| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ГЛАВА 8. ПРОБЛЕМА ТРІАДА |
||
|
У нашій літературі проблема тріади має надзвичайно велике значення. Вона відтворюється практично у всіх легальних дефініціях власності (1). Багато вчених шукають у ній сенс власності. Часто цитується і висловлювання А.В. Венедиктова: традиційний перелік правомочностей власника щодо володіння, користування і розпорядження його майном представляє вираз того загального, що властиво праву власності в усіх формаціях (2). --- (1) Під тріадою звичайно розуміють правомочності володіння, користування, розпорядження. Право володіння (ius possidendi) означає можливість фактичного володіння річчю, утримання її у своїй владі; право користування річчю і вилучення з неї корисних властивостей (ius utendi et ius fruendi) - це можливість експлуатації речі і отримання від неї плодів і доходів; право розпорядження річчю (ius disponendi) - можливість власника на свій розсуд вчиняти дії, що визначають юридичну долю речі: продавати, закладати та ін Право розпорядження включає і право знищення речі (ius abutendi). (2) Див: Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. М.; Л., 1948. С. 17. Тим часом слід погодитися з О.О. Рубановим в тому, що "цей перелік не має універсального значення" (1), що якби "розглянутий компонент повністю був відсутній, порушень у сфері споживання і обігу не настав би" (2). Хоча останній довід кілька страждає зайвою економічним детермінізмом, А.А. Рубанов компенсує його досить переконливими аргументами історичного порядку. Коротко суть його міркувань можна викласти так: в Цивільному кодексі Наполеона з метою подолання середньовічного дроблення права власності було одночасно вжито вказівку і на правомочності власника, і на абсолютний характер самого права з упором, звичайно, на останнє. Надалі М. Сперанський, бажаючи запозичити ліберальну модель французького Цивільного кодексу, відтворив її, для маскування підкресливши правомочності власника (тріаду) (3). --- (1) Рубанов А.А. Проблеми вдосконалення теоретичної моделі права власності / / Розвиток радянського цивільного права на сучасному етапі / Відп. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1986. С. 105. (2) Там же. С. 100. Е.А. Суханов також вказує на "недостатність" тріади для характеристики змісту права власності (Цивільне право. М.: Бек, 1994. Т. 1. С. 203). В.П. Мозолин висловлює жаль, що "тенденція відходу від традиційної" тріади "правомочностей власника в напрямку більш широкого підходу до визначення змісту суб'єктивного права власності" "недостатньо відображена в новому законодавстві про власність" (Мозолин В.П. Право власності в Російській Федерації в період переходу до ринкової економіки. М., 1992. С. 34). (3) Рубанов А.А. Указ. соч. С. 105. Це був не єдиний невдалий приклад перекладу понять ФГК до Зводу законів. М.М. Агарков розповідає, наприклад, про протиріччя, одержані при перенесенні з ФГК до Зводу законів норм про делікти, що "доставило багато турбот дореволюційним коментаторам" (Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 419 - 420). Міркування А.А. Рубанова дозволяють зробити висновок про випадковий значною мірою появі тріади в нашому законодавстві. У принципі це недалеко від істини. Однак не можна відкинути ті питання, які обов'язково постають перед кожним, хто бажає зазіхнути на авторитетну традицію. По-перше, вона не має виключно російського характеру і не корениться тільки в Середньовіччі. Ще Гегель, як зазначалося, спирався на логіку тріади (володіння - користування - договір), розкриваючи суть власності цілком у антифеодальному дусі. Потрібно бути дуже великим оригіналом, щоб не заперечити, що Гегель будь-яку проблему розкриває тільки через тріаду, але такий аргумент сам по собі ще недостатній, а гегелівська концепція залишається, як уже говорилося, однієї з найбільш універсальних. По-друге, на думку багатьох юристів, тріада має і доктринальну, і практичну незамінність. Потрібно найвитонченіша і проте завжди більш-менш вразлива аргументація, щоб довести можливість включення в право власності правомочності, що не ототожнюється з одним з елементів тріади; такі ж проблеми характерні і для спроб довести можливість наявності права власності крім тріади (згадаймо хоча б розпочатий А.В. Венедиктовим знаменитий суперечка про те, в чому суть залишилося після арешту речі права власності, коли всі три правомочності втрачені) (1). --- (1) Детальніше див: Іоффе О.С. Розвиток цивілістичної думки в СРСР. Ч. II. Л.: Вид-во ЛДУ, 1978. С. 8 - 9. Вживається О.С. Іоффе, як і іншими цивилистами, оборот "після втрати всієї тріади залишається якийсь" згусток "права власності", крім не найприємніших хіміко-фізіологічних асоціацій, не викликає симпатії й тому, що зберігається інерція сприйняття права власності як набору, зв'язки правомочностей, які можна якщо не вичерпати, то хоча б вирахувати. Однак тут, здається, наша юриспруденція потрапляє у власну пастку. Досить довго будь-який прояв власності юристами - практиками і теоретиками - обламувати, підлаштовуватися під одне з відомих правомочностей, до якого воно було ближче. Система прав надавала енергійне вплив на реальні відносини, так що жодне з них не зберегло своєї природної форми під страхом втрати юридичного існування. Одночасно, звичайно, розширювалися, іноді втрачаючи чіткість обрисів, самі поняття володіння, користування, розпорядження. Після цього пошуки реальних юридичних явищ власності, не збігаються з запропонованими ознаками, дійсно дуже скрутні. Втім, ми і не можемо вказати в нашому законодавстві той час, коли ці правомочності (права) мали цілком певне значення. Це, мабуть, не могло не позначитися і на термінології: оскільки реально існуючі відношення не помічалися доктриною, то і слів для їх позначення не виникало. В результаті при перекладі, наприклад, ст. 947 Цивільного кодексу Квебека автори видання змушені написати: "Власність є право вільно і безроздільно використовувати, користуватися і розпоряджатися майном, з урахуванням меж та умов його здійснення, встановлених законом" (1). Справа не в тому, що "використання" і "користування" в рамках теорії тріади нічим не відрізняються, а в тому, що тут досить ясно позначився відсталий, гальмуючий розвиток юридичного інструментарію ефект самої теорії тріади, яка не здатна ні до власного розвитку, ні до реагування на дійсну складність майнових відносин у сучасному суспільстві. --- (1) Цивільний кодекс Квебеку / Под ред. О.М. Козир, А.А. Маковської. М., 1999. С. 161. У англійському оригіналі - use, enjoy, dispose. Шукати в цих термінах інше явище тріади, звичайно, немає ніяких підстав. Тут проявляється зовсім інша традиція західного юриста: прагнення гранично детально позначати шляхом нанизування близьких за значенням, що відрізняються лише відтінками слів, різні грані, сторони одного і того ж, полегшуючи його ідентифікацію і тлумачення. Зрозуміло, що ця практика, що має на увазі головну проблему застосування права і взагалі будь-якого логічного акта - проблему тотожності і розрізнення, - не має нічого спільного з дуже поверхневою "проблематикою тріади". Беремо навмання будь-яку справу про обмеження права власності з європейської практики, наприклад, справа Європейського суду з прав людини Sporrong and Lunnroth. Суд вказує: "The applicants were therefore not formally" deprived of their possessions "at any time: they were entitled to use, sell, devise, donate or mortgage their properties (Заявники проте не були позбавлені їх володіння (у французькому тексті протоколу N 1 йдеться про власність, мова йде, звичайно, про право. - К.С.) ні в один момент: вони були вправі користуватися, продавати, заповідати, дарувати чи передавати в іпотеку їх майно) ". Суть казусу полягає в тому, що внаслідок процедур оголошення можливості експропріації в публічних інтересах і випливають з них заборон на реконструкції власники значною мірою втратили можливість продати, передати в заставу (за ринковою ціною) і повністю перебудовувати свої будинки. У той же час право передати в спадщину, мабуть, не було порушено. У меншій мірі порушено і право на дарування. Добре видно, наскільки безпорадною тут виявилася б не тільки термінологія і ідеологія, а й юридична техніка, яка виходить із істинності "тріади". У кінцевому рахунку суд оперує поняттями, що відносяться до власності як до цілого: право стало ненадійним (precarious), впала вартість об'єктів нерухомості. В іншій справі - Chassagnou and others v. France - суд прямо говорить про те, що "право полювання" (1) входить до складу права власності. Думаю, що і Л. Беккер, коли розраховував свої 1500 правомочностей власника землі, не мав на увазі такого права власника, проте воно існує і вперто пручається можливості ототожнити його і з користуванням, і з розпорядженням (в казус йдеться про його передачу мисливської асоціації); крайнім засобом для прихильника тріади залишається висновок про "часткове" збігу цього права з користуванням чи розпорядженням. Але ця частковість сама по собі означає безглуздість тріади, оскільки відразу виявляє марність її претензій на універсальність, а тільки в такій якості вона і може знайти собі виправдання. --- (1) Про "мисливському правомочии" пише і Б.Б. Черепахін (Черепахін Б.Б. Початкові способи набуття власності за чинним праву / / Черепахін Б.Б. Праці з цивільному праву. М., 2001. С. 68). Є, мабуть, сенс навести судження Т. Оноре: "Можливі типи користування представляють собою відкритий список" (1). Але цілком очевидно, що ідея відкритого списку безнадійно губить весь сенс тріади, завжди претендує на повне вичерпання права власності. Якщо ж входять до право власності окремі права не можуть бути пораховані, як це властиво йде переважно від Оноре ідеї набору, пучка прав, то мова йде, скоріше, про практику, ніж про теорії. У цьому сенсі концепція "пучка прав" - "досить неточне і податливе поняття" (2) (що з набагато більшими підставами можна сказати про вітчизняне концепції "тріади"). --- (1) Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 168. (2) Пеннер Дж.