| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
Стаття 10. Гарантії адвокатської діяльності |
||
|
Професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом. Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони не можуть бути допитані як свідки. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, його заступників, прокурорів Республіки Крим, області, міста Києва. Не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему ухвалу суду щодо правової позиції адвоката у справі. Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Республіки Крим, області, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати її застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям згідно з законом. 1. Професійні права адвоката, що охороняються законом, закріплені у ст. 6 Закону «Про адвокатуру», а також у спеціальних законах щодо конкретних видів його діяльності. Однак механізми охорони їх законом є недосконалими, а гарантії адвокатської діяльності, які мають гарантувати в тому числі й реалізацію цих прав у повному обсязі, - недостатні для забезпечення належного виконання адвокатом професійних повноважень. Кожне надане адвокату професійне право повинно беззастережно виконуватися без перешкод з боку будь-якої особи. Порушення цих прав, створення перешкод у їх здійсненні неприпустимі, а в разі допущення таких порушень і перешкод особи, які скоїли ці дії, мають нести сувору відповідальність. В Основних положеннях про роль адвокатів, прийнятих VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у березні 1990 року, зазначено, що адвокат повинен мати кримінальний і цивільний імунітет від переслідувань за заяви, що стосуються справи, а уряди мають забезпечити їм можливість здійснювати їх професійні обов'язки без залякування, перешкод, завдання турботи і недоречного втручання. 2. До останнього часу порушення професійних прав адвокатів і гарантій їх діяльності не тягли за собою відповідальності посадових осіб, які їх допускали. Лише у новому Кримінальному кодексі України, прийнятому у 2001 році, встановлено кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, до якого законодавець відносить порушення гарантій діяльності захисника чи представника та професійної таємниці, вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення їх правомірної діяльності з подання правової допомоги (ст. 397 КК). Слід зазначити, що згадана стаття Кримінального кодексу, встановлюючи кримінальну відповідальність за втручання в діяльність захисника чи представника особи, значно звужує у диспозиції зміст «втручання», обмежуючи його втручанням лише у правомірну діяльність захисника чи представника особи, звузивши гарантії діяльності адвокатів, а також види діяльності, назвавши з числа напрямів адвокатської діяльності тільки подання захисником чи представником правової допомоги. У Конституції поняття подання правової допомоги і захисту від обвинувачення розмежовано (ст. 59). У чинному КПК теж йдеться про два повноваження захисника - здійснення захисту і подання необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі (ст. 44, 48). Наприклад, ст. 69 КПК забороняє допит адвоката як свідка з приводу того, що йому довірено або стало відомо при здійсненні професійної діяльності (якщо його не звільнено від обов'язку зберігати професійну таємницю особою, яка довірила ці відомості адвокату), і в той же час стосовно захисника підозрюваного, обвинуваченого, підсудного і представника потерпілого, позивача, відповідача заборона допиту обмежена лише тими обставинами, які стали їм відомі при поданні юридичної допомоги підзахисному або довірителям (п. 2 ст. 69). Отже, наявним є неспівпадіння обсягу інформації, таємниця якої охороняється законом, щодо адвоката і захисника, що відбивається й на обсязі втручання у діяльність захисника, в тому числі коли ним виступає у процесі адвокат. 