| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ГЛАВА 24. ДЕЯКІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ОБ'ЄКТ БУДІВНИЦТВА |
||
|
Належність нерухомості в класичному праві зазвичай зумовлюється правом на землю, причому право на землю має пріоритет перед правом на споруду. Найбільш послідовно цей підхід проявляється у класичному інституті суперфіцію (1). Superficies - спадкове і відчужуване право користування будовою, зведеним на чужій землі. Superficies (буквально - те, що на поверхні) спочатку виник в римському праві на базі оренди громадських земель. Орендар зводив будівлю за свій рахунок і міг ним користуватися і розпоряджатися, розташовуючи спочатку інтердіктное захистом, а пізніше - і позовної захистом in rem, тобто речовим позовом (actio de superficio) проти третіх осіб, в тому числі проти власника (землі і будови). Суперфициарий міг розпоряджатися суперфіцію, віддавати його в заставу, відчужувати, але за згодою власника. --- (1) В останні роки з'явилася література, присвячена суперфіцію і праву забудови, з якою читач може ознайомитися. Тут наводяться лише мінімальні відомості про інститут. Суперфиций міг бути терміновим або безстроковим, переходив у спадок. Власник зберігав право на земельну щорічний податок рентного типу та в разі неплатежів міг порушити позов про власність. Суть суперфіцію полягала в тому, що всі зведені споруди ipso iure належали власнику землі в силу правила semper superficiem solo cedere (все, що знаходиться на поверхні, слід землі, тобто належить власнику землі як accessio - приладдя) (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Підручник "Римське приватне право" (під ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2004. (1) Детальніше див: Римське приватне право / Под ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1948. С. 230 - 232; Покровський І.А. Історія римського права. Пг., 1918. С. 276. Попутно потрібно відзначити, що, якщо виникала необхідність розділу будівлі, воно ділилося тільки вертикально, оскільки не допускалися розрив будови з землею і будь-які горизонтальні розділи (див.: Римське приватне право. С. 160). За російським праву також вважалося, що "будова, складаючи приналежність землі, передбачається власністю того, на чиїй землі поставлено" (1). --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. М., 1995. С. 106 (автор наводить лише один виняток з цього правила: на казенній землі нижегородського ярмаркового гостинного двору можуть бути побудовані торговцями лавки, на які їм належить право власності). Цікаво, що за царювання Олексія Михайловича в результаті боротьби посадів з "обіленням", тобто звільненням нових покупців посадських садиб від тягла, була зроблена спроба встановити різницю прав приватних осіб на будівлі та право міста на землю: було заборонено відчужувати ділянки беломестцев, а власникам залишалося право розпорядження будівлями. Однак внаслідок неефективності цього заходу через кілька років довелося заборонити продаж садиб зовсім, але потім під тиском обороту обмеження довелося все ж усунути (1). --- (1) Володимирський-Буданов М.Ф. Огляд історії російського права. Ростов н / Д: Фенікс, 1995. С. 523 - 524. Зв'язок будови з землею, найсильніше обнаруживаемая в суперфіцію, виявляється вирішальною і для визначення нерухомості. Згідно § 95 ГГУ і цей підхід був сприйнятий російським правом: "... нерухомістю не повинні вважатися будови, споруджені на чужій землі в силу будь-якого договірного відносини" (1). --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. С. 97. ГК РРФСР 1922 р. відтворив право забудови, досить близьку до класичного суперфіцію. Право забудови (ст. ст. 71 - 84 ЦК РРФСР 1922 р.) визначалося як володіння і розпорядження будовами, зведеними на державних земельних ділянках на засадах договірних, терміновості та цінну. Допускалися заставу і відчуження права забудови. Після припинення цього права забудовнику компенсувалася вартість будівель. Але вже в 1927 р. в інститут права забудови були внесені принципові зміни. Житловим кооперативам (спочатку з подальшим розширенням кола забудовників) земля стала надаватися в безстрокове користування, одночасно у них виникало право власності на зведені будівлі. Таким чином, було порушено і прямо перевернуто класичне правило про будову як приналежність землі (superifcies solo cedit) (1). --- (1) Див: Цивільне право: Підручник / Відп. ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М.: Бек, 1993. С. 299. Історичної справедливості заради слід зауважити, що принцип superficies solo cedit не проводився грецьким (і східним) правом, яке допускало існування двох незалежних ("горизонтальних") прав: права власника землі і права власника того, що знаходиться на поверхні землі (споруди, насаджень) (1). --- (1) Див: Медведєв І.П. Розвиток правової науки / / Культура Візантії. Друга половина VII - XII в. / Відп. ред. З.В. Удальцова і Г.Г. Литаврин. М.: Наука, 1989. С. 223 - 224. (Такого роду свобода грецького права зазвичай пояснюється його порівняно більш слабким догматичним розвитком.) Але навряд чи відмова від класичного правила "власнику землі належить все, що з нею пов'язано" стався у нас з 1927 р. під впливом давньогрецької традиції; правомірно було б говорити про розрив з якою-небудь традицією; за словами У. Маттеї, це рішення суперечить навіть "інтуїтивною логікою" (1). --- (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Основні проблеми права власності. М., 1999. С. 127. З практичної ж точки зору існування двох незалежних власників у однієї нероздільної нерухомості може бути терпимо лише до тих пір, поки ці права власності знаходяться в сплячому, фіктивному стані, ближче до фактичних, ніж юридичним, т. е. поки заборонений оборот нерухомості. У подальшому російському праві позначений в 1927 р. підхід, як відомо, взяв гору, а в 1948 р. право забудови було взагалі скасовано. Можна помітити, що й суперфіцій, і право забудови за ЦК РРФСР 1922 р. зобов'язані своїм виникненням існуванню великих масивів земель з обмеженою можливістю цивільного обороту, тому поширення необмеженого права власності на всі види земель робить суперфіцій маловживаних. Але при введенні обмежувальних режимів у сфері земельної власності (а ця ідея у нас досить популярна) суперфіцій стає ефективним способом господарського освоєння міських земель (1). Можливо, саме відсутність суперфіцію (або інший настільки ж компромісною форми) тягне радикалізацію земельної реформи, що, в свою чергу, збільшує опір реформуванню земельних відносин (2) і постійно заводить їх у глухий кут. --- (1) Це пропозиція, висловлена мною в першому виданнях книги, було потім підтримана. Див, наприклад: Копилов А.В. Речові права на землю в римському, російською дореволюційному і сучасному цивільному праві. М., 2000. С. 162 - 163. (2) Наприклад, проголошений Житловим кодексом РФ принцип автоматичного виникнення права спільної часткової власності на земельну ділянку під багатоквартирним будинком не зустрів жодного співчуття міської влади, які зобов'язані проводити землевпорядкування. У всякому разі, збереження в ГК РФ принципу розділеної по горизонталі власності на нерухомість (ст. 271 ЦК) навряд чи можна вважати вдалим вирішенням питання. Взаємовідносини власників землі і будов визначаються угодою, тобто носять зобов'язальний, а не речовий характер. Важко визнати щасливою знахідкою також ідею зносу будівель як завершального етапу взаємин двох власників нерухомості "при відсутності угоди" (п. 2 ст. 272 ЦК). Саме в цьому, мабуть, визначальний момент очевидні переваги суперфіцію, що виключає настільки руйнівні способи реалізації прав (1) і цінованого російськими цивилистами як "загальновизнаний" тип речового права (2). --- (1) Знесення будівель - це не нормальний ефект суперфіцію, а наслідок правопорушення. Тит Лівій наводив приклад діяльності Катона, що виступав в ролі суворого цензора, велевшего знести "приватні споруди, що примикають до громадських будівель або зведені на громадській землі" (Тит Лівій. Історія Риму від заснування міста / Відп. Ред. Е.С. Голубцова. Т . 3. М., 1993. С. 351). (2) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 210. При обговоренні цієї проблеми була висловлена думка, що відмова від суперфіцію був продиктований склалася в момент прийняття ЦК РФ ситуацією, коли вся земля перебувала у державній власності. У цих умовах оформлення забудови через суперфіцій не давало б забудовникам права приватної власності на будівлі; зберігалася суцільна державна власність. А це консервувало колишній уклад. Втім, залежність від держави і чиновників у сфері забудови і після відмови від суперфіцію залишилася суцільний. Необхідно відзначити, крім того, що за відсутності правила, яка говорить, що "власнику належить все, що знаходиться на поверхні ділянки", дуже ускладнена реалізація переходу до системи реєстрації прав на нерухомість, оскільки за відсутності суперфіцію можливо і неминуче розбіжність власників землі та будівель, а також виникнення різних власників на одній земельній ділянці, а це тягне надзвичайне ускладнення і відому ненадійність реєстрації прав на нерухомість. Проголошений ГК РФ підхід не створює також достатньо надійних засобів протидії таким можливим у нашому юридичному побуті порушень, як реконструкції (перебудови) чужої нерухомості з перекладом права на нові споруди у власність порушника. Ось приклад із судової практики. Підприємець отримав безоплатно від організації у власність склади. Розуміючи незаконність цієї оборудки, що порушує заборону, встановлений ст. 575 ГК, він вирішив забезпечити подальше володіння отриманим таким чином: склади були визнані не мають цінності через зношування, і замість них з використанням, втім, основних конструкцій "зношених" споруд підприємець звів кафе, маючи всі необхідні узгодження; про самовільне будівництво промови не було. До моменту звернення за реєстрацією власності на кафе колишній власник складів зажадав повернути йому нерухомість. Якби мова йшла про рухоме майно, то могла б бути застосована така ефективна міра захисту, як передача речі, виготовленої з матеріалу власника, який втратив матеріали внаслідок недобросовісних дій особи, яка здійснила переробку матеріалу, у власність потерпілого (п. 3 ст. 220 ЦК) (1). Але ця норма, як відомо, не діє відносно нерухомості, мабуть, саме з причини правила суперфіцію, яке все одно тут просвічує. --- (1) Цей механізм може застосовуватися в тих випадках, коли реституція стає неможливою через істотних змін отриманого за нікчемним правочином майна (наприклад, розбирання автомобіля з заміною в ньому деталей і т.п.). При збереженні суперфіцію реституція земельної ділянки призвела б до закріплення за потерпілим власником і зведеного на ній будови. Але відсутність цього правила залишає лише захист у рамках ст. 167 ГК у розмірі вартості складів і вартості прав на земельну ділянку, а такий захист представляється недостатньою. Перехід у власність потерпілого зведеного на його ділянці будівлі неможливий. Тому виявляється позбавленої підстави реституція земельної ділянки з чужим будівлею. Можна помітити, що в ГК РФ запропонована нерівноважна форма, що віддає пріоритет власнику будівель. Крім повного права на будови він ще має і право на передачу разом з будовами "користування" землею, не питаючи земельного власника (якщо власник землі не здогадається, звичайно, заборонити таку передачу, але будь-яка заборона у сфері цивільного права означає виведення майна з обороту і тому завжди пов'язаний з втратами). Отже, в наявності не тільки користування землею, але і досить своєрідне розпорядження нею, як це, до речі, і відбувалося на базі відомого правила ч. 1 ст. 37 Земельного кодексу 1991 р., що дозволяє під виглядом відчуження будівель поступатися земельні ділянки. В цілому норми гл. 17 ГК РФ, мабуть, розраховані насамперед на відхід від старого правового устрою, тобто невільні від рис паліативу і тимчасовості. Але тоді слід подумати про шляхи їх подальшого розвитку. У цьому відношенні можна сказати, що серйозних причин, що дозволяють відмовитися від принципу "землі слід все, що до неї прикріплено" і ширшого залучення на цій основі класичних вещноправових інститутів, не видно. Викладене дозволяє відзначити, що забудову дуже бажано заснувати на базі речового права типу суперфіцію. Однак суперфіцій не може з'явитися в результаті договірної чи судової практики, адже виникнення нових речових прав взагалі можливо, як відомо, виключно шляхом їх установи, прямого введення в закон, так як такі права виникають не інакше як шляхом прямого легального встановлення. Кроком на шляху до суперфіцію можна вважати проголошений ЗК РФ принцип належності земельної ділянки та розташованого на ній будови одній особі (ст. ст. 1, 35 ЗК). Водночас виникла в перші роки реформ юридична конструкція приміщення в будівлі як самостійного об'єкта права власності, без усякого зв'язку його із земельною ділянкою, серйозно ускладнює розвиток права на землю в місті. У Концепції розвитку цивільного законодавства визнається необхідність встановлення суперфіцію (речового права забудови). Обговорення цієї пропозиції виявило деякі перешкоди, які, судячи з усього, стануть на шляху суперфіцію. По-перше, цей опір тих інвесторів, які освоїлися з існуючими формами забудови, отримали на ринку монопольне становище і не хочуть їм ризикувати. По-друге, цей опір чиновництва, яке разом з суперфіцію втрачає поточний контроль за міським будівництвом і міськими забудовниками (здійснюваний сьогодні за допомогою, скажімо, такий потворної форми, як надання земельних ділянок під забудову у формі оренди, що дозволяє постійно тримати орендаря землі в підпорядкованому положенні). Нарешті, розворот всіх існуючих прав, серед яких - права власності на будівлі, будівлі, приміщення, відірвані від прав на землю, в сторону суперфіцію, безсумнівно, пов'язаний з небезпеками психологічного характеру, адже навіть юристу нелегко заспокоїтися на думці, що право забудови по суті сильніше права власності на будівлю або приміщення без права на землю або з правом оренди землі. Щоб уникнути цих ризиків, мабуть, доведеться знаходити тривалі форми співіснування різних режимів забудови, що таїть у собі, особливо в перші роки, небезпека реставрації колишнього укладу. Залишається сподіватися, що перехід до суперфіцію, наскільки б довгим він не був, все ж почнеться в найближчому майбутньому. На мій погляд, саме тут - найбільш важливий і цінний пункт наміченого зміни цивільного законодавства. Досі взаємовідносини учасників забудови регулюються головним чином за допомогою зобов'язань, що створює чимало проблем. Однією з таких проблем стало питання про право на об'єкт будівництва. Очевидно, що він не може бути вирішене одноманітно для всіх випадків забудови. Якщо забудовник веде будівництво для себе і своїми силами і засобами, то, очевидно, всі права на об'єкт забудови весь час належать йому, і він має право ним розпорядитися як на стадії будівництва, укладаючи так звані договори пайової участі (інвестиційні) (1), по яким пайовикам (інвесторам) належать лише зобов'язальні