загрузка...

трусы женские х/б
« Попередня Наступна »

Стаття 2. Адвокат

1. Положення адвоката в суспільстві змінювалося в залежності від ставлення членів цього суспільства до суду. Як учасники судового процесу, адвокати з'явилися ще в першому тисячолітті нашої ери - в Стародавній Греції і Стародавньому Римі в цій якості виступали судові оратори і патрони, які захищали в суді інтереси членів сім'ї та осіб, що перебували під їх заступництвом (клієнтів). У ранньому обвинувальному і інквізиційному процесі адвокатів не було. Вони з'явилися лише в середні століття у вигляді стряпчих (первісне значення - палацовий слуга), що брали на себе "ходіння по чужих справах".
Становлення і розквіт адвокатури відбулося в результаті перемоги буржуазно-демократичних революцій в Європі у XVIII - початку XIX століть і проголошення незалежності Сполучених Штатів Америки, в Декларації незалежності яких задекларовано право обвинуваченого на захист (1776 р.) . У Росії це право, поряд з презумпцією невинуватості, змагальністю і бессословном судового провадження та участю в суді колегії присяжних було засновано внаслідок судової реформи 1864 р. У цей період Росія в не меншій мірі відповідала вимогам формально не проголошеного правової держави, ніж сучасна, конституційно оголошена в цій якості Російська Федерація.
Після Жовтневої революції 1917 р. традиційна адвокатура була розпущена, а в 1922 р. заснована радянська адвокатура, яка перебуває на службі держави і обслуговувала його інтереси. До набрання чинності коментованим Законом, адвокатура формально діяла під контролем Міністерства юстиції (Закон СРСР про адвокатуру в СРСР від 30 листопада 1979 і відповідне Положення РРФСР 1980 р.). Принципи правого статусу адвоката, що діють у нашій країні в даний час, визначені вмістом коментарів статті.
Адвокат є незалежним професійним радником з правових питань. Це означає, по-перше, його незалежність від держави, її органів, включаючи суд і прокуратуру. По-друге, його політичну індиферентність стосовно політичним партіям та ідеології, релігійним об'єднанням і віруванням, іншим формам впливу на його правосвідомість, крім закону. По-третє, "професійний радник з правових питань" означає, що адвокат зв'язаний позицією довірителя, має право наділяти її в правову форму, давати кваліфіковані поради, але ні в якому разі не має права порушувати волю довірителя і займати самостійну, відмінну від неї позицію.
З формальної точки зору, адвокат - особа, яка отримала відповідно до ст. 9 цього Закону офіційний статус (див. коментар до ст. 9). Додатковою гарантією незалежності адвоката є, по-перше, встановлений статтею коментарів заборона на вступ адвоката в трудові відносини як працівника. БЕЗОПЛАТНО характер трудових відносин може породжувати залежність позиції адвоката від відносин з роботодавцем. Тому заробітну плату адвокату виплачує довіритель, а не інша особа. Лише у виняткових, прямо передбачених цим Законом - держава (див. коментар до ст. 26). Також, як виняток адвокат має право займатися науковою, викладацькою та іншою творчою діяльністю. Таке виключення є традиційним для спеціальних суб'єктів російського права, включаючи державних службовців, оскільки вважається, що такого роду діяльність не породжує прямій залежності працівника від винагороди, що виплачується йому роботодавцем. Значною мірою - це ілюзія, оскільки гонорар за одну лекцію, прочитану в недержавному освітньому закладі, цілком може перевищувати всі місячне винагороду державного службовця. Однак стосовно до адвоката можна з високим ступенем ймовірності резюмувати, що, зазначена в якості винятку, діяльність здійснюється ним за межами адвокатської діяльності.
По-друге, адвокат не має права займати відповідні посади в системі органів публічної влади. До них належать державні посади Російської Федерації і державні посади суб'єктів Російської Федерації. Відповідно до ст. 1 Федерального закону від 27 липня 2004 р. N 79-ФЗ "Про державну цивільну службу Російської Федерації" - це посади, встановлюються Конституцією Російської Федерації, федеральними законами для безпосереднього виконання повноважень федеральних державних органів, і посади, встановлюються конституціями (статутами), законами суб'єктів Російської Федерації для безпосереднього виконання повноважень державних органів суб'єктів Російської Федерації * (23). Названий закон (п. 5 ч. 1 ст. 17) забороняє державному службовцю бути повіреним чи представником у справі третіх осіб, у державному органі, в якому він заміщає посаду цивільної служби. Щоб не ставити службовця та його довірителя в помилкове положення, коментований Закон поширює заборону на заняття адвокатською діяльністю на всіх державних службовців.
Аналогічна заборона поширюється на муніципальні посади, статус яких визначено ст. 1 Федерального закону від 8 січня 1998 р. N 8-ФЗ "Про основи муніципальної служби" * (24).
Адвокатура - самоорганізована і самокерована структура. Управління нею здійснюється утвореними установчими зборами (конференціями) адвокатів регіональними та Федеральної палатами адвокатів (див. коментар до ст. 29, 35). На відміну від кваліфікаційних колегій суддів, до їх складу входять виключно адвокати суб'єктів Російської Федерації. Коментована частина ст. 2 дає право адвокатам поєднувати адвокатську діяльність з роботою в цих виборних органах адвокатського самоврядування. Те ж стосується і керівництва ними на умовах обрання адвокатськими колегіями і юридичними консультаціями (див. коментар до ст. 20, 22, 24).