3. Зміст «встановлених законом гарантій їх (захисника, представникавот.) діяльності», а також професійної таємниці, на які міститься посилання у ст. 397 КК, не визначено. Законом встановлено лише гарантії адвокатської діяльності, обов'язок збереження адвокатської таємниці, а не «гарантії діяльності захисника», не «професійну таємницю», про відповідальність за порушення яких йдеться у Кримінальному кодексі. Гарантії адвокатської діяльності, передбачені Законом «Про адвокатуру», зрозуміло, поширюються на адвоката і тоді, коли він виступає захисником чи представником, але вони не торкаються інших осіб, які за законом можуть допускатися як захисники чи представники особи. Гарантії адвокатської діяльності потребують значного розширення і приведення у відповідність з чинним законодавством. Так, у КПК наведено лише декотрі з цих гарантій стосовно захисника: заборона огляду, розголошення чи вилучення дізнавачем, слідчим, прокурором, судом без згоди захисника документів, пов'язаних з виконанням ним його обов'язків при участі у справі (ч. 8 ст. 48). Слід зазначити, що ця норма сформульована некоректно, оскільки в даному разі захисник не може дати на це згоди, тому що такі документи становлять адвокатську таємницю, бо містять відомості, одержані адвокатом при здійсненні професійних обов'язків (ст. 9 Закону «Про адвокатуру»), і заборона їх розголошення є абсолютною й не може пов'язуватися з будь-якими дозволами на це. Правила адвокатської етики такий дозвіл пов'язують лише з інформацією, яка носить конфіденційний характер і не обіймається предметом адвокатської таємниці, виходить за її межі. У ст. 69 КПК йдеться про можливість допитати адвоката як свідка у разі звільнення його від обов'язку зберігати професійну (а не адвокатську) таємницю особою, яка довірила йому ці відомості. 4. Професійні права адвоката, коли він здійснює обов'язки захисника, регулюються також Кримінально-процесуальним кодексом України. Наприклад, ст. 48 КПК надає право захиснику мати конфіденційні побачення з підозрюваним чи обвинуваченим, а після першого допиту такі побачення дозволяються без обмеження їх кількості та тривалості. Це право не може обмежуватися або будь-яким чином ущемлюватися, побачення не може не надаватися. Разом з тим практика склалася таким чином, що на кожне побачення захисник має отримувати спеціальний дозвіл від особи, яка провадить дізнання, або слідчого, судді. Нерідко ці особи своєчасно не надають такого дозволу, що, безумовно, є порушенням не тільки професійних прав адвоката, але й прав людини. У деяких регіонах України це питання вирішено у відповідності з чинним законодавством, і на побачення з підзахисним захисник-адвокат отримує дозвіл на весь час ведення ним конкретної справи. Саме такий порядок випливає із ст. 12 Закону «Про попереднє ув'язнення»: особа, взята під варту, має право на побачення з захисником з моменту його допуску до участі у справі, підтвердженого письмовим повідомленням особи або органу, в провадженні яких перебуває справа, у вільний від виконання слідчих дій час. Слід зазначити, що існуюча процедура видачі дозволів на побачення, тяганина, яка при цьому має місце, охоплюються ст. 374 КК «Порушення права на захист», тобто розцінюються як дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді з недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист. До таких дій слід віднести дії вказаних осіб, спрямовані на несвоєчасний допуск захисника на побачення з підзахисним, зволікання з видачею дозволу на побачення або створення штучних перешкод у реалізації права захисника і підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на конфіденційні побачення без обмеження їх кількості і тривалості, зволікання з пред'явленням обвинувачення з метою недопуску захисника і допит підозрюваного чи обвинуваченого як свідка, що є порушенням ст. 63 Конституції України. 5. Прикладів порушення професійних прав адвокатів можна навести багато. Спілка адвокатів неодноразово зверталася з приводу цих фактів до посадових осіб правоохоронних органів щодо усунення зазначених порушень, проте вони, на жаль, все ще мають місце*. 