права, так і після завершення будівництва шляхом продажу всього будинку або його частин в порядку, встановленому для розпорядження нерухомістю. --- (1) З прийняттям 30 грудня 2004 Федерального закону "Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації" договір пайової участі включений в число пойменованих і не може більш використовуватися для позначення самих різних юридичних зв'язків учасників будівництва. Тепер сторони частіше ховають свої наміри за інвестиційними договорами, які можуть бути чим завгодно. Далі я виходжу з того положення, яке склалося в будівництві, коли договором пайової участі (а потім інвестиційним) охоплюються як договори сіналлагматіческій, зустрічного типу, так і договори з єдиною метою для всіх учасників, що збігаються з простим товариством. Відповідно, вживані терміни ставляться до ситуації до 2004 р. Її актуальність після 2004 р. Скоро ув'язана вже з договорами, званими інвестиційними. Дещо складніше стосунки у созастройщіков, що вступили у відносини спільної діяльності (простого товариства) для спільного будівництва. Забудовники на базі простого товариства набувають право спільної часткової власності на об'єкт і розпоряджаються ним спільно, якщо не виникає суперечка, яка доводиться вирішувати в суді і який, як правило, призводить до припинення спільної діяльності з одночасним розділом об'єкта. З точки зору права на об'єкт досить спірною здається ситуація з будівельним підрядом. Наведемо зовні досить нескладне, але типову справу для ілюстрації основних проблем. Будівельна організація РСУ АТ "Синтез", отримавши під забудову земельну ділянку в с. Шпаковський Ставропольського краю, уклала договір підряду з АТ "Канелс", який виступив в ролі замовника, на будівництво 16-квартирного житлового будинку. У свою чергу, замовник мав договір з міграційною службою, за яким він зобов'язався за рахунок останньої забезпечити будівництво та передачу їй у власність житлового будинку. У зв'язку з тим що замовник, прийнявши роботи, їх оплатив в повному обсязі (використовуючи при цьому кошти міграційної служби), договір був після тривалої переписки розірваний, а об'єкт залишився недобудованим. Підрядник заявив у суді позов до АТ "Канелс" про стягнення суми боргу за прийняті роботи, а також витрат з охорони об'єкта після припинення будівництва і в зв'язку з відсутністю коштів у відповідача просив звернути стягнення на сам об'єкт забудови. Природно, що в першу чергу виникло питання: кому належить право власності на об'єкт? Здавалося б, в будь-якому випадку позивач в силу ст. ст. 359 - 360 ГК має право на утримання речі як кредитор проти несправного боржника аж до реалізації її в порядку, встановленому для застави. Проте абсолютно очевидно, що і в цьому випадку необхідно визначити приналежність речі для правильного вказівки номінального продавця і, відповідно, для розподілу отриманого при продажу, тим більше що вартість об'єкта явно перевищувала суму боргу, а крім того, ситуація загострювалася наявністю іншого кредитора того ж боржника - міграційної служби. У прямій формі питання про право на об'єкт будівельного підряду законом не вирішене, а зміст норм про підряд не дозволяє дійти однозначного тлумаченню. Класика також не дає достатнього матеріалу для впевненого вирішення цього питання (1), крім, може бути, висловлювання Павла: "Якщо я даю замовлення на будівлю будинку, з тим щоб підрядник робив все на свої кошти, то він переносить на мене власність на зроблене , і, проте, це є наймом "(2). Це висловлювання, втім, має на увазі будівництво на землі замовника і тому має скоріше речове, ніж зобов'язальне звучання, а скасування правила superfities solo cedit, про який вже говорилося, виключає такої найбільш природний для будівництва хід міркувань, згідно з яким досить визначити власника землі і тим самим вирішити наперед всі інші питання, і тому знімає в цьому відношенні специфіку будівельного підряду, змушуючи шукати рішення в підрядному праві загалом. З тієї ж причини ситуація набуває безпрецедентний характер, виключаючи залучення світового права і примушуючи шукати власні юридичні рішення. --- (1) І. Покровський вказує, що власне locatio-conductio operis мав місце, лише якщо матеріал був даний замовником; якщо майстер робив річ з власного матеріалу, то такий договір вважався вже купівлею-продажем. Втім, цей договір у римському праві "далеко не отримав належного розвитку" (Покровський І.А. Історія римського права. С. 332). Г.Ф. Шершеневич не торкається дане питання, приділивши загальному поняттю підряду трохи більше однієї сторінки (див.: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. С. 371 - 372). (2) Дигести. С. 316. Можна навести також слова Ульпиана: "Підрядники, які зводять будівлю зі своїх каменів, негайно роблять камені належать тим, на чиїй землі вони будують" (Дігести. С. 134). Правило ст. 219 ГК про виникнення права власності на знову створювану нерухомість з моменту її державної реєстрації (1), як ніби виключаючи власність підрядника (не зачіпаючи рухомого майна), також не вирішує всіх виникаючих питань, оскільки "об'єкт будівництва" (поняття належить законодавцю - прямо так сказано, наприклад, у назві ст. 742 ЦК) як має певну єдність майно ще до можливості визнання його будинком, спорудою або іншою нерухомістю вже залучається в цивільний оборот і може служити предметом угод (застави та інших, у тому числі зазначених у ст. ст . 360, 712, 720 (п. 6), 729, 742 ЦК). --- (1) У зв'язку з цим, як зазначає Є.А. Суханов, до реєстрації споруджуваного об'єкта він не може бути визнаний нерухомістю (Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації. М.: Ред. Журналу "Господарство і право"; Спарк, 1995. С. 283). Здається, саме в цьому сенсі визначено "об'єкт" у виведенні Постанови Президії ВАС РФ: "... оскільки відповідач зобов'язався побудувати і передати у власність позивача побудовані котеджі, можливість задоволення позову про визнання права власності на не завершених будівництвом об'єкт залежить від наявності між сторонами договірних зобов'язань ", так як з обставин справи видно, що" фактично сторони припинили виконання зобов'язань достроково "(1), і тим самим посилання на правило ст. 219 ГК, яка також зроблена в цій Постанові, не може змінити суті справи як спору про право саме на незавершений об'єкт будівництва. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 60. Ю.В. Романець висловлюється за те, що "якщо розірвання договору простого товариства щодо одного з товаришів не тягне за собою припинення цього договору щодо інших товаришів", то повинен бути проведений реальний виділ частки вибулого товариша при тому, що вибув товариш "не має права претендувати на частку в остаточному результаті "(1). Виходить, що незавершений об'єкт будівництва стає предметом прав як ціле, підлягає поділу або виділу, не тільки при припиненні договору будівельного підряду, а й, наприклад, при вибутті одного з товаришів. (Поки хто-небудь з товаришів не виходить, їхні взаємини залишаються, звичайно, зобов'язальними, тоді як з третіми особами зв'язок можливий тільки речова - передусім захист, яку може вести будь-який з товаришів.) Але виділ можливий тільки з речі, що є об'єктом права ; незрозуміло, що робити, якщо такої речі ще немає. Очевидно, що рекомендація Ю. Романця нездійсненна (2). --- (1) Романець Ю.В. Договір простого товариства і подібні йому договори (питання теорії і судової практики) / / Вісник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 108 - 109. Існує інша, протилежна, практика - виділ неприпустимий, поки не виник об'єкт власності, хоча б об'єкт незавершеного будівництва. Ця практика видається більш обгрунтованою. Передусім незрозуміло, як виробляти виділ споруджуваного будинку, яке щодня змінюється. Але справа навіть не в цьому. Вихід з товариства ("несвоєчасний відмову" від договору) аж ніяк не означає права на виділ. А розділ - це наслідок припинення товариства. Тим часом вихід з числа товаришів не завжди тягне припинення товариства. Відмова у виділ вийшов товариша без припинення товариства може бути обгрунтований з позицій ГК РФ тим, що не досягнута мета товариства, хоча б у майбутньому об'єкт і був створений; адже в цьому створенні товариш більше не бере участь. На мій погляд, тут в деяких випадках може відшукувати зобов'язання товаришів з безпідставного збагачення перед вийшли учасником, як буде показано далі. Не можна виключити, мабуть, і позов про збитки, якщо інші товариші своїми діями винне заподіяли збитки вийшов; можлива, втім, і відповідальність вийшов товариша. Метою виходу з простого товариства є, отже, небажання брати на себе знову виникаючі зобов'язання з договору (наприклад, якщо справи йдуть не так, як очікував даний учасник, або пропонується підтримуване більшістю (коли рішення приймаються таким чином) рішення, з яким цей учасниця не згоден). (2) Слід виходити з того, що вихід з товариства тягне за собою втрату всіх прав на ще не створений результат одночасно із звільненням від відповідальності за тими зобов'язаннями товаришів, які виникнуть після виходу (власне, для цілей такого звільнення і здійснюється вихід з товариства). Надалі цей аспект товариства ще буде порушуватися. Необхідно при цьому зазначити, що вказані в нормах ст. 712, п. 6 ст. 720, ст. ст. 729, 742 ЦК права на об'єкт будівництва самі по собі не мають природи речового права. У тих випадках, коли реалізація права вимагає відчуження (як, наприклад, при утриманні), передбачається, звичайно, державна реєстрація об'єкта. Але виділ частки вийшов товариша не може розглядатися як необхідність відчуження і не повинен спричиняти реєстрації об'єкта незавершеного будівництва. Про природу об'єкта будівництва висловлені різні судження в рамках більш широкої дискусії про поняття нерухомості. Як зазначає Є.А. Суханов, до реєстрації споруджуваного об'єкта він не може бути визнаний нерухомістю (1). Ця позиція підтримується багатьма цивилистами. Однак висловлений і протилежний погляд. Наприклад, Е. Болтанова, виходячи з природних ознак нерухомості, вважає, що об'єкти незавершеного будівництва "міцно пов'язані із землею", і тому відносить їх до числа недвижимостей (2). --- (1) Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації. М.: Спарк, 1995. С. 283. Цікаво, що англійські юристи, обговорюючи близьке до суперфіцію інститут тривалої оренди, що передбачає зведення і підтримку протягом довгого терміну (21 рік і більше років) житлового будинку на чужій землі, висловлювали афоризм: цегла й вапно (bricks and mortar) належать орендарю, земля - лендлордів. Після багаторічних дебатів, звичайно, не про те, чи є "цеглини і вапно" будматеріалами, а про те, чи справедливо без всякої компенсації віддавати орендодавцю побудоване, перебудоване і збережене не ним будівлю, був прийнятий спеціальний Закон про оренду (Leasehold Reform Act 1967), а потім і пішли закони, що надали орендарям право на примусовий викуп всієї нерухомості, включаючи землю. Таким чином, оперування ідеєю будматеріалів можна виявити і стосовно до завершеним і давно розташованих будинків (до речі, квартири і мезоніни, в тому числі з цегли, під дію Закону не потрапили). (2) Болтанова Е.С. Поняття та правовий режим нерухомості / / Журнал російського права. 1999. N 5/6. С. 83. Аналогічну позицію займає і О. Романов, який вважає, що "об'єкт будівництва, нерозривно пов'язаний із землею, незалежно від того, завершені будівельні роботи чи ні, неправомірно розглядати як рухоме майно, оскільки він підпадає під визначення нерухомої речі, дане в ст. 130 ГК. Однак об'єкт цей до моменту державної реєстрації не має власника, підряднику належить лише право володіння ним "(1). --- (1) Романов О. Державна реєстрація прав на нерухомість і операцій із нерухомим майном: деякі проблеми правозастосування / / Господарство право. 1998. N 7. С. 71. Але визнання об'єкта будівництва нерухомої річчю вже в силу ст. ст. 128 - 129 ГК означає, що він набуває все якості об'єкта цивільних прав, оскільки не вилучений з обороту за прямою вказівкою в законі (1). --- (1) Про зв'язок оборотоспособности і здібності речі перебувати на праві власності див. також: Ебзеев Б.Б. Цивільний оборот: поняття та юридична природа / / Держава і право. 1999. N 2. С. 37. Відволікаючись від теми будівництва, наведемо характерний приклад. Новоалтайского ОВС був вилучений знаходився на складі АТ "Первомайський агропостач" спирт, значився по ж.д. накладною як вантаж оліфи, що надійшов від АФХ "Відродження", а по дорожніх відомостями - як горілка, надійшла від ТОВ "Шевро". Одержувач продукції був невідомий. Ємності зі спиртом, крім того, не мали належного маркування. На цій підставі вантаж був визнаний що знаходиться в незаконному обороті відповідно до Указу Президента РФ від 18 серпня 1996 р. N 1213 "Про посилення державного контролю за обігом алкогольної продукції". Однак при передачі вилученого спирту у власність держави був заявлений віндикаційний позов. Суди апеляційної та касаційної інстанцій визнали право власності на спирт за ТОВ ВКП "Рост". Скасовуючи це рішення, Президія ВАС РФ вказав, що неприпустима передача власнику майна, що перебуває в незаконному обігу (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1999. N 5. С. 37 - 39. Відзначу також, що взагалі в суперечках про право власності на алкогольну продукцію мотив обмеженою оборотоздатності виходить на перше місце (1). --- (1) Див, наприклад: Зінченко С., Удовенко А., Галів В. Проблеми вилучення та конфіскації майна власника / / Господарство право. 2000. N 1. С. 76 - 84. Відстоювання такої позиції неминуче спричинить визнання неприпустимість будь-яких правочинів щодо об'єкта будівництва. Ще важче погодитися з спробою піти від питання за допомогою посилання на "право володіння". По-перше, ніякого права володіння немає, як про це говорилося вище. По-друге, у володіння теж є об'єкт, хоча це не завжди об'єкт права, і його потрібно якось кваліфікувати. Слід навести й висловлювання Б. Гонгало, що висуває як головний аргумент той, що об'єкт самочинного будівництва не може бути нічим іншим, як нерухомістю, хоча власності на нього і ні. Цей автор не згоден з тим, що нерухомість - поняття юридичне, а не фактичне (1). --- (1) Гонгало Б. Поняття нерухомості / / ЕЖ-Юрист. 2001. N 11. С. 12. Однак і самовільно збудований об'єкт - поняття також юридична. При цьому немає ніякої юридичної необхідності віднесення його ні до рухомості, ні до нерухомості, оскільки за забудовником в будь-якому випадку визнається право власності лише на будматеріали незалежно від того, змонтовані вони. Підставою позиції О. Романова, Б. Гонгало та інших авторів, здивованих, як можна не вважати нерухомістю реально існуючу річ, тісно пов'язану з землею, стало визначення нерухомості в ст. 130 ГК. Але, як зауважував Г. Шершеневич, дефініції у праві марні, а, мабуть, можуть виявитися і шкідливі. Р. Барт говорив про "безплідності тавтології" в "деномінатівних законах, що регулюють в Цивільному кодексі види власності" (1), навряд чи знаючи про висловлення Г. Шершеневича. Тим більш чудово це підтвердження безплідності називання речі своїм ім'ям, яке замість ототожнення (бо ототожнення є процес правозастосування, здійснення прав стосовно до фактів конкретного спору, а не створення норми права; в тексті закону тотожність - це тавтологія) пропонує не тільки безглуздий і даремний, але і прямо створює перешкоди дійсного життя, а тому і хибний прийом тавтології. --- (1) Барт Р. Міфології / Пер. з фр. М., 2004. С. 201. Мається, зокрема, на увазі і перерахування рухомих і нерухомих речей в ФГК. Корисно згадати також і судження Є.