Адвокати, як і будь-які інші представники творчих професій, відповідно до ст. 3 Федерального закону від 19 травня 1995 р. N 82-ФЗ "Про громадські об'єднання" та ст. 39 цього Закону (див. коментар) має право створювати на добровільній основі громадські об'єднання для захисту спільних інтересів і досягнення спільних цілей * (25). Згідно з названим Законом громадське об'єднання адвокатів може бути створене в формах: громадської організації (ст. 8), громадського руху (ст. 9), громадського фонду (ст. 10) і громадської установи (ст. 11). Це можуть бути як згадані в коментованому Федеральному законі загальноукраїнські громадські об'єднання, так і регіональні, створення яких не порушує вимог зазначених Законів і статутів регіональних адвокатських палат. Як приклад загальноросійських громадських об'єднань адвокатів можна назвати: Федеральний союз адвокатів Росії (ФСАР), Міжнародний союз (співдружність) адвокатів (МС / С / А), який об'єднує, крім російських, адвокатів Вірменії, Білорусії, Казахстану, Киргизії, Туркменії і Узбекистану , Асоціація юристів Росії (АЮР) та ін
Що стосується членства російських адвокатів у міжнародних об'єднаннях, то мова йде про такі утвореннях, як Міжнародна асоціація адвокатів (IBA), Міжнародний союз адвокатів (UIA), Європейська федерація адвокатських об'єднань (FBA), Американська асоціація юристів (ABA) та ін
2. Консультант, в точному перекладі з латинської - радить.
Стосовно до адвокату - особа, що дає поради в галузі права. Консультації адвоката включають в себе:
- роз'яснення змісту і сенсу норм закону чи іншого нормативного правового акта стосовно до суспільних відносин, що цікавлять довірителя;
- рекомендації по здійсненню позитивних дій , заснованих на тлумаченні коментованих норм;
- попередження можливих негативних наслідків, що наступають в разі вчинення інших, крім або замість рекомендованих дій або утримання від таких;
- пропозиція альтернативних шляхів вирішення проблеми, свого роду - медіація;
- спонукання при виникненні або загрозі виникнення конфліктних ситуацій до укладення угоди на тривалий консультативне обслуговування або представництво інтересів довірителя в суді чи інших органах публічної влади.
Дача довідок з правових питань передбачає вчинення меншого за обсягом набору дій, все ж має метою:
- вказати конкретний нормативний правовий акт, який підлягає застосування до вирішення заявленого питання;
- растолкование його змісту і наслідків позитивного або негативного його застосування або утримання від застосування.
Усна або письмова форма консультації або довідки передбачає подальше вчинення довірителем самостійних дій, спрямованих на реалізацію отриманих інструкцій. Письмова їх форма дозволяє одне з можливих дій довірителя - оскарження отриманої довідки чи консультації в органи адвокатського співтовариства, а при настанні серйозних негативних наслідків - і до суду.
Діловодство в органах публічної влади, пов'язане з вчиненням необхідних правових дій та / або яке тягне значущі правові наслідки, вимагає точного дотримання форми та змісту подається громадянином письмового звернення. У цьому зв'язку представляється необхідним використання допомоги адвоката в складанні перерахованих у цьому пункті звернень.
Оскільки коментований пункт статті 2 містить відкритий перелік який складають адвокатом документів, очевидно, і сам вибір форми складається документа може бути покладено на адвоката.
Конституційне судочинство - це встановлені Конституцією Російської Федерації, Федеральним конституційним законом "Про Конституційний Суд Російської Федерації", федеральними законами та іншими нормативними правовими актами Російської Федерації, а також Регламентом Конституційного Суду Російської Федерації порядок і процедура розгляду і винесення рішень у справах, віднесених Конституцією Росії до компетенції Конституційного Суду Російської Федерації.
Цей вид судочинства з позицій регламентації адвокатської діяльності відноситься, на наш погляд, до найбільш складних видів адвокатської діяльності. По-перше, внаслідок складності складання самого звернення (скарги), що подається до Конституційного Суду Російської Федерації. По-друге, з причини недостатньо точного визначення набору процесуальних дій адвоката перерахованими вище нормативними правовими актами. Цей недолік міг би бути заповнений нормами окремої глави, відсутньої в коментованому Законі. По-третє, високим ступенем судового розсуду, допускаемого Конституційним законом та Регламентом щодо суддів Конституційного Суду Росії. По-четверте, появою "системи досьє", що допускає можливість прийняття Конституційним Судом рішень з окремих питань без проведення публічних слухань * (26).
Так чи інакше, Конституція Росії в ст. 125 визначає набір повноважень Конституційного Суду Російської Федерації, до якого увійшли:
1) справи про відповідність Конституції Росії широкого набору нормативних правових актів федерального і регіонального рівнів, а також договорів, укладених між органами державної влади всіх рівнів , і не вступили в силу міжнародних договори;
2) спори про компетенцію між органами державної влади всіх рівнів;
3) розгляд скарг на порушення конституційних прав і свобод громадян законами, застосованого чи підлягає застосуванню в конкретній справі;
4) справи про тлумачення норм Конституції Росії;
5) дача висновку щодо додержання встановленого порядку висування обвинувачення щодо Президента в порядку ст. 93 Конституції Росії;
У розгляді всіх цих справ на різних стадіях розгляду може брати участь адвокат. Розглянемо докладніше форми адвокатської діяльності на різних етапах конституційного судочинства.
1. Підготовка звернення до Конституційного Суду.
Загальні вимоги до обігу до Конституційного Суду визначені у ст. 37 Федерального конституційного закону від 21 липня 1994 р. N 1-ФКЗ "Про Конституційний Суд Російської Федерації" * (27). Крім офіційних даних про заявника та характері звернення, Закон наділяє заявника правом вказати необхідні дані про представника заявника та його повноваженнях. У цьому пункті звернення і вказується адвокат, що представляє інтереси заявника в Суді.
Найбільшу складність при підготовці звернення представляє, на наш погляд, формулювання таких його елементів, як підстава до розгляду, позиція заявника і вимога до Суду. По-перше, неточне формулювання цих пунктів призводить до відхилення звернення на стадії попереднього розгляду апаратом Суду. По-друге, зміст формулювань звернення визначають межі розгляду питання в Суді. На відміну від інших судів Російської Федерації, Конституційний Суд розглядає питання виключно в рамках поданого звернення. І навіть якщо виявляє протиріччя Конституції в суміжних до предмета звернення питаннях, не фіксує їх і не виносить зобов'язуючого рішення.
2. Судовий розгляд у Конституційному Суді.