6. На необхідності суворого дотримання законодавства про гарантії адвокатської діяльності, усунення порушень професійних прав адвоката, на недопущенні втручання в їх діяльність, неприпустимості фактів тиску на них особливо наголошується в Указі Президента України від ЗО вересня 1999 р. «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури». Гарантії діяльності адвокатів передбачені Основними положеннями про роль адвокатів, прийнятими VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам у серпні 1990 року. В них, зокрема, йдеться про обов'язок забезпечити адвокату здійснення його професійних прав щодо своєчасного ознайомлення з інформацією, документами, матеріалами справи, додержувати конфіденційності консультацій та комунікацій адвоката з клієнтом; п. 17 Основних положень встановлює, що там, де безпека адвокатів перебуває під загрозою у зв'язку з виконанням професійних обов'язків, вони мають бути адекватно захищені властями. 7. Заборона будь-якого втручання в адвокатську діяльність пов'язана зі специфікою виконуваних адвокатом професійних функцій. Правила адвокатської етики встановлюють, що адвокат не повинен при виконанні доручення клієнта керуватися вказівками інших осіб стосовно змісту, форм, методів, послідовності й часу здійснення його професійних прав і обов'язків, якщо вони суперечать його власній уяві про оптимальний варіант виконання доручення (ст.5). 8. До кола осіб, яких не можна допитати як свідків з питань, що становлять адвокатську таємницю, слід віднести, крім адвоката, його помічника, посадових осіб адвокатського об'єднання (наприклад, завідувача, його заступника), технічних працівників (наприклад, секретаря, консультанта, бухгалтера та ін.) (див. коментар до ст. 9). Правила адвокатської етики передбачають, що інші адвокати об'єднання не можуть приймати доручення, виконання якого може потягти за собою розголошення відомостей, конфіденційність яких охороняється цими Правилами, зокрема це стосується випадків, коли діяльність адвокатів здійснюється в одному приміщенні, коли вони користуються технічними послугами одного й того самого технічного персоналу, спільною офісною технікою, перебувають при здійсненні професійної діяльності у відносинах регулярного спілкування, пов'язаного з технічними особливостями організації роботи об'єднання (ч. З ст. 26). 9. Нерідко на порушення ст. 10 закону «Про адвокатуру» робляться спроби допитати адвоката як свідка з питань, що становлять адвокатську таємницю. Наприклад, слідчий з'явився в адвокатське об'єднання і пред'явив постанову про здійснення там виїмки документів стосовно справи, яка велася одним з адвокатів цього об'єднання. Слідчому видали корінець ордера (в даному випадку йдеться про старий зразок ордера), а інші документи не видали, оскільки вони становлять адвокатську таємницю. Після цього слідчий знов порушив гарантії адвокатської діяльності, зробивши спробу допитати адвоката як свідка з обставин, що охоплюються адвокатською таємницею, доставивши його приводом для дачі показань. На цьому порушення з боку слідчого не припинилися, і вночі у квартирі адвоката було проведено обшук. Переглядалися адвокатські провадження, документи, що містили дані, які є предметом адвокатської таємниці, були вилучені документи, що знаходилися у адвоката у справах, які він проводив раніше, що складають адвокатську таємницю. Такі дії слідчого є безумовним порушенням охоронюваних законом професійних прав адвоката і гарантій адвокатської діяльності. Тепер згідно з чинним законодавством встановлена кримінальна відповідальність за подібні дії. 10. Відповідно до ч. 2 ст. 42 ЦПК не можуть бути свідками представники або захисники з обставин, що стали їм відомими у зв'язку з виконанням цих повноважень. 11. Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини проведення обшуку в помешканні адвоката (офісі, квартирі) визнається порушенням професійних прав адвоката. Для України є досить болючим питання щодо того, чи можуть правоохоронні органи, і якщо так, то за яких обставин, обшукати офіс адвоката; чи не порушуватиме це Конвенцію про захист прав людини і основних свобод, яка є, як відомо, частиною національного законодавства України? Відповідь на це питання може бути знайдено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі Німец (Міетіеіг) проти Німеччини. Обставини справи такі. За фактом надходження до одного з суддів листа