В. Васьковського: "... хоча встановлювані в законі визначення термінів є в сутності приписами розуміти ці терміни в даному разі і тому мають характер норм, дотримання яких обов'язково для громадян, проте це - норми особливого роду: другорядні, допоміжні, пояснювальні. Вони не володіють самостійним значенням і самі по собі не можуть отримувати застосування в житті, а служать виключно для роз'яснення сенсу інших норм. Тому, якщо вони в будь-якому окремому випадку досягненню цієї мети не сприяють, то їх слід ігнорувати "(1). Тому є всі підстави приєднатися до судження Н.А. Сиродоева: "... не можна ту чи іншу річ, виходячи з даного в ст. 130 ГК визначення, за своїм розсудом відносити до нерухомості" (2). Дійсно, для права об'єкти матеріального світу існують остільки, оскільки вони набувають юридичне значення. Право - сфера чисто ідеальна, а не фактична, тому весь світ природи (натура) знаходиться поза рамками права. Якщо право називає деякий об'єкт річчю, то не тому, що ця річ фізично існує, а тільки тому, що вона стає предметом прав та обов'язків. --- (1) Васьковський Є.В. Цивілістична методологія. Вчення про тлумачення та застосування цивільних законів. М., 2002. С. 113. (2) Сиродоев Н.А. Реєстрація прав на землю та інше нерухоме майно / / Держава і право. 1998. N 8. С. 92. Доводиться нагадати, що об'єкт права - це юридична конструкція, а не фізичний феномен (1). Обговорюючи феномен грошей, мені доводилося цитувати Ф. Хайєка, який, слідуючи солідної філософської традиції, зазначав, що властивості речей не дано природою, а відображають людини, тобто це - властивості соціальні. --- (1) Детальніше див: Лапач В.А. Система об'єктів цивільних прав: Теорія і судова практика. СПб., 2002. С. 109 і сл. На жаль, багато юристів не помічають "марності всіх емпіричних спроб визначення предмета" (1), не розуміючи, що за предметом варто дійсне соціальне, в тому числі правове, ставлення, яке і дає цьому предмету ті чи інші значення, що сам по собі предмет ніколи не дорівнює самому собі, сукупність його властивостей, що робить його об'єктом даного відношення, ніколи не дана ніякої реальністю, існуючої крім людини, та й реальність - це результат сформованої, даної (і тому що здається самоочевидною) соціальності. --- (1) Бодрійяр Ж. До критики політичної економії знака. М., 2003. С. 59. Але очевидність суспільної даності не дозволяє все ж вважати буття юридичних об'єктів, що володіють власними, а не даними їм людиною якостями. Апеляція розсудливих юристів, що черпають впевненість у "наївною очевидності і схемах початкової психології" (1), як би не був широкий круг дослухаються їм, до об'єкта "самому по собі", - це, стало бути, свідоцтво відмови від аналізу власне юридичних якостей явища , а інші якості об'єкта права ніякого значення не мають. --- (1) Бодрійяр Ж. До критики політичної економії знака. С. 62. Спробуємо розібратися, якою мірою норма ст. 219 ГК (саме ця норма, а аж ніяк не легальна дефініція, норма не є і потрапила без особливої потреби в закон, має юридичне значення (1)) перешкоджає здійсненню і захисту цивільних прав. --- (1) Усунути колізію між нормами ст. ст. 130 і 219 ГК можна технічними засобами. Припустимо, що ст. 130 ЦК зовсім виключається з Кодексу, а ст. 219 тоді буде звучати приблизно так: "Право власності на будівлі, споруди та інше знову створюване нерухоме майно, тобто на об'єкти, тісно пов'язані з землею, переміщення яких неможливе без невідповідного збитку їх призначенню, виникає з моменту державної реєстрації. Правила про реєстрації прав на земельні ділянки і речі, прирівняні до нерухомості, викладаються у статті 223 Кодексу та інших відповідних нормах ". У цьому випадку, треба думати, що бентежить дію дефініції буде істотно ослаблене. Загальний зміст норми ст. 219 ГК полягає в тому, що до державної реєстрації річ, тісно пов'язана із землею (і сама земля), не потрапляє в оборот, не може бути об'єктом права (1). Іншого сенсу у цієї норми немає. --- (1) Ще раз повторю, що можливі зобов'язальні права з приводу таких об'єктів; як всяке зобов'язальне право, це право до обличчя, а не на річ. Якщо ми назвемо нерухомістю самовільно зведену будівлю, то чого ми доб'ємося? В обіг це будова все одно не потрапить, незаконні будуть не тільки його відчуження, а й здача в оренду та ін Навіщо ж наполягати на тому, що це - нерухомість? Тільки для того, щоб примирити свої повсякденні відчуття зі ступенем розвитку своїх юридичних уявлень? Але призначення юриспруденції, як і іншої галузі гуманітарного знання, як раз в тому, щоб відокремлювати юридична (психологічне, філософське і т.д.) від житейського. Той факт, що в праві вельми велика прикладна роль, не означає все ж скасування правознавства. Інша, крім обороту, форма юридичної буття речі - захист від зовнішніх посягань. Дійсно, порушнику все одно, чи зареєстрована нерухомість, виникло на неї право чи ні. Майно може бути відібрано у власника незалежно від цього. Але в цьому випадку повинна даватися саме власницької захист. Суд не повинен з'ясовувати, яка природа захопленого майна: і рухоме, і нерухоме, воно дорівнює підлягає державному захисту (1). Позивачу достатньо довести, що він вів володіння мирно і відкрито. І об'єкт незавершеного будівництва, і самовільно зведену будівлю в рівній мірі підлягають захисту від зовнішніх посягань. В іншому випадку ми змушені будемо визнати, що можна без наслідків відбирати чуже майно в залежності від його юридичного статусу. Думаю, жоден юрист не виступить на підтримку цієї тези. --- (1) Був спір, коли адміністрація міста зажадала від власників кіосків на ринку негайно прибрати їх, незважаючи на наявні орендні договори на земельні ділянки. Власники кіосків звернулися до суду з негаторний позовом, але суд зажадав від них доказів державної реєстрації кіосків. Це - безумовно, помилка суду. Зовсім неважливо, зареєстровано право на кіоски чи ні, достатньо довести правомірність їх придбання. У будь-якому випадку законний власник майна - і рухомого, і нерухомого - має право на захист від перешкод в користуванні своїм майном. Втім, в позові не було відмовлено. В ході процесу адміністрація міста відмовилася від своїх вимог. Може послідувати такий довід: якщо є об'єкт захисту, значить, є і захищається благо. А благо - це об'єкт. Раніше вже говорилося, що благо перш, ніж стати об'єктом, має придбати певні якості. Але, крім того, власницької захист дається особистості, а не речі. Володіння захищатиметься і тоді, коли напад скоєно на негідний об'єкт, наприклад, здійснюється захист від викрадача облігацій, виданих юридичною особою, яка не має на те права, або незначних за будь-яким іншим підставах. Попутно можна помітити, що як не всякий об'єкт права може бути об'єктом володіння, так і не всякий об'єкт володіння може бути об'єктом права. На цю обставину стосовно набувальною давністю (втім, враховуючи суттєві відмінності цього інституту в російському праві XIX в. І в сучасному ГК РФ, паралель не повинна йти далі тільки володіння) звертав увагу І.Є. Енгельман, коли говорив, що частини речей (наприклад, будинків) можуть бути об'єктами володіння за давністю (1), хоча такі частини (і це абсолютно вірно) не можуть бути об'єктом права. --- (1) Енгельман І.Є. Про давність з російської цивільному праву: Історико-догматичне дослідження. М., 2003. С. 340. Коли ми слідом за Савіньї говорили про можливість володіння земельною ділянкою не одним обличчям, то при цьому аж ніяк не малося на увазі, що при цьому виникають нові об'єкти права, хоча об'єктів володіння буде на одній ділянці декілька. І.П. Писков, що розділяє теорію природності нерухомості, вказує на ті сфери, де якості нерухомості виявляються незалежно від реєстрації: придбання за давністю, неможливість застосування до будівництва правил про специфікації (1). --- (1) Писков І.П. Цивільно-правовий режим будівель і споруд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 16. І.П. Писков не вважає самовільну споруду нерухомістю, вважаючи, що вона не є і річчю. Відзначимо цей розумний підхід. Неможливо обговорювати об'єкт права виключно з позицій його природності: в тому і полягає відмінність права від природних наук, що воно не тільки відволікається від всяких юридично байдужих якостей речі, а й залучає якості, юридично значимі. Саме це і спробував показати І.П. Писков. Перший аргумент - про придбання за давністю. Нам не раз доводилося переконуватися в тому, що набувальна давність - інститут обороту. При цьому угода, яка створює незаконне добросовісне володіння, повинна бути у всіх відносинах коректною і мати тільки порок в частині прав на об'єкт відчужувача. Інакше неможлива добра совість. Очевидно, що якщо придбаний незареєстрований об'єкт, то таку угоду вважати коректною і породжує володіння для давності не доводиться. Можна вийти за рамки, запропоновані І.П. Пісковий, і розглянути також варіанти придбання власності без доброї совісті, скажімо, за ст. 225 ГК. Тут придбання безхазяйне нерухомої речі за набувальною давністю можливе лише після постановки на облік органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно (п. 3 ст. 225 ЦК). Реєстрація об'єкта в даному випадку мається, хоча б і без вказівки власника, тому дія правила ст. 219 ГК тут не виключається, а швидше доповнюється спеціальною нормою. Зауважимо, що в ст. 219 ЦК не йдеться про реєстрацію права, а тільки про реєстрацію об'єкта права. Можна також зауважити, що якщо буде визнана можливість придбання за давністю без доброї совісті, то виникне і можливість отримання права власності на самовільно зведені будівлі, якщо тільки немає перешкод, що випливають з публічних норм, тобто якщо будови не несуть загрози життю і здоров'ю, не порушують містобудівних норм і правил і т.п. Об'єкт виникне, звичайно, за правилами ст. 219 ГК. Другий аргумент - про специфікацій. Дуже важливий аргумент, і він, мабуть, вказує на дійсний джерело проблеми. Правило про специфікації - правило класичне, і не застосовується до нерухомості воно саме в силу більш сильного правила суперфіцію. Специфікація виключається саме суперфіцій, а не поняттям нерухомості. Але хоча правило суперфіцію та не прийнято (думаю, тимчасово) ГК РФ, повністю його викоренити неможливо, так як це правило є куди більш природним (звичайно, в юридичному сенсі, в сенсі природного права), ніж поняття об'єкта нерухомості. І те, що власник будматеріалів не може опанувати чужою земельною ділянкою тільки в силу належності йому будматеріалів, наскільки сумлінно він би не діяв, - це настільки природно, справедливо, що перегляд цього правила в будь правовій системі представляється неможливим. Природність принципу суперфіцію, як уже говорилося, є, звичайно, не природної, фізичної природністю, а господарської та общеправовой. Саме закономірності господарського життя впливають визначальним чином на виявлення тих чи інших властивостей речей, як і на саме виділення речі. Зв'язок споруди із землею з одночасним визнанням провідного значення за земельною ділянкою набуває принципового значення не по поглядам фізики чи географії, а з точки зору господарського та життєвого укладу. Адже земельна ділянка не може бути новостворюваної річчю (тоді як вся проблема "природності" об'єкта нерухомості пов'язана саме з новостворюваними речами), він завжди комусь належить. Таким чином, визнання природності зв'язку з землею, звичайно, господарської (юридичної), знімає всю проблему, відводячи будова за земельною ділянкою. Для прояснення ситуації дозволю собі ввести таку паралель: якщо на векселі немає вексельної мітки, то він векселем не є (можна за бажанням вказати на інші обов'язкові реквізити). Але чому ми тоді говоримо саме про векселі, а не про акції або іншої речі? Невже і в цьому випадку нам доведеться визнати, що є вексель фактичний і є юридичний? Мабуть, справа в тому, що право в змозі реагувати на речі, які є не чим іншим, як відомою системою якостей через саму цю сукупність якостей (а якість - суть відношення). І при певній комбінації якостей реакція права полягає, наприклад, у вимозі доповнити наявні якості, і на цих умовах річ стає об'єктом права. Але це аж ніяк не означає, що без всіх встановлених правом вимог річ вже має властивості об'єкта права. Тепер ми можемо визначитися з тим, що є природного в нерухомості, - це правило суперфіцію. І без всякої реєстрації, якої не було в римському праві, це правило дозволяє в кожному конкретному випадку визначитися з належністю будови. Але відсутність суперфіцію робить ще більш важливою норму ст. 219 ГК, яка одна залишається визначником такого об'єкта права, як нерухомість, серед норм приватного права. Втім, є ще масив норм земельного законодавства, які практично виключають дію правила специфікації, вводячи складний порядок легального отримання володіння земельною ділянкою для цілей будівництва. Іншими словами, правомірне будівництво, що ведеться без договору про земельну ділянку (а саме позадоговірна переробка охоплюється нормою про специфікації), неможливо. А нелегальне будівництво охоплюється нормою ст. 222 ЦК та ст. 220 не регулюється зовсім. Таким чином, можна зробити висновок, що виключення нерухомості під дії специфікації, хоча і знаходиться в руслі традиції (і могло б бути пояснено тільки цим), відображає також системні зв'язки норм ст. ст. 219, 220 і 222 ЦК та лише вказує на ці зв'язки. З позицій захисту я не можу погодитися з іншої крайністю, коли об'єкти незавершеного будівництва розглядаються, оскільки вони не можуть вважатися нерухомістю в силу обмежень, встановлених ст. 219 ГК, в якості будматеріалів. Тоді виходить, що власність на об'єкт належить власникам відповідних матеріалів, але при цьому неминуче доведеться допустити спільну часткову власність на об'єкт, а це не тільки сумнівно саме по собі, але, очевидно, суперечить змісту підряду, та й існуючої господарській практиці. Адже норма ст. 742 ГК говорить про об'єкт будівництва окремо від матеріалу, устаткування та іншого майна, що використовуються при будівництві. Це цілком зрозуміло, якщо врахувати, що об'єкт будівництва не складається як проста сума вартості будматеріалів, але поглинає також вартість проектування, будівельних робіт, права на земельну ділянку. Таким чином виникає новий об'єкт, що володіє підвищеною цінністю, причому не бачиться переконливих доводів на користь неможливості виникнення права (ще раз повторю - не речові) з приводу такого об'єкта як цілого (1). І захищатися від третіх осіб повинен саме об'єкт як ціле, а не окремі будматеріали. --- (1) У. Маттеї висловлює цілком тривіальну думка, яка, однак, насилу сприймається в нашому законодавстві про обіг нерухомості: "Вибір на користь виключення того чи іншого об'єкта, що володіє певною економічною цінністю, зі сфери ринкових відносин, як правило, контрпродуктивен і повинен бути мотивований політично "(Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 141). Потрібно визнати, що процес будівництва є з юридичної точки зору процесом втрати будівельними матеріалами своєї ідентичності (а в деяких випадках, коли мова йде про споживаних матеріалах, - і самого фізичного буття). Сталева арматура і бетон перетворюються в будівельні конструкції, будівельні конструкції - в стіни і перекриття, а ті, в свою чергу, - в корпуси і будівлі, забезпечені також дерев'яними, скляними та іншими елементами, виготовленими з доставлених на майданчик заготовок. Всі ці речі відмінні один від одного, що цілком очевидно. Але втрата ідентичності означає зникнення самої речі як об'єкта права. Тому використання матеріалів у ході будівництва тягне припинення на них права власності в силу правила: право власності існує, поки існує річ (1). --- (1) Див також: Біленька А.