Названий Конституційний закон містить окрему главу 7 "Загальні процедурні правила розгляду справ у Конституційному Суді Російської Федерації". Ні в одній зі статей цієї глави такий орган як адвокат навіть не згадується. Отже, повноваження адвоката визначаються аналітичним шляхом, виходячи з прав і обов'язків сторони. При цьому адвокат може виступати як на стороні автора звернення (умовно - "позивача"), так і на стороні, чиї рішення, нормативні акти оскаржуються (умовно - "відповідача"). Всі ці умовності дозволяють деяким фахівцям в області судового процесу стверджувати, що конституційне судочинство не відноситься до числа судових. Проте з цим навряд чи можна погодитися, оскільки більшість судових процесів в Суді відкриті і відбуваються на основі змагальності (за винятком справ про тлумачення норм Конституції та справ, що розглядаються в порядку ст. 47-1 ФКЗ про Конституційний Суд).
  При цьому участь адвоката у конституційному судовому процес має ряд особливостей, починаючи від усних звернень до Суду відповідно до Регламенту Суду і закінчуючи участю у підготовці рішення. По-перше, в конституційному судовому процесі не можна вимагати залучення до справи незаявлених у зверненні документів. Зате Регламент Суду забороняє суддям переривати чиїсь свідчення репліками або зауваженнями. Однак це не означає можливості для адвоката допускати неповажні або політичні висловлювання, що містять оцінку дій або поведінки інших учасників процесу.
  По-друге, сторони не вправі заявити відвід всьому складу Суду (навіть в умовах розгляду справи однієї з двох палат Суду), оскільки інших складів суддів у Конституційного Суду попросту немає. Зате можна заявити мотивований відвід одному із суддів на будь-якій стадії процесу з підстав, передбачених ст. 56 Закону. По-третє, на адвоката лягає обов'язок контролювати повноту розгляду питання, оскільки інших контролерів (наприклад, в особі прокурора) в конституційному процесі немає. У всьому іншому процес у Конституційному Суді Росії містить всі атрибутивні елементи судового процесу. Таким чином, участь адвоката у конституційному судовому процесі не тільки можливо, а й необхідно.
  Зате, на відміну від кримінального чи цивільного процесу, в яких винесення судом рішення завершує участь адвоката в даному процесі, за винятком стадій оскарження та опротестування винесених рішень, в конституційному судочинстві участь адвоката в ньому лише переходить в іншу форму. Якщо мова йде про громадянське або кримінальній справі в якому застосований або підлягає застосуванню нормативний правовий акт, визнаний Конституційним Судом повністю або частково не відповідає Конституції Росії, завдання адвоката домогтися перегляду судового рішення, прийнятого або підготовлюваного до прийняття в конкретній справі. Причому прийняття Конституційним Судом відповідного рішення необхідно розглядати як нововиявлені обставини. Навіть якщо неконституційність оскаржуваного нормативного правового акта не доведена, адвокат у своїх діях зобов'язаний керуватися правовими позиціями Конституційного Суду, викладеними в мотивувальній і / або резолютивній частинах рішення.
  Складніше йде справа з визнанням невідповідності Конституції Росії нормативного правового акта, прийнятого (виданого) органом державної влади і не має перспектив застосування в судовому процесі. Тоді, на наш погляд, завдання адвоката - домогтися його скасування, але вже в рамках іншого судового процесу.
  Природа представництва в цивільному процесі А.А. Мельников визначає як "сприяння захисту прав і охоронюваних законом інтересів, здійснення суб'єктивних прав, отримання кваліфікованої юридичної допомоги" * (28) і додамо: в ідеалі, додаток в рамках закону необхідних зусиль для отримання шуканого судового рішення.
  Отже, конституційне право кожного на судовий захист (ч. 1 ст. 46 Конституції) у цивільному судочинстві здійснюється на підставі ст. 3 ЦПК РФ у формі подачі до уповноваженого суду позову, що представляє собою "звернене до суду вимога про відправлення правосуддя, зміст якого становить виражена в рішучій формі прохання зацікавленої особи (позивача) до передбачуваного порушника права (відповідачу)" * (29).
  З точки зору процесуальних деталей, цивільний судовий процес більше формалізований, ніж конституційний. Зокрема, вимоги до змісту позову, необхідного набору документів, що додаються і порядку його подачі містять статті гол. 12 ЦПК РФ. Вони визначають: форму і зміст позовної заяви, перелік документів, які додаються до позовної заяви, умови прийняття та відмови у прийнятті позовної заяви, підстави та процедуру повернення позовної заяви, залишення його без руху, порядок пред'явлення зустрічного позову та умови його прийняття судом. Але всі ці вимоги адвокат виконує на стадії, що передує розгляд позову в суді.
  Основні ж зусилля він докладає на стадії судового розгляду позову в суді першої інстанції. Процедура його проведення докладно визначена статтями ЦПК РФ і тут не місце для їх докладного розгляду. Однак деякі загальні вимоги, адресовані адвокату на цій стадії цивільного судочинства, сформулював вчений AM Пальховскій: "цивільний процес необхідно вимагає: 1) ясного і абсолютно правильного уявлення про існування порушеного права; 2) доказів порушення цього права; 3) подання цих доказів суду; 4) захисту своїх доводів і спростування доводів супротивної сторони перед судом" * (30 ).
  У разі розгляду справи мировим суддею особа, яка не задовольнило рішення судді, мають право подати апеляційну скаргу, зміст якої визначається ст. 322 ЦПК РФ. У цьому випадку відповідно до ст. 327 ЦПК РФ федеральний суд, в який подана апеляційна скарга, розглядає справу за правилами виробництва в суді першої інстанції. Завдання адвоката: по суті, повторити всі дії, вчинені в попередньому випадку, звернувши особливу увагу суду на наявні, на його думку, дефекти першого судового рішення. У цьому випадку суд апеляційної інстанції має право відповідно до ст. 328 ЦПК РФ прийняти наступні рішення: залишити рішення мирового судді без зміни, змінити рішення, скасувати рішення і припинити судочинство.