І. Картина власності як "пучка прав" / / Російський щорічник порівняльного права / Под ред. Д.В. Дощова. 2007. N 1. СПб., 2008. С. 112. Робота присвячена критиці концепції "пучка прав". Іншим прикладом сумнівної цінності тріади може служити спроба вирішити на її грунті такий складний, що йде в самі надра історії суспільства питання, як природа грошей, зокрема безготівкових. Л. Єфімова, вважаючи, що "зазвичай право власності характеризується через правомочності володіння, користування і розпорядження", здійснює "звичайну" логічну операцію і знаходить, що право користування, яке "збігається" з правом розпорядження, належить власнику рахунку, а право володіння - банку. Ось така "особливість" у безготівкових грошей, які суміщають речові і зобов'язальні природу. Ця теза, втім, відразу піддається ревізії, і режим права власності для безготівкових грошей розглядається вже як фікція. При цьому автор не пояснює, чи є також фікцією його виявлені раніше права користування, розпорядження і володіння (1). А от якщо вести аналіз не на грунті тріади (припустимо, що автор має перед собою тільки текст ГГУ або цілком поділяє погляди А. Рубанова та інших цивілістів, які не вважають, що право власності взагалі слід "характеризувати через тріаду"), то отримуємо інші висновки: безготівкові гроші настільки тісно пов'язані з особистістю банку, що, минаючи банк, ми ніде цих грошей не знайдемо: не тільки у фізичній формі, але і в юридичній. Ця ситуація характерна саме для обязательственной особистого зв'язку. Але в той же час - і тут лежить на поверхні нерозв'язна загадка - немає різниці між грошима готівкою і безготівковими як засобу платежу при тому, що як об'єкт права гроші мають різну природу (2). Питання явним чином зміщується в область природи грошей, яка йде глибоко в надра історії суспільства і абсолютно очевидно, що концепція тріади нічим не може допомогти пошукам рішення, черговий раз демонструючи свою безплідність. --- (1) Єфімова Л. Безготівкові гроші - законний засіб платежу / / Закон. 2000. N 3. С. 82 - 83. (2) Питання розглядалося раніше в окремому розділі. До речі, мало звертають уваги на той парадокс (який особливо є парадоксом з позицій тріади), що корисність грошей виявляється тільки в той момент, коли їх власник віддає їх, але поки він ними володіє, користуватися ними ніяк неможливо. Особливо страждає від тріади "найбільш важливе", як зазвичай вказують її прихильники, "правомочність розпорядження". Щире співчуття цьому найважливішому з правомочностей, втім, кілька умеряется сумнівами в його існуванні. С. Скороходов, розглядаючи договір комісії, виконує зовсім звичайне для прихильників тріади логічне вправу і приходить до висновку про наявність у комісіонера "права обмеженого розпорядження" (1). Доводиться, стало бути, знову визнати поділ правомочностей (абсолютно безглузде, повторю, для самої ідеї тріади). У цьому випадку незрозуміло, проте, як оцінити угоду комітента з розпорядження товаром, переданим для реалізації комісіонеру, - мабуть, як самоправне позбавлення його і без того "обмеженого" права. Ще менш зрозуміло, в чому полягає це право, якщо комісіонер зобов'язаний вчиняти правочини, що становлять предмет комісії. Адже право полягає не тільки в можливості певних дій, а й у можливості їх не здійснювати. --- (1) Скороходов С. Правовий режим речей за договором комісії / / ЕЖ-Юрист. 2003. N 10. С. 2. Насправді, звичайно, у комісіонера немає ніякого "права розпорядження" (хоча такий колишній в минулі роки цілком стандартним хід міркувань застосовувався не тільки до комісії, а й до зберігання, дорученням тощо, коли ці договори класифікувалися відповідно комбінаціям " правомочностей ", яким пропонувалося рух як на регульованому перехресті в різні боки залежно від виду договору) і взагалі ніяких прав на майно, крім законного володіння, як воно розуміється у ст. 305 ГК РФ. І власник не віддає нічого з свого права, а лише особисто зобов'язується перед комісіонером. Продаж здійснюється комісіонером від свого імені - для цього ніякого правомочності від власника отримувати не потрібно, - а речове дію продажу відбувається в силу прямої вказівки закону, як це завжди відбувається при правомірному розпорядженні чужим майном. У комісіонера ні в який момент часу немає ніякого суб'єктивного права на майно - неважливо, обмеженого чи ні (1). --- (1) Зауважу, що обмеженим правом є тільки речове право на чужу річ. Всі інші суб'єктивні права на майно не описуються ГК РФ як обмежені. Однак С. Скороходов, залишаючись в жорстких рамках тріади, приходить до отдающему схоластикою (як і всі продукти тріади) висновку про те, що "зобов'язальне правомочність" розпоряджатися чужим майном "заповнює відсутність у комісіонера права власності" (1). Справедливості заради треба сказати, що ця ідея висловлювалася Б.Б. Черепахін, який не зовсім успішно, як мені здається, намагався впоратися з труднощами, що випливають з німецької конструкції речового договору. У будь-якому випадку ці проблеми не долаються за допомогою тріади. --- (1) Скороходов С. Правовий режим речей за договором комісії. С. 2. Залишається також неясною доля "права обмеженого розпорядження". Зникло воно під впливом "зобов'язального правомочності" розпорядження або ж, доповнюючи їм, було порівнянним з правом власності? Питання можуть множитися, нічого не додаючи ні до змісту закону, ні до змісту конкретного зобов'язання і насправді вельми непростого (1). --- (1) До речі, подальший виклад автором своїх поглядів на статус родових речей, що стали предметом комісії, виявилося набагато більш зрозумілим і послідовним. Для цього потрібно було всього лише повернутися на грунт класичного права, покинувши провінційну і маргінальну (що і є позначення стежки) стезю тріади. Проблема тріади - проблема насамперед історії права, і А.А. Рубанов цілком справедливо вказує на Середньовіччя як джерело виникнення тріади (1). --- (1) Не випадково при прийнятті ГГУ, що одностайно сприймалося як рішучий позбавлення від юридичних пережитків Середньовіччя, було сформульовано категорична заява: "... власність не є сумою окремих повноважень" (цит. за: Савельєв В.А. Німецьке цивільне укладення. М.: Изд-во ВЮЗІ, 1983. С. 42.) Є сенс трохи докладніше зупинитися на цьому. Взагалі кажучи, в римському праві ми знайдемо вказівки на окремі повноваження, пов'язані з власністю: uti, frui, habere, possidere та ін (1). Поступово вироблялися і поняття, під якими розумілося в тому чи іншому контексті право, співвідносне з власністю, що позначається як dominium, proprietas, plena in re potestas. Крім того, виникла вже і конструкція "голого права власності" (nudum ius Quiritium), яка може здаватися логічно близькою до ідеї будови права як набору правомочностей (2). --- (1) Римське приватне право. М., 1948. С. 190. (2) Якщо при цьому правомочності одне за іншим будуть передані, то залишиться одне "голе право", як порожня обойма. Однак знайомство з контекстом, в якому виникло nudum ius, змушує відмовитися від будь-яких асоціацій з ідеєю тріади чи іншого переліку. Йдеться про протиставлення бонітарной і квірітської власності, причому виникнення бонітарной, хоча формально і не анулює квиритську, але фактично зводить її до порожньої, про що і йдеться в фрагменті (див.: Римське приватне право. С. 199; див. також: Смирин В.М. Римська familia і уявлення римлян про власність / / Побут і античність в історії / За ред. Г.С. Кнабе. М.: Наука, 1988. С. 26). Як відомо, Юстиніан при кодифікації просто скасував квиритську власність з цих причин (як зайву). У зв'язку з цим довгий час існував погляд, згідно з яким римському праву були відомі визначення власності як uti frui habere (запозичене з аграрного закону 111 р. до н.е.) або ius utendi fruendi et abutendi (1), тобто складені за принципом вичерпного переліку. Зараз цей погляд поставлений під сумнів (2). --- (1) Див, напр.: Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Перша частина: Вотчинні права. М., 2002. С. 274. (2) Смирин В.М. Римська familia і уявлення римлян про власність. С. 25. Дійсно, римські юристи вживали названі терміни, а також інші: mancipium, possessio usufructus, usufructus, dominium, proprietas - в різних, часто не збігаються і взаємовиключних значеннях для різних ситуацій. Під цими термінами розумілися: володіння; володіння, поєднане з користуванням; власність; неповна власність; завідомо обмежене право та ін (1). При цьому, наприклад, володіння (possessio) визначалося як "якесь користування" (quidam usus) (2), що при ортодоксальному розумінні тріади просто безглуздо (який сенс у переліку, якщо його елементи не розмежовані навіть один з одним?). --- (1) Там же. С. 25 - 28. Див також: Гарсіа Гаррідо М.Х. Римське приватне право: казуси, позови, інститути / Пер. з ісп.; відп. ред. Л.Л. Кофанов. М., 2005. С. 306 і сл. (2) Смирин В.