Я. Проблеми кваліфікації права на об'єкт будівництва: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 15. Таким чином, об'єкт будівництва - це новий об'єкт, в якому будівельні матеріали як речі вже зникли. Немає ніякої можливості вважати, що виникає кілька речей: якщо не в силу зв'язку із земельною ділянкою, то в силу призначення, господарського єдності об'єкт будівництва - це єдиний новий об'єкт. Погляд на об'єкт як ціле продемонстрований ВАС РФ при розгляді позову замовника до підрядника і його кредитору про визнання права власності на змонтовані підрядником дверні блоки та про звільнення їх від арешту. Суд вказав: вимоги замовника є обгрунтованими, "оскільки позивачу належить нерухомість (1), частиною якої є дверні блоки, і останні не існують як окремого предмета, у зв'язку з чим не можуть бути включені до акта опису майна" (2). Очевидно, що суд розглядає об'єкт будівництва як єдине ціле, що належить замовнику. --- (1) У даному випадку до моменту винесення рішення судом першої інстанції вже був підписаний акт про приймання закінченого будівництвом будівлі, але в момент накладення арешту на дверні блоки будівлю було об'єктом незавершеного будівництва. (2) Вісник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 15. Стосовно до самовільним будівлям (їх об'єднує з об'єктом будівництва те, що вони випадають з поділу речей на рухомі і нерухомі; точніше, випадають з числа речей) висловлюються проти конструкції "сукупність будматеріалів" на користь "об'єкта" також І.Д. Кузьміна і В.І. Луконкіна (див.: Кузьміна І.Д., Луконкіна В.І. Правовий режим самовільно будівлі / / Вісник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 127). Це цілком виправдано, оскільки для самовільних будівель, як уже говорилося, право власності забудовника (порушника) на будматеріали сумніву не викликає (хоча це право скоріше на цінність, а не на субстанцію, що, втім, не абсолютно, оскільки споруда може бути розібрана) . Тому якщо вважати самовільну споруду будматеріалами, то доведеться визнати, що порушник має на неї право власності. Таке розуміння здається досить близьких тому підходу, який видно з п. 2 ст. 25 Федерального закону "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" (далі - Закон про реєстрацію прав на нерухоме майно). За буквальним змістом цієї норми властивості нерухомості "об'єкт незавершеного будівництва" отримує "у разі потреби здійснення операції" з ним. Можна, отже, сказати, що нерухомість тут створюється силою обороту, хоча з роз'яснення, даним у п. 16 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав ", об'єкт незавершеного будівництва набуває властивостей нерухомості у всіх випадках, якщо тільки він не є предметом чинного договору будівельного підряду (1). Якщо слідувати логіці цього роз'яснення, то треба визнати, що, з одного боку, тут розширюється норма ст. 25 Закону про реєстрацію прав на нерухоме майно, оскільки і до здійснення угод об'єкт вже мав властивості нерухомості (2). Але, з іншого боку, поки діє договір будівельного підряду, вчинення правочинів як з об'єктом нерухомості для замовника (як, втім, і для підрядника) виключається, і ті угоди, які вчиняються в господарській практиці з об'єктами незавершеного будівництва без припинення підряду, повинні, отже, отримувати іншу кваліфікацію. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19. (2) Втім, судова практика, мабуть, швидше з'єднує обидва цих вимоги, ніж протиставляє їх. Наприклад, АТ, побудувавши споруди своїми силами (тобто без чинного договору будівельного підряду), не змогло їх зареєструвати до здачі об'єкта в експлуатацію, оскільки не довело, що має намір здійснити операцію з ним (див. п. 4 інформаційного листа ВАС РФ від 16 лютого 2001 р. N 59 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Федерального закону" Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним ") (ЕЖ-Юріст. 2001. N 9. С. 7). Коментуючи це роз'яснення Пленуму ВАС РФ, В. Витрянский зазначає, що "якщо об'єкт незавершеного будівництва є предметом чинного договору будівельного підряду, то в цьому випадку про нього не можна говорити не тільки як про об'єкт нерухомого майна, а й як про об'єкт речових прав: він є об'єктом зобов'язання, що випливає з договору будівельного підряду, і заміна сторін цього зобов'язання (замовника і підрядника) можлива лише за правилами поступки прав вимоги і переведення боргу за зобов'язанням "(1). --- (1) Витрянский В.В. Договір продажу нерухомості / / Вісник ВАС РФ. 1999. N 8. С. 108. Інший підхід відстоює Є.А. Суханов, який вважає, що "якщо об'єкти незавершеного будівництва є предметом договору будівельного підряду і знаходяться в стадії зведення, їх не можна визнавати нерухомістю - право власності на них як на відому сукупність рухомих речей за умовами підрядного договору до моменту їх здачі в експлуатацію належить власнику відповідних будматеріалів ". Розвиваючи цей підхід, автор вказує, що об'єкти незавершеного будівництва, що згадуються в ст. 25 Закону про реєстрацію прав на нерухоме майно, "можуть вважатися нерухомістю лише в разі консервації будівництва" (1). --- (1) Суханов Е.А. Придбання і припинення права власності / / Господарство право. 1998. N 6. С. 5. Дійсно, якщо розглядати об'єкт незавершеного будівництва тільки як предмет договору, то з консервацією об'єкта, яка знаменує і припинення договору підряду, зобов'язальні права припиняються, тепер не залишається іншого виходу, крім закріплення об'єкта на праві власності. Вважаю все ж, що норма п. 2 ст. 25 Закону про реєстрацію прав на нерухоме майно допускає і більш широке тлумачення, що дозволяє вважати нерухомістю, звичайно, за умови реєстрації, об'єкт незавершеного будівництва, оскільки він здатний стати предметом угоди (1). Тоді, говорячи про власності на об'єкт, ми можемо розуміти норму ст. 219 ГК РФ так, що, оскільки немає державної реєстрації, мова не може йти про право власності на нерухоме майно. --- (1) Пленум ВАС РФ в Постанові від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" йде ще далі, коли вказує (п. 16 зазначеної Постанови), що ні завершені будівництвом об'єкти відносяться до нерухомого майна, якщо тільки не є предметом чинного договору будівельного підряду (Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19). Є інший об'єкт, який не тотожний об'єкту нерухомості. Дилема в усякому разі представляється такий: до передачі речі вона може належати (1) або підряднику, або замовнику. У першому випадку виконання підряду - передача речі замовнику - може вважатися моментом переходу власності, а в другому - це передача тільки володіння і одночасне виникнення права власності. Як я намагався довести, говорячи про механізм виникнення прав, права тільки виникають, але не передаються. --- (1) Тут можна говорити про власність (на річ), оскільки йдеться про підряд взагалі, тобто не тільки про будівництво. Для створення за допомогою підряду движимостей матеріали - це теж речі або річ. Стосовно створення (будівництва) нерухомості вже зроблені застереження. Можна вказати також, що законодавець говорить про те, що замовник як суб'єкт інвестиційної діяльності "наділяється правами володіння, користування і розпорядження капітальними вкладеннями" (Федеральний закон від 25 лютого 1999 р. N 39-ФЗ "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень "). У цьому контексті ці права не ототожнюються, а протиставляються праву власності. Взагалі вживання законодавцем тріади правомочностей частіше сигналізує про те, що законодавець утримується від визнання за суб'єктом цієї тріади права власності; іншими словами, з точки зору сучасної законодавчої техніки це позначення скоріше говорить про відсутність права власності у власника тріади. М.І. Брагінський показав, що розглядається питання має непросту історію в російському праві і вирішувалося по-різному. Він наводить аргументи, висунуті в процесі підготовки реформи законодавства в 1982 р.: "Найближчим завданням має бути покладання на підрядника ризику випадкової загибелі предмета підряду. Необхідно, щоб матеріальний об'єкт договору став на стадії будівництва" власністю "(лапки автора. - К.С .) підрядника. Тоді можна буде прийти до висновку, що результат став дійсно об'єктом договору "(1). У цьому зв'язку М.І. Брагінський вважає, що норма п. 2 ст. 703 ЦК, в силу якої "підрядник передає свої права замовнику", підтверджує, що законодавець визнає підрядника власником речі до такої передачі. --- (1) Брагінський М.І. Підряд / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга: Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / За ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М.: Міжнародний центр фінансово-економічного розвитку, 1996. С. 368. Безсумнівно, ця норма є серйозним аргументом на користь даного підходу, незважаючи на те, що законодавець все ж не вказав, які саме права передаються. Саме таке тлумачення можна виявити в судовій практиці. Наприклад, даючи оцінку вимогу замовника визнати за ним право власності на частину незавершеного будівництвом будівлі (спір виник у зв'язку з продажем будівлі підрядником третій особі, яка добудувала будівлю і, в свою чергу, продало його чотирьом юридичним особам на праві спільної власності), Президія ВАС РФ вказав, що "право власності на спірну будівлю виникає з моменту передачі підрядником замовнику будівлі по закінченні його будівництва. Тому право власності на незавершений об'єкт будівництва у позивача було відсутнє" (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 81. Не можна, втім, не помітити певної довільності цього висновку. Адже з того, що власником нерухомості не став замовник, в даному контексті ще не випливає, що ним є підрядник або інший власник об'єкта: оскільки в ст. 219 ГК мова йде про нерухомість, тут більш логічний був би інший висновок - про те, що раз немає предмету власності (об'єкта нерухомості), немає і власника. Іноді саме ця логіка приймається судом як основа для вирішення справи. Постанова прийнята з застосуванням норм ст. 95 Основ цивільного законодавства, які не містять принципових відмінностей від норм ст. 703 ЦК. Однак, враховуючи, що ГК РФ виразно вносить інші нові положення в регулювання підряду, не можна виключити, що висловлена в цій Постанові позиція може бути іншою стосовно даному Кодексу. Те, що певна лінія ще не склалася, можна, мабуть, укласти з іншої постанови: у договір підряду був включений пункт, згідно з яким у разі нефінансування об'єкта замовником "його права і частка квартир" передаються іншій особі або підряднику. Але коли підрядник до виконання договору зажадав виконання цієї умови, Президія ВАС РФ відхилив цю вимогу, вказавши, що для примусової передачі прав від замовника підряднику немає законних підстав (1). Хоча мова йшла насамперед про розпорядження зобов'язальними правами, якби Суд твердо стояв на позиції приналежності об'єкта підряднику, то в Постанові це безсумнівно знайшло б яке-небудь відображення. Адже в цьому випадку "частка квартир" передбачалася б належить підрядчику без додаткових умов, поки не проведена передача готового об'єкта. --- (1) Там же. N 11. С. 58 - 59. В іншій справі ВАС РФ пішов ще далі і не поставив під сумнів право замовника або інвестора (але в усякому разі не підрядника) продати оплачені квартири ще до завершення розрахунків і здачі будинку (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 75 - 76. Ті судження судів, з яких випливає право підрядника розпорядитися об'єктом до його здачі замовнику за своїм розсудом (1), в тому числі шляхом відчуження третім особам, мають настільки далекосяжні практичні наслідки, що сумніватися в актуальності питання або залишати за ним чисто академічний інтерес вже неможливо. Не менш важлива належність об'єкта і з точки зору прав кредиторів замовника або підрядника: хоча в рамках виконавчого провадження об'єкт незавершеного будівництва буде реєструватися як об'єкт права власності, важливо перш зрозуміти, по чиїх зобов'язаннями - замовника або підрядника - на об'єкт будівництва буде звертатися стягнення. --- (1) Коль скоро підрядник визнаний власником, то будь окрім нормативного або судового заборона на розпорядження річчю, в тому числі і за допомогою застереження в договорі, хоча стосовно до підряду такі застереження, наскільки відомо, не практикуються, вступає в протиріччя з нормою ст. 209 ГК і є нікчемним. (Тут доречно нагадати положення римського права: "... договори, за якими сторони зобов'язуються не відчужується відомої речі, не мають речового ефекту; відчуження, вчинене всупереч їм, дійсно; порушення договору породжує лише позов про збитки" (Хвостов В.М. Система римського права. С. 242). Питання докладніше обговорювалося вище.) Тому в будь-якому випадку проблема вирішується тільки в рамках речового, а не зобов'язального права. Існують певні сумніви у вичерпаності аргументації. По-перше, в силу ст. 705 ГК РФ на підрядника покладено ризик випадкової загибелі предмета договору до його передачі замовнику (тим самим законодавець пішов обгрунтованим рекомендаціям М.І. Брагінського). Однак якщо підрядник передбачається власником речі, то немає ніякої необхідності спеціально переносити на неї ризик, оскільки тут досить прямої дії ст. 211 ГК. Отже, це норма не стільки підтверджує власність підрядника, скільки ставить її під сумнів (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Підручник "Римське приватне право" (під ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2004. (1) Наприклад, за римським правом, яке, як уже говорилося, допускало поспіль лише за умови, що річ, дана для роботи, належала замовнику, загальним принципом було: "випадкова загибель або псування роботи, які відбулися до здачі виконання роботи, лягають на підрядника, після здачі роботи - на замовника "(Римське приватне право / Под ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1948. С. 493). По-друге, відповідно до ст. 729 ГК замовник має право вимагати передачі йому результату незавершеної роботи у разі припинення договору до виконання. Важко зрозуміти підставу такої вимоги, якщо власником речі передбачається підрядник. Крім того, незрозуміло, який сенс в наданні підряднику права утримання речі і особливо її реалізації за правилами, встановленими для застави, тобто для чужої речі (1) (ст. ст. 712, 360 ЦК), якщо підрядник є її власником. --- (1) С.