  При незгоді сторони або її адвоката з рішенням апеляційної інстанції або в разі прийняття першого рішення федеральним судом, невдоволена рішенням сторона має право подати касаційну скаргу до вищестоящого суду. У цьому випадку адвокат постраждалої сторони зобов'язаний тверезо оцінити шанси на успіх, оскільки нове рішення може погіршити становище довірителя. Так чи інакше, суд касаційної інстанції досліджує нові докази, представлені сторонами по справі, самостійно оцінює всі наявні у справі докази та аргументи адвокатів сторін, але перевіряє справу тільки в межах скарги (протесту). Необхідно також мати на увазі, що суди другої інстанції вельми неохоче йдуть на скасування рішення першої. Отже, для зміни рішення адвокатом зацікавленої сторони повинні бути представлені досить вагомі матеріальні та / або процесуальні докази.
  І, нарешті, останньою стадією цивільного судового процесу є наглядове провадження. Воно збуджується в разі подання адвокатом мотивованої скарги на рішення суду другої інстанції прокурору чи голові суду. Дії адвокат в цьому випадку аналогічні діям, вчиненим на підтримку касаційної скарги, з тією лише різницею, що процес це швидкоплинний і далеко не завжди успішний. Але в кожному разі адвокат зобов'язаний у цивільному процесі використовувати всі наявні в його розпорядженні законні процесуальні засоби.
  Що стосується адміністративного судочинства, то на жаль, незважаючи на всі наявні конституційні підстави (ч. 2 ст. 118 Конституції), воно здійснюється в порядку гл. 25 ЦПК РФ з тією лише особливістю, що предметом розгляду в цьому випадку стає оспорювання рішень, дій (бездіяльності) органів публічної влади.
  Кримінальні процес, за визначенням І.Л. Петрухіна, - це сфера державної діяльності, в рамках якої проводиться розслідування злочинів та розгляд у судах кримінальних справ з тим, щоб винні понесли відповідальність згідно з нормами кримінального права, а невинні були виправдані і реабілітовані * (31). До сказаного необхідно додати, що однією з цілей кримінального процесу є захист і, по можливості, відновлення порушеного права. Таким чином, адвокат в кримінальному процесі не тільки захищає права підозрюваного, підслідного, обвинуваченого, а й права потерпілого та / або членів його сім'ї.
  На відміну від цивільного процесу, кримінальний починається задовго до самого слухання справи в суді і навіть не завжди до нього доходить. Відповідно до ч. 2 ст. 48 Конституції Росії адвокат має право вступити у справу на будь попередній стадії кримінального процесу: дізнання або попереднього розслідування. Початкова стадія участі адвоката у кримінальному процесі починається зі стадії допуску адвоката-захисника у кримінальну справу. При цьому один адвокат має право захищати права двох і більше підозрюваних, обвинувачених або підсудних, якщо інтереси одного з них не суперечать інтересам іншого.
  Процесуально-правові аспекти запрошення, призначення, заміни та відмови від захисту врегульовані ст. 50, 52 Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації * (32) (далі - КПК України). КПК РФ надає право особі, подвергнувшемуся кримінальному переслідуванню, запросити кілька адвокатів-захисників. На думку фахівців, "процесуально-правове становище (статус) адвоката-захисника - це врегульовані нормами права взаємини на рівні" держава-адвокат ", які охоплюють різні доданки даного феномена. Зокрема, його структура включає права, обов'язки, гарантії належної реалізації прав і обов'язків, процесуальну право-, дієздатність, відповідальність адвоката "* (33).
  Незважаючи на всю значимість досудового розгляду, основним етапом кримінального процесу є судовий розгляд, який, у свою чергу, складається з декількох стадій: підготовчої, судового слідства, дебатів сторін, останнього слова підсудного, постанови і проголошення вироку. Найважливішими конституційними принципами кримінального судочинства є: гласність, змагальність, рівноправність сторін (ч. 3 ст. 123) і презумпція невинності (ст. 49). Змагальність у кримінальному процесі означає поділ функцій пред'явлення обвинувачення, захисту від обвинувачення та вирішення суперечки між судом і сторонами. Незважаючи на зовнішню відмінність між прокурором і адвокатом (наявність форми, заробітної плати, соціальних привілеїв тощо), адвокат і прокурор рівні у своїх процесуальних правах. У цьому суть принципу рівноправності. Презумпція невинності означає, що "кожен обвинувачений у скоєнні злочину вважається невинним, поки його винність не буде доведена в передбаченому федеральним законом порядку і встановлено що набрало законної сили вироком суду (ч. 1 ст. 49 Конституції Росії).
  У ході заснованого на цих принципах судового слідства адвокат має реальну можливість активно брати участь у дослідженні фактів, доказів, що виправдовують або пом'якшують провину його підзахисного; показань свідків, висновків експертів, речових доказів, документів. Все це дозволяє йому на стадії дебатів сторін визначати ступінь провини підзахисного і пропонувати для нього виправдання або відповідну міру покарання.
  При розгляді в касаційній і наглядовій судових інстанціях адвокат, при викладі своєї думки, пов'язаний змістом скарги та позицією свого підзахисного. Деякими особливостями, передбаченими ст. 45 і 55 КПК РФ в кримінальному процесі має статус адвоката - представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.
  Що стосується ролі представника чи захисника довірителя у провадженні у справах про адміністративні правопорушення, то головна особливість цього виробництва полягає в тому, що воно здійснюється переважно поза рамками судового розгляду. Вищою судовою інстанцією, уповноваженою розглядати цю категорію справ, є світовою суддя. Правовою основою такого роду діяльності є ст. 25.5 Кодексу Російської Федерації про адміністративні правопорушення (далі - КпАП РФ), в якій говориться, що для надання юридичної допомоги особі, щодо якої ведеться провадження у справі про адміністративне правопорушення, у провадженні у справі може брати участь захисник, а для надання юридичної допомоги потерпілому - представник * (34).
  Підставою для допуску захисника і представника в процес є складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення. Всі адміністративні правопорушення діляться на навмисні та необережні. Від цього поділу залежить міра покарання винної особи, але не порядок розгляду справи. Особливість дій адвоката в подібному процесі полягає в більшій його самостійності у з'ясуванні наступних обставин у справі:
  - Встановлення факту події адміністративного правопорушення;
  - Встановлення особи, яка вчинила протиправну дію (бездіяльність), що підлягає покаранню за нормами КоАП РФ;
  - Винність цієї особи;
  - Обставини, що пом'якшують або обтяжують відповідальність особи;
  - Характер і розмір збитку;
  - Обставини, що виключають провадження по справі про адміністративне правопорушення (наявність підстав для переведення його в цивільне або кримінальне судочинство);
  - Інші обставини, що мають значення для розгляду справи.