М. Указ. соч. С. 30. Ще важче буде впоратися з іншим виразом з Дигест: habere possidere (у відриві від контексту отримуємо "володіти і володіти"), причому, якщо обговорювати фактичну і юридичну сторону володіння, "habere ближче до констатації факту, ніж possidere" (1). --- (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 183. В оригінальному тексті є протиставлення тримання і володіння, ніж в першу чергу і викликано таке слововживання, але для нас тут важливо відсутність навіть натяку на те суворе розмежування правомочностей, яке неминуче виникає при введенні логіки тріади або будь-якого іншого лінійного розщеплення власності. Показово, що думка Павла, згідно з яким право користування і вилучення плодів (usufructus) складає частину власності (pars dominii), було відкинуто тоді ж Ульпіаном, що вважали неприпустимим "всякі спроби приватних перерахувань складу власності" (1). З урахуванням цієї думки Ульпиана слід оцінювати в достатку зустрічаються в історико-юридичній літературі сентенції типу: "Римські юристи розробили основні правомочності власника. Вони говорили, що власникові належить право користування річчю, право отримання плодів, право розпорядження річчю" (2). Позбавлене будь-яких суб'єктивних сумнівів і таке впевнене судження: "Основні елементи права власності: володіння, користування і розпорядження, обгрунтовані ще в римському праві, залишаються принциповою основою сучасного законодавства" (3). --- (1) Римське приватне право. С. 192. (2) Медведєв С. Вестготское законодавство V - VI століть. Ставрополь, 1992. С. 84. А. Косарєв також вказує, що "право власності в Римі, як і у вітчизняному праві, включало всі три правомочності власника". Втім, автор висловлюється не так категорично: по-перше, мова йде тільки про proprietas, по-друге, немає твердження, що лише трьома правомочностями - possessio, uti, abuti - вичерпується proprietas (див.: Косарєв А.І. Римське приватне право . М., 1998. С. 115). (3) Альохіна Л.П., Черевичко Т.В. Деякі аспекти правових ризиків у відносинах власності / / Правознавство. 1998. N 1. С. 152. Однак детальне дослідження джерел призводить В.М. Сміріна до добре їм обгрунтованого висновку, що римляни не тільки не виробили єдиного поняття власності, чіткої юридичної термінології в сфері права власності, але і не прагнули до цього. При цьому він наводить дійсно чудову сентенцію Яволена: "Всяка дефініція в цивільному праві небезпечна, бо мало такого, що не могло б бути спростовано" (1). --- (1) Смирин В.М. Указ. соч. С. 30 - 31. Висловлення Яволена у зв'язку з відсутністю у римських юристів узагальнюючого поняття власності цитує також Е. Липшиц (див.: Липшиц Є.Е. Юридичні школи та розвиток правознавчої науки / / Культура Візантії. IV - перша половина VII в. / Отв. Ред. З . В. Удальцова. М.: Наука, 1984. С. 367). Не можна вважати простим збігом те, що і в згаданій роботі Гегеля у зв'язку з тими ж проблемами точно так само цитувався Яволена. З укладенням В.М. Сміріна цілком узгоджується і зауваження В.А. Савельєва, що досліджував той же предмет: "Римському праву не властиво розуміння права власності за допомогою перерахування його основних правомочностей" (1). --- (1) Савельєв В.А. Влада і власність: юридичні аспекти власності в праві класичного періоду / / Давнє право. 1996. N 1. С. 120 - 121. Невипадково римляни, створили богів для всіх істотних явищ їхнього життя - і духовних, і матеріальних, - не мали бога (богині) власності, тоді як таке божество було відомо куди менш старанним в релігійній систематиці північноамериканським індіанцями хайда (1). --- (1) Мосс М. Нарис про дар / / Мосс М. Суспільство. Обмін. Особистість. М., 1996. С. 157. Е.М. Штаерман вказує, що "як відомо, римські юристи не дали однозначної дефініції власності і найбільш близького до власності права на річ - володіння, довгий час від власності не відокремлює". Слідуючи цій логіці, Е.М. Штаерман далі зіставляє і протиставляє dominium і possessio, хоча і змушена відзначити неясність і невизначеність "у сучасних дослідників" поняття dominium (1). --- (1) Штаерман Е.М. Римська власність на землю / / Стародавні цивілізації. Стародавній Рим. М., 1997. С. 331, 348 і сл. Більш глибоке опрацювання ці та інші юридичні форми, співвідносні з власністю, в римському праві в їх розвитку піддав Д.В. Дождев, який відзначає, що "конструкція dominium ex iure Quiruitum є результатом індивідуалізації сімейного майна, коли potestas ... стала мислитися як функція глави сім'ї, і зберігає тому потестарной характеристики групової форми власності". Dominium - "влада - власність", що виражає позицію в сім'ї і цивільному колективі, а не "право самоцінного індивіда". В архаїчну епоху була вироблена порівняно нестрогая і обмежена законом у часі форма приналежності речі в комерційному обороті, заснована на взаємному визнанні сторін - usus auctoritas. "З оформленням інституту володіння позиція однієї зі сторін (набувача) отримала визнання адміністративної влади і стала відрізнятися винятковістю на рівні факту". Більш висока ступінь індивідуалізації привела до утворення абсолютної зв'язку особи з річчю, що дає можливість розпорядження в обороті - in bonis. Звідси виникає і бонітарная власність, захищена actio Publiciana і actio Serviana (для заставного кредитора), орієнтована на власність римських громадян (оскільки тільки їм доступна usucapio) і тим самим співвіднесення з dominium ex iure Quiruitum (1). --- (1) Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. М., 1996. С. 397 - 399. Що ж до відомої формулювання lex agraria 111 р. до н.е., що згадує habere possidere frui, наче наступній тріаді, то описуваний нею право, так само як і uti frui habere possidere, «не означаючи квірітскому власність, тотожне фактичному користуванню" < 1>. Але для нас ще важливіше характеристика прав, даних цим законом, як Прекарная, тобто "З можливістю повернення, звичайно обтяжених оброком" (2). Якщо так, а авторитет М. Вебера досить великий, щоб могли бути підстави сумніватися в його судженні, то головний римський "документ" про тріаду доводить зовсім протилежне. Відомо, що прекарист - найбільш безправний власник землі, гранично далеко віддалений від власника. Отже, виводити із закону, що описує Прекарная володіння, ідею правомочностей власника - значить розуміти під власником істота навіть більш безправне, ніж кріпак. Але, можливо, в цьому і виявляється весь сенс, весь пафос концепції тріади? --- (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 206 - 207. (2) Вебер М. Аграрна історія Стародавнього світу. М., 2001. С. 417. Отже, можна сказати, що римське право не передало Середньовіччю ні поняття власності як набору правомочностей, ні тим більше (як окремий випадок) ідеї тріади. Це - цілком продукт європейської середньовічної юриспруденції. Говорячи про витоки цього феномену, можна вказати як соціальні, так і формальні, культурні причини інтерпретації власності як переліку правомочностей. Середньовіччя вважається "епохою всеосяжного формалізму і ритуалу", яка страждає "пристрастю до класифікації" (1), причому "кожна властивість бачиться як щось самостійне" (2). Навіть неповне і недостовірне знання обов'язково розбивалося на детально розмежовані, ієрархічно вибудувані частини, рубрики, розділи, визначення. --- (1) Гуревич А.Я. Категорії середньовічної культури. М.: Мистецтво, 1984. С. 185, 217. Хейзінга пише про "закостенілості і безплідному класифікуванні", притаманних "поділи та підрозділам понять" (Хейзінга Й. Осінь середньовіччя / Відп. Ред. С.С. Аверинцев. М., 1988. С. 235). (2) Хейзінга Й. Указ. соч. С. 230. "У період панування теологічної думки усвідомлення соціальних відносин могло означати тільки одне: зображення їх відповідно до апріорно заданими міфологемами", при цьому вельми популярна ідея "потрійного розчленування" (1). (Сам прийом йде глибоко в архаїку, добре відомо "звичайне потроєння, за допомогою якого первісна людина сприймає одиничність" (2).) --- (1) Гуревич А.Я. Середньовічний світ: культура Німа більшості. М.: Мистецтво, 1990. С. 27, 30. (2) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. С. 140. У цьому сенсі обробка римського права і взагалі існування юридичної думки не могли обійтися без градацій, класифікацій, дефініцій і розділень. При цьому абсолютизувалися висловлювання з окремих випадків класичних юристів, їм надавалося загальне значення, а виникають у результаті цього протиріччя, які класиків, як було показано, анітрохи не бентежили, були усунені шляхом казуїстики і чудово розробленої схоластики. Саме так і виникли горезвісні "володіння (1), користування, розпорядження" (тріада) як зміст права власності. --- (1) Відзначається, наприклад, що в середньовічному праві "поняття володіння" придбало "самостійне значення" (див.: Дембо І.Л. "Саксонське зерцало" - видатний пам'ятник історії німецького феодального права / / Саксонське зерцало: пам'ятник, коментарі, дослідження / Відп. ред. В.М. Корецький. М.: Наука, 1985. С. 161). Ця обставина, мабуть, слід зазначити, маючи на увазі сучасний стан проблеми володіння в нашому праві. Інша причина йде не від схоластики, а має соціальні корені. І римське, і варварське суспільство, оскільки йшлося про осіб (суб'єктів права), мало на увазі рівних і вільних, поняття свободи було однозначним (фактичне майнова нерівність ніяк не позначалося на змісті свободи громадянина). Ця свобода "полягає в повноправності і тому може бути позначена як позитивна свобода", позитивна свобода є "однозначною" (1). Розвиток феодалізму, як відомо, відбувалося шляхом дроблення статусів волі. "Середньовічне суспільство - суспільство, яке знає широкий діапазон градацій свободи і залежності. Для нього не характерно єдине і ясно визначене поняття свободи. Ці поняття відносні, немає ні повної свободи, ні повної несвободи" (2). Оскільки у праві власності найбільшою, концентрованій формі виражені властивості особи, то цілком природно і неминуче разом з аналогічними змінами свободи відбувалася зміна від "позитивного", "однозначного" права власності, однакового для всіх, до дробовому, з безліччю градацій і відмінностей, до такому праву, яке "завжди відносно", коли "немає ні повної" власності, ні повної невласними. Це безперечний вплив змін волі на утримання власності технічно здійснювалося як надання окремих правомочностей (так само, як на місце однозначною і повної свободи прийшли надаються сеньйором, сувереном численні "свободи"); чим більше було цих правомочностей, тим "повніше" виходила власність. --- (1) Див: Неусихін А.