| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
2.1.2. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (ст. 1649 КпАП) |
||
|
Диспозиція ст. 1649 КпАП є бланкетною, і в разі вчинення правопорушення, склад якого передбачений цією статтею, слід застосовувати положення Закону № 1587-ІІІ, дія якого поширюється на правовідносини, що виникають у процесі розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Особи, які складають протокол про такі правопорушення, крім частини ст. 164 КпАП у цьому протоколі мають також зазначати статтю Закону № 1587-ІІІ, вимоги якої не виконані. Із матеріалів узагальнення судової практики вбачається, що особи, які уповноважені законом складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді правильно розуміють зміст цього Закону і незаконним розповсюдженням примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних вважають їх продаж без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок. При виникненні питань щодо кваліфікації дій правопорушників слід звертатися до Закону № 1587-ІІІ, у ст. 2 якого наводяться визначення термінів, що вживаються. Крім того, зазначеним Законом, спрямованим на захист інтересів суб'єктів авторського і суміжних прав та захист прав споживачів, визначені правові основи розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. На виконання Закону № 1587-ІІІ Кабінет Міністрів України затвердив постановою від 13 жовтня 2000 р. № 1555 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369): Положення про порядок виробництва, зберігання, продажу контрольних марок та маркування примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (далі Положення); Положення про порядок зберігання та знищення немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних; Положення про Єдиний реєстр одержувачів контрольних марок; Положення про порядок зберігання та перевезення територією України немаркованих примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних. Усупереч вимогам Закону № 1587-ІІІ представники МВС, ДІII і Департаменту довільно використовують терміни, вживаючи слово "компакт-диск" без обов'язкових для цієї категорії справ пояснюючих слів: аудіо, відео, комп'ютерні програми, тобто коли у протоколі вживається слово "компакт-диск", то має бути конкретно зазначено це компакт-диск із фонограмою, відеограмою, із записом аудіовізуального твору чи комп'ютерної програми. Із матеріалів справи вбачається, що не розмежовуються такі поняття, як: "аудіовізуальний твір", "фонограма", "відеограма". Крім того, не завжди зазначено, на якому носії записаний твір, наприклад аудіовізуальний: на відеокасеті чи диску (магнітному, для лазерних систем зчитування). Це стосується і фонограм. Не завжди зазначено, на чому саме записана фонограма, на вініловому диску, аудіокасеті чи магнітному диску, диску для лазерних систем зчитування. Так. у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 5 квітня 2003 р. щодо К. В., старший оперуповноважений Рівненського МВ УМВС зазначив, що К. В. незаконно розповсюджував аудіовізуальні твори та фонограми. Суддя, постановлюючи рішення, просто переписав у постанову це формулювання без будь-якого уточнення, визначення чи перевірки матеріалів справи. Проте з них вбачається, що аудіовізуальні твори були зафіксовані на магнітній плівці відеокасети. Фонограми взагалі не розповсюджувались і не вилучалися. У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному 18 серпня 2003 р. щодо К. К., оперуповноважений Слов'яносербського МВ УМВС Луганської області зазначив, що правопорушник займався розповсюдженням аудіовізуальних творів, не маркованих контрольними марками, тоді яку протоколі вилучення вказано, що вилучаються 27 відеокасет та 19 аудіокасет. Із наведеного вище можна дійти висновку, що іноді в осіб, які складають протокол, немає розуміння, що фонограма це не аудіовізуальний твір і що останній не може використовуватись як узагальнюючий термін при складенні протоколу про адміністративне правопорушення. Незважаючи на те, що Законом № 1587-ІІІ чітко визначено умови розповсюдження об'єктів права інтелектуальної власності, порядок одержання контрольних марок, обов'язковість відповідності серії та номера контрольних марок конкретним видам зазначених об'єктів, узагальнення засвідчило, що відсутність контрольних марок і невідповідність серії та номера даним Єдиного реєстру є найбільш поширеними правопорушеннями. Так, відповідно до ст. 6 Закону № 1587-ІІІ: на примірниках фонограм у формі магнітних носіїв та вінілових дисків має бути контрольна марка серії А: на примірниках аудіовізуальних творів і відеограм у формі магнітних носіїв та кіноплівки має бути контрольна марка серії В; на примірниках аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних у формі оптичних носіїв має бути контрольна марка серії К. Крім того, на кожну контрольну марку наноситься інформація, яка ідентифікує її з відповідним примірником аудіовізуального твору, фонограми, відеограми, комп'ютерної