  Підсумком розгляду справи про адміністративне правопорушення є винесення постанови, яка може бути оскаржена адвокатом до суду в порядку цивільного (у справах про адміністративні правопорушення) або арбітражного судочинства. Не які вступили в законну силу постанови оскаржуються адвокатом прокурору.
  Третейський суд - це недержавний, незалежний орган, створюваний в нашій країні у формі громадської організації (ст. 8 ФЗ "Про громадські об'єднання"), Перевага третейського суду в значному скороченні можливостей державного впливу на прийняте ним рішення. Тому такого роду суди використовуються переважно для вирішення економічних суперечок, що випливають з невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань. Проте, ГК РФ в ст. 11 вказує третейські суди в числі органів, що здійснюють захист прав і законних інтересів організацій і громадян-підприємців, на випадок подальшого вирішення спорів при недосягненні угоди або невиконання рішення третейського суду в державних судових органах. Так, АПК РФ містить окрему Главу 30, яка регулює порядок заперечування рішень третейських судів в арбітражних судах.
  Третейські суди можуть бути постійно діючими або утвореними сторонами для вирішення конкретного спору між ними. Це пов'язано з особливостями першого етапу вирішення справ у судах такого типу. Сторони самостійно вправі визначити тих суддів, яким вони довіряють вирішення суперечки між ними. Ними можуть бути особи, визначені спільним рішенням сторін або визначені у рівному числі кожної зі сторін. На вибір судді (суддів) має право вплинути адвокат.
  Другим етапом вирішення спору між сторонами в третейському суді є пред'явлення позову і підготовка справи до слухання. Особливість цього етапу полягає в тому, що в основу позову може бути належить законодавство держави - місця укладання угоди (договору), а розгляду - держави (держав) місця виконання договору. Отже, від адвоката вимагає доскональне знання використовуваного в процесі законодавства.
  Третій етап - розгляд справи по суті і винесення рішення. Особливість цього етапу вирішення спору полягає в тому, що завдання адвокатів сторін знайти компроміс і привести сторони до укладення мирової угоди. Зрозуміло, рішення у справі готується суддями, але за активної участі адвокатів сторін.
  Завершальний етап процесу вирішення справи у третейському суді - це виконання рішення. Воно проводиться сторонами в добровільному порядку. Складність полягає в тому, що одна чи обидві сторони під впливом різного роду обставин можуть відмовитися від виконання рішення. У цьому випадку завдання адвоката полягає в тому, щоб пояснити довірителю юридичні наслідки подібного кроку і перспективу розгляду справи у державному суді.
  В умовах глобалізації та створення єдиного економічного простору для вирішення економічних суперечок між сторонами, особливо з іноземною участю, все частіше використовуються міжнародні третейські суди. Найбільш авторитетним з них на території Росії є згаданий у коментованому пункті ст. 2 Закону, міжнародний комерційний арбітраж (суд), статус рішень якого на території нашої країни навіть врегульовано Законом Російської Федерації від 7 липня 1993 р. "Про міжнародний комерційний арбітраж". За змістом ст. 2 згаданого Закону йдеться не про конкретний суді, а про систему судів: "арбітраж" означає будь-який арбітраж (третейський суд) незалежно від того, чи утворюється він спеціально для розгляду окремої справи, чи здійснюється постійно діючою арбітражною установою * (35). Окреме згадка про групу цих органів у коментованому пункті статті 2 пов'язано з тим, що згідно ст. 34 Закону, що розглядається можливість заперечування прийнятих третейськими судами рішень в російських державних судах виникає у сторін тільки в тому випадку, якщо третейський суд знаходиться на території Росії.
  Коментований пункт статті 2 містить відкритий перелік "органів дозволу конфліктів". З одного боку, це дозволяє не змінюючи Закон розширювати можливість участі адвокатів у представництві інтересів довірителя в знову утворених органах даного типу (про що сказано нижче). З іншого боку, дивно, що автори Закону навіть не згадали цілу систему судів, у розгляді спорів у яких усе більш активно беруть участь адвокати. Йдеться про арбітражних судах. Тим більше, що ч. 3 ст. 59 АПК РФ прямо згадує адвоката як представника громадянина, індивідуального підприємця або організації. Зрозуміло, арбітражне судочинство, з точки зору його змісту, має свої процесуальні особливості. Однак ці особливості в основному стосуються дій самих сторін, що беруть участь у розгляді справи, способів подання та вивчення доказів та ін У арбітражному судочинстві все ширше, порівняно з іншими формами судочинства, використовуються електронні форми документів, інформація, що повідомляється через систему Інтернет та багато інших. ін Все це накладає на адвокатів, що беруть участь у процесі, обов'язок володіти сучасними формами електронного документообігу та вчасно відслідковувати надходить через них інформацію. Також необхідно мати на увазі, що в ході судового процесу широко застосовується змінна числова інформація: розмір податкової ставки, стосовно до відповідного періоду часу, розрахунок розміру шкоди та втраченої вигоди і т.д.
  Ще одним способом вирішення спорів за змістом коментованого пункту ст. 2 виступає процедура медіації, введена Федеральним законом від 27 липня 2010 р. N 193-ФЗ "Про альтернативну процедуру врегулювання спорів за участю посередника (процедура медіації)" * (36). За своїм змістом процедура медіації близька до порядку вирішення цивільно-правових та економічних суперечок у судах загальної юрисдикції, арбітражних і третейських судах. Названий Закон прямо не вказує на те, що функції медіатора може виконувати професійний адвокат, але і не забороняє цього. Єдині дві умови, на наш погляд, відрізняють діяльність медіатора від діяльності адвоката: це обмеження за віком - не менше 25 років, і заборона медіатора бути представником однієї зі сторін (ст. 15, 16 Закону). У всьому іншому, враховуючи професійні навички та досвід, адвокат цілком може виступати в якості посередника (медіатора) як на професійній, так і не професійній основі.