загрозливого змісту було порушено кримінальну справу. У ході розслідування було здійснено обшук офісу адвоката Німеца для того, щоб знайти документи, які могли б вказати на особу, яка написала зазначеного листа. Було вилучено дані щодо клієнтів та кілька адвокатських досьє, але розшукувані документи не були знайдені. Німец у своїй скарзі висловив впевненість, що обшук його офісу призвів до порушення ст. 8 Конвенції, яка охороняє право на повагу до приватного і сімейного життя, до житла і до таємниці кореспонденції. Розглядаючи цю скаргу. Суд зауважив, що повага до приватного життя повинна також охоплювати, до певної міри, право і можливість людини встановлювати і підтримувати стосунки з іншими людьми. Тому нема підстав для обмежувального тлумачення поняття «приватне життя»; воно повинно включати і професійну або ділову діяльність людини, оскільки це є, зрештою, чи не єдиною можливістю для більшості людей підтримувати стосунки з навколишнім світом. У законодавствах деяких країн, які є учасниками Конвенції, до речі, визначається, що значення слова «дім» включає також приміщення, які використовуються для будь-яких видів діяльності професійного або ділового характеру. Крім того, інтерпретація термінів «приватне життя» і «дім», яка враховує професійну або ділову активність людини, повною мірою узгоджується із змістом та метою ст. 8 Конвенції. Суд досліджував втручання органів слідства з точки зору положень ч. 2 ст. 8, що встановлюють умови, за яких державні органи можуть правомірно обмежувати права, гарантовані ст. 8. При цьому з'ясувалося, що ордер (постанову) на обшук було видано звичайним способом (тобто без будь-яких застережень), що дозволяло слідчим переглянути практично будь-які документи, які знаходилися в адвокатському офісі. Цей факт було відзначено як суттєвий, оскільки в Німеччині обшук в офісі адвоката не супроводжується якимись спеціальними процедурними гарантіями, як, наприклад, наявність незалежного спостерігача (свідка, понятого) тощо. Однак більш важливим для вирішення справи на користь заявника було встановлення факту вторгнення до професійної таємниці адвоката у такому масштабі, який абсолютно не відповідав необхідності і був невиправданим за наявних обставин справи. Суд наголосив у зв'язку з цим: «.. .посягання на професійну таємницю адвоката може позначитися на належному відправленні правосуддя і, отже, порушити права, які гарантуються ст. 6 Конвенції. До того ж, неминучий при цьому розголос міг справити негативний вплив на професійну репутацію заявника в очах як його клієнтів, так і громади в цілому» (параграф 37 рішення). Таким чином, обшук в офісі адвоката, результатом якого стало ознайомлення третіх осіб (крім самого адвоката та його клієнта) з адвокатськими провадженнями та іншими професійними відомостями, не тільки порушує ст. 8 Конвенції, але й створює загрозу для реалізації принципів справедливого суду, включаючи право на захист. 12. Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошенню, вилученню без згоди адвоката, який має узгодити це питання зі своїм клієнтом. Нерідко посадові особи не тільки вимагають від адвоката розголошення цих даних, а й наполягають на наданні для ознайомлення певних документів, котрі є конфіденційними і не підлягають розголошенню відповідно до ст. 32 Конституції та ст. 9 Правил адвокатської етики. Наприклад, суддя безпідставно вимагав від адвоката подання непередбачених законом документів на підтвердження його повноважень - угоди про подання правової допомоги. Документом, що підтверджує повноваження адвоката, є ордер, що видається адвокатським об'єднанням або виписується адвокатом, який займається адвокатською діяльністю індивідуально на підставі угоди про подання правової допомоги. В Указі Президента України від ЗО вересня 1999 р. «Про деякі заходи щодо підвищення рівня роботи адвокатури» ордер розглядається як документ, що видається адвокатам для підтвердження повноважень з представництва або захисту клієнта, про це ж йдеться у п. «є» ст. 10 Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 7 липня 1995 р. № 10 «Про застосування законодавства, що забезпечує підозрюваному, обвинуваченому, підсудному право на захист». 