І. Еволюція суспільного ладу варварів від ранніх форм громади до виникнення індивідуального господарства / / Історія селянства в Європі. Епоха феодалізму / Под ред. З.В. Удальцової та ін М.: Наука, 1985. Том I. Формування феодально-залежного селянства. С. 148, 149. (2) Гуревич А.Я. Категорії середньовічної культури. С. 206. А.П. Куніцин писав: "Коли право володіння, право на сутність і право користування належать одній особі, то право власності називається досконалим, коли ж оне належить різним особам, то право власності називається недосконалим" (1). --- (1) Куніцин А.П. Право природне / / Російська філософія власності. СПб., 1993. С. 69. По видимості, з цією градацією перегукується і поділ Д.І. Мейером права власності на "повне і неповне" (1). Але Д.І. Мейер відразу коригує це поняття законодавства, визначаючи "неповне" право, швидше, як речове, а не як вид власності. У тому, що не тільки і навіть не стільки оперування тріадою правомочностей, скільки вживання "досконалого" і "недосконалого" модусу (а саме їх імпліцитно містить і концепція тріади, завжди супроводжувана головними, до яких відноситься, зазвичай розпорядження, і другорядними правами) цілком належить середньовічної системі знання, неможливо засумніватися навіть при самому поверхневому знайомстві з схоластикою. --- (1) Мейєр Д.І. Російське цивільне право: У 2 ч. Ч. 1. М., 1997. С. 76. Насправді, звичайно, скільки б не було дано правомочностей власнику, його право ніколи не буде повним, оскільки завжди можуть бути ізмишлени і обгрунтовані права і можливості, в "перелік" не увійшли, а реалізація власником своєї влади над річчю з тих же позицій завжди може бути кваліфікована як виходить за рамки переліку і тому неправомірна. Тому саме визначення власності за допомогою будь-якого переліку - це знак обмеження права, пряме виявлення потенційної, а частіше актуальною ущербності цього права. Тоді саме крахом ідеї власності можна пояснити торжество концепції тріади за правилом, чудово сформульованому Лао Цзи: "Коли ціле розпалося - осколки вимагають імен". Не випадково критика цієї концепції стала помітно наростати саме на грунті відродження власності. Власне кажучи, правомочності, що входять до тріаду, вказують не на права, а на їх здійснення. Зрозуміло, що володіння, так само як користування або розпорядження, - це ті чи інші матеріальні дії, факти. Скажімо, відчуження, яка виступає як звичайний вид розпорядження, - це один факт (точніше, склад), а знищення речі (теж розпорядження) - інший. Матеріальна природа володіння, тобто фізичного панування, також не викликає сумнівів. Фізичне ідеальним бути не може. Ну а вже користування, століттями обвинувачувана у догоджання тілесності і забутті ідеального, і зовсім не може бути запідозрено у відсутності матеріальності. Однак право взагалі може бути описано найближчим чином або вказівкою на зобов'язана особа, або на певну річ. І тільки особлива міра піклування за уповноваженою, прийнята на себе верховною владою, і впевненість в його нездатності до власним розумінням може призвести до того, що одночасно з наділенням його правом йому ще вкажуть, як це право здійснювати. Але з цієї позиції втрачає сенс зазвичай приводиться рішення руйнує концепцію тріади завдання про арешт речі. Її прихильники часто повторюють: право не зникло, зникла можливість його здійснення. Але право - це і є можливість певної поведінки. Якщо право саме по собі вичерпано трьома можливими варіантами поведінки і всі ці можливості відібрані, то доводиться визнати, що і права більше немає. А.В. Венедиктов наводить думку Пухти, який заперечував проти перерахування правомочностей власника, оскільки до законодавства тих можна говорити лише остільки, "оскільки власність підлягає обмеженням, завдяки яким від неї відокремлюються відомі правомочності". Тут же наводиться і висловлювання Вольфа: тільки обмежене речове право "можна описати. Для власності же не можна вичерпати перерахуваннями повноту можливого панування" (1). Т. Оноре зауважує, що "права держателя або орендаря можуть бути перераховані, а власника - ні" (2). --- (1) Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. С. 270, 272. (2) Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Fhilosophical. Р. 176. Характерно, що в міркуваннях російських юристів, які обговорювали проект Цивільного уложення, проблематика правомочностей і їх співвідношення з повнотою права власності виходила на перший план саме в контексті обмежень, що мають найбільше значення, як відомо, стосовно до земельної власності. При цьому, втім, підкреслювалося, що "обмеження права власності не можуть складатися у вилученні з його змісту тих чи інших правомочностей". Такий підхід, звичайно, був кроком вперед від простежується в т. X Зборів законів Російської імперії "неповного права власності, коли деякі правомочності з нього виключалися", органічно пов'язаного з розумінням власності "як найбільш повного речового права" (1). --- (1) Кудрявцева Т.Ю. Обмеження права власності на землю в Росії / / Правознавство. 1997. N 3. С. 58 - 59. Мабуть, доречно навести і судження С.Н. Братуся: "... право власності не можна ототожнювати із сумою правомочностей володіння, користування і навіть розпорядження" (1). --- (1) Право власності в СРСР: Зб. статей / За ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлєва. М., 1989. С. 58. З технічної ж точки зору важливо те, що вичерпного переліку бути не може в принципі (1), а коли він все ж зазначений, маса енергії витрачатиметься на абсолютно безглузду боротьбу з переліком, коли конкретні явища життя за вимогами обороту потрібно буде то "підводити ", то" виводити "з тріади чи іншого переліку (2). Тим більше немає ніякого сенсу шукати в тріаді або інший, більш докладної опису правомочностей, якщо така з'явиться, сутності власності. --- (1) В.А. Кикоть викладає погляди на власність А.М. Оноре, який виділяє 11 правомочностей у складі власності: право володіння (у тому числі безтілесної річчю); право користування; право управління, тобто рішення, як і ким річ може бути використана; право на дохід, тобто на блага, що йдуть від попереднього особистого користування річчю і від дозволу іншим особам користуватися нею; право на відчуження, споживання, промотання, зміну або знищення речі; право на безпеку, тобто імунітет від експропріації; право передавати річ; безстроковість; заборона шкідливого використання, тобто обов'язок запобігти використанню речі шкідливим для інших способом; відповідальність у вигляді стягнення, тобто можливість відібрання речі на сплату боргу; залишковий характер, тобто існування правил, що забезпечують відновлення порушеного правомочності (а не права власності в цілому). Л. Беккер, в цілому згодний з концепцією А.М. Оноре, призводить підрахунки, які дозволяють вказати 1500 варіантів правомочностей власника (Кікоть В.А. Про основні тенденції розвитку вчення про право власності при державно-монополістичному капіталізмі / / Лазар Я. Власність в буржуазній правовій теорії. М., 1985. С. 20 - 21. Див також: Радянське і іноземне цивільне право (проблеми взаємодії та розвитку) / Відп. ред. В.П. Мозолин. М.: Наука, 1989. С. 218 - 219). У. Маттеї бачить сенс ідеї власності як "зв'язки правомочностей", широко представлених в англо-американському праві, в тому, що в цьому випадку власність постає як зв'язок прав і "різних видів юридичної відповідальності, імунітетів, обов'язків і т.д." (Маттеї У., Суханов Є. Основні положення права власності. М., 1999. С. 176 - 177). Але при цьому він вважає, що при аналізі власності "не має сенсу яка б то не було спроба конкретно обумовити, що власникові належить робити з належним йому майном" (Там же. С. 79). (2) С.Н. Медведєв, узагальнюючи висловлювання італійських цивілістів з приводу визначення власності, даного в ст. 832 ГК Італії 1942 р. і висхідного до ст. 544 ФГК, пише: "Установити обсяг правомочностей власника надзвичайно важко і навряд чи можливо, та й чи потрібно?" (Див.: Медведєв С. Сімейне, спадкове і речове право Італії (на основі Цивільного кодексу 1942 р.). Ставрополь, 1993. С. 64). Найбільшим пороком методології, за якою сутність власності передбачається прихованої в тріаді правомочностей, є, мабуть, той, що на грунті "прав володіння, користування, розпорядження" виникає стійке враження про тотожність цих "прав", де б вони не виявлялися. В результаті і в нашій теорії права, і в практиці вельми рідко можна, наприклад, зустріти розуміння того, що володіння, здійснюване власником, зовсім не те, що в орендаря або зберігача, що це - зовсім різне ставлення до речі, зовсім різні мотивація і поведінку. Характерним прикладом такого підходу, навіть зовні наступного схоластиці з її досконалими фігурами у вигляді пропонованих автором таблиць з ідеальними фігурами ромбів і квадратів дефініцій і станів, можна, як нам здається, вважати математичну методику В.П. Павлова, оснащену автором красивими схемами із зображенням ромбів, квадратів і інших скоєних фігур і засновану на переконанні, що власник, який передав своє майно на час, вже "не може залишатися при цьому власником, а стає особою, наділеною корпоративної власності" (1). Математичний підхід В. Павлова, навмисного покінчити з таємницями власності за допомогою правил геометрії, не може не нагадати практики "дослідження магічного квадрата або магічних властивостей чисел та геометричних фігур" (2). Можна лише нагадати, що хоча магічні технології та посприяли виникненню хімії (через алхімію), астрономії (через астрологію) і т.д., але в частині досягнення результатів у соціальній сфері вони так і не дали ніякого ефекту. --- (1) Павлов В.П. Метод систематизації майнових правовідносин у цивільному праві / / Держава і право. 