  У всіх попередніх пунктах коментованої статті так чи інакше йшлося про участь адвоката у вирішенні юридичних суперечок. У коментованому пункті ст. 2 мова не йде про суперечку, але в ньому явно присутній вказівку на нерівноправність сторін юридичного відношення. Органи публічної влади, в які за змістом аналізованої норми звертається громадянин, завідомо володіють великими, в порівнянні з ним, юридичними знаннями, адміністративним ресурсом, офіційним статусом і пр. Тим більше, що громадянин, звертаючись до цих органів, вільно чи мимоволі надає в ролі прохача. Для того, щоб повною мірою і з найбільшим успіхом використовувати свої права у взаєминах з цими органами громадянину не завадить допомога професійного захисника, тобто адвоката. У ряді випадків, громадянин просто фізично (в силу стану здоров'я або відсутності часу) позбавлений можливості безпосереднього звернення у згадані органи. І тоді йому на допомогу приходить адвокат, який діє на основі офіційно оформленого доручення. А щоб підсилити позиції представника, Закон не тільки наділяє адвоката офіційним статусом, а й нормою Закону, прямо наділяє його цим правом. Ті ж правила поширюються на спілкування громадянина з громадськими об'єднаннями та інші організаціями, згадані в коментованому пункті.
  Взаємовідносини з іноземними та міжнародними органами публічної влади та недержавними структурами для громадян Російської Федерації ускладнюється двома обставини: недостатнім знанням мови країни перебування і відсутністю спеціальних юридичних знань у сфері національного законодавства. Звичайно, необхідну допомогу в цих відносинах зобов'язані надати консульські установи Росії за кордоном. Але, по-перше, їх допомога, як правило, носить разовий характер. По-друге, консул, представляючи, насамперед, інтереси держави не повинен і не завжди може виступати в якості довіреної особи російського громадянина. І тут на допомогу йому може прийти адвокат, що володіє спеціальними знаннями в зазначених питаннях.
  Особливо часто ця допомога потрібна російським громадян, у разі їх звернення до Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), юрисдикція якого офіційно поширена на Росію ч. 3 ст. 46 Конституції нашої країни. За кількістю звернень до ЄСПЛ Росія займає друге місце в Європі. За 2010 р. У Суд з Росії надійшло 40 259 скарг, 1/3 з усіх скарг, поданих усіма громадянами Європи. З них 96% були визнані неприйнятними. Зрозуміло, неприйнятність скарги визначається не тільки порушенням форми і порядку їх подання, а й змістом. Частина відповідальності за це лягає на російських адвокатів, що не надали кваліфіковану допомогу громадянам, які бажають звернутися до ЄСПЛ.
  Найбільшу складність, на наш погляд, для російських адвокатів, що працюють в ЄСПЛ, представляє принципово інший підхід до розгляду в Суді поданих скарг. Справа в тому, що положення Європейської конвенції про захист прав людини та основних свобод від 4 листопада 1950 г. * (37) носять рекомендаційний характер і їх зміст конкретизується тільки в рішеннях самого ЄСПЛ. Тобто, наявності приклад застосування прецедентного права, не застосовуваного офіційно в нашій країні. Так чи інакше, відповідно до Конвенції скарга до ЄСПЛ повинна відповідати наступним вимогам:
  1) Скарга повинна бути подана належним особою. Тобто особою, щодо якої порушено або потенційно може бути порушено лише одне право, передбачене Європейською Конвенцією (ст. 34).
  2) Скарга повинна бути подана на порушення права, гарантованого Конвенцією і додатковими Протоколами до неї. Зараз Російська Федерація ратифікувала не всі додаткові протоколи, але, правда, не зробила в цьому процесі жодної застереження.
  3) Факт порушення права повинен мати місце після ратифікації Росією Конвенції або Протоколу до неї, на відміну від російського закону, що допускає застосування зворотної сили нормативного акта, що поліпшує правове становище громадянина.
  4) Порушення права має статися в межах юрисдикції держави-відповідача, тобто безпосередньо на її території або військовій базі, морському судні і т.д., що знаходиться під її юрисдикцією.
  5) Скарга подається тільки після використання всіх ефективних засобів захисту права на національному рівні. Стосовно до Росії це означає, що всі національні суди, включаючи Конституційний Суд Російської Федерації, мають винести за скаргою громадянина рішення, на його думку, не захистив і не відновити порушену його право. Заява в ЄСПЛ складається за строго певній формі, відповідно до інструкції щодо його заповнення * (38). Більшість скарг, визнаних прийнятними, розглядаються Судом без запрошення сторін. Однак Суд може прийняти рішення про усному розгляді скарги. У цьому випадку крім адвоката до Суду запрошується і сам заявник.
  Остання частина коментованого пункту ст. 2 про пріоритет норм міжнародного права та міжнародних договорів Російської Федерації над положеннями коментованого Закону вимагає окремого коментарю. Справа в тому, що відповідно до ч. 4 ст. 15 Конституції Росії перераховані акти мають пріоритет над нормами національного права. Значить, якщо перераховані міжнародні акти не допускають участь російського адвоката у відносинах з перерахованими в даному пункті іноземними органами, то росіянин, чиї права порушені рішеннями, діями (бездіяльністю) перелічених органів, змушений користуватися послугами іноземного адвоката.
  Відповідно до ст. 2 Федерального закону від 2 жовтня 2007 р. N 229-ФЗ "Про виконавче провадження" завдання цього виробництва: "правильне і своєчасне виконання судових актів, актів інших органів і посадових осіб ... з метою захисту порушених прав, свобод і законних інтересів громадян і організацій "* (39). Право громадянина брати участь у виконавчому провадженні через свого представника встановлено ч. 1 ст. 53 цього Закону. Спеціально права представника Законом, що розглядається не визначаються, з чого випливає, що вони аналогічні правам самого учасника виконавчого провадження. Єдина умова - це офіційне посвідчення представництва письмовій довіреністю (ст. 54). Представництво при виконанні кримінального покарання, на наш погляд, вичерпується участю адвоката у підготовці заяви та участі в процесі при оформленні умовно-дострокового звільнення довірителя від відбування кримінального покарання.