13. Заборона прослуховування телефонних розмов та перегляду кореспонденції, передбачена ст. 31 Конституції, має особливе значення в роботі адвоката, оскільки дозволяє йому зберігати адвокатську таємницю, конфіденційність довіреної клієнтом інформації. Згідно з Конституцією винятки щодо такої заборони може встановити лише суд (в цій частині коментовану статтю слід привести у відповідність з чинним законодавством). Європейський Суд з прав людини поширює свою позицію про неухильне забезпечення конфіденційності спілкування адвоката зі своїм клієнтом на будь-які способи такого спілкування: листування, телефонні розмови тощо. Це було підтверджено у справі Кемпбелл (СатрЬеІІ) проти Сполученого Королівства, в якій заявник скаржився, що листи до і від його адвоката були розкриті і перечитані персоналом в'язниці. Заявник додав, що він був обмежений у контактах зі своїм адвокатом через те, що розумів, що «його кореспонденція може бути прочитана [...] і зафіксована персоналом в'язниці». Кемпбелл заявив, що велика кількість листів до і від його адвоката стосувалася судових позовів та скарг проти службових осіб в'язниці. На його думку, зміст принципу конфіденційності стосунків між юристом і клієнтом полягає у тому, аби дати особі можливість консультуватися з його повіреним вільно і без ризику, що така інформація може стати відомою не тільки його процесуальним опонентам, а й особам, під адміністративною владою яких він перебуває. Британський уряд (відповідач у справі) у своїх запереченнях до цієї заяви визнав, що кореспонденція ув'язнених може інспектуватися згідно з чинним на той час законодавством, яке було опубліковано і є доступним для всіх в'язнів. Отже пан Кемпбелл та його адвокат були поінформовані про те, що їхня кореспонденція, у відповідності із передбаченими законодавством процедурами, може перлюструватись. Суд постановив, що консультації з юристом мають бути вільними і відбуватися в умовах, які не перешкоджають повному і не-обмежуваному обговоренню будь-яких питань. Суд зазначив також, що стосунки адвоката з клієнтом є, в принципі, «привілейованими», тому піддання кореспонденції захисника і його клієнта інспекції, особливо особами або органами, безпосередньо зацікавленими в ознайомленні зі змістом листів, порушує принцип професійної таємниці адвоката. При цьому Суд також підкреслив, що не вбачає жодної межі між різними, залежно від змісту, категоріями кореспонденції адвоката та його клієнта, яка в будь-якому випадку має приватний і конфіденційний характер. У принципі, на думку Суду, таке листування перебуває під захистом ст. 8 Конвенції, яка передбачає право на повагу до приватного і сімейного життя, житла і таємниці кореспонденції. Це означає, що посадові особи в'язниці можуть розкрити лист від адвоката до в'язня (чи навпаки), коли вони мають достатні підстави, щоб вважати, що цей лист містить дещо, заборонене законом для пересилання, і тільки в тому разі, коли інші засоби виявлення таких предметів потерпіли невдачу. При цьому листа може бути тільки розкрито, але його не можна читати. Крім того, необхідно забезпечити достатні гарантії, які запобігали б читанню листа, наприклад, розкрити листа у присутності самого в'язня. Читання листів в'язня до і від адвоката, вів далі Суд, може бути дозволене тільки за виняткових обставин, коли адміністрація місця ув'язнення має «розсудливу причину», щоб вважати, що адвокат та/або його клієнт зловживають правом на конфіденційність листування та зміст листа може створити загрозу безпеці в'язниці, безпеці інших ув'язнених або інші небезпечні ситуації кримінальної природи. Що можна розуміти під терміном «розсудлива причина», залежатиме від усіх обставин, але визнання наявності такої причини вимагає існування фактів або інформації, які повинні переконати об'єктивного спостерігача, що конфіденційним каналом зв'язку між адвокатом і клієнтом зловживали. Уряд наполягав на тому, що далеко не завжди можна цілком покластися на професійну компетентність і доброчесність адвокатів. Останні доволі часто порушують