В. Сарбаш підкреслює (і з цим не можна сперечатися) "неможливість утримання ретентор своєї власної речі" (Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань / / Вісник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 127). Та ж логіка простежується і в правилі п. 6 ст. 720 ЦК: якщо замовник ухиляється від отримання речі, то вона реалізується, а виручена сума за вирахуванням всіх належних підрядчику платежів вноситься на ім'я замовника в депозит. Такий порядок застосовується завжди тільки для чужих речей. Нарешті, неможливо вказати підстава виникнення власності на стороні підрядника ні економічно, ні юридично. Якщо з моменту укладення договору замовник зобов'язаний оплатити роботу, то одночасне виникнення у підрядника і права на оплату роботи, і права на речовий результат цієї роботи позбавлене очевидного підстави. У юридичному відношенні незрозуміло, за яким основи власником стає підрядник. Взагалі кажучи, якщо відволіктися від розбору варіантів, коли матеріал передано тією або іншою стороною договору, не здатної в принципі змінити суть проблеми, то підставою для виникнення права власності має бути визнано виготовлення (виробництво) речі (п. 1 ст. 218 ЦК). Але тут ми, здається, і знаходимо вирішальне обставина: в силу норми п. 1 ст. 218 ГК виготовлення речі лише тоді породжує право власності для виготовлювача, коли вона їм створена для себе. Очевидно, що суть, специфіка підряду, що виділяє його з числа інших договорів, полягає саме в тому, що річ створюється для іншого. Отже, заснування п. 1 ст. 218 ЦК не має сили для підрядника і, навпаки, застосовне до замовника (подібно до того, як передача речі комісіонеру безпосередньо породжує право власності у комітента, оскільки комісіонер діє в чужому інтересі) (1). --- (1) Н.В. Дибовський також зазначає, що буквальне тлумачення ч. 1 ст. 218 ГК приводить до висновку, що замовник (забудовник) є власником об'єкта незавершеного будівництва (див.: Захист прав підприємців арбітражними судами / / Держава і право. 1997. N 2. С. 59). Е. Гаврилов приєднується до позиції, що визнає замовника власником речі, приводячи зазначені вище аргументи (хоча і не всі), пов'язані з аналізом механізму утримання, і норми ст. 218 ГК. При цьому автор, мабуть, переоцінює впливовість протилежних поглядів, вважаючи, що в літературі "практично одностайно відстоюється позиція, що предмет договору підряду стає власністю замовника у момент здачі-приймання речі, а до цього моменту її власником є підрядник" (Гаврилов Е. Коли замовник стає власником предмета договору підряду? / / Відомості Верховної Ради. 1999. N 11. С. 14). Як неважко переконатися, до моменту опублікування статті Е. Гаврилова в літературі були найрізноманітніші висловлювання з цього питання і ніякого одностайності не спостерігалося. Знайти підтвердження вірності такого підходу можна і в судовій практиці. Опубліковано справу, предметом якої була суперечка між підрядником - МП "Башкортостан" і замовником - громадянкою Н. Підрядник пред'явив позов про визнання права власності на цілковитий будівництвом житловий будинок. Земля не була виділена, тому будівництво було самовільним, однак з урахуванням наміри адміністрації виділити ділянку під індивідуальне житлове будівництво суд знайшов можливим визнати право власності, яке було закріплено за громадянкою Н., "оскільки нею були представлені достовірні докази виконання своїх зобов'язань за договором підряду оплатити вартість робіт і матеріалів на будівництво будинку "(1). --- (1) Бюлетень ЗС РФ. 1997. N 10. С. 14. Якщо виходити з того, що підрядник не може бути власником речі, то необхідно визначити характер права підрядника на річ до її передачі. Мабуть, це законне володіння, засноване на титулі з договору підряду, оскільки воно ведеться з волі власника (або для власника). Наприклад, покладення на замовника витрат на консервацію будівництва без вини замовника (ст. 752 ЦК) дозволяє зробити висновок, що об'єкт тримається саме для замовника. З цього випливає далі, що замовник разом з підрядником має право віндикації об'єкта проти третіх осіб, доречність чого навряд чи можна заперечити. Водночас спроби замовника заволодіти об'єктом крім законного порядку дають і підряднику право на захист проти замовника на підставі ст. 305 ЦК (такого роду спори відомі в практиці). Повторю, втім, що практично це будуть все ж не речові суперечки, а суперечки з договору підряду, що мають особистий характер. Володіння підрядника, посилене правом утримання і правом реалізації об'єкта як застави, не означає, однак, наявність речового права, а вказує на право / обов'язок із зобов'язання (обов'язки підрядника полягають у збереженні предмета підряду). Відповідно, ми повинні визнати, що підрядник не має права розпорядження об'єктом будівництва як своїм; не може він їм і користуватися; на предмет підряду не можна звертати стягнення за боргами підрядника. Наявність права на об'єкт підряду, отже, визнається за замовником. При розпорядженні недобудованим об'єктом замовник, як можна бачити, що не передає володіння (без припинення підряду це й неможливо, так як володіння підрядника захищено, як ми переконалися, титулом), маючи на увазі, що разом з іншими правами набувач отримує право вимагати передачі йому речі або в порядку ст. ст. 703, 720 ЦК (при завершенні робіт), або в порядку ст. 729 ЦК (якщо договір припинений достроково). При цьому момент виникнення права власності у набувача визначається за правилами ст. 223 ГК (1). Іншими словами, розпорядження замовника своїм правом на об'єкт будівництва до його одержання від підрядника безпосередньо породжує у набувача тільки зобов'язальні права, якщо сам цедент зберігає колишню позицію замовника, а тим самим і право власності на об'єкт. Набувач набуває те ж право, що і замовник, тільки вставши на його місце, а для цього необхідна згода підрядника, оскільки замовник несе різноманітні зобов'язання за договором підряду. --- (1) Тут зачіпається загальне питання переходу власності при збереженні володіння третьою особою. Наприклад, в німецькому праві (§ 931 ГГУ) передача права на віндикації прирівнюється до традиції (докладніше див: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. С. 184). У російському праві поступка віндикації як вимоги, заснованого на речовому праві, неможлива. Проте в даному випадку не виключена цесія вимоги об'єкта, заснована на зобов'язанні. Нарешті, можливе повне розпорядження незавершеним об'єктом будівництва з реєстрацією відповідної угоди, як це випливає з норми вже згаданої ст. 25 Закону про реєстрацію прав на нерухоме майно. Немає сумніву, що така форма застосовна, коли розірвано договір підряду та об'єкт передано (повернуто) замовнику. Більш складним є питання про можливість використовувати такий спосіб розпорядження і при заміні на стороні замовника або навіть забудовника з залишенням підрядника на об'єкті. Саме в цій ситуації і виявляються труднощі, що існують в силу примітивності легальної конструкції володіння. Адже складений акт прийому-передачі незавершеного будівництвом об'єкта буде наштовхуватися на заперечення, що дійсною передачі володіння не було, якщо на майданчику весь час залишався той же підрядник. Існуюче в російському праві поняття володіння виключає більш складне і, ймовірно, більш адекватне оформлення передачі об'єкта, при якому володіння підрядника вважалося б триманням або опосередкованим володінням, а замовник розглядався б як дійсний власник і мав би, відповідно, можливість здійснити акт передачі володіння, що не вилучаючи фактично об'єкт у підрядника. Той факт, що об'єкт будівництва постійно змінюється і не може бути ідентифікований як об'єкт права власності, не перешкоджає наявності тут об'єкта володіння, який, як уже говорилося, не обов'язково збігається з об'єктом права і в усякому разі має менше властивостей: для нього менш істотні або зовсім не істотні ті якості, які вказують на цінність, споживчі та мінові якості речі. Можливо, саме ця логіка пояснює вже обговорювалася позицію Пленуму ВАС РФ, що роз'яснив у п. 16 Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав", що тільки ті об'єкти незавершеного будівництва відносяться до нерухомого майна, які не є предметами чинного договору будівельного підряду (1). Хоча тут і є об'єкт володіння, але немає ще об'єкта права, який міг би бути вичерпно индивидуализирован і тотожний сам собі. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 19. Отже, поки діє договір будівельного підряду, предмет прав замовника не може вважатися нерухомим майном і тоді, коли замовник розпоряджається так чи інакше своїми правами. На завершення дискусії я все ж повинен повернутися до норми п. 2 ст. 703 ГК, що говорить про передачу підрядником прав на предмет підряду замовнику. Нагадаю, що головним чином саме на цій нормі М.І. Брагінський засновує свій висновок про те, що предмет підряду належить підрядчику. Оскільки йдеться про правонаступництво, ця норма може отримати таку ж оцінку, що і норма про обов'язок продавця передати покупцеві право власності на товар (ст. 454 ЦК). Подібність цілком очевидно. Аналізуючи в інших розділах книги цю обов'язок продавця, ми могли бачити, що насправді ніякого юридичного акту з передачі права продавець не здійснює і відповідної обов'язки насправді не виконує. З точки зору механізму правонаступництва право і зовсім ніколи не передається, а виникає у однієї особи і припиняється в іншого (якщо воно у нього, звичайно, було). Повернувшись до підряду, ми також можемо переконатися, що ніякого спеціального акту з передачі права, відмінного від передачі самого предмета підряду, підрядник не здійснює. Закон докладно описує процедуру приймання результату роботи, але не згадує, як і яким чином при цьому передаються права. Залишається припустити, що ніякої передачі прав (як це властиво і купівлі-продажу) не відбувається. У всякому разі ніякого дії з передачі права підрядник здійснювати не повинен. У наявності лише передача володіння. Питання про право на предмет підряду вирішується і в даному випадку, як і у випадку купівлі-продажу, за звичаями правопорядку, а не з волі сторін. Таким встановленням і є імперативні (1) норми п. 1 ст. 218, ст. 219 ГК, відповідний аналіз яких був зроблений раніше. Імперативність норм п. 1 ст. 218 та ст. 219 ГК виключає інше рішення про приналежність предмета підряду, в тому числі і якби таке рішення було прийнято сторонами договору. Насправді умова договору підряду, в силу якого предмет підряду деякий час належить на праві власності підрядчику (і в цей час він не може бути, отже, предметом утримання), а потім - замовнику, було б нікчемним. І на практиці, наскільки відомо, таких умов не буває, хоча підрядники і могли б бути в них зацікавлені, наприклад, для підвищення своєї кредитоспроможності. --- (1) Імперативність цих норм не випадкова. Ними охоплюються речові, а не договірні відносини сторін. Тому сторони позбавлені можливості переглянути правила, встановлені цими нормами. Треті особи, в свою чергу, мають можливість вірно судити про приналежність речі. Але поспіль має відмінності від купівлі-продажу саме в тому пункті, що тут правонаступництва не може відбуватися за постійної зміни самого предмета, тому й сам по собі аргумент про передачу права викликає сумніви. Будівництво полягає в тому, що завершується створення нового об'єкта права; відповідно, всі раніше виниклі права на інші об'єкти права (насамперед на будівельні матеріали) втрачаються (тому не представляється коректним і кваліфікація об'єкта будівництва як сукупності будівельних матеріалів). Разом з новим об'єктом виникають і нові права. У той момент, коли об'єкт завершений, і виникає вся повнота прав на нього, тобто право власності на нову річ. В силу ст. 218 ГК такі права виникають у тієї особи, яка створює об'єкт для себе. Та особа, яка створює річ вперше для іншого, не набуває на неї прав. Але ж певні права можуть виникнути на ті речі, які послужили матеріалом для створення нової речі. Ці права, очевидно, зникають в момент переробки, виготовлення речі. Можна вказати і на інші права, що виникають у процесі створення об'єкта, наприклад зобов'язальні права з договорів зберігання (охорони), страхування зобов'язання з налагодження та гарантійного обслуговування механізмів та обладнання, що є частиною створеного об'єкта, а також сервітути проходу або проїзду і т.п . У будь-якому випадку всі права, пов'язані з предметом підряду, що існували у підрядника, не можуть йому належати після передачі виготовленого предмета замовнику. Тільки в цьому сенсі і можна буквально розуміти п. 2 ст. 703 ЦК, де йдеться, що всі права, пов'язані з предметом підряду, які були у підрядника, передаються замовнику. Представляти ж справа так, що на новостворений об'єкт право власності спочатку виникає у підрядника, а потім він його передає замовнику, немає підстав. Ні в який момент часу підрядник не є власником створюваного і створеного ним предмета. Можна сказати, що підрядник (а точніше, правопорядок) в момент передачі речі створює замовнику право, якого сам підрядник не мав. Визначившись з правом на об'єкт будівництва, ми можемо більш впевнено судити про підстави взаємовідносин між іншими (крім підрядника) учасниками забудови. Найбільше число спорів, пов'язаних з правом на об'єкт забудови, випливає з договорів, раніше називалися договорами пайової участі, а потім - інвестування, що ще не визначає їх кваліфікації. Насамперед суд намагається відповісти на питання про те, чи є договір про участь у будівництві договором про спільну діяльність (простого товариства), і якщо підстави для такої кваліфікації є, то на спірний об'єкт поширюється режим спільної часткової власності, причому загальна власність виникає безпосередньо разом з виникненням самого об'єкта як результату спільної діяльності. Як вже мовилося вище, з прийняттям Закону про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості сторони позбавлені можливості вільно привласнювати назву пайової участі договором простого товариства. Як не тлумачити правила про свободу договору, вони не дозволяють, звичайно, називати один договір ім'ям іншого, якщо обидва вказані в позитивному законі. Тому є сенс обговорити, з яких причин учасники будівництва, які мають перед собою спільну мету, позначають договір про участь у будівництві не як просте товариство, а як договір інвестування (пайової участі, спільного будівництва і т.