  Податковий кодекс Російської Федерації (далі - НК РФ) включає спеціальну главу 4 "Представництво у відносинах, регульованих законодавством про податки і збори" * (40). Вона порівняно лаконічна, проте її норми наділяє представника довірителя у взаєминах з податковими органами і державою аналогічними повноваженнями платників податків - фізичних та юридичних осіб.
  3. В принципі, наявність у Законі коментованої норми робить зайвим весь попередній текст ст. 2. Однак є один нюанс, який, мабуть, врахували автори Закону. Справа в тому, що жоден закон в Росії не містить прямої заборони на надання будь-якої юридичної допомоги. Тому комментируемую частина ст. 2 слід розглядати як бланкетну норму "на виріст". Не можна виключати в майбутньому можливої ??появи будь-яких нових форм юридичної допомоги, наприклад, через мережу Інтернет. Саме на цей випадок в Закон і включена ця норма, апріорі гарантує надання будь кваліфікованої юридичної допомоги адвокатами в поки що не відомих практиці формах.
  4. Представництво в суді органів публічної влади та інших організацій - тонкий питання, що вимагає окремих пояснень. По-перше, альтернативне представництво можливо тільки в цивільному та адміністративному судочинстві, судочинстві у справах про адміністративні правопорушення і ніколи - в кримінальному процесі. Це пояснюється тим, що в російському праві не передбачена кримінальна відповідальність юридичних осіб, а в іншій якості перераховані органи та організації не набувають у кримінальних процесах статус самостійної сторони.
  По-друге, ці органи та організації як і будь-яке інше обличчя, за загальним правилом, установленим Конституцією та законом, має право скористатися в судовому процесі допомогою адвоката. Легітимність цієї допомоги відповідно до ч. 5 ст. 53 ЦПК РФ підтверджується ордером, виданим відповідним адвокатським утворенням. По-третє, в штаті перерахованих у коментованій частині статті 2 органів і організацій є фахівці в області права, що володіють спеціальними професійними знаннями, а головне - досконально і більш глибоко, ніж адвокати, які орієнтуються в предметі суперечки і здатні успішно представляти інтереси своєї організації в суді .
  Правда, представництво цього роду має ряд умов, передбачених як коментованим Законом, так і ЦПК РФ. По-перше, відповідно до коментованого пунктом ст. 2 Закону представництво може бути, як зазначалося вище, тільки альтернативним: або адвокат, або штатний співробітник органу або організації. Одночасне представництво названих осіб у судовому процесі з одного й того ж питання Законом виключається. По-друге, посвідчення повноважень штатного співробітника органу або організації відповідно до ч. 3 ст. 53 ЦПК РФ при відсутності в процесі офіційного представника органу або організації оформляється письмовій довіреністю, а при особистій присутності - усною заявою, занесеним до протоколу. По-третє, весь обсяг процесуальних повноважень штатного представника органу або організації відповідно до ст. 54 ЦПК РФ підтверджується письмовою довіреністю, що не вимагається від адвоката тієї ж сторони.
  Також вимагає пояснень обмовка, що міститься в коментованій нормі: "якщо інше не встановлено федеральним законом". Вона стосується прямої заборони офіційного представництва в суді, встановленого ст. 51 ЦПК РФ для суддів, слідчих і прокурорів.
  5. Можливі ситуації, при яких справи громадян Російської Федерації, які вчинили злочини або інші правопорушення на території іноземних держав або вирішальних суперечки з питань матеріального права (спадщина, розділ майна, розірвання шлюбу тощо), розглядаються російськими судами, але за законодавством іноземної держави, застосовуваного для вирішення спору і винесення судового рішення. У цьому випадку цілком логічним видається отримання російськими громадянами кваліфікованої юридичної допомоги від особи, яка володіє спеціальними знаннями в області даного іноземного законодавства, тобто - допомоги адвоката іноземної держави. Це право не суперечить змісту ч. 2 ст. 45 Конституції Росії, що встановлює способи захисту прав та свобод громадян.
  Однак при цьому треба мати на увазі, що адвокати іноземних держав не можуть бути допущені до надання юридичної допомоги з питань, пов'язаних з державною таємницею. По-перше, оскільки цей допуск може нанести шкоду обороні країни і безпеки держави (ч. 3 ст. 55 Конституції). По-друге, навіть якщо іноземному адвокатові і стануть відомі відомості з питань державної таємниці Російської Федерації, він не може за російським законом понести за це юридичну відповідальність.
  6. Зміст коментованої частини ст. 2 видається цілком логічним. Оскільки російські адвокати після присвоєння їм у порядку ст. 12 цього Закону статусу адвоката підлягають внесенню до регіонального реєстру адвокатів (див. коментар до ст. 14), та ж процедура повинна поширюватися і на адвокатів іноземних держав, що здійснюють адвокатську діяльність на території нашої країни. Вимоги до внесеним особам та порядок ведення спеціального реєстру, зазначеного в коментованій частині ст. 2, визначено Постановою Уряду Російської Федерації від 19 вересня 2003 р. N 584 "Про затвердження Положення про ведення реєстру адвокатів іноземних держав, що здійснюють адвокатську діяльність на території Російської Федерації" * (41). Форма цього реєстру затверджено Наказом Міністерства Юстиції Російської Федерації від 12 січня 2004 р. N 2 * (42). З цього ж питання Радою Федеральної палати адвокатів Російської Федерації дано роз'яснення від 22 квітня 2004 р. (протокол N 5) * (43).
  У своєму роз'ясненні Палата навіть більш конкретна, ніж всі перераховані нормативні правові акти. У ньому говориться: "Адвокати іноземних держав можуть здійснювати адвокатську діяльність тільки з питань права держави, громадянином якої він є". Це означає, що у разі застосування в судовому процесі права кількох держав, включаючи російське, довірителю рекомендується мати адвокатів, які володіють правом різних держав, але кваліфіковану допомогу із застосуванням російського права повинен надавати тільки російський адвокат.