1999. N 1. С. 39. (2) Мосс М. Начерк загальної теорії магії / / Мосс М. Соціальні функції священного / Пер. з фр. СПб., 2000. С. 227. Очевидно, що автор впевнений в тому, що правомочності власника мають властивість передання в незмінному вигляді так, що при цьому сам власник їх втрачає. Автор анітрохи не сумнівається в тому, що право власності вичерпується тріадою правомочностей, причому сенс правомочностей бачить в "обмеженні мислимих дій власника". Очевидне тяжіння до середньовічної системі побудови понять лише підкріплюється посиланням на ісламське право, що розглядає власника як особа зобов'язана (мабуть, мається на увазі Вакуфное майно). Наукова цінність цих поглядів В.П. Павлова, втім, може викликати сумніви не стільки тому, що він залишає без обговорення (і навіть не згадує) стала вже класичної роботу А. Рубанова, в якій показані конкретні історичні обставини виникнення тріади в нашому праві (при її відсутності, скажімо, в ГГУ , до якого, стало бути, методи В. Павлова, засновані на "правилах комбінаторики", незастосовні), але ще більшою мірою тому, що в наявності і відхилення від чинного законодавства: наприклад, власник іменується В. Павловим "сумлінним власником" <1 >; тоді як сумлінний (і недобросовісний) власник - це власник незаконний, а власник ніяк не може бути незаконним власником. (Якщо мати схильність до афоризмів, можна сказати, що власникові совість не потрібна.) --- (1) Павлов В.П. Указ. соч. С. 38 і сл. Втім, такий підхід, звичайно, не переважає. В. Шагова з того ж приводу і на тому ж прикладі з орендою зауважує: "У юридичній літературі досить часто висловлюється думка про те, що при виконанні договору оренди у власника залишається лише" голий "титул, а правомочності володіння і користування в повному обсязі передаються орендарю. Ця думка видається недостатньо обгрунтованим, оскільки власник у силу закону зберігає всі свої повноваження: володіння, користування і розпорядження належним йому майном "(1). --- (1) Матеріали конференції "Право власності та інші речові права в юридичній науці, законодавстві та практиці Росії і зарубіжних країн" / / Держава і право. 1999. N 11. С. 84. На жаль, В. Шагова залишається все ж пов'язаної логікою тріади і не прагне відійти від неї, дотримуючись в цілому, скоріше, кількісної сторони справи. Вона, наприклад, зазначає, що власник зберігає володіння, враховуючи майно в своєму господарстві, а користування - витягуючи орендну плату (1). А якщо власник не веде обліку і віддав майно безоплатно (наприклад, у позичку)? Справа саме в якісних відмінностях. Якщо власник цілком вільний, безтурботний, захоплений річчю самою по собі, пов'язує з нею своє майбутнє (або навпаки - має намір кинути її при першій можливості), то орендар прагне витягти з речі максимум сьогочасної вигоди, обтяжений відповідальністю за погіршення речі понад нормального зносу, і всі поліпшення речі не для нього, а для іншого; володіння ж зберігача і зовсім позбавлене всякого почуття спільності і на першому плані у нього постійно відчувається чужість відданої на зберігання речі, яка сама по собі не містить для нього ніякого блага і служить лише джерелом тривоги. Ф. Теніс називав володіння в рамках контракту, що зобов'язує власника передати річ, "негативною власністю", що складається в "необхідність повернути належне до певного терміну", на відміну від "позитивної" власності як абсолютної свободи розпоряджатися своєю річчю без обмеження строком і щодо кожного (2). При відносній цінності термінів "негативна" і "позитивна" власність, потрібно відзначити абсолютно ясну різницю, добре зрозумілу і неюристу (яким був відомий соціолог), між владними чинності договору з власником (законним володінням) і володінням власника. --- (1) Там же. (2) Теніс Ф. Спільність і суспільство. Основні поняття чистої соціології / Пер. з нім. СПб., 2002. С. 75. Тим часом з позицій "тріади" тут скрізь одне і те ж "право володіння". Є сенс навести міркування Ж. Бодрійяра, цілком, звичайно, вільного від турбот з приводу тріади як в силу чужості юриспруденції, так і в силу приналежності до сучасного гуманітарного знання, яке не бачить цінності в яких би то не було тривіуму і квадривиума схоластики. Для сучасного мешканця будинку "найважливіше вже не володіння і не користування речами. Мешканець сучасного вдома не" споживає "свої речі. Він домінує над ними, контролює і впорядковує їх. Він знаходить себе в маніпулюванні системою, підтримуючи її у тактичному рівновазі" <1 >. Очевидно, що таке ставлення до обстановки можливе лише з боку власника: орендар не може домінувати і керувати обстановкою, він приймає її як даність і підпорядкований їй. Наскільки юридичні можливості власника важливі для нього в сенсі створення і маніпулювання обстановкою (2), настільки ж ці можливості недосяжні для орендаря або тим більше зберігача: у наявності зовсім різні права на речі, тоді як тріада вперто буде скрізь бачити володіння, в крайньому випадку - тримання (яке, до речі, тріадою також не помічається, як і різні види володіння, добре відомі європейському праву (3)). --- (1) Бодрійяр Ж. Система речей. М., 2001. С. 31. (2) Наведу зауваження М.Г. Масевич, висловлене в одній з наших бесід: наскільки можна вважати персоналізацією майно сучасного власника, якщо він так схильний до зміни обстановки і так легко змінює одні речі на інші ще до того як колишні повністю використані (спожиті)? Це - один з модусів власності, пов'язаний з модою, з виразом себе через зміну речей. Такий прояв власності, так само соціально обумовлене, як і збереження родового маєтку, доступно тільки власнику повного права, тільки його особистість і відображена в цьому маніпулюванні (тут лежить джерело, що змушує орендаря вибачатися за немодну обстановку орендованої квартири: мається на увазі, що орендар б її змінив , якби був господарем). (3) Ще раз повторю: маргінальність і провінційність теорії тріади рано чи пізно приведуть до виявлення того комічного факту, що таким чином описують тільки власність у Росії, а в Європі власність інша, яка не потребує поділах. Цілком коректним є виклад В. Витрянский механізму укладення договору довірчого управління - договору, що має особливий спокуса для прихильників тріади. Автор абсолютно точно вказує, що "правомочності довірчого керуючого з управління майном не можуть у принципі представляти собою правомочності, делеговані (передані) самим власником, з тієї причини, що права довірчого керуючого щодо довіреної йому майна не переходять до нього від власника, а виникають з договору довірчого управління майном ... А що ж власник, котрий улаштував довірче управління майном? Він зберігає не тільки право власності (як таке) на майно, передане в довірче управління, а й, що представляється очевидним, всі свої правомочності. Інша справа - власник майна, уклавши договір і наділивши тим самим довірчого керуючого правомочностями з управління майном, прийняв на себе зобов'язання утримуватися (1) від будь-яких дій, що перешкоджають довірчого керуючого у виконанні зобов'язань, що випливають з договору "(2). --- (1) Є сенс підкреслити і цей бік абсолютно точних міркувань автора. Адже іноді зобов'язання власника утримуватися від певних дій (ст. 307 ЦК) розуміють в тому сенсі, що власник позбавляється права здійснювати ці дії і тим самим обмежений у своєму праві. Найбільш простодушні дослідники комбінують ці доводи ще й із застарілим інвентарем тріади, старанно вираховуючи, яких з своїх правомочностей позбавлений обязавшийся власник. Очевидно, що в цьому випадку змішуються не тільки право і обов'язок, а й речове право і зобов'язання. Будь-яка дія (бездіяльність), що здійснюється з волі уповноваженої особи, - це прояв його права, а не обмеження. Про обмеження права можна говорити лише тоді, коли вплив на річ (якщо мова йде про речовому праві) здійснюватися без жодного врахування волі власника. Якщо ж власник прямо дозволяє такий вплив, то тут немає обмеження, а в наявності зв'язок особистого, зобов'язального типу: між річчю і уповноваженою особою знаходиться воля власника (боржника), від якої, тобто тільки особисто від боржника, і залежить реалізація права кредитора. Здається, що все це просто, а тим часом у цих трьох соснах все ще блукають багато юристів. (2) Витрянский В.В. Зобов'язання з довірчого управління майном: істота і характерні ознаки / / Господарство право. 2001. N 10. С. 27. Характерно, втім, що В. Витрянский не тільки змушений підкреслювати те, що права власника не передаються, але і витратити ще кілька сторінок на переконання читача, що право власності і не може передаватися; не в цьому полягає механізм виникнення зобов'язання. Ця наполегливість, виявлена В. Витрянский, як, втім, і іншими провідними цивилистами, зайвий раз свідчить про колосальну інерції, наявною у концепції тріади, повсюдно яка проявляє свою дію, частіше просто обессмислівается будь заснований на ній довід, а іноді і прямо шкідливе. Зрозуміло, що справжнє осягнення права неможливо, поки не стане ясною нетотожність позицій володіння (або користування і т.д.) в різних юридичних ситуаціях, що розрізняються ступенем близькості до речі, адже якщо, як прийнято з позицій теорії тріади, вважати, що власник віддає при оренді "право володіння", то у орендаря, звичайно, виникає зовсім не те право, яке було у власника (1). С. Франк дуже тонко зауважив: "Саме тому, що речі і взагалі засоби існування зовсім не тільки механічні засоби, байдужі, замінні частини зовнішнього світу, з яким ми випадково і байдуже стикаємося, а улюблені індивідуальності і частини або продовження нашої власної особистості, - саме тому нормальне наше ставлення до ним - не користування, а "володіння", "володіння" - те ставлення, при якому речі поставлені в інтимний, внутрішню, невід'ємну зв'язок з нашою особистістю і підпорядковані нашій вільній волі "(2). --- КонсультантПлюс: примітка. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації: У 3 т. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (том 1) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юрайт-Издат , 2007 (3-е видання, перероблене і доповнене). (1) Е.А. Суханов обгрунтовано підкреслює, що "правомочності іншого законного власника, навіть однойменні з правомочностями власника", істотно відрізняються від правомочностей власника (Цивільне право / Відп. Ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. М.: Бек, 1998. Т . I. С. 488 - 489). В.П. Мозолин зазначає, що "положення п. 2 (ст. 209 ЦК. - К.С.) про те, що (власник) може передавати іншим особам, залишаючись власником, права володіння, користування і розпорядження майном, викликає сумнів. Насправді мова йде про передачу майна у володіння, користування і розпорядження інших осіб, межі яких визначаються власником, але не самого права "(Цивільний кодекс Російської Федерації. Ч. 1: Науково-практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, А. Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 337). (2) Франк С.Л. Власність і соціалізм / / Російська філософія власності. СПб., 1993. С. 319. Очевидно, то "володіння", "володіння", про які пише філософ, ніяк не доступні нікому, крім власника, адже вони висловлюють ставлення до речі як до себе, до "частини себе", за словами Аристотеля. Звичайно, таке ставлення можливе лише до свого і не може бути передано в принципі. Не може бути сумнівів, що діяльність власника в належному йому речовому оточенні, якими б поняттями вона ні описувалася, нехай навіть це буде володіння або користування, завжди буде якісно, принципово інший, ніж поведінка в чужій речової середовищі всіх інших осіб. Абсурдом є саме припущення, що права, створені власником іншим особам, - це ті ж права, якими володів і сам власник. Однак весь сенс тріади для її все ще численних прихильників полягає в тому, що входять в цю касету елементи - "правомочності" - представляються якісно рівними собі і не зазнає ніяких змін при передачі (1); відповідно, все багатство реальних правовідносин зводиться до різних варіантів невигадливій мозаїки з трьох однакових камінців, а гнучкість і багатозначність життя підміняється неживими схемами. Але як тільки, слідуючи життя і істині права, ми виявляємо нетотожність, строкатість різних володінь і користувань у різних осіб залежно від ступеня присвоєння ними речі, то вся цінність тріади, звичайно, в той же момент розсипається сама собою, і залишаються лише пов'язані з нею труднощі і незручності. --- (1) Проти уявлення про передання правомочностей, що входять в тріаду, в незмінному тотожній вигляді можна привести і доводи технічного плану: по-перше, власнику, звичайно, належить речове право, але з передачею речі на умовах оренди або іншого титулу, що охоплює володіння і користування, у орендаря та ін особи виникають права не речового, а особистого (зобов'язального) типу, інакше довелося б прийти до неможливого висновку про цесії речових прав. Переданими без змін за допомогою цесії є лише зобов'язальні права, а речові слідують за річчю, підкоряючись дії традиції, і не можуть бути передані по частинах, як не може по частинах відбуватися традиція. По-друге, права власника обмежені лише законом, а права тимчасового власника речі - ще й договором. Як бачимо, права власника і законного власника відрізняються як за типом (якістю), так і за об'ємом (кількістю). Говорити про їх тотожність за таких обставин навряд чи можливо. Взагалі кажучи, суб'єктивні права в принципі не можуть бути передані, про це докладніше говориться у розділі про механізм виникнення прав. Практичним прикладом цьому може, здається, служити відома проблема права на розміщення реклами на стінах будинків. Є спроби застосувати до цих відносин конструкції володіння чи "користування зовнішньою частиною стіни" і з їх допомогою або застосувати, або відмовитися від застосування оренди. Ще більші труднощі виникають у дискусіях про можливу кондікціі внаслідок несанкціонованого розміщення реклами, якщо підходи до неї відшукуються через аналіз обсягу "користування" власника і тим самим з'ясування того, що власник "втратив". Відомі також спори про законність актів органів місцевого самоврядування про "порядок розміщення реклами на стінах будівель". Тим часом, якщо підходити до проблеми з позицій права власності як найбільш повного права, а не набору правомочностей, то ми можемо бачити, що право власника будівлі поширюється, звичайно, і на зовнішні стіни, причому він не зобов'язаний мотивувати повноту свого права власною потребою в рекламі. Повне право в тому і полягає, що воно тягнеться до тих пір, поки не натрапить на свої кордони у вигляді закону (в тому числі - встановленого законом суб'єктивного права іншої особи), причому ці межі повинні доводити ті, в чиїх інтересах вони встановлені. Власник не зобов'язаний доводити наявності того чи іншого правомочності ні з метою захисту права, ні для укладення договору з третьою особою про своє майно. Будь-які договори власника з третіми особами про розміщення банерів чи інших зображень матимуть юридичну силу (1) без будь-якої необхідності кваліфікації їх як орендних договорів. --- (1) Природно, при дотриманні відповідних норм публічного права. Оскільки суть проблеми полягає в тому, що власник не робить ніяких дій, а навпаки, протистоїть вчинення дій третіми особами, інші правові акти, окрім закону, не можуть санкціонувати вторгнення в сферу права власності на будівлю, включаючи його стіни (п. 2 ст. 209 ЦК). Не зобов'язаний власник допускати і зазнавати і дії з розміщення реклами третіми особами, оскільки такі дії здійснюються без договору з власником і без відповідного закону. У той же час законом можуть бути приписані випадки розміщення будь-яких об'єктів на стінах будівлі, причому власник у будь-якому випадку зберігає право на негаторний позов, виходячи з конкретних фактичних обставин. Якщо виходити з того, що єдиною підставою розміщення об'єктів на стіні є договір з власником, то виникає і грунт для кондикционного позову в розмірі заощадження відповідної суми, яка визначається, проте, не як обсяг втраченого власником "користування", а за правилами п. 3 ст . 424 ГК. У цьому відношенні ціна речі, що обчислюється як сума її корисних якостей (і тим самим неявно відсилає до логіки агрегату повноважень), може бути нижче (як правило, і буде нижче), ніж сума тих доходів, які може отримати власник від різних договорів з третіми особами з приводу тієї ж речі. Зрозуміло, що для відносин з безпідставного збагачення (в багатьох випадках також і з делікту) більш застосовний другий підхід. Після довгих дискусій було висловлено думку, що "може бути укладений договір користування несучою стіною або дахом будівлі для розміщення зовнішньої реклами", причому сторона такого договору власником будівлі ні в якому сенсі не стає, а до договору застосовуються за аналогією норми про оренду, в тому числі - про реєстрацію права (1). --- (1) Пункт 7 Постанови Пленуму ВАС РФ від 23 липня 2009 р. N 64 "Про деякі питання практики розгляду спорів про права власників приміщень на спільне майно будівлі". Помітно, що виведення дався не без праці, причому основні зусилля, як здається, були спрямовані на подолання логіки тріади замість того, щоб просто відкинути її. Звідси, мабуть, з'ясування того, чим саме користується сторона договору, і особливе підкреслення того, що при цьому не виникає володіння. Навряд чи можуть бути сумніви, що в майбутньому (оскільки крім можливостей розміщення реклами майно буде виявляти багато інших якостей, здатних зацікавити учасників обороту) відносини зацікавлених третіх осіб з власниками будинків слід вибудовувати на грунті звичайного договору, без всякої повної або часткової передачі "правомочностей власника "або (що теж продиктовано ідеями" тріади ") частин будівлі" в користування без володіння ". У цьому сенсі наведене вище рішення приватної завдання може виявитися слабкою підмогою, оскільки воно виразно уникає загальних підходів і саме по собі загрожує власними складнощами. Взяти хоча б реєстрацію договору про рекламу за аналогією з орендою. По-перше, немає ніякої впевненості, що правила про реєстрацію прав (угод) можуть застосовуватися за аналогією. Швидше, навпаки. По-друге, зміст і цінність такої реєстрації не цілком ясні. Адже на будівлі можна розмістити багато плакатів і т.п. Значить, відмітка про наявність договору або багатьох договорів про рекламу нічого не може сказати учасникам обороту. Залишається лише право слідування, але і його цінність не очевидна. Навряд чи реклама потребує такої підвищеної захисті. Та й стосовно до будівель, в яких існує множинність власників приміщень (про них йдеться у Постанові Пленуму ВАС РФ N 64), не доводиться очікувати ситуації відчуження будівлі тільки для того, щоб позбутися від розміщеної на будинку реклами. В цілому аналіз цієї задачі та її рішення, як видається, знову свідчить про непродуктивність, в найкращому випадку, конструкції тріади не тільки для теорії, але й для практики. Прикладом очевидною практичної помилки, яка витікає з концепції тріади, є, скажімо, справа, поміщене ФАС МО в Огляд, де покупець мав намір на отримання об'єкта у власність, тоді як фактично отримав строкове володіння. Суд порахував оману позивача несуттєвим, тому що воно відноситься до "обсягом прав, переданих за угодою" (1). Тим часом, ніякого порівнянного обсягу прав (зрозуміло, що суд має на увазі "володіння без розпорядження") тут немає: у наявності різні за своєю природою права, які взагалі кількісно не можна порівнювати. --- (1) Критика цієї постанови в частині застосування ст. 178 ГК дана А. Зезекало в ст.: Омана в тотожності предмета і в природі угоди: теорія і практика / / Вісник ВАС РФ. 2007. N 9. С. 71 - 72. Чимало труднощів викликають і суперечки про права володіння та / або користування, внесених