д.). У багатьох випадках це пояснюється тим, що деякі учасники намагаються надати своєму монопольному становищу на ринку або своїм адміністративним можливостям якості інвестицій та за їх рахунок збільшити свою частку в загальному об'єкті. Це технічно можливо, звичайно, тільки в договорі простого товариства, позбавленого на відміну від договору купівлі-продажу (і договору пайової участі в тій якості, в якому він введений зараз в цивільне законодавство) почав еквівалентності. У той же час ці учасники не схильні прийняти такі риси товариства, як загальне управління, загальні ризики, загальний прибуток, загальна власність. І щоб уникнути таких відносин і тим самим привласнити собі весь прибуток з проекту, вони встановлюють в цій частині інші відносини, характерні для купівлі-продажу, але в разі виникнення несприятливих наслідків згадують про загальні ризики товаришів і прагнуть покласти їх на всіх учасників (яких для цього іменують не мають певного частноправового значення терміном "інвестори"). Така практика, зазвичай яка вдається до теорії змішаного договору, є, звичайно, непридатною насамперед через те, що сіналлагматіческій, зустрічний договір (1) і договір простого товариства принципово не змішуються, як би не хотів того хтось з учасників договору. В одному договорі неможливо поєднувати зустрічні і спільні цілі. "Єдність інтересів дозволяє протиставити договір простого товариства іншими договорами, для яких досягнення результату - отримання майна, виконання робіт або надання послуг складає в зазначених випадках мета тільки для одного з кредиторів" (2). Але протиставлення виключає змішання. --- (1) Можна також говорити про договір про придбання майна (п. 2 ст. 218 ЦК), якщо метою договору не є створення нової речі. (2) Витрянский В.В., Брагінський М.І. Договірне право. Книга п'ята. Т. 1. М., 2006. С. 602 (глава написана М.І. Брагинським). Відомо, що в договорі простого товариства немає кредиторів та боржників, у всякому разі стосовно до такого істотного зобов'язанню, як внесення вкладу (1); вони виникають лише в приватних випадках з приводу факультативних зобов'язань (наприклад, при відшкодуванні одному з товаришів понесених ним необхідних витрат) (п. 4 ст. 1044 ЦК). А сіналлагматіческій договір - це зв'язок боржника і кредитора. Але не може бути договору, в якому стосовно до головної мети договору - об'єкту будівництва - боку то чи мають, то не мають становище боржника або кредитора. Між окремими учасниками можуть виникати сепаратні відносини (наприклад, один з них доручається за кредитом, отриманим іншим), але такі відносини не є частиною товариства і не змішуються з ним. --- (1) М.І. Брагінський наводить дуже показове рішення Президії ВАС РФ, який відмовив у стягненні неустойки за прострочення внесення вкладу на користь одного з товаришів, вказавши, що "вклад не є зобов'язанням перед іншим товаришем" (Вісник ВАС РФ. 2001. N 11. С. 43) . У той же час сам М.І. Брагінський пише, що "кожен з товаришів виступає одночасно і як кредитор, і як боржник по відношенню до всіх і кожного з учасників договору" (Витрянский В.В., Брагінський М.І. Договірне право. Книга п'ята. Т. 1. З . 628, 648). Тим часом така кваліфікація (в якій, втім, М.І. Брагінський швидше приєднується до більшості авторів) нічим не відрізняється від опису, скажімо, стану сторін договору міни. Там теж кожен - і боржник, і кредитор, хоча договір зовсім іншою. Як бачимо з наведеного рішення, суд розцінює цей аспект інакше і розцінює його правильно, на мій погляд. Нарешті, договір зустрічного типу не може мати своїм юридичним результатом (хоча б і факультативним) виникнення спільної власності (1). Отже, якщо в наявності договір простого товариства, то в ньому свідомо відсутні елементи всяких інших сіналлагматіческій договорів, і навпаки, якщо ми виявили права та обов'язки, властиві купівлі-продажу (договору пайової участі за Законом від 30 грудня 2004 р.), то свідомо виключено застосування до відносин сторін норм про простому товаристві. --- (1) Цей висновок не коливає зробленого вище, в розділі про спільної власності, що загальна власність не може бути єдиною метою якого договору. Для простого товариства спільна власність - саме юридичний результат, це юридична наслідок такої істинно економічної мети, як будівництво будівлі (якщо в ньому передбачається розміститися, то метою буде отримання приміщення, якщо продати - то отримання прибутку), це плата за неможливість досягти тієї ж мети самостійно. Закон характеризує як мету (і абсолютно правильно) не загальну власність, а отримання прибутку чи іншу мету (ст. 1041 ЦК), яка, отже, є не юридичним, а матеріальним феноменом. Так, що розуміється мета угоди, взагалі кажучи, і не може бути юридичною. А юридичної метою угоди є тільки створювані нею права й обов'язки, як це випливає зі ст. 153 ГК. Кваліфікація договору виходить на перший план зазвичай тоді, коли виникає питання про застосовність або незастосовність норм про спільної власності, про розмежування речових і зобов'язальних прав. Відомо, наприклад, справа, в якій один з учасників спільної діяльності продав свою частку в загальній власності на об'єкт третій особі. Інший учасник зажадав перевести на нього права по цій угоді у зв'язку з порушенням переважного права купівлі, виходячи, отже, з виникнення спільної власності до здачі об'єкта в експлуатацію. В іншій справі мирову угоду, укладену замовником і підрядником у рамках суперечки про оплату підрядних робіт, за яким замовник розпорядився квартирами в житловому будинку, судом визнано незаконним, як порушує права третіх осіб, у яких були із замовником відносини щодо участі в будівництві, і ці треті особи фактично внесли кошти в рахунок своєї частки (1). Цілком коректним такий підхід можна, звичайно, визнати лише на грунті спільної власності і взагалі присвоєння речових прав третім особам, адже тільки зобов'язальні відносини з третіми особами з отримання від них грошових коштів на будівництво не перешкоджають розпорядження майном, створеним за рахунок цих коштів. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 3. С. 50 - 51. У період неконтрольованої інфляції судова практика сформулювала правило визначення часток учасників пропорційно розміру їх вкладу. Висловлене в інформаційному листі ВАС РФ від 20 травня 1993 р. пропозиція орієнтуватися насамперед на сформовану вартість на момент розподілу житлоплощі і розраховувати частку "в межах раніше переданих коштів" (1) значно знизило роль договору (2) у визначенні обсягу прав сторін. --- (1) Відповідно до інформаційним листом ВАС РФ від 20 травня 1993 р. N С-13/ОП-167 суд вправі відійти від умов договору пайової участі та, враховуючи інфляцію, визнати за учасником право на отримання частки "виходячи з вартості житлоплощі на момент виділення квартир "(Вісник ВАС РФ. 1993. N 6. С. 117). (2) Ніяк не свідчить про посилення договірних почав у спільне будівництво і досить сміливе судження, висловлене судом в такій справі. Один з учасників спільної діяльності, зобов'язаний фінансувати будівництво 3800 кв. м житлової площі, "у тому числі за рахунок інших інвесторів", привернув за окремими угодами військовослужбовців, які зробили на будівництво виділені їм кошти з федерального бюджету. Суд визнав, що "після укладення відповідних договорів громадяни стали учасниками спільної діяльності з будівництва житлового будинку" (Вісник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 43). З обставин справи при цьому ніяк не випливало, що вступ у будівництво громадян було предметом угоди з іншими учасниками спільної діяльності. В іншому випадку суд визнав "право власності на частку НЕ закінченого будівництвом житлового будинку, еквівалентну загальної площі 65 кв. М" за договором на пайову участь у будівництві, укладеним між замовником і військовий частиною (пайовиком) за фізичною особою - військовослужбовцям, вважаючи, що наявності договір на користь третьої особи - позивача у справі. За позивачем було визнано речове право ще до завершення будівництва. Цей висновок мав принципове значення, оскільки відповідач був банкрутом, і визнання позивача власником зобов'язального права не мало для нього цінності (Бюлетень ЗС РФ. 1999. N 9. С. 10 - 12). Що стосується самої угоди, укладеної одним з учасників, результатом якої стало залучення третіх осіб у відносини по забудові, то вона досить стійка: адже, взагалі кажучи, розпорядження одним з учасників спільної власності своєю часткою має ефект, а інші учасники вправі лише перевести на себе продаж частки; угода, стало бути, дійсна. Якщо ж договором було введено заборону на відчуження частки, то угода дійсна, оскільки інші учасники промовчали (саме на грунті права заборони співвласників виникло правило "мовчання - знак згоди"). Але в кожному разі спільна діяльність як суворо особистий договір при появі нових осіб без прямої згоди інших учасників повинна вважатися припиненою. Надалі ця позиція неодноразово підтверджувалася при розгляді конкретних справ і застосовувалася не тільки до житловому будівництву (1). Мається критика цієї практики (2). --- (1) Див: Судова практика застосування норм ЦК РФ, що регулюють договір про спільну діяльність / / ЕЖ-Юрист. 1998. N 4. С. 8. (2) Див: Захист прав підприємців арбітражними судами / / Держава і право. 1997. N 2. С. 54 - 56, 58; та ін Насправді при такому тлумаченні договір простого товариства (про спільну діяльність) стає вже не стільки результатом збігу воль сторін, скільки наслідком вкладення коштів у будівництво (у такому разі волевиявленням доводиться вважати відсутність заперечень, що навряд чи можна вважати прийнятним) учасників будівництва. Природним наслідком цієї аж ніяк не бездоганною практики (1) стало визнання учасниками спільної діяльності будь-яких осіб, від яких прийняті кошти. Таким чином, за короткий проміжок часу найбільш особистий, інтимний договір класичного права перетворився на досить безособовий, з високим ступенем відчуженості "учасників". --- (1) Коментуючи інше рішення, яким визнано можливим укладення кожним з учасників спільного будівництва самостійних договорів з третіми особами, А.Б. Савельєв вважає, що це припустимо, оскільки є "угоду учасників про поквартирному розділі загальної частки в споруджуваному будинку", причому автор посилається на те, що кожен з учасників має право "самостійно" розпорядитися майном, що надійшли у спільну власність в результаті спільної діяльності (см .: Савельєв А.Б. Договір простого товариства / / Актуальні проблеми цивільного права / Под ред. М.І. Брагінського. М., 1998. С. 315 - 316). Однак ці аргументи навряд чи відповідають смислу ст. 1044 ЦК, яка все ж говорить тільки про загальні справах товаришів, не допускаючи можливості наявності у них "самостійних" справ. Судження А.Б. Савельєва суперечить, як видається, і нормі п. 1 ст. 246 ГК. Можна, однак, відзначити і наявність іншого підходу до забудови, яка визнає пріоритет договірних умов. Наприклад, за умовами договору від 6 липня 1989 між АТ "Залізобетон" та АТ "Політ" останнє зобов'язалося виділити позивачу (АТ "Залізобетон") шість квартир по закінченні будівництва житлового будинку за умови поставки за державними розцінками залізобетонних та бетонних конструкцій. Протягом 1990 і 1991 рр.. позивач свої зобов'язання виконав, попередній розподіл квартир відбулося. Проте потім у передачі квартир було відмовлено, у зв'язку з чим виникла суперечка. Відповідач посилався на те, що конструкції їм оплачені і він не несе майнових зобов'язань перед позивачем. Крім того, як попередня умова передачі квартир відповідач вимагав додаткової оплати в сумі 43 400 тис. руб. Суд відхилив ці доводи, пославшись на те, що виниклі зобов'язання повинні виконуватися відповідно до умов договору. Вимога про доплату відхилено як не заснований на договорі (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 49. При розгляді справи арбітражними судами всіх інстанцій розбіжностей не було. В іншій справі Президія ВАС РФ вказав, що невнесення одним з учасників будівництва обумовлених "платежів в рахунок пайової участі в будівництві саме по собі не позбавляє його прав пайовика відносно 22 відсотків загальної площі" (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 8. С. 40. Розглядаючи спір, збуджений однією зі сторін договору про спільну діяльність по пайовій участі в будівництві, яка вимагала змінити договір таким чином, щоб кожен учасник отримав частку в об'єкті, відповідну його внеску, Президія ВАС РФ вказав, що судом першої інстанції "неправомірно внесено зміну до умова договору про розподіл часток у спільному майні замовника і підрядника ... посилання арбітражного суду на пропорційне внесеної частці розподіл майна необгрунтована "(1). --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 6 жовтня 1998 р. N 249/98 / / Господарство право. 2000. N 11. С. 128. Звичайно, такий підхід заснований на пріоритеті договору. Вже говорилося, що природа спільної діяльності не передбачає еквівалентності. Характерно, що коли мова йде про спільну діяльність, не пов'язаної із забудовою, суд вважає за можливе не застосовувати розрахунок часток за фактичними вкладами сторін і спирається на умови договору про розміри часток (1), хоча і в окремих справах про будівництво можна зустріти аргументацію, засновану на договорі (2). Це дозволяє припустити, що норми про спільну діяльність часто застосовуються по відношенню до забудови в деякій мірі компенсаційно, як спосіб введення гарантій пайовика. В іншому випадку, залишивши за пайовиком тільки зобов'язальні права, ми зіткнемося з ситуацією його практичної незахищеності. У Законі про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості гарантії пайовикам, які рішуче визнані володарями тільки зобов'язальних прав, встановлені за рахунок реєстрації цих прав, а також за рахунок встановлення застави на об'єкт будівництва. Після цього наведена вище практика судів, мабуть, втратить своє значення (3), яке і так було невелике через постійні коливання. --- (1) Див, наприклад: Вісник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 79. (2) Наприклад, суд зазначає, що договором частка одного з учасників "визначена незалежно від розміру інвестицій ... тому довід про неучасть позивача у фінансуванні будівництва не може служити підставою для задоволення зустрічного позову". Втім, потрібно відзначити і те, що це рішення було опротестовано, хоча протест і відхилений наглядовою інстанцією (Вісник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 46 - 47). (3) У всякому разі, стосовно до договорів за участю споживачів і взагалі фізичних осіб. Проте, як уже говорилося, практика підтверджує, що учасники будівництва, фактично мають спільну мету, з відомих причин все ще конструюють свої договори як договори пайової участі, тому зазначені тут проблеми будуть зберігати свою актуальність остільки, оскільки ця практика буде існувати. У наведеному справі по спору між АТ "Залізобетон" та АТ "Політ", в якому відносини сторін кваліфіковані як зобов'язальні, суд особливо підкреслив, що спірні квартири не обтяжені зобов'язаннями перед третіми особами. Практично така формулювання найчастіше означає, що квартири не зайняті, тобто скоріше мова йде про виниклу власності або титульному володінні, а не просто про зобов'язання. Інакше зобов'язальне вимога позивача наштовхнулося б на більш сильне речове право власника квартир (або титульне володіння, яке дає досить ефективний захист). Крім того, сам по собі спосіб вирішення конфліктних ситуацій в забудові через інститут спільної діяльності має свої межі. Серйозна проблема випливає насамперед з правила ст. 554 ГК, імперативно вимагає точно вказувати об'єкт нерухомості в договорах про продаж нерухомості. На цьому грунті виникла колізія між правом на частку в забудові в цілому і правом третіх осіб на точно обумовлену нерухомість, розміщену в об'єкті забудови, і суди, природно, віддають пріоритет власникові (законному власнику) конкретного об'єкта нерухомості (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 47, 61, 72. Не цілком ясні способи вирішення цієї колізії. Очевидно, вона може виникнути не інакше як в результаті порушення режиму спільної власності, розпорядчого спільне розпорядження майном. У сторони, чиє право порушене, виникає право на стягнення збитків по відношенню до порушника або право оскаржувати відповідні угоди і вимагати реституції, коли вона можлива (тобто коли нерухомість після відчуження була істотно змінена і не мається перешкод, що випливають, наприклад, з норм житлового права, які тягнуть неможливість реституції в сенсі ст. 167 ЦК). Віндикація неможлива, оскільки позивач позбавлений можливості обгрунтувати право власності на індивідуально-певний об'єкт нерухомості, що став предметом угоди, - це одне з приватних проявів слабкості загальної власності, що дає замість віндикаційного позову тільки позов про виділ (розділі) (1). Перший шлях іноді позбавлений сенсу, а другий, тобто реституція, надзвичайно важкий, навіть коли можливий. --- (1) Наприклад, оцінюючи заявлений учасником спільної діяльності позов про передачу йому шести квартир в не завершених будівництвом будинку (тобто віндикаційний), Президія ВАС РФ вказав, що такий позов може заявити тільки власник, а позивач не є власником нерухомості до її реєстрації. Заперечуючи цю позицію, С.