дисциплінарні правила та зловживають своїми правами. Але Суд не був переконаний цими аргументами. Можливість дослідження кореспонденції за наявності «розсудливої причини», на думку Суду, забезпечує достатні гарантії від можливості зловживання. Всі втручання у спілкування обвинуваченого з його адвокатом призводять до конфліктів зі ст. 8 Конвенції. У деяких випадках можуть бути порушені гарантії права на захист, особливо ті, що закріплені у ст. 6 Конвенції («Право на справедливий судовий розгляд»), а саме: право мати достатньо часу і можливостей для підготовки свого захисту (ч. З (Ь) ст. 6) та право використовувати правову допомогу захисника (ч. З (с) ст. 6). Очевидно, що гарантії конфіденційності не можуть бути обмежені лише забезпеченням свободи спілкування з клієнтом персонально або листуванням. Виконання адвокатом своїх обов'язків захисника в кримінальному судочинстві вимагає додержання професійної таємниці у більш широкому діапазоні. Тому здається цілком закономірним поширення висновків вищенаведеного судового рішення на такі, наприклад, ситуації, як прослуховування телефонних розмов, використання записуючих пристроїв в офісі адвоката тощо. 14. Адвокат самостійно і без будь-якого втручання обирає правову позицію. Зрозуміло, адвокат не може відстоювати позицію, яка погіршить становище клієнта. Це випливає з обов'язку адвоката не використовувати свої повноваження на шкоду особі, в інтересах якої прийняв доручення. У разі, коли в кримінальній справі підзахисний не визнає себе винуватим, адвокат-захисник не може відстоювати іншу позицію, і має ставити питання про невинуватість підзахисного і його виправдання. Коли у захисника-адвоката є підстави для сумніву стосовно визнання підзахисним вини, він є незалежним у правовій позиції і має право спростовувати визнання підзахисним своєї вини. У цивільних справах адвокат, діючи як представник, має займати правову позицію, котра обов'язково узгоджується з клієнтом. Уразі, коли адвокат дійде висновку щодо відсутності фактичних і правових підстав для виконання доручення, він зобов'язаний повідомити про це клієнта та узгодити з ним зміну доручення або відмовитись від прийнятого доручення. Про необхідність інформування клієнта щодо правової позиції у справі йдеться у ст. 21 Правил адвокатської етики. Зокрема, адвокат до підписання угоди про подання правової допомоги повинен з'ясувати всі відомі клієнту обставини, які можуть позначитися на визначенні наявності правової позиції у справі та її змісті. Саме особливості стосунків адвоката з клієнтом обумовлюють недозволеність втручання в адвокатську діяльність, і зокрема стосовно правової позиції адвоката. 15. Рівність прав адвоката з іншими учасниками процесу закріплено, зокрема, у ст. 16' КПК, де зазначено, що прокурор, захисник та інші названі у ч. 5 особи беруть участь у судовому засіданні як сторони і користуються рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. У ст. 261 КПК закріплено рівність прав сторін у судовому розгляді. 16. Норма, що визначає неможливість притягнення адвоката до кримінальної, матеріальної чи іншої відповідальності або погрози її застосуванням у зв'язку з поданням правової допомоги громадянам та організаціям згідно з законом, відповідає аналогічним нормам, закріпленим у міжнародних стандартах адвокатської професії. Зокрема, п. «в» ст. 16 Основних положень про роль адвокатів, прийнятих у серпні 1990 року VIII Конгресом 00Н по запобіганню злочинам, передбачає обов'язок урядів забезпечити виключення можливості піддавати адвоката покаранню або погрожувати його застосуванням та можливості обвинувачення, застосування адміністративних, економічних та інших санкцій за дії адвоката, здійснювані відповідно до визнаних професійних обов'язків, стандартів та етичних норм. Разом з тим встановлено гарантії щодо порушення кримінальної справи проти адвоката. Законодавець визначив, що порушити її можуть лише певні особи, прямо пере-числені у ч. 5 ст. 10 закону «Про адвокатуру». |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Информация, релевантная "Стаття 10. Гарантії адвокатської діяльності" |
||
|
||