програми, бази даних. Таким чином, за порушення порядку розповсюдження, а саме у разі продажу примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних без маркування контрольними марками або з маркуванням контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, настає адміністративна відповідальність за ст. 1649КпАП. Крім того, відповідно до ст. 10 Закону № 1587-ІІІ роздрібна торгівля примірниками аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних здійснюється тільки в місцях спеціалізованої роздрібної торгівлі цими примірниками, а ст. З цього Закону закріплено обов'язкову вимогу лише за умови маркування контрольними марками дозволяються розповсюдження на території України примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних, а також їх прокат. Із проаналізованих справ убачається, що представники відомств, які згідно із законом мають право складати протокол про адміністративне правопорушення, та судді, які розглядають ці справи, правильно розуміють зміст ст. 1649 КпАП: якщо існує об'єктивна сторона правопорушення і прийнято спеціальний закон та ряд постанов, якими врегульовано правовідносини в цій сфері, то у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено, яку саме статтю спеціального закону порушено (наприклад, ст. 6 Закону № 1587-ІІІ) і що порушення цієї статті тягне адміністративну відповідальність за ст. 1649 КпАП. Крім загальних вимог закону до змісту протоколу, які передбачено ст. 256 КпАП, слід виходити з особливостей об'єктивної сторони конкретного правопорушення. У кожному випадку факт вчинення особою правопорушення має бути підтверджений доказами, що передбачено ст. 251 КпАП, тобто у разі, коли примірники аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, яка не відповідає носію цього примірника, або номер не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, у протоколі має бути посилання на порушення ст. 6 Закону № 1587-ІІІ (серії контрольних марок та порядок їх виготовлення) і зазначено, яка серія повинна бути та яка реально позначена на примірнику. Це має бути підтверджено і фотографією, і самим речовим доказом. При цьому необхідно дослідити, які суб'єкти мають право на розповсюдження об'єктів, зазначених на обкладинках контрафактних примірників. І відповідно, такі суб'єкти мають визнаватися потерпілими, й саме вони повинні вирішувати, чи потребують відшкодування завданих збитків або, можливо, правопорушення для них є малозначним і вони не будуть звертатися до суду з позовом про відшкодування завданих збитків. Якщо у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься посилання на ст. 6 Закону № 1587-ІІІ і не зазначено, яка серія контрольних марок має бути на примірнику відповідно до цього Закону, то у матеріалах адміністративної справи обов'язково повинно бути звернення до Департаменту про проведення експертизи щодо контрафактності примірників (якщо на підставі Закону інспектор не може визначитися щодо цього питання самостійно) та долучено до матеріалів справи фотографії обкладинки примірника і сам примірник, а також увесь перелік контрафактних примірників і, відповідно, висновок проведеної експертизи. Результати експертизи не тільки дають можливість визначити, чи є виявлена (вилучена) продукція контрафактной), а й встановити суб'єктів авторських прав і суміжних прав фірми, які мають ліцензії на відтворення, розповсюдження, надання у прокат, тому в кожній такій адміністративній справі за наявності нез'ясованих питань обов'язково необхідно звертатися до Департаменту (його регіональних відділень) або експертних установ, де працюють відповідні фахівці, для проведення експертизи. Наприклад, виконавчий директор ОП "Український Музичний Альянс" НІ. на запит Володимир-Волинського МВ УМВС провів експертизу вилучених 309 примірників аудіо -, відеокасет та компакт-дисків при адміністративному розслідуванні (протокол від 4 березня 2003 р. щодо М. за ознаками ч. 1 ст. 164 КпАП), із матеріалів якого вбачається наступне. Серії та номери, нанесені на контрольні марки 75 відеокасет, шести компакт-дисків та п'яти аудіокасет, повністю відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені, і були придбані відповідно до Положення (див. с. 29 журналу); серії та номери контрольних марок 23 відеокасет, 22 аудіокасет та чотирьох компакт-дисків не відповідали аудіовізуальним творам та фонограмам, на які вони нанесені. Так, на зворотній стороні упаковки відеокасети "Стеклянный дом" та на аудіокасеті "Новые и лучшие песни" (виконавець Жанна Агузарова) були нанесені контрольні марки, серія та номер яких не відповідають серії та номеру контрольної марки, виданої на такий примірник згідно з Єдиним реєстром одержувачів контрольних марок. Власником виключних авторських та майнових суміжних прав на твір на території України у першому випадку с TOB "Інтерфільм"; у другому випадку власником виключних майнових та суміжних прав на території України с українсько-польське спільне підприємство "КиївЄвростар" (далі СП "КиївЄвростар"), Власників виключних суміжних прав на відтворення та розповсюдження на території України творів, записаних на 23 відеокасетах, п'яти компакт-дисках та 163 аудіокасетах, не встановлено. Таким чином, було доведено, що порушено виключні майнові суміжні права TOB "Інтерфільм" та СП "КиївЄвростар". Зважаючи на особливості зазначеного правопорушення у разі незаконного розповсюдження (шляхом продажу) об'єктів права інтелектуальної власності, упаковки яких: не марковані контрольними марками, у матеріалах адміністративної справи крім протоколу мають бути наявні докази незаконного розповсюдження (ними є акт контрольної закупівлі, касовий чек, пояснення продавця і покупця, акт вилучення контрафактної продукції та сама продукція і повний перелік з ідентифікацією вилученого); марковані контрольними марками, що мають серію чи містять інформацію, які не відповідають носію цього примірника, або номер, який не відповідає даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок, крім зазначеного вище у матеріалах справи мають бути дані, якими підтверджено невідповідність марок, наприклад висновок експертизи. Із матеріалів проаналізованих справ убачається, що такі докази наявні лише у кожній четвертій справі, порушеній за ознаками ст. 1649 КпАП, і у 60 % справ, порушених за ознаками ст. 51 КпАП. Відсутність детального переліку виявленої, а потім вилученої (контрафактної) продукції один із найпоширеніших недоліків у роботі осіб, які складають протокол при підготовці матеріалів адміністративної справи. Наприклад, у матеріалах адміністративної справи щодо Б. за ч. / ст. 164 КпАП, розслідуваної оперуповноваженим МВС у Житомирській області, у протоколі огляду від 16 січня 2003 р. зазначається, що вилучено 371 відеокасету без контрольних марок, але перелік вилученого відсутній. Немає переліку вилучених 286 аудіокомпакт-дисків та 87 відеокасет і в матеріалах адміністративної справи щодо Л. за ознаками ч. 1 ст. 164 КпАП, які були оформлені представником Шевченківського РУ МВС у м. Києві. Таких же недоліків припускаються і в інших областях. Як зазначалося вище, лише у кожній четвертій справі за ст. 164 КпАП направлялися запити до Департаменту і були встановлені суб'єкти права інтелектуальної власності, але тільки деяких із них інформували про порушення цього права. Наприклад, у матеріалах адміністративної справи (протокол про адміністративне правопорушення від 27 вересня 2003 р. щодо А. за результатами перевірки роботи приватного підприємця, проведеної оперуповноваженим МВС у Харківській області) наявний повний перелік ?17 вилучених примірників контрафактної продукції та відповідь від TOB "Національна мультимедійна компанія", якій належить виключне право на виготовлення та розповсюдження восьми фонограм на компакт-дисках; наявні також дані про вартість одного примірника та розрахунки про завдані збитки. Суддя Дзержинського районного суду м. Харкова постановою від 17 грудня 2003 р. притягнув А. до адміністративної відповідальності із застосуванням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 170 грн. та конфіскацією вилученої продукції. (Суд порушив строк накладення адміністративного стягнення.) Незаконне виготовлення примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних є передумовою їх незаконного розповсюдження, тому за наслідками виявлення фактів порушення порядку такого розповсюдження мають бути вчинені дії, спрямовані на виявлення суб'єктів, які виготовляють такі примірники. І тому у протоколі про адміністративне правопорушення обов'язково має міститись інформація про з'ясування джерела надходження до правопорушника таких примірників, тобто має бути відображена відповідь на питання: "Хто виготовив контрафактну продукцію? Яким чином така продукція опинилась у правопорушника?" Існує помилкова точка зору, що порівняно зі ст. 512 КпАП у ст. 1649 цього Кодексу не вимагається обов'язковий пошук суб'єкта права інтелектуальної власності, права якого порушуються (він зазнає збитків), оскільки за цією статтею настає відповідальність за порушення порядку розповсюдження зазначених примірників. Але незаконне розповсюдження тягне порушення суб'єктних майнових прав, і одним із методів припинення такого виду правопорушення є зобов'язання правопорушника відшкодувати завдані збитки суб'єкту права інтелектуальної власності. Тому до протоколу має обов'язково долучатись інформація з Департаменту про те, кому саме належить право розповсюджувати такі примірники, а також інформація від суб'єкта права інтелектуальної власності щодо того, чи потребує він відшкодування завданих збитків, підтверджена конкретними розрахунками. У протоколі також має міститись повний перелік вилученої продукції, в якому зазначено серію, номер, назву твору, кількість та вид вилучених примірників. Такий перелік має бути підписаний і уповноваженою особою, і понятими (свідками), і правопорушником. У тому разі, коли останній відмовляється підписувати, про це обов'язково необхідно зазначити у протоколі. Із