П. Єремєєв пише: "Президія, по суті, позбавив позивача права власності на вклад, внесений ним у спільну діяльність" (Єремєєв С.П. Права учасників договору про спільну діяльність на об'єкти незавершеного будівництва / / Коментар судово-арбітражної практики / Відп. Ред. В.Ф. Яковлєв. Вип. 4. М., 1997. С. 102). Але учасник спільної діяльності - не суб'єкт права власності на вклад, як вважає автор, а суб'єкт спільної (часткової) власності, до того ж не вступив у володіння майном. Це право не дає йому можливості безпосереднього заяви віндикаційного позову проти інших учасників, надаючи тільки позов про виділ (можливий також петіторний позов про розмір частки). Розгляд цього позову завжди приводить до оцінки об'єкта власності, а саме тут, як можна бачити, і кореняться основні труднощі справи. Отже, якби позов був заявлений правильно, то позивач не мав би підстав скаржитися на позбавлення своїх прав. Втім, судова практика показує, що учасники спільної забудови шукають і інші шляхи захисту своїх прав. Показово, наприклад, така справа. АТ "Елеватормельмаш" і АТ "Осавул" вели будівництво житлового будинку на підставі договору про спільну діяльність. У зв'язку з виниклими між сторонами розбіжностями, виключає подальше ведення спільних справ, договір був судом розірвано, проте долі не були визначені. Будівництво будинку тривало, причому АТ "Елеватормельмаш" виступало при цьому як замовник. Після закінчення будівництва з'ясувалося, що всі квартири в будинку зайняті третіми особами на підставі договорів з АТ "Елеватормельмаш". АТ "Осавул" пред'явило вимоги до АТ "Елеватормельмаш" про відшкодування його частки в натурі, а при неможливості стягнення в натурі - про стягнення дійсної вартості майна, в тому числі збитків, викликаних зміною вартості майна. Суд задовольнив позов лише в частині стягнення суми, рівної номінальної вартості внеску позивача у спільну діяльність, з нарахуванням відсотків за час, що минув з моменту розірвання договору, що склало приблизно четверту частину від заявлених вимог. Звичайно, таке рішення суду не може не викликати сумнівів. По-перше, право учасника простого товариства рішуче відрізняється від відносин банківського вкладу (позики і т.п.) і тому не може виражатися в номіналі його внеску, оскільки метою цього договору є створення спільної власності чи інший господарський результат. Тому в будь-якому випадку присудження з цього договору (крім випадку визнання його недійсним) не може полягати в поверненні суми внеску. Суперечка, звичайно, йде про повернення позивачу того майна, яке виникло в результаті спільної діяльності товаришів. По-друге, суд не вирішив головного питання, яке потрібно вирішувати в будь-якій справі, але який особливо важливий у позовах із спільної діяльності: засноване вимога на речовому або зобов'язального права? Адже якщо результатом спільного будівництва є створення спільної часткової власності на об'єкт, учасник безпосередньо з участі в будівництві набуває речове право, яке, звичайно, не може припинитися саме собою. Потрібно ще раз відзначити, що це речове право виникає не раніше, ніж сам об'єкт, але якщо відбулася операція з відчуження приміщення, у тому числі незавершеного будівництвом, то право на об'єкт передбачається вже зареєстрованим і тим самим існуючим (1). --- (1) Спори, що виникли до введення реєстрації, допускали менш сувору кваліфікацію. Якщо вимога грунтується на безпідставно збагаченні відповідача за рахунок позивача, то в центр спору переміщається питання: яке саме майно безпідставно придбано відповідачем - річ або гроші (отримані від реалізації частки позивача)? Залежно від відповіді на це питання вирішальним чином змінюється і спосіб розрахунку суми присудження, а головне - сама ця сума. Адже якщо визнати, що відповідач придбав майно позивача в натуральній формі, як частина будівлі, то і присудження, природно, має бути зорієнтована на повернення цього майна в натурі або (при неможливості) на стягнення його вартості. І тільки якщо відповідач отримав гроші за рахунок позивача, тобто следуемая йому, то у нього виникає зобов'язання з безпідставного збагачення, засноване на придбанні грошей. У даному випадку можна бачити, що навіть виплачені третіми особами суми за отримані в спірному будинку житлові приміщення не можна вважати грошовими коштами позивача. Адже ці кошти виплачувалися за договорами, в яких позивач ніякої участі не приймав, а відповідач, укладаючи їх, діяв у своєму, а не в чужому інтересі. Значить, майном, безпідставно набутим відповідачем, слід вважати саме приміщення в будівлі, відповідні частці позивача в спільну забудову. Потрібно зауважити, що в даному випадку, кажучи про придбання майна, ми не повинні розуміти це тільки як встановлення володіння (тим більше що при підряді володіння взагалі, як уже говорилося, здійснюється підрядником): придбанням досить вважати отримання набувачем можливості реально використовувати річ, привласнити собі яка полягає в ній цінність (1) (тобто збагатитися). Цієї позиції особи найбільше відповідає римське поняття in bonis, яке включало майно на різних правах, в тому числі і що знаходиться в чужому володінні, на що звертає увагу, наприклад, Е.М. Штаерман (2). Не випадково в титулі гл. 60 ГК йдеться про збагачення, а цей термін дозволяє вважати заволодіння лише одним з можливих модусів. --- (1) Гай, коментуючи випадок, коли власник узуфрукта (права користування) річчю, продав її, вказує: "... той, хто отримує вигоду з ціни, вважається які мають не менше, ніж той, хто користується головною річчю" (Дігести. С. 146). (2) Штаерман Е.М. Римська власність на землю / / Стародавні цивілізації: Стародавній Рим: Избр. ст. з журн. / / Вісник древньої історії. М., 1997. С. 360. Викладений підхід підтверджується справою з практики ВАС РФ: один з учасників виступав і як підрядник, і як учасник спільної діяльності, причому в якості внеску зарахована сума фактично виконаних і неоплачених робіт. Стягнення вироблялося однак не в номіналі цієї суми внеску, нехай і з відсотками, а в розмірі вартості приміщень, що припадають на частку учасника, в житловому будинку (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 49 - 50. Цілком типовим і тому зручним для узагальнень практичного плану можна вважати таку справу, що виникло на грунті забудови. Завод вів будівництво житлового будинку. На підставі договору про пайову участь визначений договором внесок внесла організація. Через деякий час організація передала свою частку в будівництві в порядку цесії своєму кредитору - товариству, погасивши тим самим свій борг, що виник з інших підстав. Товариство активної участі в будівництві не приймало, але після здачі будинку в експлуатацію та заселення його працівниками заводу пред'явило позов до заводу про надання трьох будь-яких квартир, посилаючись як на умови договору про участь у будівництві, так і на те, що будинок залишився на балансі заводу . Розглянемо послідовно виникли в цій справі питання. По-перше, потрібно, звичайно, точно кваліфікувати природу договору про участь у будівництві, адже саме від цього залежить вирішення всіх інших проблем. Якщо в силу договору в пайовика виникає право на частку в об'єкті, а за змістом договору сторони об'єднують свої сили і засоби, припускаючи тим самим і об'єднання ризиків, то в наявності договір простого товариства. Тільки тоді, коли проти внесення суми стороні надається право вимоги частини нерухомості, причому неодмінно конкретної (ст. 554 ЦК), можна говорити про договір іншого типу. У нашому випадку, коли виникає право на частку, є основні ознаки спільної діяльності. Але в силу спільної діяльності у сторін виникає загальна власність на результат діяльності (1) (ст. 1043 ЦК). Отже, виникло в силу участі в договорі право є правом власності, речовим правом. --- (1) Це саме по собі не означає, що завжди є дозріла можливість розділу отриманого майна в натурі. Павло допускав тимчасове обмеження на розділ: "Якщо була угода, що розділ взагалі не повинен здійснюватися, то представляється абсолютно ясним, що такий договір не має ніякої сили, якщо ж угоду стосувалося (невиробництво розділу) протягом певного часу і це йде на користь якості самої речі, то угода дійсно "(Дігести. 10.3.14.2. С. 187). Цю позицію, відому російському дореволюційному праву, підтримував і Г.Ф. Шершеневич. Тепер ми можемо оцінити правомірність цесії. Звернувшись до ст. 382 ГК, ми бачимо, що цесія застосовна тільки для передачі прав зобов'язальних. Речове право, в тому числі власність, по цесії не може бути передано (1). Значить, позиція позивача з самого початку сумнівна. Це, втім, не звільняє від подальшого аналізу, так як наслідком нікчемності цесії має стати заміна позивача іншою особою. --- (1) Розглядаючи спір, пов'язаний з поступкою прав за договором про пайову участь у будівництві, Президія ВАС РФ, скасовуючи рішення, запропонував при новому розгляді дати оцінку договором і на цій підставі оцінити можливість цесії (Вісник ВАС РФ. 1999. N 1. З . 38 - 39). Головним, звичайно, залишається питання про те, яке право порушене, що і зумовлює способи його захисту. Ми вже говорили, що з договору спільної діяльності (пайової участі) виникає право спільної власності. Право спільної власності, взагалі кажучи, безпосередньо захищається позовом про виділ, який, до речі, за класичними поглядам дає право власності з моменту вступу рішення в законну силу без перенесення володіння (1). Але щоб заявити цей позов, потрібно визначитися з відповідачем, враховуючи, що право власності, як і будь-яке речове право, слід за річчю, а не за стороною в договорі. --- (1) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. СПб., 1905. С. 217 - 218. Цей погляд обгрунтовується тим припущенням, що "присуджена річ належала сторонам у процесі, а не іншим особам". Відповідно, і спосіб придбання вважається похідним. Цей підхід має безсумнівну практичне значення, надаючи стороні, на чию користь присуджено річ або її частину, відразу всі права власника, минаючи стадію передачі речі (традиції). Тут в центр обговорення ставиться питання про те, кому належить річ, при тому, що володіють будинком, звичайно, що проживають в ньому особи (тому віндикаційний позов може пред'являтися тільки їм; практика, коли про порушення володіння сперечаються два не володіють особи, повинна бути визнана неприпустимою). Якщо ці особи вселені без надання їм права власності, то відповідачем за позовом про розділ є завод, але подальше виселення проживають в будинку фізичних осіб, як це досить твердо проводиться судовою практикою, не допускається. Важко сказати, чи є інтерес товариства у придбанні такого права по розділу, якщо мати на увазі, що зміст житлових будинків - справа досить збиткове, в усякому разі практика, наскільки відомо, не дає прикладів такого роду вимог. Якщо ж приміщення в будинку відчужені третім особам у власність, то позивач виявляється в не менш скрутному становищі. Завод більш не відповідає за позовом про розділ, так як він не є власником, а заявляти такий позов набувачам, не зачіпаючи підстава набуття ними майна, неможливо, тому що їх титул виключає наявність спільної власності. Більш перспективним, звичайно, є стягнення з того учасника забудови, який скоїв оплатне відчуження майна, отриманих ним коштів як безпідставного збагачення. Про розрахунок суми стягнення ми вже говорили стосовно до попереднього казусу. Завершуючи розгляд цієї справи, можна помітити, що в будь-якому випадку заява вимоги про стягнення приміщень в натурі виявляється позбавленим підстав. Означені труднощі змушують шукати інші підходи. У цьому плані можна відзначити наростаючий останнім часом інтерес до застосування призабутого і досить недосконалого Закону від 26 червня 1991 р. "Про інвестиційну діяльність у РРФСР" (далі - Закон про інвестиційну діяльність) у сфері забудови. Наприклад, державна установа, яка виконала в 1987 - 1989 рр.. свої зобов'язання щодо фінансування частки в будівництві, потім наштовхнулося на відмову забудовника виділити квартири. Суд, розглядаючи справу, визнав відносини спільною діяльністю і припинив договір у зв'язку з неможливістю його подальшого здійснення сторонами, одночасно відмовив позивачу у праві власності на частину об'єкта, залишивши йому тільки можливість грошової компенсації. У процесі нового спору між цими сторонами з інших підстав суд знайшов можливим визнати за позивачем право на частину збудованого будинку на підставі ст. 7 Закону про інвестиційну діяльність. Тим часом зміст і наслідки норми п. 3 ст. 7 зазначеного Закону навряд чи вичерпуються лише таким її застосуванням. Можна припустити, що, мабуть, свого часу на першому плані тут переслідувалася мета створення додаткових, крім загальних, способів забезпечення зобов'язань, гарантій (згадаймо, що право утримання виникло пізніше). Тоді створення режиму спільної власності до приймання та повної оплати виступає як загроза інвестору втратити передбачуване (і вже виникло!) Право на об'єкт і тим самим підстьобує його. Саме так трактується ця ситуація у наведеному з посиланням на ст. 7 Закону про інвестиційну діяльність рішенні суду, яким відмовлено у позові про визнання права власності на частину будівлі інвестору (страховому товариству), сплатила дві третини вартості виконаних робіт і припинив подальші платежі. Суд визнав, що "право власності у позивача відповідно до умов договору могло виникнути після виконання договору і передачі йому будівлі. За умовами договору створення спільної часткової власності на будівлю не передбачалося". На цих підставах все будівля була передана відповідачу - будівельної організації <+1>. --- (1) Савкін С.Ф. Спори, що виникають з правовідносин власності та оренди (судово-арбітражна практика) / / Держава і право. 1997. N 2. С. 71. Розглянутий Закон, мабуть, дозволяє говорити про фактичне "впадінні" (1) підрядника крім волі в статус інвестора і таким чином - в положення співвласника, якщо виконані ним роботи і витрати залишилися невідшкодованими замовником і тим самим опинилися ненавмисним внеском підрядника в об'єкт. Неважко помітити, що в цьому випадку у підрядника виникає вибір: з позицій ГК РФ він має право заявити зобов'язальні вимоги до замовника з договору підряду та забезпечити їх утриманням об'єкта, а з позицій Закону про інвестиційну діяльність - закріпити за собою відповідну частину об'єкта на праві спільної власності (правда, якщо це робиться підрядником тільки в цілях подальшого продажу для відшкодування своїх втрат, то реальної різниці не видно, крім того, що право утримання має все ж таки більш легальний і надійний вид; різні, втім, податкові наслідки). Таку радикальну конкуренцію позовів, проте, навряд чи можна вважати прийнятною. --- (1) Тут, може бути, доречно нагадати, що римські юристи, характеризуючи деякі підстави виникнення спільної власності, говорили про те, що в неї саме "впадають". Інша складність полягає у визначенні статусу учасника. Якщо мета його участі у забудові полягає в отриманні прибутку (п. 1 ст. 1 Закону про інвестиційну діяльність), то на нього можуть бути поширені норми цього Закону. Якщо ж пайовик - фізична особа, тобто має тільки споживчі цілі, його слід вважати споживачем і, відповідно, застосовувати законодавство про захист прав споживачів. З прийняттям у 1999 р. Федерального закону "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень" пороки норми ст. 7 Закону про інвестиційну діяльність дали знати про себе, що видно з приводиться нижче спору, суть якого якраз полягає в розмежуванні договору простого товариства і зустрічного договору про придбання майна. До речі, договір простого товариства не відноситься до числа договорів про придбання майна (п. 2 ст. 218 ЦК), а його учасники не можуть розглядатися як набувачі (ст. 302, а також п. 2 ст. 223 ЦК) (1). --- (1) У зв'язку з цим виникає інше питання: чи можна вважати набувачем замовника, що одержує річ від підрядника, якщо створення речі - первісний спосіб придбання? Відповідь, мабуть, повинен бути негативним. У той же час не виключено, що замовник може виявитися набувачем стосовно до ст. 302 ЦК (тобто незаконним власником), якщо, скажімо, підрядник замість виготовленої речі передасть йому річ іншого замовника або третьої особи (реально це можливо тільки стосовно до рухомого). У цьому випадку одночасно з встановленням недійсності договору підряду може, на мій погляд, обговорюватиметься і сумлінність власника як набувача. Іншими словами, дійсний договір підряду не може бути договором про придбання речі. Сторони уклали договір, в силу якого суспільство, що будувала будинок, зобов'язалося за вказівкою банку в частині будівлі влаштувати і обладнати банківські приміщення, зокрема сховища, відповідним чином облаштувати фасад і передати у власність банку 1522 кв. м приміщень в будівлі. Банк, у свою чергу, був зобов'язаний перерахувати обумовлену договором грошову суму. Банк свої зобов'язання виконав, але суспільство згодом продало будівлю однієї організації, а та - другий, до якої банк і пред'явив позов про визнання права власності на частку в розмірі 1522/5545 (у знаменнику вказана загальна площа будівлі), причому суд першої інстанції позов задовольнив . Для того щоб розібратися в суперечці, потрібно зрозуміти, якого роду право виникло у банку - право власності або зобов'язальне право, право вимоги до товариства. Якщо в наявності договір придбання майна (купівлі-продажу), то у банку є тільки право вимоги від продавця передати частину будівлі, точніше - певні приміщення, оскільки в силу ст. 128 ГК об'єктом прав можуть бути приміщення. У цьому разі вимоги банку до останньому власнику (втім, власник завжди останній) свідомо позбавлені підстави. У договорі банку з суспільством вказується, що сторони уклали інвестиційний договір і підпорядкували його Закону про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень. Але саме по собі застосування сторонами терміну "інвестиції" або "інвестор" не дозволяє кваліфікувати договір, оскільки в силу ст. 8 Закону про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень, відносини сторін регулюються укладеними між ними договором, який, у свою чергу, є одним з договорів, передбачених ЦК РФ (1). Іншими словами, законодавство про інвестиційну діяльність не передбачає особливого виду договору, відмінного від договорів, передбачених ЦК РФ. Тому слід виходити з того, що відносини сторін регулювалися одним з договорів, що мають свою основу в ГК РФ. --- (1) Такий посилання не малося на Законі про інвестиційну діяльність 1991 р., але він приймався в відсутність ГК РФ. Задовольняючи позов, суд виходив з того, що між сторонами склалися відносини простого товариства. На це вказує і позивач, посилаючись на ст. 1043 ЦК. Тим часом суд описував у вирішенні зміст договору таким чином: позивач (банк) зобов'язаний перерахувати грошові кошти на виконання робіт із завершення будівництва, а товариство зобов'язане виконати всі роботи з завершення будівництва. Але ж таке зміст договору ніяк не дозволяє ототожнити його з договором простого товариства, в силу якого сторони об'єднують свої внески і спільно діють для досягнення спільної мети (ст. 1041 ЦК). Насамперед у даному випадку відсутня спільна для сторін мету. Якщо позивач прагне отримати у власність точно визначені в договорі приміщення площею 1552 кв. м, то суспільство - отримати грошові кошти від позивача і витратити їх на свій розсуд. (Фактично з відома позивача гроші були витрачені на купівлю векселів, що не характерно для простого товариства, коли всі вклади товаришів надходять у спільну власність і витрачаються тільки на ті загальні цілі, які вказані в договорі товариства.) У протиріччя зі ст. 1044 ЦК не вказано внесок суспільства (1). Тим часом встановлення вкладу кожного товариша при укладанні договору - необхідна умова договору, без нього не може виникнути і загальна власність на об'єкт спільної діяльності. Нарешті, сторони безумовно виходять з того, що ніякої спільної власності не виникає. У договорі йдеться лише про обов'язок одного боку - товариства передати у власність іншої сторони - позивача визначені в договорі конкретні приміщення загальною площею 1552 кв. м. --- (1) Саме будівництво не можна було б вважати внеском у виді діяльності, бо фактично будівля будувалося будівельною організацією, з якою у суспільства був підрядний договір; але сторони, звичайно, і не мали на увазі обговорення вкладу товариства у вигляді діяльності. Посилання суду не тільки на норму ст. 1043 ЦК, але і на п. 3 ст. 7 Закону про інвестиційну діяльність (хоча така подвійна посилання, взагалі кажучи, вельми характерна для судів, що розглядають спори з інвестиційних контрактів) не могла усунути протиріч у кваліфікації договору, оскільки п. 3 ст. 7 Закону може застосовуватися лише остільки, оскільки відповідні умови є в договорі (п. 1 ст. 7 того ж Закону). Зокрема, з п. 3 ст. 7 Закону неможливо встановити ні розмір часток учасників, ні правила обчислення цих часток, що робить цю норму непридатною для вирішення конкретних спорів. В даному випадку, крім того, застосування судом Закону про інвестиційну діяльність (1991 р.) неправомірно також тому, що сторони прямо домовилися про застосування іншого Закону - "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень" (1999 р.) . Ці Закони, поряд з іншим, відрізняються саме в частині згадки про спільну власність учасників - якщо в ст. 7 Закону про інвестиційну діяльність така згадка малося, то згодом (ст. 6 Закону про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень) це згадка усунуто. Отже, вибір сторонами саме Закону 1999 говорить у всякому разі про те, що вони не мали наміру створити спільну власність. Але є й інші істотні обставини, що виключають кваліфікацію договору як договору простого товариства. Всупереч ст. 1044 ЦК сторони не вказали в договорі порядку ведення спільних справ. Більше того, таких загальних справ і не є. Характерно, що докладний опис всіх необхідних переробок будівлі для того, щоб одержувані банком приміщення були придатні для банківської діяльності, свідчить про те, що банк не мав наміру керувати будівництвом в якості одного з товаришів, брати участь на правах замовника в утвердженні та зміну проекту і т . д. В іншому випадку обмовлялося б скоріше інше - залучення банку до участі в будівельних роботах на правах замовника. Зобов'язання сторін різні, здійснюються кожною стороною не повідомити, як це характерно для товариства, а самостійно: банк перераховує кошти, а суспільство веде будівництво і передає приміщення. Сторони ніде не обумовили ні створення спільної власності, ні способу визначення часток в об'єкті. У договорі сказано, що банк отримує приміщення у власність за ціною 2300 дол. США за 1 кв. м. Тим часом в договорі простого товариства ціна взагалі не є умовою договору, так як товариші ніколи не передають один одному майно за гроші. Закон вказує лише два можливих варіанти розпорядження майном в рамках товариства: внесення вкладу у спільне майно (ст. 1044 ЦК) і розділ майна (ст. 1050 ЦК). І в тому і в іншому випадку ціна не виплачується. Ніяких інших майнових угод між собою, в тому числі угод, що вимагають виплати ціни, товариші не здійснюють. Водночас вказівку ціни необхідно для договору купівлі-продажу, підряду та інших договорів, за якими одна сторона зобов'язується передати другій стороні об'єкт нерухомості. Крім того, вказівка ціни в договорі виключає розподіл прибутку, тому що всі отримані доходи, що перевищують цю ціну, є прибутком одного з учасників (продавця), так само, як і всі збитки, що виникли при будівництві переданих приміщень, стають його власними збитками; участь в цих збитки покупця понад встановленої ціни виключено. Тим часом роздільне участь у прибутку і збитки (а таке роздільне участь - наслідок встановлення ціни) виключає кваліфікацію договору як простого товариства. Отже, судом першої інстанції невірно кваліфіковані відносини сторін. Між сторонами виникли відносини, в силу яких суспільство зобов'язувалася передати у власність за гроші за погодженою ціною банку певні приміщення як об'єкт нерухомості. У наявності виникнення зобов'язання (ст. 307 ЦК). В силу зобов'язання у кредитора виникає лише право вимоги до боржника, але не право власності. Право власності з договору про передачу майна виникає не інакше як в результаті виконання цього договору (ст. ст. 223, 224 ЦК). Оскільки договір не був виконаний, у позивача є тільки зобов'язальні вимоги до боржника, але відсутній речове право на будівлю, в тому числі у вигляді права спільної власності (1). --- (1) Згодом рішення було скасовано, сторони досягли мирової угоди. Наведемо також справа, в якій у вельми складній формі переплетені речові і зобов'язальні права, звичайні для спільного будівництва. Унікальність справі надають не ті досить типові проблеми, які змушені були вирішувати боку, а саме їх певною мірою випадкове поєднання. Сторони уклали договір, назвавши його договором "про спільну діяльність", за умовами якого одна сторона (перший учасник) будує магазин, а інша фінансує будівництво з умовою подальшого повернення всієї суми, а якщо гроші не будуть повернуті, набуває право "користування" частиною площі магазину пропорційно неповерненої сумі, але всього не більше 70%. Гроші не були повернуті, магазин був збудований, а потім згорів і відбудований першим учасником знову, вже за свій рахунок, а потім їм проданий. Другий учасник заявив у суді вимоги про надання в користування 70% площі магазину. Рішення залежить від того, як буде кваліфікований договір. Сумнівно, що це - насправді просте товариство (спільна діяльність), так як кошти другого учасником не вкладені, а надані на умовах повернення, що не є внеском і не припускає загального ризику (1). Раз немає товариства, то немає і спільної власності (що побічно підтверджується терміном "користування") (2). --- (1) Наявність тут альтернативного (ст. 320 ЦК), а скоріше вже факультативного зобов'язання сумнівно; але в будь-якому випадку загальна власність не може, мабуть, виникнути з факультативного (альтернативного) зобов'язання, якщо основне зобов'язання (в даному випадку, очевидно, позику) позбавлене ознак співробітництва, взаємного узгодження дій. (2) Якщо розглядати надання коштів як позику, а останній вважати послугою (що саме по собі небеззаперечне), то розміром вкладу міг би вважатися обумовлений сторонами передбачуваний відсоток за позикою, але це стосовно до основних умов простого товариства навряд чи можливо. Однак з волі сторін, прямо закріпленої в договорі, випливає, що права на об'єкт ув'язуються нема з наданням позики, а з його неповерненням. Наступне питання: чи є "користування" правом? Питання здається дивним, але він цілком доречний. Збережена в ГК РФ традиція опису власності через тріаду правомочностей може утруднити відповідь. Але очевидно, що, якби "користування", як, втім і "володіння" (1) або "розпорядження" було б правом, воно відносилося б до речових прав. А речові права можуть виникнути, як відомо, виключно в силу прямої вказівки закону. Користування в чистому вигляді ми ніде в якості речового права не виявимо. Отже, користування може підлягати захисту виключно у складі конкретного суб'єктивного права - речового або зобов'язального, але ні в якому разі не саме по собі. --- (1) Проблема "права володіння" докладно обговорюється в розділі про володінні. Подальші міркування майже очевидні. Якщо користування самого по собі бути не може, то слід вважати, що у другого учасника виникло з договору якесь або речове (1), або зобов'язальне право. Але якщо вже ми не можемо визнати тут просте товариство, право носить зобов'язальний характер. А зобов'язальне право на відміну від речового не має якості проходження за річчю. Отже, при продажу магазину першим учасником третій особі право "користування", що б не малося на увазі, не перейшло разом з річчю. А тому в позові слід відмовити. Таке рішення і було прийнято судом першої та підтримано судом другої інстанцій. --- (1) При тому, що речове право може бути лише з числа зазначених у законі. Крім того, в даному випадку якби право було речовим (але яким? Якщо навіть витає дух застави, то ні форма, ні зміст договору про заставу говорити не дозволяють), то воно б припинилося із загибеллю речі. Обговорення "іншого способу забезпечення зобов'язання" з цієї ж причини (та й по іншим) не представляється перспективним. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава 24. ДЕЯКІ ПИТАННЯ ПРАВА НА ОБ'ЄКТ БУДІВНИЦТВА" |
||
|
||