до статутного капіталу господарських товариств, насамперед, з тієї ж причини пов'язаності логікою тріади правомочностей (ці питання будуть розглянуті окремо надалі, в розділі про володінні). В. Бєлов справедливо зауважує, що "суб'єктивне право взагалі не терпить будь-яких змін до законодавства тих. Як тільки відбувається хоча б одна зміна, суб'єктивне право знаходить інше якість" (1). Це висловлювання, з якого очевидно випливає неможливість передачі окремих правомочностей, може бути, і не слід було приводити зважаючи безспірності як тези, так і його наслідків, якби автор, наскільки можна судити, не ставився терпимо до концепції тріади (2). При такому підході важко зрозуміти, в чому В. Бєлов бачить цінність цієї концепції. Може бути, справа в тому, що цесія, якій присвячена цитована робота, допускає, як відомо, передачу частини зобов'язального права, а автор з достатніми підставами вважає, що передачі насправді немає: у одержувача право виникає, а не передається. При доведенні цієї тези В. Бєлов спирається і на аналогії з руху речових прав, хоча і в цьому випадку потреби в тріаді і взагалі в ідеї дроблення власності на повноваження не виникає (3). --- (1) Бєлов В. Сингулярне правонаступництво в зобов'язанні. М., 2000. С. 28. (2) Там же. С. 20. (3) Детальніше це питання розглянуто далі. Мабуть, все ж не можна закінчити цю главу, якщо не звернутися знову до найбільш відомою з усієї проблематики тріади завданню про збереження власності при відпадати всіх трьох елементів: володіння, користування, розпорядження в результаті арешту і вилучення речі. По-перше, потрібно відзначити, що втрата власником можливості володіти, користуватися і розпоряджатися річчю в цьому випадку не означає виникнення цих прав у інших осіб; питання може виникнути лише щодо розпорядження, але він легко усувається: право продажу речі з торгів випливає, звичайно, не з арешту, а з судового рішення (або іншого акту з виконавчою силою). По-друге, і тепер зрозуміло чому, у органу влади, що здійснює арешт і вилучення речі, є відносно цієї речі повноваження лише адміністративного характеру, але ніяк не приватні (цивільні) права. Іншими словами, втрата власником зазначених можливостей у повному складі тріади не означає придбання їх іншими особами, а це значною мірою позбавляє, як уже говорилося, цінності всю концепцію тріади, яка, за суворою логікою, повинна зберігати десь існування, поки зберігається і право власності. Але ми повинні все ж вирішити давно поставлене завдання: що відбувається з власністю після арешту речі. Різні її рішення зазвичай виходили з того, що власність бралася у відриві від власника, сама по собі. Але якщо ми вважаємо власність продовженням особистості, рефлексом власника в матеріальному світі, то зобов'язані слідувати цій суті власності і при вирішенні всіх приватних завдань. Є сенс процитувати вислів Ж. Карбонье, спрямоване на подолання "видалення юридичної доктрини від реальності": існує "щось на зразок лицемірства, в силу якого все завжди зводиться до питання: що ж таке власність? Не наважуючись при цьому задати інше питання: а хто ж такий власник? Будучи засліплені блиском статті 544 ГК Франції, ми визнали, що лише атрибути власності гідні нашої філософії ... " (1). Характерно, що М. Рула звертається до цього висловлювання, що має на увазі "страхітливу соціальну реальність" придбання власності, для обгрунтування своєї тези: "... не можна вивчати власність у відриві від статусу її володарів" (2). Хоча це тверезе судження знижує пафос Ж. Карбонье, важко до нього не приєднатися. Але тоді і наше завдання з арештом майна повинна вирішуватися не тільки на грунті доктринального визначення права власності, як це робилося досі, а й із залученням минає в соціальні та юридичні глибини поняття статусу особи. --- (1) Цит. по: Рула Н. Указ. соч. С. 120. (2) Там же. Для права арешт речі, тобто адміністративне втручання, здійснюване на різних стадіях відправлення правосуддя, є офіційною реакцією публічної влади на неналежна поведінка відповідача, а потім - боржника. У римському праві примусове виконання судового рішення (bonorum venditio), зовні виступає як угода продажу майна боржника у формі публічного аукціону "під списом", висловлювала "факт громадянської смерті продавця" (1). --- (1) Дождев Д.В. Римське приватне право. С. 218 - 219. Відомо, що спочатку боржника вбивали кредитори, а потім стали продавати в рабство; громадянська смерть, стало бути, лише встала на місце смерті фізичної та юридичної (рабство). Bonorum emptor, що виграв цей аукціон, "ставав універсальним правонаступником боржника". Це означає, що номінальним власником вважався не боржник, а bonorum emptor, відповідно, і позови кредиторів пред'являлися йому. Римське право "послідовно втілювало принцип, за яким bonorum emptor заміщає в цивільному обороті особа (persona) експропрійованого" (1). --- (1) Там же. С. 219. Відомі архаїчним системам права не пов'язані прямо з публічним втручанням форми судового поручительства, засновані значною мірою на інерції колективної відповідальності, також несли в собі ідею заміщення, витіснення особи боржника, якщо в кінцевому рахунку відповідав поручитель, аж до втрати боржником волі. Можна вказати і на норми ст. 34 Новгородської Судно грамоти, ст. ст. 203, 204, 206 Соборного уложення 1649 р. (що узагальнив право попереднього періоду в цій частині), згідно з якими боржник за допомогою влади видавався головою "до спокутуючи" (1). --- (1) Російське законодавство X - XX століть: У 9 т. / Відп. ред. В.Л. Янін. М., 1984. Т. 1: Законодавство Стародавньої Русі. С. 307; Соборне укладення 1649 р. / Ред. кільк.: В.І. Буганов та ін Л., 1987. С. 54. У всіх цих формах досить чітко видно архетипи права, згідно з якими "пута", "мережа", "узи" - це "метафори смерті" (1). Що виникає з архаїчною обязательственной пов'язаності рабство також стійко пов'язано зі смертю: "Раб - смерть; тому в Римі кожен засуджений до смерті зараховувався в раби, і тільки одних рабів можна було зраджувати смерті. Але суть в тому, що" рабом "спочатку і був померлий - той, кого вбивали в сутичці з ворогами; раб - це ворог "(2). --- (1) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. М., 1997. С. 85. Ці уявлення - традиційний матеріал для аналізу давніх законів. Вони вже згадувалися у зв'язку з роботою Л. Кофанова. М. Еліаде в більш широкому контексті зазначає універсальність "образів нитки, мотузки, зобов'язання": вони одночасно означають і "спілкування з Творцем (Ткачем)" та "обумовленість, закутого". "В обох випадках людина не вільна" (Еліаде М. Азіатська алхімія / Пер. З рум., Англ., Франц.; Відп. Ред. Н.Л. Сухачев. М.: Янус-К, 1998. С. 450 - 452). (2) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. С. 85. Звичайно, не можна не помітити, що ми, з іншого боку, торкнулися проблеми, докладніше розглянутої стосовно до дуалізму права; тут крайність дуального протиставлення ворогам виражена через опозицію життя - смерть. Нарешті, і архаїчний суд "зовсім не пов'язаний з правом", це - поєдинок, тяжба (1), що дають або життя, або прирікають на смерть, причому, що важливо для нашої теми, вже "акт звинувачення - той же акт вбивства" < 2>. Цікаво, що поширився в епоху принципату звичай самогубства за наказом принцепса або в очікуванні засудження як заміни страти пояснюють тим, що в цьому випадку особа "через statuere de se гарантує собі повернення в суспільство, з якого б його виключило виконання покарання", причому тим самим досягалося і збереження майна, передача його спадкоємцям. Страта, на відміну від самогубства, вабила publicatio bonorum (3). --- (1) У відомих етимологія це слово пов'язане тільки з поняттями сили (тяги, натягування), але не має жодних значень, які зачіпають право, правду (див.: Фасмер М. Етимологічний словник російської мови. М., 1987. Т. IV. С. 139 - 140; Черн'х П.Я. Історико-етимологічний словник сучасної російської мови. М., 1994. Т. 2. С. 278). Тут, звичайно, торкнуться набагато більш широке питання генезису правових форм. Є підстави довіряти висновкам Хейзинги, оскільки мова йде про процесуальних формах, що судочинство спочатку виступало як змагання. Хоча простір суду на час робить учасників недоторканними, судовий спір - це "суперечка про перемогу і поразку". І над ним постійно витає більш давнє і стійке уявлення, що змагання, ритуальний турнір "тягне за собою смерть переможеного, а про перемогу моральної істини поки ще немає й мови" (Хейзінга Й. Homo Ludens: Статті з історії культури / Пер., Сост . та вступ. ст. Д.В. Сильвестрова. М.: Прогресс-Традиція, 1997. С. 85 - 88, 68). "... Суперечка," прение "(сперечання) життя і смерті (відбувається) у формі перекидання каменями або словами (питаннями і відповідями," так "і" ні "). Відомо, що загадка без розгадування приносить смерть, а розгадка - життя "(Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. М., 1998. С. 77). Можливо, саме ця якість суду як поєдинку приваблювало амбітних європейських феодалів, які, як зазначає Г. Берман, мали пристрасть до постійного сутяжничеству (і передали її своїм нащадкам), яке тоді було лише однією з форм змагання, що займав центральне місце у феодальній культурі. (2) Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. С. 89 - 91. (3) Федеріко Д'Іпполіто. Етика і держава в епоху Юліїв - Клавдіїв / / Давнє право. 1999. N 2 (5). С. 23. Ці архетипи, покладені в основу права, дозволяють зрозуміти джерело і підставу усунення на відомій стадії (при відмові від захисту (неявці в суд), втечу від судового переслідування і пр., і в усякому разі на етапі примусового виконання рішення) особу відповідача аж до позбавлення його всіх або основних якостей повноправного члена суспільства. Як зазначено стосовно до більш древньому і тому більш ясному за змістом ритуалу consecratio capitis et bonorum, "індивід втрачає правову значимість і стає res" (1). --- (1) Челінцева М.Н. Рецензія на кн.: Fiori R. Homo sacer: Dinamica politico-costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa. Napoli, 1996 / / Давнє право. М., 1999. N 1 (4). С. 236. Мосс звертає увагу на те, що ця формула, що позначає принесення порушника в жертву, припускала обов'язкове знищення, адже жертва завжди повинна бути знищена. Засудження у формі consecratio bonorum et capitis означає "одночасно покарання і жертвоприношення" (1). Звідси, мабуть, йде настільки сильний, що не зник досі, як, втім, і інші феномени, пов'язані з жертвопринесенням (причащання, викуплення, освячення і пр.), імпульс обов'язковості загибелі порушника. Юридичному прогресу ми зобов'язані лише заміщенням (але заміщення означає збереження ідеї) буквальною загибелі її аналогами: рабством, применшенням статусу і т.п. Водночас особисто-майновий ефект жертви порушника піддався менших змін. --- (1) Мосс М. Соціальні функції священного. С. 19. Порушене тут і згадується і раніше вплив всього кола уявлень, що випливають з акта жертвопринесення, на складання права (втім, ніким серйозно і не оспорюване) проявилося, як про це багато пише М. Мосс, і в такій сфері, як судовий процес: суть жертвопринесення становить наступне: "Найважливіше з видимих дійових осіб, які беруть участь у церемонії - жертва", від жертвопринесення "потрібно абсолютна безперервність"; хоча жертва обов'язково повинна бути знищена, але не за її провину, у жертви просили вибачення; вина за загибель жертви покладалася на ката, який ніс гріх вбивства (в Афінах вирок виносився ножу, і він кидався в море); початок і кінець акта жертвопринесення - вихід і відхід учасників - носять урочистий характер, збудовані по дзеркальному принципом (див. там же. С. 36, 43, 57). Неважко помітити, що багато з цих уявлень лежать у самій основі сучасного судового процесу, хоча обгрунтовані цілком раціонально. Що стосується провини жертви (обвинуваченого, відповідача), що знаходиться в центрі процесу, то і вона походить від запозиченого у релігії поняття гріха (для кримінального процесу важливо християнське розуміння гріха - не тільки зовнішню поведінку, але і внутрішнє, свідоме ставлення до нього; хоча в цивільних справах і раніше важливіше зовнішня поведінка, причому відповідач може бути покараний при повному співчутті суду до нього); водночас гріховність, приниженість ката все ж передбачаються. І якщо мета судового процесу, як прийнято вважати, - встановлення істини, то мета жертвопринесення - "перетворення речі в чистий дух" (Мосс М. Нарис про природу і функції жертвопринесення / / Мосс М. Соціальні функції священного. С. 74). (Ці ідеї згодом розвивалися Ж. Бодрійяр, Ж. Бата та іншими авторами.) Хоча сучасне право, звичайно, відмовилося від відібрання статусних якостей особи разом з відмовою від різних статусів в цілому, суть публічної реакції на порушення права як і раніше в значній мірі полягає у позбавленні порушника певних базових юридичних можливостей, причому форми цієї реакції, природно, зберегли відоме схожість зі своїми архетипами, хоча, "безсумнівно, м'якше" (1). --- (1) Новосьолова Л.О. Публічні торги і виконавче провадження. Про поняття публічного торгу (публічних торгів) / / Закон. 2005. N 1. С. 95. Л.А. Новосьолова приєднується до тих дослідникам, які кваліфікують позицію боржника спираючись на історичний генезис неспроможності. Хочу відзначити, що проведення цього підходу у судовій практиці, чому значною мірою присвячені зусилля Л.А. Новосьолова, дозволяє задовільно вирішити ряд заплутаних питань реалізації майна з публічних торгів. Але ж ми вважаємо власність відображенням особистості власника. Не може бути, щоб позбавлення особистості її основних юридичних якостей не позначилося на її здатності впливу, втілення в належить їй речовому світі, на її речової влади, тобто на праві власності. Звичайно, в цьому випадку саме право втрачає своє наповнення, згортається в очікуванні повернення його власникові втрачених особистих якостей. Саме це і відбувається у разі арешту. Арешт, як і взагалі адміністративне втручання, спрямований, звичайно, не проти речі, а проти особи, він паралізує саме його юридично значиму волю - його головне правова якість, прирікає його на пасивність протягом усього часу втручання і в цілому ігнорує волю особи щодо його майна, за загальним правилом не надаючи їй ніякого значення, хоча орган влади і не ігнорує інтереси боржника, тільки привласнюючи собі їх дотримання. У. Маттеї пише з цього приводу про заміну ("суброгации") відповідача державою: "... якщо порушення суб'єктивного майнового права встановлено в судовому порядку, ніхто інший, як машина правосуддя, вживає заходів до усунення порушення допомогою офіційної процедури ad hoc заміни відмовляється від співпраці з судом відповідача "(1). (Це пояснення, хоча і обмежується описом зовнішньої сторони явища, все ж краще, ніж просте заяву про те, що "боржник позбавлений правомірного процесуального інтересу" (2), яке ми знайдемо в більшості існуючих юридичних текстів і яке залишає без відповіді питання: чому "інтерес" боржника вважається "неправомірним"? А без розуміння фундаментальної суті феномена нелегко вирішувати і поточні проблеми, як це буде показано далі.) --- (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Основні положення права власності. С. 257. Там же автор проводить відмінність між системою "суброгации" та системою судового наказу, прийнятої в загальному праві, вважаючи, що ідея заміни несправного відповідача державою перебуває під впливом державного централізму. Тим часом невиконання судового наказу прямо веде відповідача у в'язницю за неповагу до суду і тим самим відроджує вже з'ясуванні нами вище ситуацію умертвіння особи шляхом позбавлення волі, "накладення кайданів". Отже, і заміна несправного боржника державою, і застосування до порушника приватного права кримінальних санкцій сходять до єдиної вихідної ситуації втрати особою соціального існування, а ця втрата моделює ще більш давню втрату ним всякого існування. (2) Качка В. Арешт майна боржника / / ЕЖ-Юрист. 2000. N 13. С. 8. Отже, юридична суть арешту майна - ігнорування публічною владою, а значить і суспільством основних юридичних якостей боржника і, насамперед, можливості, користуючись виразом Гегеля, "приміщення своєї волі в річ", або можливості волевиявлення себе в своїх речах, що дещо ближче мови позитивного права. Особа не може бути позбавлена волі - це не в силах влади. Але ігнорувати, не помічати цієї волі, позбавити її можливості реалізації публічний правопорядок, звичайно, може. Саме в цю точку і прямує адміністративне втручання, подкрепляемое силою лише остільки, оскільки боржник намагається надати своїй волі матеріальне втілення власними діями (1). --- (1) Д. Новак, відшукуючи підставу кондікціі, поширив цей висновок, зроблений мною тільки для несправного боржника, далеко за межі арешту майна, зокрема на сферу визнання угод недійсними, таким чином, що сама по собі недійсність, на його думку, - це наслідок ігнорування волі особи (див.: Новак Д. Кауза майнового надання та її значення в зобов'язаннях з безпідставного збагачення / / Вісник ВАС РФ. 2004. N 3. С. 172 - 173). Мені здається, що таке розширення ідеї позбавлене підстав. Мова йде про те, що до несправного боржника застосовується сила. Заглиблюючись в генезис цього феномена, ми можемо бачити, що застосування сили заміщає більш архаїчну ідею умертвіння (вигнання, позбавлення громадянства і свободи) особи так, що позбавлення особи волі - прямий наслідок позбавлення його життя або особистого статусу (правоздатності). З логічної точки зору застосування сили також має на увазі неможливість будь-якого врахування волі тієї особи, яка є об'єктом насильства; саме насильство і означає ігнорування волі, адже ніхто не може бажати застосування до нього сили. Санкціоноване насильство само собою означає санкціоноване ігнорування волі особи, остільки оскільки воля зачіпає предмет насильства. Це, по суті, тотожність. А ось визнання угоди недійсною, навіть якщо вважати недійсну угоду правопорушенням, ніяк не означає застосування сили до лиця (оскільки в цей момент не може ще бути виконання, та й за своєю природою визнання угоди недійсною ніяк не вимагає будь-якого фізичного дії по відношенню до стороні в угоді). Тим самим відпадає і підстава ігнорування волі особи. Підстава недійсності угоди все ж зовсім інше, ніж арешт майна боржника. Отже, дозволяючи одну з ключових у теорії тріади завдань арешту речі, ми приходимо до висновку, що при арешті майна власник втрачає не трьох чи іншого числа можливостей впливу на річ. Відбувається якісна зміна в його відносинах до речі, в яких би кількісних показниках ці відносини не виражалися (1). З моменту арешту воля власника щодо речі ігнорується суспільством, позбавляється всякого ефекту. Тому припиняється і реалізація власника в речі, а можлива реалізація речі на торгах - це вже не його реалізація (2). До цього моменту зв'язок власника з річчю не рветься лише остільки, оскільки в ній ще втілена його особу, його колишня діяльність, яка ніким іншим не може бути замінена, поки річ не відчужене. --- (1) Питання, стало бути, повинен бути поставлений інакше: чи не що відбувається з власністю при арешті речі, а що відбувається з власником, як вже було відмічено при обговоренні відомого висловлювання Ж. Карбонье. (2) Тому ті концепції, які розглядають боржника як продавця при продажу майна з торгів, не можуть уникнути умовностей і фікцій. Біда в тому, що ці фікції не визнають законом і тому юридичними фікціями не є, а залишаються лише ненадійними засобами примирити нестрогую логіку з невірними юридичними уявленнями. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава 8. ПРОБЛЕМА Тріада" |
||
|
||