проаналізованих справ убачається, що загальним недоліком більшості протоколів є те, що якість їх складення не відповідає положенням КпАП, а крім того, що процесуальні документи (акт контрольної закупівлі, акт огляду та вилучення предметів, протокол про вчинене адміністративне правопорушення) оформлюються іноді протягом місяця і більше. Так, факт продажу компакт-дисків, не маркованих контрольними марками, зафіксовано в акті контрольної закупівлі від 29 листопада 2002 р., а протокол про адміністративне правопорушення. вчинене Б., датовано 20 березня 2003 р. Факт правопорушення зафіксовано за відсутності свідків у протоколі не наведені їхні прізвища, адреси, телефони, немає й підписів. Суддя Шевченківського районного суду м. Києва, розглянувши матеріали цієї справи 8 квітня 2003 р., правильно постановив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності Б. за ч. 1 ст. 164 КпАП закрити, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 38 КпАП адміністративне стягнення може бути накладене не пізніше ніж через два місяці з дня вчинення правопорушення. Згідно з п. 7 ст. 247 КпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв'язку із закінченням на час розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КпАП. З іншого боку, при аналізі деяких справ було встановлено, що іноді протоколи про вчинення адміністративного правопорушення складалися, направлялися до суду та розглядалися в суді протягом одного дня. Якщо в день оформлення протоколу про адміністративне правопорушення справа направляється до суду, унеможливлюється встановлення наявності потерпілих у справі (суб'єктів права інтелектуальної власності), що значно обмежує обсяг доказів і порушує права суб'єктів права. Таким чином, вимоги щодо матеріалів, що готуються у справі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164 КпАП, мають містити інформацію про встановлення суб'єкта права інтелектуальної власності із зазначенням результату такого адміністративного розслідування (ст. 251 КпАП). А для цього необхідно надіслати запит до Департаменту. Крім того, в обов'язковому порядку мають бути докази контрафактності примірників. Відповідь на перше і друге питання можна отримати у Департаменті (провівши експертизу вилученої продукції). Регіональні представництва Департаменту проводять експертні дослідження і за їх результатами надають висновки. Також можна звертатися безпосередньо до Київського відділення Департаменту. Слід зазначити, що представники органів, які складають протоколи про адміністративне правопорушення, не готують єдину електронну базу правопорушників, що стає причиною неправильної кваліфікації незаконних дій (повторність). Так, щодо неповнолітнього Т. протягом року було оформлено три протоколи про адміністративне правопорушення за ознаками ч. І ст. 164 КпАП (Шевченківський район м. Києва, протоколи від 31 березня 2003 р., 2 квітня 2003 р., 7 квітня 2004 р.). У другому та третьому протоколах відсутній запис, що Т. притягувався протягом року до адміністративної відповідальності і його дії кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КпАП, що неправильно, оскільки за повторно вчинене протягом року правопорушення його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 зазначеної статті. Крім того, має бути створена єдина база про осіб, які протягом року притягувалися до адміністративної відповідальності, і представники органів, які згідно із законом вправі провадити адміністративне розслідування, повинні мати доступ до такої бази і вносити відповідну інформацію до матеріалів справи. Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення, склад якого передбачений ст. 164 КпАП, крім перелічених у ст. 256 КпАП дато: також обов'язково мають бути зазначені: об'єкт правопорушення (назва об'єкта права інтелектуальної власності); якими діями порушено порядок розповсюдження: продаж без маркування, маркування контрольними марками, що мають серію чи номер, які не відповідають даним Єдиного реєстру одержувачів контрольних марок; яку статтю спеціального закону порушено такими діями; матеріали, якими підтверджено вчинення таких дій (повний перелік виявленої контрафактної продукції та їх кількість); хто е суб'єктом права інтелектуальної власності, права якого порушено; якими документами це підтверджено; довідка з Департаменту про наявність (відсутність) зареєстрованого на території України суб'єкта права інтелектуальної власності щодо об'єкта, який став предметом правопорушення; у разі наявності суб'єкта права інтелектуальної власності (зареєстрованого в Україні) відомості про те, чи визнається він потерпілим в результаті правопорушення; які вимоги висуває потерпілий щодо припинення правопорушення чи відшкодування завданих йому збитків. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Информация, релевантная "2.1.2. Оформлення матеріалів у справах про незаконне розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп'ютерних програм, баз даних (ст. 1649 КпАП)" |
||
|
||