загрузка...
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Стаття 2. Адвокат"
  1.  § 4.2. Всеросійський з'їзд адвокатів
      Всеросійський з'їзд адвокатів скликається не рідше одного разу на два роки. З'їзд вважається правомочним, якщо в його роботі беруть участь не менше двох третин делегатів з'їзду. Всеросійський з'їзд адвокатів: 1) приймає статут Федеральної палати адвокатів; 2) приймає кодекс професійної етики адвоката; 3) затверджує єдину норму представництва від адвокатських палат на
  2.  Стаття 12. Присвоєння статусу адвоката
      1. Термін вирішення питання про присвоєння громадянину статусу адвоката - три місяці з моменту подачі заяви. Після прийняття рішення про присвоєння статусу адвоката претендент стає його володарем, але до цього він зобов'язаний принести присягу, оскільки саме з моменту її прийняття набуває чинності рішення кваліфікаційної комісії про присвоєння статусу адвоката і претендент стає членом адвокатської
  3.  Джеррі Спенс. Настільна книга адвоката: мистецтво захисту в суді, 2009
      Справжнім майбутнім адвокатом адресується! Практичний посібник для тих, хто твердо має намір відстоювати права клієнтів на засіданні представників Феміди. Кеніга допоможе не тільки освоїти юридичну сферу, а й навчитися переконувати у своїй правоті представників суду. Легендарний американський бестселер пера Джеррі Спенса до послуг
  4.  Стаття 42. Проведення першого Всеросійського з'їзду адвокатів
      1-5. Положення, що містяться в статті, в даний час реалізовані і в коментарі не потребують. Про порядок проведення Всеросійського з'їзду адвокатів - див коментар до ст.
  5.  Стаття 30. Збори (конференція) адвокатів
      1. Відповідно до частини 1 коментованої статті вищим органом адвокатської палати суб'єкта Російської Федерації є збори адвокатів. Якщо чисельність адвокатської палати перевищує 300 осіб, вищим органом адвокатської палати є конференція адвокатів. Збори (конференція) адвокатів скликається не рідше одного разу на рік. Збори (конференція) адвокатів вважається правомочним, якщо в його
  6.  Стаття 40. Збереження статусу адвоката
      1. Для того щоб адвокати зберегли свій статус після набрання чинності коментованим Законом, було необхідно, щоб вони одночасно відповідали двом умовам: а) були членами колегій адвокатів, утворених у встановленому законом порядку; б) відповідали вимогам ч. 1 і 2 ст. 9 коментованого Федерального закону. Під законодавством СРСР і РРФСР, відповідно до якого були
  7.  ДОДАТКОВА ЛІТЕРАТУРА
      Дьяченко Д. Фатальний успіх концесії / / Бізнес-Адвокат. 2000. N 5. Євдокимова В. Франшиза і договір комерційної концесії в Цивільному кодексі Російської Федерації / / Господарство право. 1997. N 12. Нам К. Комерційна концесія / / Бізнес-Адвокат. 1997. N
  8.  § 4.1. Структура Федеральної палати адвокатів Російської Федерації
      Адвокатська палата - це недержавна некомерційна організація, заснована на обов'язковому членстві адвокатів одного суб'єкта Російської Федерації. Адвокатські палати діють на підставі загальних положень для організацій даного виду, передбачених Законом про адвокатуру. Адвокатська палата має своє найменування, яке містить вказівку на її організаційно-правову форму і суб'єкт
  9.  Стаття 50. Представники, які призначаються судом
      1. Згідно ст. 119 ЦПК, якщо місце перебування відповідача невідоме, суд приступає до розгляду справи після надходження до суду відомостей про це з останнього відомого місця проживання відповідача. Призначення судом адвоката представником такого відповідача покликане забезпечити його право на судовий захист, гарантоване ст. 46 Конституції РФ, та здійснення цивільного судочинства на
  10.  78. Адвокатура
      Адвокатом є особа, яка отримала в установленому порядку статус адвоката і право здійснювати адвокатську діяльність. Адвокат є незалежним радником з правових питань, він не має права займатися іншою оплачуваною діяльністю, за винятком наукової, викладацької та іншої творчої діяльності. Адвокатською діяльністю є кваліфікована юридична допомога,
  11.  Стаття 11. Кваліфікаційний іспит
      1. Кваліфікаційна комісія у тримісячний термін з дня подачі претендентом заяви про присвоєння йому статусу адвоката приймає рішення про присвоєння або про відмову у присвоєнні претенденту статусу адвоката. Рішення кваліфікаційної комісії про присвоєння претенденту статусу адвоката набирає чинності з дня прийняття претендентом присяги адвоката. Кваліфікаційна комісія не має права відмовити
  12.  § 8.1. Угода про надання юридичної допомоги
      Відповідно до частини 1 ст. 25 Закону про адвокатуру адвокатська діяльність здійснюється на основі угоди між адвокатом і довірителем. Угода являє собою цивільно-правовий договір, що укладається в простій письмовій формі між довірителем і адвокатом (адвокатами), на надання юридичної допомоги самому довірителю або призначеній ним особі. Питання розірвання угоди про надання
  13.  Стаття 21. Адвокатський кабінет
      1. Згідно ч. 1 коментованої статті, адвокат має право працювати самостійно, тобто же не бути членом колективних організаційно-правових форм адвокатських утворень (колегій, адвокатських бюро та юридичних консультацій). У цьому випадку закон надає особі, що має статус адвоката, право засновувати адвокатський кабінет. 2. Згідно ч. 2 ст. 4 Федерального закону від 21 листопада 1996 р. N 129-ФЗ
  14.  Як вибрати захисника
      . Якщо ви належите до числа тих щасливчиків, проблеми яких вирішує домашній адвокат, в будь-який час дня і ночі готовий виїхати за вашим викликом, вас, швидше за все, питання вибору не торкнеться. А якщо ні? На цей рахунок можна дати декілька практичних рекомендацій. Ніхто ніколи не знає, що з ним може статися завтра. Тому якщо ваші близькі або знайомі потрапили в ситуацію, що вимагає
загрузка...

загрузка...
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка