| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
Стаття 25. Угода про надання юридичної допомоги |
||
|
Угода являє собою цивільно-правовий договір, що укладається в простій письмовій формі між довірителем і адвокатом (адвокатами), про надання юридичної допомоги довірителю або призначеній ним особі. Питання розірвання угоди про надання юридичної допомоги регулюються Цивільним кодексом РФ з вилученнями, передбаченими коментованим Законом. Відповідно до ч. 4 ст. 25 Федерального закону від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" істотними умовами угоди є: 1) вказівка на адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення в якості повіреного (повірених), а також на його (їх) приналежність до адвокатському утворенню та адвокатської палаті; 2) предмет доручення; 3) умови виплати довірителем винагороди за надану юридичну допомогу; 4) порядок і розмір компенсації витрат адвоката (адвокатів), пов'язаних з виконанням доручення; 5) розмір та характер відповідальності адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення. Право адвоката на винагороду та компенсацію витрат, пов'язаних з виконанням доручення, не може бути переуступлено третім особам без спеціальної згоди на те довірителя. Винагорода, що сплачується адвокату довірителем, і (або) компенсація адвокату витрат, пов'язаних з виконанням доручення, підлягають обов'язковому внесенню в касу відповідного адвокатського освіти або перерахуванню на розрахунковий рахунок адвокатського освіти у порядку і строки, які передбачені угодою. За рахунок одержуваної винагороди адвокат здійснює професійні витрати на: 1) загальні потреби адвокатської палати в розмірах і порядку, що визначаються зборами (конференцією) адвокатів; 2) зміст відповідного адвокатського освіти; 3) страхування професійної відповідальності; 4) інші витрати, пов'язані із здійсненням адвокатської діяльності. Праця адвоката, що бере участь в якості захисника в кримінальному судочинстві за призначенням органів дізнання, органів попереднього слідства, прокурора або суду, оплачується за рахунок коштів федерального бюджету. Витрати на ці цілі враховуються у федеральному законі про федеральний бюджет на черговий рік у відповідної цільової статті витрат. Жорстке, на перший погляд, розведення в частині 2 ст. 25 Закону про адвокатуру юридичної допомоги за двома договірними типами (доручення і возмездного надання послуг) вимагає деякого уточнення * (257). Його не слід розуміти буквально в тому сенсі, що адвокату, який планує не тільки консультувати клієнта, але і представляти його інтереси в суді, доведеться укладати два самостійних договору. У більшості випадків юридична допомога адвоката включає в себе як представництво інтересів клієнта (у суді, у відносинах з іншими особами), так і всілякі консультації, інші форми сприяння у захисті прав та законних інтересів. Висновок в таких випадках двох самостійних договорів - доручення і возмездного надання послуг - представляється недоцільним, наприклад, у зв'язку з необхідністю двічі вирішувати питання про винагороду адвоката, про порядок розірвання кожного договору і т.д. У літературі неодноразово досліджувалися проблеми об'єднання елементів декількох самостійних договорів, укладення змішаних і комплексних договорів * (258). Сторони договору. Особлива мета договору про надання юридичної допомоги обумовлює участь в ньому в ролі виконавця спеціального суб'єкта - професійного юриста. Відповідно до п. 1 ст. 48 Конституції РФ кожному гарантується право на одержання кваліфікованої юридичної допомоги. Подібну допомогу може надати не тільки адвокат. Визначення адвокатської діяльності в якості кваліфікованої юридичної допомоги, наданої на професійній основі, означає лише те, що для адвоката надання юридичної допомоги є основною діяльністю, не сумісною з іншими заняттями, за деякими винятками (викладацька, наукова, літературна діяльність) * (259). Така ділова спеціалізація адвоката, разом з існуючими стандартами адвокатської професії покликані забезпечити достатньо високий рівень якості наданої їм допомоги. Не дивно, що кваліфіковану юридичну допомогу найчастіше асоціюють саме з діяльністю адвоката. Однак з тим же успіхом, нітрохи не менш кваліфіковано, може надати допомогу по цивільній справі вчений-цивіліст або викладач цивільно-правових дисциплін, з тією лише застереженням, що для нього юридична практика не є регулярним заняттям. Чинне законодавство досить ліберально в тому, що стосується визначення належних суб'єктів діяльності з надання юридичної допомоги. Лише в деяких випадках за законом потрібна юридична допомога виключно адвоката. Крім вказівки на прерогативу адвокатів у наданні певних видів юридичної допомоги (представництво інтересів організацій, органів державної влади та місцевого самоврядування в арбітражному процесі, захист обвинуваченого в кримінальному процесі), законодавець практично не використовує будь-які інші засоби для конкретизації вимог до рівня кваліфікації юридичного помічника * (260). Протягом тривалого часу взагалі існувала невизначеність у тому, що слід розуміти під кваліфікованою юридичною допомогою стосовно тієї чи іншої ситуації, передбаченої законом * (261). Суди неодноразово намагалися дати власне тлумачення терміну кваліфікована юридична допомога, але не дуже в цьому досягли успіху. Формальний підхід законодавця до визначення ознак кваліфікованої юридичної допомоги не міг не викликати серйозних заперечень як вченого співтовариства, так і практикуючих юристів, що не володіють адвокатським статусом. Численні скарги юридичних фірм та запити арбітражних судів стали приводом для перевірки Конституційним Судом РФ конституційності положень п. 5 ст. 59 АПК РФ, дозволяючого участь в арбітражному процесі від імені організацій лише її керівникам, штатним працівникам та адвокатам. Конституційний суд, виходячи з тих міркувань, що держава зобов'язана гарантувати кожному судовий захист, в тому числі шляхом визначення порядку отримання кваліфікованої юридичної допомоги, а в законодавстві про адвокатуру закріплені особливі вимоги, пропоновані до членів адвокатських утворень (на відміну від інших юристів), в принципі схвалив таку законодавчу політику, при якій передбачаються переваги для адвокатів у судовому представництві. Одночасно суд підкреслив, що необхідність таких переваг повинна бути певним чином виправдана, наприклад, публічними інтересами, що має місце в кримінальному судочинстві * (262). Звертаючись безпосередньо до п. 5 ст. 59 АПК РФ, Конституційний Суд РФ зазначив, що, передбачаючи різний коло можливих представників в арбітражному суді для організацій і громадян (можуть бути будь-які особи, які надають юридичну допомогу), держава тим самим не пред'являє особливих вимог до якості наданої юридичної допомоги, не гарантує її належний рівень, а отже не має права диктувати організаціям вибір як представників лише адвокатів, так само як і вміст у своєму штаті юристів * (263). У науковій літературі проблему розбіжності між кваліфікованої та якісної юридичною допомогою пропонується вирішувати за допомогою конструкції "мінімальних стандартів" (наявність юридичної освіти, стаж, здача кваліфікаційного іспиту та ін.); в законодавстві - шляхом встановлення монополії адвокатів у деяких сферах юридичної допомоги. Їх діяльність апріорі вважається кваліфікованої (ч. 1 ст. 1 Закону про адвокатуру РФ). Другий підхід, зрозуміло, знаходить гарячу підтримку серед адвокатів, проте його передчасна реалізація може негативно позначитися на якості юридичної допомоги - в неконкурентному середовищі * (264). Представляється, що оновлена (з прийняттям Закону про адвокатуру РФ в 2002 р. і Кодексу професійної етики в 2003 р.) корпорація адвокатів має пройти хоча б невелике випробування часом і переконати суспільство в своїх перевагах в порівнянні з іншими особами, що надають правові послуги. Конституційний Суд РФ насамперед звернув увагу законодавця на необхідність більш зваженого і послідовного проведення в законі принципу "кваліфікована юридична допомога = допомогу адвоката", але в цілому не висловився категорично проти встановлення монополії адвокатів у сфері надання юридичної допомоги. Немає нічого незвичайного в тому, що у особи, яка бажає надавати правові послуги на постійній основі, перевіряється наявність відповідної кваліфікації. Це загальновизнана світова практика. Введення подібного порядку в Росії, в тому числі у формі монополії адвокатів на ключові види юридичної допомоги (в першу чергу, судове представництво) - це лише питання часу, якщо тільки не будуть обгрунтовані переваги якого-небудь альтернативного способу підтвердження професійних юридичних навичок, наприклад, за допомогою ліцензування і т.п. * (265) 2. Угода являє собою цивільно-правовий договір, що укладається в простій письмовій формі між довірителем і адвокатом (адвокатами), про надання юридичної допомоги самому довірителю або призначеній ним особі. Вказівка на можливість укладення договору з декількома адвокатами не випадково. Особливістю адвокатського бюро є те, що справи в ньому веде керуючий партнер, або інший партнер від імені всіх партнерів на підставі виданих ними доручень (ч. 5 ст. 23 Закону про адвокатуру). Між собою адвокати пов'язані так званим "партнерським договором", за яким зобов'язуються з'єднати свої зусилля для надання юридичної допомоги. Партнерський договір не є установчим документом, оскільки укладається між адвокатами вже після створення адвокатського бюро (п. 3 ст. 23 Закону про адвокатуру) * (266). За своєю спрямованістю він близький до договору простого товариства, укладеним для здійснення непідприємницької діяльності (п. 1 ст. 1041 ГК РФ). Однак законодавець не ототожнює ці два договори. На відміну від партнерського договору, договір простого товариства допускає можливість посвідчення повноважень товариша у відносинах з третіми особами самим договором, що вчинений у письмовій формі (п. 2 ст. 1044 ГК РФ). Після припинення партнерського договору його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаним загальних зобов'язань щодо довірителів і третіх осіб (ч. 7 ст. 23 Закону про адвокатуру РФ). У договорі ж простого товариства, навіть після його розірвання, зберігається принцип відповідальності товариша пропорційно розміру вкладу, тобто часткової відповідальності (ст. 1053, п. 1 ст. 1047 ЦК РФ). Можливо, зазначені відмінності пояснюються підвищеною турботою законодавця про інтереси довірителя, який звернувся за юридичною допомогою в адвокатське бюро * (267). До істотних умов договору, як правило, відносять лише ті, без погодження яких договір вважається неукладеним і не спричиняє виникнення прав та обов'язків у контрагентів * (268). Розробка цивилистической конструкції істотних умов договору обумовлена необхідністю встановлення в договірному правовідносинах такого мінімуму визначеності, який би дозволяв без праці судити про права та обов'язки сторін за договором, забезпечував нормальне виконання договору, полегшував його тлумачення в разі спору і в цілому сприяв стабільності цивільного обороту. Російська цивілістична наука в основному також виділяє три групи умов в договорі і визначає їх подібним чином * (269). У законодавстві, навпаки, традиційно згадуються лише істотні умови (ст. 130 ЦК РРФСР 1922 р., ст. 160 ЦК РРФСР 1964 р., п. 1 ст. 432 ГК РФ). Відповідно до п. 1 ст. 432 ГК РФ істотними є: 1) умова про предмет; 2) умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду ; для цих цілей законодавець використовує такі формулювання як "в договорі повинні бути зазначені ..." (П. 1 ст. 339, ст. 554, п. 1 ст. 1016 ГК РФ), "договір вважається укладеним, якщо в ньому зазначені ..." (П. 1 ст. 489 ЦК РФ), "за відсутності в договорі погодженого сторонами умови про ... договір вважається неукладеним" (п. 1 ст. 555, п. 1 ст. 654 ЦК РФ), "істотною умовою договору є ... " (Ст. 558 ЦК РФ), які прямо вказують на необхідність узгодження в тому чи іншому договорі певних умов. Перелік істотних умов для змішаного договору визначається виходячи з використаних в договорі елементів інших відомих договорів (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Про наявність в Непойменовані договорі всіх умов, достатніх для його виконання, можна зробити висновок лише на підставі тлумачення його змісту (ст. 431 ГК РФ); можливо також застосування цивільного законодавства за аналогією (ст. 6 ЦК України). 3) умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. До істотних умов часто відносять і так звані "видообразующие" умови того чи іншого договору * (270). Свого часу В.М. Хвостов, аналізуючи зміст юридичної угоди, зазначав, що в ній є "по-перше, такі ознаки, які повинні бути неодмінно відомим чином встановлені сторонами, щоб угода сторін можна було віднести до певної категорії визнаних правом угод: це - essentialia negotii ... "* (271). Співзвучна цього позиція А.В. Єгорова, яка називає подібні умови-ознаки складовими характеристиками предмета договору: "Обрання при вступі в договірні відносини певного типу договорів означає узгодження, якщо можна так висловитися, предмета договору в абстрактному вигляді ..." * (272). Зазвичай цю групу істотних умов виводять з легального визначення договору. Наприклад, для дарування конституюють ознакою є безплатність передачі майна обдаровуваному (п. 1 ст. 572 ГК РФ), з урахуванням презумпції возмездности будь-якого договору (п. 3 ст. 423 ГК РФ). Для того щоб подарунок громадянину мав силу пожертвування, необхідно вказати конкретні цілі використання майна (п. 3 ст. 582 ГК РФ). Визначення в договорі ренти тривалості її виплати - безстроково або на термін життя одержувача дозволяє ідентифікувати її як постійну або довічну (п. 2 ст. 583 ГК РФ) * (273). У сучасній літературі пропонується розширити коло істотних умов. В.В. Витрянский, критично оцінюючи популярну в радянський період класифікацію умов договору на істотні, звичайні і випадкові, включає до складу істотних і ті умови, які містяться в диспозитивних нормах про відповідний вид договірного зобов'язання - "визначні істотні умови". Подібний висновок може бути наслідком нечіткого розмежування умов договору як продукту волевиявлення сторін (договору-угоди) і законодавчої моделі відповідного договірного зобов'язання (договірного інституту). Наявність в конкретному договорі звичайних і випадкових умов відображає ступінь його відповідності типовою (легальної) моделі взаємовідносин сторін за договором даного виду * (274). Для характеристики ж договору як угоди, як результату узгодження воль його контрагентів, слід використовувати лише поняття істотних умов, як мінімальних вимог до визначеності волевиявлення особи, яка бажає укласти певний договір. Саме істотні умови в силу правил п. 1 ст. 432 та п. 1 ст. 435 ГК РФ мають значення для дійсності оферти. У зарубіжному та міжнародному договірному праві, поряд з істотними, виділяють і другорядні умови: узгодження таких умов сторони договору можуть відкласти, в решті ж частини договір набуде чинності (ст. 1387 ЦК Квебека); відповідь на оферту, що містить додаткові чи відмінні умови, які мають другорядне значення і не змінюють умов оферти, може в деяких випадках визнаватися акцептом і свідчити про укладення договору (п. 2 ст. 2.11 Принципів УНІДРУА). Для російської доктрини виділення другорядних умов у договорі не характерно. У той же час проводиться диференціація самих істотних умов на об'єктивно-суттєві (в силу закону) і суб'єктивно-суттєві (на вимогу однієї зі сторін). Про існування другого типу істотних умов можна судити лише за наявності достатніх доказів, які розкривають зміст переговорів сторін за умовами майбутнього договору (проектів договору, протоколів розбіжностей, зауважень щодо окремих пунктів договору тощо). Для уточнення істотних умов договору про надання юридичної допомоги звернімося до положень ГК РФ, а також спеціальним нормам Закону про адвокатуру. Отже, в главі 39 ГК РФ не передбачено будь-яких вказівок на необхідність узгодження тих чи інших умов договору. У п. 1 ст. 779 ГК РФ вказується лише на визначеність дій або діяльності виконавця, що можна розглядати як уточнення способу опису предмета в даному договорі. Незважаючи на те, що в назві договору підкреслюється його БЕЗОПЛАТНО характер, умова про ціну не може бути віднесено до числа істотних: законодавець не вказує на обов'язковість узгодження даного умови ні прямо, ні побічно, наприклад, за допомогою уточнюючих лексичних оборотів "обумовленою", " узгодженої "або" передбаченої договором "ціни * (275). Отже, можна говорити про предмет як єдиному істотному умови договору про надання юридичної допомоги, виконавцем за яким є юрист, що не володіє статусом адвоката. Деякі автори пропонують розширити коло істотних умов у договорах возмездного надання окремих видів послуг і визнати такими умови про ціну, термін і якість послуги, закріпивши відповідні положення у ЦК РФ (Є.Г. Шаблова) * (276). Пропозиція далеко не безперечно. Складно погодитися з тим, що визначеність умови про ціну (в сенсі обов'язкового її погодження) у договірних зобов'язаннях була традицією вітчизняного права * (277). У дореволюційному законодавстві існували численні такси на послуги (адвокатські, лікарські), які могли бути використані у разі відсутності в договорі умови про ціну * (278). Щодо терміну надання послуг слід зауважити, що цілком припустимі за чинним законодавством і договори про надання послуг, укладені на невизначений термін. Якщо говорити про режим надання послуг, наприклад, календарному плані або розкладі занять для учня, реабілітаційній програмі для пацієнта, то він є скоріше характеристикою предмета в договорах про надання освітніх, медичних послуг, ніж умовою про термін. Обгрунтування Є.Г. Шаблово суттєвості умови про якість послуги внутрішньо суперечливе. Автор відзначає складність формалізації умови про якість послуги у договорі (особливо для непрофесійного замовника) і, тим не менш, пропонує контрагентам узгодити дана умова. Може бути, варто було віддати перевагу публічно-правові засоби забезпечення якості послуг як більш надійний варіант для замовника послуги. Віднесення до істотних умов договору найменування адвоката (адвокатів), що прийняв виконання доручення, представляється збитковим з точки зору юридичної техніки: найменування сторони договору є звичайним реквізитом письмової форми, але ніяк не істотною умовою, потребують узгодження. Фіксація розміру винагороди адвоката, безумовно, є необхідною передумовою безконфліктних відносин між адвокатом і клієнтом. Не менш значуще і визначення в договорі порядку відшкодування витрат адвоката. Аналіз практики роботи російських юристів показує, що в більшості випадків всі можливі витрати включаються в загальну ціну юридичної послуги (гонорар): в основному з міркувань небажання в подальшому підтверджувати свої витрати чеками, квитанціями, проїзними квитками та іншими документами, а також обгрунтовувати належність витрат до виконанню доручення * (279). У Цивільному кодексі РФ предмет договору віднесений до істотних умов договору як угоди, про що свідчить розташування норм про предмет у розділі, присвяченому укладенню договору (гл. 28). Першорядне значення даної умови пояснюється тим, що в ньому конкретизуються параметри майбутнього виконання договірного зобов'язання. Цивільний кодекс РФ не розкриває поняття предмета договору в загальних положеннях про договір (підрозділ 2 розділу III ГК РФ). Більш того, в ч. 2 ГК РФ цей термін використовується поряд з іншим - об'єктом договору. Так, у договорі оренди повинні бути зазначені дані, дозволяють точно встановити майно, яке підлягає передачі орендарю як об'єкта оренди. При відсутності цих даних у договорі умова про об'єкт вважається не узгодженим сторонами, а відповідний договір не вважається укладеним (п. 3 ст. 607 ЦК РФ). У дореволюційній літературі виділялися "об'єктивні приналежності" угоди, за допомогою яких уточнювався коло тих матеріальних об'єктів, передача яких допускалася по певному виду угоди. Відлуння подібного розуміння об'єкта договору можна спостерігати і в чинному законодавстві: п. 1 ст. 607 ГК РФ (неспоживна речі як об'єкти оренди); п. 1 ст. 626 ГК РФ (рухомі речі як об'єкти прокату). Об'єктивні приналежності договору можуть виступати одним з кваліфікуючих ознак, за допомогою яких в договорі виділяються його різновиди, наприклад, в купівлі-продажу: контрактація, енергопостачання, продаж нерухомості та продаж підприємства * (280). Деякий дисонанс термінології не заважає з'ясуванню суті: будучи складовою частиною договору-угоди, що має певне інформаційний зміст, умова про предмет також являє собою інформацію, дані * (281). Залежно від типу договору ця інформація повинна бути більш-менш повною. У договорі купівлі-продажу сторони повинні досягти домовленості лише про найменування та кількості товару, що продається (п. 3 ст. 455 ГК РФ). У договорах про передачу майна в користування, про виконання робіт чи наданні послуг інформація, як правило, повинна індивідуалізувати передане майно або вчинені дії (п. 3 ст. 607 ЦК України, ст. 743 ГК РФ, п. 1 ст. 973 ГК РФ). Визначеність предмета договору має значення для оцінки виконання за договором як належного або неналежного (ст. 466, 483, 721, 723 та ін.) Особливістю договорів про надання послуг є те, що дії зобов'язаної особи індивідуалізуються шляхом уточнення характеристик самої діяльності (дій) виконавця, а в деяких випадках вказівкою на його спеціальність (юрист, аудитор), професійні якості (спеціальну освіту, стаж роботи), профіль діяльності (спеціалізацію). Умова про предмет договору про надання юридичної допомоги являє собою опис діяльності юриста по конкретній справі, до такого висновку схиляється та арбітражна практика: договір про надання правових послуг може вважатися укладеним, якщо в ньому перераховані певні дії, які зобов'язаний вчинити виконавець, або вказана певна діяльність , яку він зобов'язаний здійснити. У тому випадку, коли предмет договору позначений вказівкою на конкретну діяльність, коло можливих дій виконавця може бути визначений на підставі передують укладенню договору переговорів і листування, практики, яка встановилася у взаємних відносинах сторін, звичаїв ділового обороту і т.д. Узгодження предмета договору в значній мірі залежить від характеру наданої юридичної допомоги * (282). Наприклад, якщо мова йде про судовий представництві інтересів клієнта, індивідуалізація виконання досягається шляхом вказівки на судову справу за участю клієнта: характер вимоги, суд, який розглядає справу; доцільно також перерахувати судові інстанції, проходження яких є обов'язком юриста * (283). Тактику і стиль захисту часто взагалі відносять до індивідуальних особливостей особистості адвоката, які безглуздо регламентувати договором. Висловлюються побоювання з приводу редакції п. 4 ст. 25 Закону про адвокатуру, в якій предмет доручення віднесений до істотних умов угоди про надання юридичної допомоги: "На відміну від простого договору доручення, в розглянутому угоді воля довірителя не може бути чітко сформульована ... На момент підписання угоди у адвоката і довірителя відсутнє чітке уявлення про те, які саме дії необхідно виконати "* (284). Загальна суть зауважень зводиться до того, щоб не конкретизувати понад необхідності предмет договору про надання юридичної допомоги і не обмежувати свободу маневру адвоката. Подібна позиція, на жаль, широко поширена в літературі і наочно відображає практику роботи багатьох сучасних юристів * (285). Для деяких видів послуг, дійсно, характерно, що процедура їх надання регламентована законодавством і вимагає самої незначної деталізації в конкретному договорі. Юридичні послуги - не виняток. Наприклад, немає ніякої необхідності в узгодженні діяльності юриста в судовому процесі - вона регламентована процесуальним законом. Однак якщо мова йде про надання юридичної допомоги іншого роду, ніж судове представництво, характер послуг юриста бажано конкретизувати. Ініціатива належить юристу: він уточнює юридичний інтерес клієнта, обсяг необхідних процесуальних та інших дій; пропонує клієнту можливі форми розрахунку та виплати винагороди (погодинна оплата, фіксовані тарифи за окремі види послуг тощо). Клієнт, як правило, або погоджується на запропоновані юристом умови, або відмовляється від його послуг взагалі. Як видається дисертанту, недоліки законодавства про адвокатуру, що стосуються договірних моделей відносин з надання юридичної допомоги, дещо перебільшені, а сама критика п. 2 ст. 25 Закону про адвокатуру є неконструктивною. Деякі автори, захищаючи "свободу договору", в тому числі свободу вибору типу угоди з клієнтом, не беруть до уваги, що ця сама свобода обмежена законом незначно. У главі 39 ЦК РФ про оплатне надання послуг і главі 49 ГК РФ про доручення міститься лише кілька імперативів, які неможливо "подолати" включенням відповідних умов у конкретну угоду про надання юридичної допомоги. Багато з цих правил виправдані і стосовно відносин між адвокатом і клієнтом, наприклад, право замовника (або довірителя) відмовитися від договору в будь-який час без пояснення причин (відповідно, п. 1 ст. 782 і п. 2 ст. 911 ГК РФ) . Порівнюючи німецьку модель найму послуг з елементами доручення (§ 675 ГГУ) * (286), яка вважається в Німеччині найбільш прийнятною для регулювання послуг адвокатів, з пропозицією російського законодавця про застосування до відносин між адвокатом і його клієнтом або договору доручення (у разі представництва інтересів клієнта в суді, або перед іншими особами), або договору надання послуг (у разі надання клієнту інших видів юридичної допомоги), більш вдалим слід визнати підхід німецького законодавця. Саме наймання послуг переважає в цьому з'єднанні договірних інститутів, зумовлюючи порядок виплати винагороди адвокату, особливості розірвання договору або наслідки його недійсності. Втім, німецька доктрина пропонує досить різноманітні варіанти кваліфікації відносин з надання юридичної допомоги. Існує точка зору, згідно з якою адвокатський договір переважно повинен укладатися як договір про послуги (Dienstvertrag), і тоді він підпадає під регулювання § 611, 675 ГГУ, або як договір підряду (Werkvertrag) * (287). У першому випадку предметом договору є власне діяльність адвоката (наприклад, юридичне консультування у справі); результат не є предметом договору, і відповідальність за його недосягнення (програш справи) в цьому випадку не настає. У другому, досить рідкісному випадку предмет договору - це деякий результат, наприклад, підготовлений текст договору або розроблені установчі документи корпорації. Інші автори, не заперечуючи того, що в основі адвокатського договору "лежить договір надання послуг або договір підряду", в цілому, вважають питання про правову природу адвокатського договору неважливим для практикуючого юриста. Властиві адвокату правові обов'язки не залежать від того, як сторони (адвокат і клієнт) визначили укладений між ними договір: як договір доручення, договір надання послуг, договір підряду або pactum sui generis (договір особливого роду): щодо обов'язків адвоката цей договір має стандартний зміст) * (288). Таким чином, для регулювання відносин з надання юридичної допомоги німецькі вчені пропонують два типи договору: 1) змішаний - "найм послуг для ведення справи" із застосуванням положень § 675 ГГУ (про оплатне дорученні) і 2) підрядний договір. Остаточний вибір віддається на розсуд самих договірних сторін, який в ідеалі обумовлений характером дорученої справи. Німецькі фахівці і тут не радять покладатися на одні лише положення законодавства і рекомендують відображати в договорі з адвокатом характер і обсяг юридичної допомоги, галузі права, в яких клієнт розраховує на професійну думку адвоката, підстави та обсяг відповідальності адвоката, способи оплати витрат і послуг адвоката * (289). Порядок розрахунку та виплати гонорару юристу є основою для побудови всіляких моделей юридичного обслуговування: з погодинною оплатою, з виплатою фіксованого або умовної винагороди та ін Певне стримуючий вплив на системи винагороди надає принцип "розумності" винагороди адвоката, уявлення про який дають федеральні Модельні правила професійного поведінки, затверджені Американською Асоціацією Юристів (American Bar Association) * (290). Згідно § 1.5 MRPC при визначенні розумності винагороди та обсягу відшкодовуються витрат адвокату враховуються такі чинники: - Кількість необхідного часу і праці, новизна і трудність порушених у справі питань; майстерність, необхідне для виконання юридичної послуги на належному рівні (п. 1); - Плата, яку зазвичай стягують в даній місцевості за подібні юридичні послуги (п. 3); - Інтенсивність, терміновість роботи (п. 5); - Досвід, репутація та навички адвокатів у необхідної для виконання послуг сфері (п. 7) та ін Переважна більшість кодексів професійної поведінки адвокатів окремих штатів США (прийнятих на основі модельних правил) вказують на необхідність письмового узгодження з клієнтом умов про розмір і порядок виплати адвокату винагороди та відшкодування судових та інших витрат. Для цього розроблені численні стандартні форми угод про умовне винагороду, "пам'ятки" щодо прав клієнта при обговоренні умов угоди та порядок його розірвання або перегляду. 3. Адвокат, незважаючи на те, в якій регіональний реєстр внесено відомості про нього, має право укласти угоду з довірителем незалежно від місця проживання або місця знаходження останнього. Юридична допомога громадянам Російської Федерації, середньодушовий дохід сімей яких нижче величини прожиткового мінімуму, встановленого в суб'єкт Російської Федерації у відповідності з федеральним законодавством, а також самотньо проживають громадянам Російської Федерації, чиї доходи нижче зазначеної величини, виявляється безкоштовно в наступних випадках: а) позивачам - в розглянутих судами першої інстанції справах про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника, каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, пов'язаним з трудовою діяльністю; б) ветеранам Великої Вітчизняної війни - у випадках, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю; в) громадянам Російської Федерації - при складанні заяв про призначення пенсій та допомог; г) громадянам Російської Федерації, які постраждали від політичних репресій, - у випадках, пов'язаних з реабілітацією. Вибір оптимальної моделі договору для відплатних відносин адвоката з клієнтом обумовлений і характером досліджуваних послуг. За своїм змістом юридична допомога може бути досить складною, що передбачає наявність спеціальних знань, навичок і т.п. Замовник такої послуги далеко не завжди уявляє собі її параметри: можливі варіанти вирішення юридичного конфлікту, коло необхідних юридичних дій і т.д. Саме з цієї причини німецькі вчені віднесли послуги адвоката до послуг "вищої категорії", де замовника цікавлять в числі іншого і спеціальні навички виконавця. Нездатність клієнта в цілому ряді випадків сформулювати конкретне завдання для юриста призводить до неефективності положень про договір доручення, спрямованих на контроль довірителя за діями повіреного, на дотримання повіреним меж повноважень. Непрофесійний суб'єкт, наприклад, звичайний громадянин об'єктивно не може виступати в ролі ведучої сторони при укладенні договору з професійним юристом і узгодженні конкретних його умов. Кваліфікація угоди про надання юридичної допомоги в якості договору надання послуг дозволяє застосовувати до нього законодавство про захист прав споживачів у тому разі, коли громадянин звертається до юриста за допомогою по справі, не пов'язаній з підприємницькою діяльністю, наприклад, для захисту особистих, сімейних прав та т.п. * (291) Субсидіарне застосування до договору возмездного надання послуг загальних положень про підряд і правил про побутовому підряді (ст. 783 ГК РФ) забезпечує можливість залучення юриста до так званої "переддоговірної відповідальності", наприклад, за ненадання клієнту всієї необхідної інформації про пропоновані послуги (ст. 732 ГК РФ) або прийняття завідомо "безнадійного" доручення * (292). Найбільш коректною у правозастосовчому плані і ефективною в тому, що стосується захисту інтересів клієнта (як більш слабкої сторони договору), бачиться кваліфікація угоди про надання юридичної допомоги як договору надання послуг, в деяких випадках з елементами представництва * (293). Менш вдалими інші підходи, існуючі в сучасній російській і зарубіжній науці: - Модель договору особливого роду, до якого застосовні норми Закону про адвокатуру, а також загальні положення ЦК РФ про договори і зобов'язання; - Модель змішаного договору, що з'єднує елементи возмездного надання послуг і доручення. У першому випадку Цивільному кодексу надається другорядне значення у регулюванні відносин з надання юридичної допомоги, у другому - залишається не з'ясованим питання про те, який результат взаємодії положень гл. 39 і гол. 49 ГК РФ, які з них мають пріоритетом і т.п. У російській науці не склалося єдиної думки щодо допустимості зобов'язань з надання послуг з гарантією результату. На думку Д. Степанова, вирішення питання безпосередньо випливає з принципу свободи договору та диспозитивності цивільно-правового регулювання відносин: "... Сторони вправі передбачити в договорі правовий режим зобов'язання, відмінний від загальної моделі, визначеної в законі; зокрема в договорі возмездного надання послуг - умова про обов'язкове досягненні результату "* (294). Єдиним і природним обмеженням подібної свободи договірних сторін, на погляд автора, буде фізична природа відповідних послуг, в деяких випадках свідомо виключає будь-які гарантії результату. Ю.В. Романець, навпаки, вважає, що свободу договору не слід абсолютизувати, особливо якщо вона реалізується всупереч системним ознаками того чи іншого зобов'язання: "Особливістю послуг, що відрізняє їх від підряду, є те, що робота, виконувана за договором возмездного надання послуг, спрямована на досягнення результату, який невіддільний від процесу роботи ... Оскільки зазначена специфіка існує об'єктивно, учасники договору надання послуг не має право за своїм розсудом поширити на нього підрядні норми, що відображають виконання роботи з метою отримання віддільного результату "* (295). Як наочний приклад автор вказує на недійсність таких умов договору надання медичних послуг, в яких питання про виплату винагороди лікаря або його відповідальність ставиться в залежність від одужання пацієнта. Дійсно, в побудові системи цивільно-правових зобов'язань є певна логіка; питання лише в тому, наскільки вона обов'язкова для договірних сторін. У ст. 421 ГК РФ ("Свобода договору") свобода сторін укласти Непойменовані, або змішаний договір сформульована як безумовна; будь-яка умова договору, виражена диспозитивної нормою закону, сторони можуть змінити або взагалі виключити його застосування. Положення гл. 39 ГК РФ не забороняють виконавцю прийняти на себе зобов'язання по досягненню певного результату. Легальне визначення договору надання послуг (п. 1 ст. 779 ГК РФ) дозволяє зробити висновок лише про те, що тут на відміну від підряду дії (діяльність) виконавця, вчинені відповідно до умов договору (належним чином), оплачуються в будь-якому випадку . Проте з цього зовсім не випливає, що заборонені договори про послуги, що передбачають виплату додаткової винагороди за результат. Не існує і якої стійкою, загальноприйнятою у цивілістичній доктрині класифікації діяльності на роботи та послуги * (296). Поділ робіт і послуг, прийняте в побуті або, наприклад, закріплене в податковому законодавстві, економіко-статистичних класифікаторах, для цілей цивільно-правового регулювання не має строго юридичного значення. Питання розірвання угоди про надання юридичної допомоги регулюються Цивільним кодексом Російської Федерації з вилученнями, передбаченими Федеральним законом від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації". Відповідно до частини 2 ст. 25 Федерального закону від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" угода між адвокатом і клієнтом являє собою цивільно-правовий договір на надання юридичної допомоги самому довірителю або призначеній ним особі. При цьому якщо предметом договору є представництво довірителя у конституційному, цивільному, адміністративному судочинстві, представництво або захист довірителя у кримінальному судочинстві та судочинстві у справах про адміністративні правопорушення, а також представництво інтересів довірителя в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, у відносинах з фізичними особами - то адвокат зобов'язаний укласти з клієнтом договір доручення (норма імперативна) * (297). Інші види юридичної допомоги (наприклад, консультації, правові висновки, юридичний супровід угоди тощо) адвокат надає на підставі договору возмездного надання послуг (див. п. 2 ч. 2 ст. 25 Закону про адвокатуру). Згідно п. 4 ст. 421 ГК РФ умови договору визначаються на розсуд сторін, крім випадків, коли зміст відповідної умови наказано законом чи іншими правовими актами (стаття 422 ЦК РФ). За змістом ст. 3 ГК РФ (п. 2) цивільне законодавство складається з Цивільного кодексу та прийнятих відповідно до нього інших федеральних законів (далі - закони), що регулюють, зокрема, договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини , засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників (п. 1 ст. 2 ГК РФ) * (298). Закон про адвокатуру є спеціальним законом, що регулює відносини, зазначені в ст. 2 ГК РФ. Згідно ч. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ норми цивільного права, містяться в інших законах, повинні відповідати Цивільному кодексу РФ. Закон про адвокатуру (п. 4 ст. 25) встановлює істотні умови угоди між адвокатом і клієнтом, до них відносяться: 1) вказівка на адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення як повіреного (повірених), а також на його (їх) приналежність до адвокатському утворенню та адвокатської палаті; 2) предмет доручення; 3) умови виплати довірителем винагороди за надану юридичну допомогу; 4) порядок і розмір компенсації витрат адвоката (адвокатів), пов'язаних з виконанням доручення; 5) розмір та характер відповідальності адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення. При цьому, згідно з нормами ЦК РФ про договір доручення (як, втім, і договору надання юридичних послуг), на який посилається Закон про адвокатуру, істотною умовою є лише предмет договору * (299). Як видається дисертанту, Закон про адвокатуру не повинен містити переліку істотних умов договору, норма повинна мати відсильний характер до цивільного кодексу РФ. Більш того, якщо з більш детально умови, передбачені п. 4 ст. 25 Закону про адвокатуру, то можна помітити, що їх формулювання залишає бажати кращого. Зокрема, підпункт 1 містить обов'язок вказувати, адвоката, який прийняв доручення. По-перше, мова в пункті 4 ст. 25 йде про будь угоді між адвокатом і клієнтом, тобто і про договір доручення, і про договір возмездного надання послуг, а у підпункті 1 - йдеться про адвоката котрий прийняв доручення (тобто, по всій видимості, про договір доручення). По-друге, відповідно до п. 1 цієї ж ст. 25 Закону про адвокатуру угода укладається між адвокатом і довірителем. Навіщо ж вказувати на адвоката, який прийняв доручення, якщо він сам укладає договір з довірителем? Адже адвокат, який уклав угоду, не може вказати іншого адвоката в якості особи, яка прийняла доручення * (300). Пункт 3 говорить про те, що в договорі повинні бути зазначені умови виплати довірителем винагороди за надану юридичну допомогу. Якщо мова йде про умови виплати або невиплати винагороди залежно від якості наданих послуг, тобто належному або неналежним виконанні адвокатом договору, то така невиплата - є застосування санкції за вчинене правопорушення (неналежне виконання договору) а це вже є міра відповідальності * (301). Включенню даної умови, як нам бачиться, може бути одне пояснення: законодавець на рівні закону передбачив можливість оплачувати працю адвоката, або визначати вартість винагороди залежно від якихось умов, наприклад, залежно від рішення юрисдикційного органу (як-то: у разі стягнення арбітражним судом на користь довірителя певної грошової суми, з контрагента, довіритель сплачує адвокату винагороду у розмірі 10% від стягненої суми) * (302). Особливо слід сказати про те, що фактично визначення розміру винагороди в процентному співвідношенні від стягненої, отриманої суми або від виплати суми, на яку адвокат відповідача звільнив свого клієнта на користь контрагента, є досить поширеним явищем, можна сказати звичаєм ділового обороту, крім того, досить певним, зрозумілим і зручним для сторін. Проте судові органи (зокрема, ВАС РФ) таку практику не підтримують, ніж ускладнюють можливість включення в договори про надання юридичних послуг реальних умов, за якими сторони дійшли згоди. Істотними є умови про предмет договору, умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода * (303). Таким чином, якщо хоча б по одному з істотних умов, перерахованим в законі, сторонами не досягнуто згоди, це тягне деякі негативні для них наслідки, а саме, договір буде вважатися неукладеним * (304). З початком перебудови в Росії і звільненням суспільної свідомості від багатьох стереотипів, попит на адвокатські послуги стрімко виріс * (305). Для упорядкування діяльності з надання юридичних послуг в законодавстві на початку 1995 р. було введено її ліцензування * (306). Надалі ліцензування "квазіадвокатской" діяльності було скасовано, так що зараз в Росії склалася ситуації, дещо схожа на ту, що була в царській Росії напередодні реформи 1864 р. Багато практикуючі юристи відзначають неефективність існувала колись системи ліцензування діяльності з надання юридичних послуг , яка ні в якій мірі не гарантувала споживачам якість юридичного обслуговування. Чи не переслідує мети монополізувати свою професію, адвокати все ж виступають за введення певного державного (або громадського) контролю за діяльністю з надання юридичної допомоги * (307). Практично повна відсутність в даний час судових суперечок з приводу якості наданих послуг (у тому числі і юридичних), а тим більше рішень про відшкодування збитків, пов'язаних з неякісним обслуговуванням, означає лише одне - ні законодавець, ні юридична доктрина не пропонують учасникам цивільного обороту і судам якої концепції оцінки належного виконання договору возмездного надання послуги, саме з позиції якості послуги * (308). Перебільшення публічно-правової складової в адвокатській діяльності, як правило, супроводжується запереченням майнової відповідальності адвоката перед клієнтом. В якості прийнятною розглядається лише відповідальність адвоката перед суспільством і органами самоврядування адвокатури (дисциплінарна відповідальність). Наприклад, Є.В. Васьковський вважав, що адвокати повинні мати незалежністю від клієнтів навіть у питаннях відповідальності, і вказував на становище французьких адвокатів і англійських барристеров, які не відповідали за шкоду, заподіяну клієнту невірними порадами, і завдяки цьому користувалися значною свободою в процесі * (309). Дореволюційної науці не чуже було уявлення про майнову відповідальність присяжних і приватних повірених перед довірителем: "У разі порушення присяжним повіреним прав довірителя, в першу чергу тих, що прямо перераховані в Статуті цивільного судочинства (ст. 400-405), довіритель мав право: 1) скаржитися порадою присяжних повірених; 2) а в разі заподіяння збитків, пред'явити цивільний позов до повіреного на загальних підставах (ст. 367, 374, 404) "* (310). Аналогічним було і юридичне становище приватного повіреного. У радянський період персональну майнову відповідальність адвоката перед клієнтом або заперечували * (311), або воліли не обговорювати. Відповідно до Закону про адвокатуру умова про відповідальність адвоката, який прийняв доручення, є істотним для угоди про надання юридичної допомоги (п. 4 ст. 25). Поступово самі адвокати починають сприймати свою відповідальність перед клієнтом як належне, хоча в літературі все ще зустрічаються екзотичні пропозиції щодо механізму такої відповідальності. Наприклад, пропонується ускладнена процедура залучення адвоката до відповідальності (за аналогією з відповідальністю суддів, прокурорів, слідчих) - тільки після встановлення його вини вироком суду * (312). Подібний підхід, що обмежує клієнта у реалізації права на судовий захист, не може бути виправданий високими завданнями, що стоять перед адвокатурою. Досить вже того, що адвокатська діяльність виведена з розряду підприємницької, до неї не застосовується законодавство про захист прав споживачів * (313). Пряма вказівка в законі на майнову відповідальність адвоката перед клієнтом викликало суперечливу реакцію: одні серйозно занепокоїлися за майбутнє адвокатської практики, інші ж, навпаки, скептично оцінили перспективи залучення адвоката до відповідальності за недбале виконання доручення, вважаючи, що клієнт не зможе довести причинний зв'язок між непрофесійними діями юриста і збитками. Збитки клієнта наступають нібито внаслідок його власних неправильних дій: "... Слідувати або не слідувати консультацій - вибір самого замовника. Залучити юриста до такої відповідальності, яка б висловилася у відшкодуванні клієнту збитків у повному обсязі, неможливо ... Консультант в Росії несе, як правило, моральну відповідальність: втрата клієнта, реноме і т.д. ". В угодах про надання юридичної допомоги нерідко зустрічаються умови про те, що юрист "не відповідає перед клієнтом за звичайний ризик збитків, пов'язаних з судовими процесами", а будь-які його висновки з приводу можливого результату тій чи іншій стадії судового процесу "в силу об'єктивних причин є лише обгрунтованими припущеннями і не можуть бути використані для будь-яких претензій до юриста "* (314). Своєрідним "імунітетом" від відшкодування шкоди, заподіяної при виконанні своїх обов'язків, в даний час володіє така категорія професійних консультантів як ріелтери. У Положенні про ліцензування ріелтерської діяльності 1996 містилося визначення ріелтерської діяльності * (315). Однак у травні 2002 р. дане положення втратило силу без заміни іншим правовим актом. Самі ріелтери воліють виступати в ролі простих консультантів або "фактичних посередників", відповідальність яких буде визначатися положеннями гл. 39 ГК РФ про оплатне надання послуг і загальними положеннями гл. 25 ГК РФ про відповідальність. У підсумку від ріелтера не можна вимагати чогось більшого, ніж достовірної інформації. Послуги з консультування в даному випадку мають допоміжний характер * (316). У разі, як видається, консультант повинен нести цивільно-правову відповідальність, оскільки усвідомлює або повинен усвідомлювати майнові наслідки невірної консультації. У тих випадках, коли отримана від юриста інформація припускає різні варіанти її використання, наприклад, вибір способів судового захисту, юристу слід попередити клієнта про можливі наслідки обрання того чи іншого варіанту, або порекомендувати один з них, наприклад, найменш ризикований * (317). Серед адвокатів, які застосовують у своїй практиці умовний гонорар, існує думка, що будь-яка ситуація, пов'язана з негативним результатом у цивільній або кримінальній справі, незалежно від вини адвоката може спричинити притягнення до цивільно-правової відповідальності. Однак підставою відповідальності адвоката є неналежне виконання зобов'язань, отже, сумлінного адвоката навіть при несприятливому результаті справи дорікнути нема в чому. Специфіка правової послуги не дозволяє сформулювати в самій угоді про надання юридичної допомоги конкретні вимоги до діяльності юриста. Це розуміють і представники страхового бізнесу, звертаючи увагу на складність узгодження в договорі страхування професійної відповідальності адвоката умови про страхові випадки * (318). Адвокат при виконанні доручення зобов'язаний також дотримуватися положень Кодексу професійної етики адвоката, роз'яснення адвокатських палат з питань взаємовідносин з клієнтом та іншим аспектам адвокатської професії. Французька доктрина в питанні про підстави цивільно-правової відповідальності адвоката спирається на дисциплінарні правила поведінки адвоката. Орієнтиром для кваліфікації дій адвоката в якості професійних проступків можуть служити Професійні правила (Rngles professionnelles), викладені у ст. 154-164 Декрету про організацію адвокатської професії 1991 р., положення інших правових актів про адвокатську діяльність, а також зміст умов конкретної угоди про надання юридичної допомоги. У найзагальнішому вигляді підставою відповідальності адвоката є порушення ним вимоги "дотримуватися правил обережності та обачності, які необхідні для захисту довірених йому інтересів" * (319). Німецькі вчені відзначають, що "обов'язки адвоката як зміст підстав його відповідальності" встановлюються в законодавстві про адвокатуру та процесуальному законодавстві, в професійних приписах. Певний науковий інтерес для характеристики структури цивільно-правової відповідальності юриста представляє німецький інститут позитивного порушення договору (ПНД), здатний охопити практично всі стадії взаємин клієнта і юриста. Виділяються дві основні форми ПНД: 1) неналежне (несумлінне) виконання зобов'язання і 2) порушення додаткових обов'язків. Перший тип порушення має місце, коли адвокат винне дає клієнтові невірні поради в ході судового процесу. Правда, у німецькій літературі зазначається, що навіть при низькій якості юридичної допомоги, недбалому веденні адвокатом дорученої справи клієнт не має права на зниження винагороди - оскільки така норма відсутня в Німецькому цивільному укладенні, а може лише стягнути збитки з адвоката * (320). Російське законодавство, навпаки, дозволяє клієнту вимагати відповідного зменшення винагороди (ст. 783, п. 1 ст. 729 ГК РФ). Друга форма ПНД об'єднує кілька типів непрофесійного поведінки юриста. Наприклад, порушення обов'язку з інформування іншої сторони договору. Принцип добросовісної поведінки, добре відомий німецькому праву, передбачає взаємні обов'язки контрагентів попереджати один одного про ймовірні ризики, застерігати від можливих збитків. Порушення додаткових обов'язків також має місце у випадку, коли одна зі сторін договору своєю поведінкою обманює довіру інший. Наприклад, адвокат відмовляється від подальшого ведення справи за відсутності поважних причин, не попередивши клієнта завчасно (зриває судове засідання). Здавалося б, питання про надання клієнту необхідної інформації повинен мати ще більш надійне рішення стосовно юристу-адвокату. Однак Закон про адвокатуру не передбачає обов'язок адвоката надавати клієнту попередню інформацію про характер юридичної допомоги, яка може знадобитися, так само як і обов'язок подальшого інформування клієнта про хід дорученої справи. Можна було очікувати появу відповідних правил у Кодексі професійної етики адвоката. Напередодні його прийняття М.Ю. Барщевський запропонував досить значний перелік інформаційних обов'язків адвоката. Ось лише деякі: 1) у разі сумнівів в обгрунтованості позову адвокат повинен пояснити клієнту, що вимоги можуть бути не задоволені; 2) якщо адвокат переконується у безглуздості продовження судового спору, він повинен порадити клієнтові припинити справу; 3) адвокат зобов'язаний постійно інформувати довірителя про відповідну зміну системи захисту його інтересів у випадках зміни обставин в ході процесу по цивільній справі та ін * (321) На жаль, укладачі Кодексу проігнорували багато з цих благих побажань, закріпивши лише обов'язок адвоката не приймати доручення на ведення абсолютно безнадійного справи (п. 1 ст. 7 Кодексу). У Законі про адвокатуру приділено достатню увагу випадкам, коли адвокат не має права приймати доручення, тобто укладати угоду з клієнтом (п. 4 ст. 6). Проте практично відсутні правила про те, як повинен себе вести адвокат після прийняття доручення, в тому числі при виникненні будь-яких перешкод для ведення справи. Деякі обов'язки подібного роду відомі Кодексу професійної етики, наприклад, адвокат не повинен приймати доручення, якщо його виконання буде перешкоджати виконанню іншого, раніше прийнятого доручення (п. 3 ст. 10). З урахуванням специфіки адвокатської діяльності (паралельного виконання доручень декількох клієнтів і регулярної зайнятості в судових процесах) адвокат вважається таким, що порушив дану обов'язок в тому випадку, коли в момент прийняття нового доручення йому було наперед відомо, що це завадить веденню вже наявних справ. Адвокат не вправі бути радником, захисником чи представником декількох сторін в одній справі, якщо їх інтереси знаходяться в суперечності. Якщо така необхідність все ж виникла, а одно при потенційній можливості конфлікту інтересів, адвокат зобов'язаний отримати згоду всіх сторін конфліктної ситуації (п. 2 ст. 11 Кодексу). Попередження клієнта про можливість конфлікту інтересів і будь-яких інших перешкодах для виконання доручення може зіграти важливу роль у випадку залучення адвоката до відповідальності. Ігнорування клієнтом такого попередження може розглядатися як його власна вина і одна з причин виникнення збитку. У разі виникнення у клієнта збитків (у тому числі від програшу справи в суді), непросто буде їх пов'язати з діяльністю адвоката. Багато що в таких ситуаціях буде вирішуватися суддею формально, виходячи з міркувань обов'язковості для адвоката професійних стандартів: попередив своєчасно про можливість конфлікту - не причетний до виникнення збитків; не попередив - несе відповідальність, якщо не доведе свою невинність. Деліктна відповідальність адвоката має місце лише в другому випадку, коли його неправомірні дії безпосередньо не пов'язані з виконанням доручення, наприклад, при втраті адвокатом-яких цінностей або документів, отриманих від довірителя або від третіх осіб для передачі довірителю. У порядку деліктної відповідальності підлягає компенсації заподіяну адвокатом моральну шкоду, наприклад, в разі образи клієнта-громадянина, розголошення його особистої таємниці або порушення інших особистих немайнових прав (§ 4 гл. 59 ГК РФ). Компенсація моральної шкоди не може бути санкцією за невиконання або неналежне виконання адвокатом угоди про надання юридичної допомоги: порушеними вважаються майнові інтереси клієнта. Відповідно до п. 2 ст. 1099 ЦК РФ * (322) моральну шкоду, заподіяну діями (бездіяльністю), що порушують майнові права громадянина, компенсується лише у випадках, передбачених законом; щодо відповідальності адвокатів законодавство подібних вказівок не містить. До юриста без адвокатського статусу, індивідуальному підприємцю чи організації, клієнт має право пред'явити вимогу про компенсацію моральної шкоди у зв'язку з неналежним виконанням договору і порушенням його прав споживача, якщо юридична допомога була спрямована на захист його особистих, сімейних та інших непідприємницьких інтересів (ст. 15 Закону про захист прав споживачів). Слід погодитися з думкою про те, що положення § 3 гл. 59 ГК РФ про відшкодування шкоди, заподіяної небезпечними недоліками товарів (робіт, послуг), придбаних у споживчих цілях, не застосовуються до відповідальності адвоката * (323). У § 3 гл. 59 ГК РФ врегульована відповідальність за ті послуги, які можуть становити небезпеку в її традиційному розумінні (фізичну небезпеку): заподіяти шкоду майну споживача, завдати шкоди його життю чи здоров'ю. Окремі положення § 3 гл. 59 ГК РФ свідчать про те, що цей вид деліктної відповідальності більшою мірою орієнтований на недоліки товарів і робіт, щодо яких зазвичай встановлюються терміни придатності або терміни служби. До послуг подібний механізм відповідальності можна застосовувати лише в тих випадках, коли результат дій виконавця приймає матеріальну форму або надає вплив на який-небудь матеріальний об'єкт (наприклад, послуги з ремонту побутової техніки, протезування тощо). Для тих послуг, які залишають виключно нематеріальний ефект (консультаційні, освітні, видовищні, посередницькі), положення § 3 гл. 59 ГК РФ про відшкодування шкоди незастосовні. При неналежному наданні подібних послуг мова може йти лише про договірну відповідальності виконавця. Закон про адвокатуру зобов'язує погоджувати в договорі про надання юридичної допомоги розмір і характер відповідальності адвоката. Саме по собі вказівку в договорі на можливість стягнення збитків з боку, не виконала зобов'язання, позбавлене сенсу, якщо тільки сторони водночас не домовляються про обмеження відповідальності: розміром реального збитку, сумою виплаченого гонорару і т.п. * (324) Питання про обмеження розміру майнової відповідальності адвоката почав обговорюватися практично відразу після прийняття Закону про адвокатуру. При його обговоренні Спеціальною комісією Федеральної палати адвокатів РФ більшість підтримала ідею обмеження відповідальності адвоката, обгрунтовуючи таким чином: 1) визнання повної майнової відповідальності адвоката загрожує масовими позовами незадоволених клієнтів (у тому числі несумлінних), 2) в Росії відсутня ринок страхування професійної відповідальності адвоката, яке могло б уберегти його від серйозних фінансових втрат. Слід зауважити, що подібні погляди розходяться з загальносвітовими стандартами майнової відповідальності адвоката і по суті виключають необхідність страхування ризику професійної відповідальності адвоката. Сама ідея про обмеження майнової відповідальності адвоката сумою отриманого гонорару вже активно реалізується в адвокатській практиці * (325). Деякі адвокатські палати рекомендують адвокату спеціально обумовлювати подібне обмеження в угоді про надання юридичної допомоги, користуючись принципом свободи договору * (326). Встановлення в угоді про надання юридичної допомоги відповідальності у формі неустойки може бути спрямоване на захист інтересів як клієнта, так і юриста. Оскільки взаємозв'язок між непрофесійною поведінкою юриста і збитками чи іншими втратами клієнта не завжди буває очевидною, клієнтові простіше стягнути з юриста суму заздалегідь узгодженої неустойки (за наявності ознак порушення договірної обов'язки, забезпеченої неустойкою), ніж доводити розмір понесених збитків і його зв'язок з непрофесійними діями юриста . Питання про допустимість забезпечення за допомогою неустойки обов'язків клієнта за договором традиційно має етичний підтекст. Представники присяжного адвокатури вважали, що повіреному не слід вдаватися до яких-небудь засобів гарантії своєї винагороди, оскільки всяка гарантія "вносить на перших же порах відношенні довірителя до повіреного характер недовіри ..." * (327). Вважалося також неетичним встановлювати неустойку на випадок дострокового відмови довірителя від послуг повіреного, вирішення спірного справи без участі повіреного або звернення довірителя за допомогою до іншого повіреному. У сучасній літературі також переважає позиція супротивників умови про неустойку: "Угода не може включати в себе які б то не було санкції щодо довірителя. Це питання етики і самих основ адвокатської професії". Кодекс професійної етики забороняє адвокату приймати від довірителя-яке майно в забезпечення угоди про гонорар (п. 5 ст. 16). Використання неустойки прямо не виключено, оскільки не пов'язано з отриманням від клієнта-якого майна. Однак сам тон вищевказаного правила свідчить, швидше, проти включення в договір умови про неустойку. В цілому, проблема носить дещо академічний характер: навіть за відсутності в угоді умови про неустойку, адвокат формально має право стягнути з клієнта відсотки за ст. 395 ГК РФ за прострочення сплати гонорару або відшкодування зроблених витрат. Говорячи про інші форми відповідальності адвоката за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, слід згадати про ще одній проблемі. Чинне цивільне законодавство не дає клієнтові твердого підстави для стягнення гонорару (повернення) з адвоката, який справив неякісну юридичну допомогу. У ст. 783 ЦК України передбачено субсидіарне застосування норм про підряд і побутовому підряді до договору возмездного надання послуг. Проте лише положення про побутовому підряді дозволяють замовнику у разі неналежного виконання зобов'язання підрядником вимагати повернення сплаченої за роботу суми, замість вимоги про відшкодування збитків (ст. 739 ГК РФ). За загальним же правилом замовник має право вимагати або відповідного зменшення ціни за роботу (зменшення гонорару), або відшкодування збитків у разі істотних порушень договору (п. 1 та п. 3 ст. 723 ГК РФ) * (328). З урахуванням того, що Цивільний кодекс визначає підрядника у договорі побутового підряду як особа, яка здійснює відповідну підприємницьку діяльність (п. 1 ст. 730), застосування положень кодексу про побутовому підряді до договору з адвокатом неможливо * (329). Проблема цивільно-правової відповідальності юриста стає на порядок складніше при захисті немайнових інтересів клієнта. Найбільш актуальним є питання про відповідальність адвоката за неналежну захист громадянина від кримінального переслідування. Об'єктом захисту в таких випадках виступають, перш за все, нематеріальні блага - честь, гідність, свобода і т.п. Цивільним кодексом передбачено особливий механізм відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконним засудженням, незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, незаконним застосуванням деяких заходів процесуального примусу: в разі реабілітації громадянин має право пред'явити позов про відшкодування шкоди до Російської Федерації (п. 1 ст. 1070 ГК РФ). Шкода відшкодовується в повному обсязі і незалежно від вини посадових осіб органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду. У разі заподіяння шкоди громадянинові перерахованими в п. 1 ст. 1070 ЦК РФ діями, позов про її відшкодування слід висувати саме до держави, навіть якщо юрист не використовував усі можливості для захисту свого довірителя. Бездіяльність або непрофесійна допомога юриста не звільняють правоохоронні органи від публічної обов'язки законного ведення кримінального переслідування: заподіяна громадянину шкоду не можна розглядати як результат їх спільних дій. До того ж відшкодування такої шкоди складно безпосередньо пов'язати з невиконанням адвокатом зобов'язань за договором про надання юридичної допомоги * (330). Відшкодування шкоди, заподіяної незаконною діяльністю органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду, що не спричинила наступ перерахованих в п. 1 ст. 1070 ЦК РФ наслідків, проводиться відповідно до п. 2 ст. 1070 ГК РФ. Стосовно до судових органів мова може йти про майнові наслідки невірного вирішення судом цивільних, сімейних, трудових спорів, а також наслідки незаконних процесуальних дій (бездіяльності) суду: втрати незаконно вилучених речей, неможливості виконання судового рішення з причини несвоєчасного прийняття судом заходів щодо забезпечення позову і т.д. * (331) Шанси потерпілого домогтися відшкодування державою шкоди, заподіяної винесенням судом незаконного рішення з цивільного, трудового чи іншої справи (крім кримінального) - невеликі, оскільки для цього необхідно попереднє притягнення судді до кримінальної відповідальності за винесення завідомо незаконного рішення (ст. 305 Кримінального кодексу РФ). Шкода, заподіяна незаконними діями суду не при здійсненні правосуддя (а при вчиненні процесуальних дій), відшкодовується за правилами відповідальності публічно-правових утворень за незаконні дії їх посадових осіб та органів (ст. 1069 ЦК РФ), тобто за принципом вини. Як і в першому випадку (при відшкодуванні шкоди за п. 1 ст. 1070 ГК РФ), тут також виключена альтернатива у вигляді позову до юриста про відшкодування шкоди, якщо його підставою виступають незаконні дії (акти) органів влади, яким недбайливий юрист не зміг "перешкодити". Порушення адвокатом професійних стандартів може бути підставою для застосування до нього не тільки заходів цивільно-правової, а й дисциплінарної відповідальності. Виникає питання про їх співвідношення. Американська доктрина дотримується позиції самостійності кожного виду відповідальності юриста. Преамбула модельних правил професійної поведінки юристів (MRPC) говорить, що недотримання містяться в даних правилах професійних стандартів не є достатньою підставою для покладення на юриста цивільно-правової відповідальності. В останні роки Американська асоціація юристів веде активну роботу по стандартизації механізму накладення дисциплінарних стягнень для забезпечення "прозорості" і більшої ефективності дисциплінарної відповідальності: занадто м'які санкції не захищають від непрофесійного поведінки юриста і можуть викликати недовіру суспільства до цієї професії; надмірно обтяжливі можуть порушити довіру всередині самої корпорації і різко скоротити випадки повідомлення юристами про професійні проступки колег. У розроблених асоціацією Стандартах накладення дисциплінарних санкцій розкриваються деякі умови притягнення до відповідальності (шкода і потенційна шкода, умисел та недбалість у діях юриста та ін.) Стосовно до порушення адвокатом основних обов'язків перед клієнтом Стандарти встановлюють систему санкцій з урахуванням тяжкості вчиненого проступку, провини адвоката, негативних майнових наслідків для клієнта, наявності пом'якшуючих та обтяжуючих обставин. Дослідники французької адвокатури розглядають як найбільш типових підстав цивільно-правової відповідальності порушення адвокатом професійних стандартів поведінки (Ragles professionnelles). Німецькі вчені також не виключають певної залежності між залученням адвоката до дисциплінарної та цивільно-правової відповідальності: карані порушення професійних обов'язків можуть "вплинути на визнання цивільно-правової відповідальності адвоката" * (332). У Законі про адвокатуру начебто також позначена зв'язок між дисциплінарної та майнової відповідальністю адвоката. За змістом п. 7 ст. 33 Закону кваліфікаційна комісія за результатами розгляду скарги клієнта на дії (бездіяльність) адвоката не тільки встановлює наявність в діях адвоката дисциплінарного проступку, а й виявляє ознаки неналежного виконання адвокатом його договірних обов'язків. У той же час існують деякі специфічні умови залучення адвоката до дисциплінарної відповідальності. По-перше, адвокат піддається дисциплінарному стягненню лише за проступки, вчинені навмисно або з грубої необережності (п. 1 ст. 18 Кодексу професійної етики адвоката РФ). Для залучення адвоката до цивільно-правової відповідальності достатньо і звичайної необережності, якщо тільки в самій угоді про надання юридичної допомоги немає умов про обмеження відповідальності адвоката (п. 1 ст. 401 ГК РФ). По-друге, адвокат не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо його дія (бездіяльність), формально містить ознаки порушення вимог законодавства про адвокатську діяльність і адвокатуру та Кодексу професійної етики, через малозначність не порочить честі і гідності адвоката і не завдало істотної шкоди довірителю (п. 2 ст. 18 Кодексу); а також якщо в спірній з етичної точки зору ситуації він діяв відповідно до роз'яснень Ради адвокатської палати (п. 3 ст. 18 Кодексу). По-третє, заходи дисциплінарної відповідальності можуть бути застосовані до адвоката не пізніше шести місяців з дня виявлення проступку адвоката; в будь-якому випадку заходи дисциплінарної відповідальності не можуть бути застосовані до адвоката після одного року з моменту вчинення ним порушення (п. 5 ст. 18 Кодексу). Для залучення адвоката до цивільно-правової відповідальності за неналежне виконання зобов'язань перед довірителем діє загальний строк позовної давності, що дорівнює трьом рокам з моменту, коли довірителю стало або повинно було стати відомо про порушення його права * (333). Таким чином, цілком передбачувані ситуації, коли є всі необхідні підстави для притягнення адвоката до цивільно-правової відповідальності, проте адвокат не може бути підданий дисциплінарному стягненню (малозначність проступку, вина адвоката у формі звичайної необережності і т.д.). В силу вищевказаних причин, негативні висновок кваліфікаційної комісії та рішення Ради адвокатської палати за скаргою клієнта не можуть мати значення преюдиции для подальшого судового розгляду за позовом клієнта до адвоката. Адвокатами також ініціюється закріплення в законі обов'язкового досудового порядку вирішення конфлікту між адвокатом і клієнтом - у кваліфікаційній комісії і Раді адвокатської палати. Подібна процедура, на думку розробників поправок до Закону про адвокатуру, захистить адвоката від безпідставних судових розглядів з клієнтами, від применшення ділової репутації адвоката і, нарешті, від прийняття судом забезпечувальних заходів, паралізують нормальну роботу адвоката (накладення арешту на його майно, блокування видаткових операцій за рахунком адвокатської організації) * (334). Розроблені провідними адвокатськими організаціями типові договори про надання юридичної допомоги, як правило, містять умову про обов'язкове дотримання досудового порядку вирішення спорів за договором. Величезний інтерес викликав у наукових колах і серед адвокатів інститут страхування професійної майнової відповідальності адвоката за порушення угоди про надання юридичної допомоги (ст. 19 Закону про адвокатуру). Таке страхування переслідує дві мети: 1) захистити клієнта від неплатоспроможності адвоката, яка завдала збитки, 2) уберегти юриста від розорення в разі вчинення помилки при виконанні значного за вартістю доручення * (335). Починаючи з січня 2007 р. страхування професійної відповідальності адвоката стане обов'язковим. Законодавцю належить визначити страхові ризики і мінімальні розміри страхових сум для даного виду страхування (п. 3 ст. 936 ГК РФ). Представники страхових компаній вважають, що страхування відповідальності адвоката не буде принципово відрізнятися від звичайної моделі страхування ризику професійної відповідальності. У договорі страхування можуть бути узгоджені загальний ліміт - максимальна сума, в межах якої страховик зобов'язується виплатити страхове відшкодування по всіх страхових випадках в період страхування (як правило, рік); ліміт виплати по кожному страховому випадку і навіть "субліміти" по майнового страхування, в тому числі і страхування ризику цивільної відповідальності. Але подальший розвиток отримало страхування ризику позадоговірної відповідальності - у разі заподіяння шкоди третім особам (ст. 4 Закону РФ про страхування 1992 р., надалі - ст. 4 Закону РФ про організацію страхової справи 1997 р.). Конкретні розміри страхової суми і виплат по окремому страховому випадку буде визначатися індивідуально, з урахуванням декількох показників діяльності адвоката: 1) передбачуваної кількості договорів про надання юридичної допомоги протягом страхового періоду; 2) прогнозованого доходу адвоката від професійної діяльності за зазначений період; 3) спеціалізації адвоката: ведення справ немайнового характеру, невеликій вартості або, навпаки, представництво в арбітражних спорах; 4) ділової репутації адвоката; 5) кількості страхових випадків у даного адвоката за минулий страховий період. У заяві про укладення договору страхування адвокат зобов'язаний буде вказувати відомості, що стосуються його колишньої професійної діяльності, необхідні страховику для визначення ступеня ризику і розрахунку страхової премії. У разі якщо адвокат надасть страховикові завідомо недостовірну інформацію, в подальшому у страховій виплаті може бути відмовлено (п. 3 ст. 944 ГК РФ) * (336). Незважаючи на досить ясну схему, запропоновану представниками страхового бізнесу, для побудови ефективної системи страхування професійної відповідальності адвоката належить вирішити цілий ряд питань. Перш за все, необхідно вибрати концепцію цього виду обов'язкового страхування з урахуванням вже існуючих в російському законодавстві моделей обов'язкового страхування відповідальності, зокрема: 1) страхування відповідальності арбітражних керуючих та 2) страхування відповідальності власників автотранспортних засобів. Так, відповідно до Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)" арбітражний керуючий зобов'язаний мати фінансове забезпечення (страховку) не менше трьох мільйонів рублів на рік (абз. 2 п. 8 ст. 20), а у разі затвердження його кандидатури у справі щодо конкретної боржника повинен додатково застрахувати свою відповідальність у розмірі, що залежить від балансової вартості активів боржника за станом на момент введення відповідної процедури банкрутства (абз. 3 п. 8 ст. 20). Дещо інший підхід був використаний в Правилах обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів: встановлена стандартна величина страхового покриття не більше 400 тис. руб., Яка не може бути ні зменшена, ні збільшена угодою між страхувальником і страховиком (у рамках договору обов'язкового страхування). Правила обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності адвоката, можливо, будуть розроблятися по одному з цих сценаріїв * (337). Переважно виглядає порядок страхування відповідальності арбітражних керуючих, при якому більшою мірою враховуються майнові інтереси потенційних потерпілих (вигодонабувачів) * (338). У зарубіжному законодавстві страхування професійної відповідальності юриста будується в основному за моделлю, яка передбачає обов'язкову наявність мінімальної страховки на стандартну суму. Корисний досвід може бути запозичений у німецьких колег. У разі ведення особливо великих і складних справ зазвичай укладаються окремі договори страхування відповідальності адвоката по конкретному дорученням (спору). В силу відносно невеликій вартості такої страховки багато клієнтів погоджуються її оплачувати самостійно. Нарешті, ще однією гарантією для клієнтів служить так звана "фірмова страховка": добровільне додаткове страхування цивільно-правової відповідальності всієї юридичної фірми, здатне забезпечити відшкодування збитків, не покритих мінімальної страховкою конкретного адвоката * (339). Не існує єдиної думки і щодо способу підтвердження страхового випадку. Оскільки мова йде про страхування ризику цивільно-правової відповідальності адвоката, очевидно, що саме її наступ і має бути підтверджено клієнтом при зверненні до страховика за отриманням страхової виплати. У Німеччині для отримання страхової виплати клієнту, як правило, необхідно домогтися притягнення адвоката до відповідальності рішенням суду. Як наслідок, щороку Федеральної Суд Німеччини розбирає більше сотні справ, пов'язаних з відшкодуванням шкоди, заподіяної німецькими адвокатами. У США отримання страхової виплати також пов'язане з задоволенням позову клієнта до адвоката * (340). Настання страхового випадку пов'язується не просто з професійною помилкою юриста, а з несприятливими майновими наслідками такої помилки, так що клієнтові доводиться доводити розмір збитків і те, що вони знаходяться в прямому причинному зв'язку з непрофесійними діями адвоката. У чинному російському законодавстві використовуються в основному два підходи до визначення доказів настання страхового випадку за договором страхування ризику цивільно-правової відповідальності: 1) набрало законної сили рішення суду про притягнення застрахованої особи до відповідальності; 2) інші документи, які зазвичай фіксують результат досудового розслідування будь-якого події * (341). У статті 19 Закону про адвокатуру немає ні слова про те, як підтверджується настання страхового випадку. Чи можливо в даних випадках встановлення в якості допустимих засобів підтвердження страхового випадку будь-яких інших актів, ніж судове рішення за позовом до адвоката? Адже очевидно бажання адвоката уникнути публічного розголосу своїх непрофесійних дій, яка неминуча при судовому розгляді спору з довірителем. Така система отримання страхового відшкодування незручна і клієнтові, оскільки змушує пройти тривалу і витратну судову процедуру. Саме тому страхові організації, щоб створити адвокатам додатковий стимул до страхування, не заперечують проти позасудового порядку підтвердження страхового випадку * (342). Для цього адвокат може домовитися зі страховиком про спільне розгляді претензії клієнта. Якщо претензія обгрунтована і ознаки настання страхового випадку очевидні, страхова компанія приймає рішення про виплату страхового відшкодування * (343). У разі якщо скарга клієнта на непрофесійні дії адвоката була раніше розглянута адвокатської палатою, до претензії доцільно докласти висновок кваліфікаційної комісії про наявність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та неналежного виконання зобов'язань за договором. Ще однією проблемою є узгодження в договорі страхування переліку страхових випадків. Специфіка адвокатської діяльності не дозволяє оперувати чіткими термінами: в Кодексі професійної етики адвоката практично всі стандарти сформульовані через оцінні ознаки. У Типових правилах страхування відповідальності юристів і адвокатів Урало-Сибірського союзу страховиків (УСС) зазначені наступні страхові випадки: 1) необгрунтоване застосування юристом норм права для врегулювання спірних правовідносин (при оформленні угод, консультуванні, судовому представництві) клієнта; 2) пропуск строків для оскарження; 3) неправильне оформлення документів; 4) неповідомлення клієнта про наслідки вчинюваних юридичних дій, що призвело до заподіяння збитків внаслідок юридичну необізнаність; 5) втрата або псування документів, отриманих від клієнта та ін Якщо пункти (2), (3) і (5) закріплюють цілком наочні і легко перевіряються професійні проступки юриста, то підтвердження страхових випадків, передбачених пунктами (1) і (4), "приречене" на судову процедуру. Вирішенню даної проблеми сприяла б спільна робота представників адвокатури та страхових компаній над проектом закону про обов'язкове страхування ризику професійної майнової відповідальності адвоката. 4. Істотними умовами угоди є: - Вказівка на адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення як повіреного (повірених), а також на його (їх) приналежність до адвокатському утворенню та адвокатської палаті; - Предмет доручення; - Умови виплати довірителем винагороди за надану юридичну допомогу; - Порядок і розмір компенсації витрат адвоката (адвокатів), пов'язаних з виконанням доручення; - Розмір і характер відповідальності адвоката (адвокатів), що прийняв (прийняли) виконання доручення. 5. Право адвоката на винагороду та компенсацію витрат, пов'язаних з виконанням доручення, не може бути переуступлено третім особам без спеціальної згоди довірителя. Винагорода, що сплачується адвокату довірителем, і (або) компенсація адвокату витрат, пов'язаних з виконанням доручення, повинні бути внесені в касу адвокатського освіти або перераховані на розрахунковий рахунок адвокатського освіти у порядку і строки, які передбачені угодою. За рахунок одержуваної винагороди адвокат здійснює професійні витрати на: - Загальні потреби адвокатської палати в розмірах і порядку, що визначаються зборами (конференцією) адвокатів; - Утримання адвокатського освіти; - Страхування професійної відповідальності; - Інші витрати, пов'язані із здійсненням адвокатської діяльності. 6. Праця адвоката, що бере участь в якості захисника в кримінальному судочинстві за призначенням органів дізнання, органів попереднього слідства, прокурора або суду, оплачується з коштів федерального бюджету. Витрати на ці цілі враховуються у федеральному законі про федеральний бюджет на черговий рік у цільової статті витрат * (344). Оскільки угода про надання юридичної допомоги згідно з ч. 2 ст. 25 Федерального закону від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" являє собою цивільно-правовий договір * (345), до його виконання застосовуються загальні положення ЦК РФ про виконання зобов'язань (гл. 22) і спеціальні правила гл. 39 (оплатне надання послуг) та 49 ГК РФ (доручення). У юридичній науці виділяються деякі принципи виконання зобов'язання: належного виконання, реального виконання (виконання в натурі), неприпустимість односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, взаємного сприяння сторін зобов'язання, економічності та ін * (346) Стосовно до угоди з адвокатом Федеральний закону від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" не вказує на будь-які особливості його виконання, на відміну від розірвання (п. 4 ч. 2 ст. 25). Однак специфіка послуги у вигляді юридичної допомоги, особливий особисто-довірчий характер відносин між юристом і клієнтом позначаються і на стадії виконання досліджуваного договору, і навіть припускають вилучення з окремих принципів виконання, (що дозволяють, наприклад, клієнтові в будь-який час відмовитися від договору). Деякі правила ГК РФ про виконання зобов'язання, враховуючи цілі надання юридичної допомоги, не застосовні до зобов'язання юриста: виконання зобов'язання частинами (ст. 311 ЦК РФ), дострокове виконання (ст. 315 ГК РФ). Інші, на жаль, не отримали достатнього висвітлення в літературі, хоча становлять значний інтерес для практикуючих юристів: про допустимість солідарних і пайових зобов'язань в послугах з надання юридичної допомоги, про умови залучення юристом третіх осіб до виконання зобов'язання. Багато помилок при вирішенні судами спорів, пов'язаних з виконанням договору про надання юридичної допомоги, обумовлені його недостатньою теоретичною розробленістю і відносною новизною законодавчої бази. Далеко не завжди отримує адекватне тлумачення правило про субсидіарний застосуванні до договору возмездного надання послуг положень про підряді * (347). Поширеним, майже "безперечним" доказом виконання зобов'язання з надання правових послуг стали так звані акти здачі-приймання виконаних робіт, акти звірки * (348). Слід погодитися з О.М. Щуковський і Д. Степановим в тому, що класичним властивостям послуги не відповідає використання подібних актів, характерних для підрядних відносин, де вони - не проста формальність, а важлива складова правовідносини, від якої безпосередньо залежить визнання зобов'язання підрядника виконаним належним чином, а також перехід до замовнику прав на результат робіт і ризику його випадкової загибелі * (349). Перераховані вище юридичні особливості не властиві динаміці зобов'язання з надання більшої частини правових послуг (консультації, судове представництво і т.д.), у зв'язку з чим актом приймання не слід надавати значення прямого доказу належного надання послуг. І навпаки, його відсутність або відмова замовника від підписання такого акта не завжди свідчить про невиконанні чи неналежному виконанні договору про надання юридичної допомоги * (350). Далеко не завжди при наявності підписаного обома сторонами акту приймання, суд вважає доведеним факт надання послуг, перелічених в акті. Більшої доказової "силою" володіють копії процесуальних документів (ухвал та рішень суду, постанов судового пристава-виконавця тощо), що підтверджують участь юриста в судовому розгляді в якості представника клієнта або присутність юриста при здійсненні будь-яких процесуальних дій у справі клієнта . Ще в 1950-і рр.. минулого століття Мін'юстом СРСР були розроблені Методичні вказівки про складання виробництва адвоката по судовій справі (1949 р.). В "досьє" по конкретній справі адвокату рекомендувалося мати такі документи: 1) копію позовної заяви та заперечення на нього; 2) виписки з інших долучених до справи документів; 3) копії клопотань, поданих до суду в письмовій формі; 4) витягу з протоколу судового засідання; 5) копію рішення суду та ін * (351) Документальне закріплення юристом всіх заходів у справі клієнта є обов'язковим при погодинній оплаті. Але і стосовно до інших випадків складання досьє по справі клієнта (виписки з матеріалів судової справи, копії основних процесуальних документів) має стати стандартом надання юридичної допомоги, оскільки практично виключає або зводить до мінімуму ймовірність суперечок з приводу обсягу виконаної роботи. Чинне цивільне законодавство не встановлює вимог до оформлення дій по виконанню зобов'язання возмездного надання послуг. Проте суди в разі спору щодо факту надання послуг, їх обсягу та якості віддають перевагу письмовим доказам, а не свідченням свідків або поясненням сторін * (352). Критерії якості юридичної допомоги. У 1960-і рр.. М.І. Брагінський запропонував умовно поділити всі договори про надання послуг на дві великі групи - з виробництва робіт та надання власне послуг * (353). Перші, на його думку, влаштовані за моделлю підрядних відносин; другі - за моделлю договору доручення з умовою про виплату винагороди. Необхідне досягнення матеріалізованої результату, віддільного від діяльності виконавця, для другого наявність результату - факультативно і, як правило, не є обов'язковою умовою належного виконання договору. Правове регулювання послуг в ГК РФ помітно вдосконалено * (354). Поряд з договором підряду (гл. 37 ЦК РФ) до кодексу введена спеціальна глава про оплатне надання послуг (гл. 39 ЦК РФ). При цьому загальні положення про підряд і правила про побутовому підряді можуть застосовуватися до договору возмездного надання послуг (ст. 783 ГК РФ) * (355). Звернення до проблеми якості правових послуг обумовлено не тільки практичними міркуваннями, а й тим, що в літературі все частіше зустрічаються спроби поширити правовий режим робіт на послуги. Так, належне виконання послуги визначається крізь призму положень гл. 37 ГК РФ про договір підряду, оскільки в гол. 39 ГК РФ критерії якості послуги відсутні. Існуючі в економічній літературі визначення "якості" послуги більшою мірою орієнтовані на матеріальні послуги, оцінка властивостей яких багато в чому збігається з оцінкою речей і результатів робіт * (356). Л.Б. Ситдикова також вважає за можливе керуватися нормою ст. 721 ("Якість роботи") з глави ГК РФ про договір підряду для оцінки якості послуг * (357). Аналізуючи чинне законодавство, можна помітити, що моделювання в зобов'язаннях з надання послуг використовується, хоча і в дещо іншій формі * (358). Практично всі затверджені Урядом РФ правила надання послуг зобов'язують виконавця надати замовнику максимально повну попередню інформацію про види послуг, порядку їх надання, термінах, видах додаткових послуг, попередити про можливі недоліки. Таким чином, у законодавстві формуються певні гарантії виконання очікувань замовника * (359). Неякісна юридична допомога найчастіше асоціюється з: 1) незнанням юристом основ матеріального і процесуального права (наприклад, незнанням "основних цивільно-правових і процесуальних строків, особливостей їх перебігу, зупинення та т.д.), останніх змін у законодавстві з питань, пов'язаних з дорученою справою; 2) порушеннями процесуального порядку - неявкою або запізненням без поважних причин у судове засідання, проявом зневажливого ставлення до інших учасників процесу; 3) неписьменним складанням процесуальних документів - позовної заяви, касаційної чи наглядової скарги, мирової угоди, клопотання, заяви про забезпечення позову тощо У Росії кінця 19-го - початку 20-го ст. робота з узагальнення практики залучення присяжних повірених (в радянський час - громадських захисників) до дисциплінарної відповідальності велася дуже активно. Серед професійних проступків присяжних повірених зазвичай виділялися такі категорії: - Недостатнє знання законів (присяжному повіреному не прощає відсутність елементарних пізнань, наприклад, порядку та строків оскарження судових рішень, відмінностей між апеляційною та касаційною інстанціями); - Необережне пред'явлення позову (не слід заявляти безпідставні або бездоказові вимоги); - Повільність ведення справи (присяжний повірений, прийнявши доручення, не повинен очікувати подання довірителем необхідних документів протягом тривалого часу); - Надмірне винагороду (гідність професії вимагає від адвоката відповідності призначуваного гонорару кількістю та якістю майбутнього праці у справі та досягнутому завдяки допомозі адвоката результату); - Безладне ведення справ (присяжний повірений не повинен постійно вимагати від довірителів різного роду доплати до гонорару; їдучи надовго з постійного місця проживання, повірений повинен зробити розпорядження щодо того, яким чином його повідомляти в екстрених випадках); - Робота для двох сторін (присяжний повірений, підтримуючи позов одного боку, не повинен одночасно допомагати інший, навіть в оформленні заяви про виклик свідка); - Придбання прав довірителів по їх тяжбам та ін * (360) Залишається сподіватися, що подібне узагальнення дисциплінарної практики стане одним з провідних напрямків роботи Ради Федеральної палати адвокатів РФ (п. 8 ч. 3 ст. 37 Закону про адвокатуру) * (361). Зустрічаються також приклади, коли кваліфікаційні комісії адвокатських палат пов'язують вчинення адвокатом професійного проступку з проявом несумлінного ставлення до доручення клієнта: - Ухилення від виконання доручення, введення клієнта в оману щодо обсягу виконаної роботи і стадії розгляду справи, що в результаті спричинило пропуск строку для оскарження рішення арбітражного суду * (362); - Прийняття доручення на ведення цивільної справи, по якому було пропущено строк позовної давності, без попереднього пояснення довірителю перспективи справи і без подання заяви суду про відновлення позовної давності * (363); - Невиконання адвокатом припущених обов'язків перед довірителем при веденні захисту по кримінальній справі, наприклад, оскаржити вирок у випадках, передбачених п. 4 ст. 13 Кодексу професійної етики (або одержати письмову відмову підзахисного від оскарження вироку). Про досить високий рівень професійних вимог до роботи адвоката свідчить дисциплінарна практика Адвокатської палати м. Москви. Оцінка дій адвоката по конкретній справі проводиться не тільки з позиції їх відповідності закону і правильності обраного способу захисту інтересів довірителя, а й з точки зору їх достатності для досягнення цілей, зазначених довірителем в дорученні. Серед восьми підстав припинення статусу адвоката, зазначених у ч. 1 ст. 17 Федерального закону від 31 травня 2002 р. N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації", слід проводити чітку відмінність між безумовними, формально визначеними підставами припинення статусу (наприклад, смерть адвоката, особисту заяву про припинення статусу) і підставами , які вимагають доказової і професійно-етичної оцінки кваліфікаційною комісією і радою адвокатської палати. Необхідність такого розмежування отримала підкріплення у Кодексі професійної етики адвоката, установившем процедурні основи дисциплінарного провадження у кваліфікаційній комісії та раді адвокатської палати. Однак згідно з ч. 2 ст. 17 Закону про адвокатуру рішення про припинення статусу адвоката рада адвокатської палати суб'єкта Російської Федерації зобов'язаний приймати на підставі висновку кваліфікаційної комісії тільки в двох, спеціально зазначених у законі випадках: - Вчинення адвокатом проступку, що порочить честь і гідність адвоката або применшує авторитет адвокатури (п. 5 ч. 1 ст. 17); - Невиконання або неналежне виконання адвокатом своїх професійних обов'язків перед довірителем, а також невиконання рішень органів адвокатської палати, прийнятих у межах їх компетенції (п. 6 ч. 1 ст. 17). Розгляд у кваліфікаційної комісії здійснюється на основі принципів усності, безпосередності, змагальності та рівності учасників дисциплінарного провадження. Висновок кваліфікаційної комісії про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) адвоката названих порушень автоматично не визначає рішення ради адвокатської палати про припинення статусу адвоката. 7. Матеріально-технічне та фінансове забезпечення надання юридичної допомоги у важкодоступних та малонаселених місцевостях є витратним зобов'язанням суб'єкта Російської Федерації. Порядок компенсації витрат адвокату, який надає громадянам Росії безкоштовну юридичну допомогу в порядку, встановленому ст. 26 коментованого Закону, визначається законами та іншими нормативними правовими актами суб'єктів Російської Федерації. 8. Розмір додаткової винагороди, що виплачується за рахунок коштів адвокатської палати адвокату, що бере участь в якості захисника в кримінальному судочинстві за призначенням органів дізнання, органів попереднього слідства, прокурора або суду, і порядок виплати винагороди за надання громадянам Російської Федерації безкоштовної юридичної допомоги встановлюються щорічно радою адвокатської палати. 9. Угоди про надання юридичної допомоги в колегії адвокатів укладаються між адвокатом і довірителем і реєструються в документації колегії адвокатів. Необхідно відзначити наступні положення, що стосуються характеру угоди про надання юридичної допомоги як цивільно-правового договору: а) на основі договору доручення адвокат виступає як представник довірителя у конституційному, цивільному, адміністративному судочинстві, як представник або захисник довірителя у кримінальному судочинстві та судочинстві у справах про адміністративні правопорушення, представляє інтереси довірителя в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, у відносинах з фізичними особами; б) на основі договору надання послуг адвокат надає інші види юридичної допомоги. 10. Кілька слів необхідно сказати про виплачується адвокату винагороду: - Забороняється переуступка третім особам права адвоката на винагороду та відшкодування витрат, пов'язаних з виконанням доручення, без спеціальної згоди довірителя; - Винагороду та відшкодування витрат підлягають обов'язковому внесенню в касу адвокатського освіти або перерахуванню на розрахунковий рахунок такої освіти у строки та порядку, передбачені угодою. Перелік документів, необхідних для отримання громадянами Російської Федерації юридичної допомоги безкоштовно, а також порядок надання зазначених документів визначаються законами та іншими нормативними правовими актами суб'єктів Російської Федерації. Юридична допомога надається у всіх випадках безкоштовно неповнолітнім, що містяться в установах системи профілактики бездоглядності та правопорушень неповнолітніх. Походження слова гонорар, за твердженням французького вченого М. Молло, пов'язано з тим, що в Стародавньому Римі адвокату платили почестями, а не грошима. Вважалося неналежним для осіб ліберальних професій вступати в угоди щодо оплати їх праці і, тим більше, стягувати винагороду за допомогою позову * (364). Якщо хто і отримував плату, то виключно у вигляді почесного дару - гонорару, який не рахувався зустрічним наданням за договором: "У вищих видах найму, що вимагають духовної діяльності, ... плата отримує значення гонорару; і це поняття в деяких службових професіях (наприклад , в адвокатській, лікарської) охороняється іноді так строго, що вважається непристойним і несумісним з честю професії вимагати позовом і судом винагороди, коли воно виявиться бідно або коли в ньому з доброї волі відмовляють "* (365). Проте всі ці достоїнства, за справедливим зауваженням Е.В. Васьковського, покояться на тому припущенні, ніби можна розробити універсальну таксу, однаково справедливу для будь-яких випадків * (366). У законодавстві Росії, Німеччини та Австрії 19-го століття основою для визначення адвокатського гонорару у цивільних справах служила ціна позову: адвокати отримували певний відсоток з усієї позовної суми. Будучи невисокої думки про рівень майстерності і моральних якостях прохачів у справах і вважаючи їх працю не більш ніж звичайним ремеслом, Є.В. Васьковський вважав за необхідне обмежити їх право вільного угоди з клієнтом про гонорар шляхом введення постійної такси. Послуги ж адвокатів у власному розумінні слова (правозаступніков), на погляд автора, тарифікувати не слід було. До цього основного критерію додавалися й інші: при однаковій ціні позову розмір гонорару підвищувався за ведення справи в більш високій судовій інстанції, змінювався залежно від результату справи. Втім, всі вони не мали прямого зв'язку з кількістю адвокатського праці, так що про яку-небудь еквівалентності в оплаті послуг адвоката говорити не доводилося. Взята сама по собі, такса - негнучке і не саме вдале засіб для визначення справедливого гонорару в конкретному випадку. Встановлена абстрактно такса практично завжди буде ставити в невигідне становище або адвоката, або клієнта, і в чистому вигляді неприйнятна. Водночас таксову метод є корисним для вирішення ряду інших прикладних задач. Наприклад, у Статуті цивільного судочинства Російської імперії було передбачено, що суд керується законною таксою у двох випадках: по-перше, при обчисленні судових витрат, що підлягають стягненню з сторони, що на користь виграла, за наймання повіреного, по-друге, при визначенні розміру гонорару повіреному в тому випадку, коли не було укладено письмову угоду з клієнтом про гонорар (ст. 396 Статуту цивільного судочинства). Всупереч такому скептичному прогнозом в сучасному російському законодавстві існує Порядок розрахунку оплати праці адвоката, що бере участь в якості захисника в кримінальному судочинстві за призначенням. Розмір винагороди адвоката поставлено в залежність від складності кримінальної справи, показниками якої є тяжкість осудної злочину і відповідна підсудність кримінальної справи (крайовому, обласному суду), кількість обвинувачених у справі, неповноліття обвинуваченого, обсяг матеріалів кримінальної справи та ін * (367) Досить популярно за кордоном використання мінімальних тарифів на адвокатські послуги з метою попередження недобросовісної цінової конкуренції та захисту престижу професії. В Ізраїлі призначення гонорару нижче передбаченого мінімуму дозволяється тільки при наявності поважних причин (наприклад, для незаможних клієнтів), а також починаючим адвокатам в перші три роки роботи * (368). Цікаво складалася доля мінімальних тарифів на адвокатські послуги (minimum fee) в США. До середини 20-го століття близько восьмисот міських і окружних асоціацій юристів (місцеві BAR-и) затвердили таблиці гонорарів за окремі види юридичної допомоги (fee schedules). Незважаючи на неодноразові скарги антимонопольних органів, які розцінювали подібні прейскуранти як цінову змову, суди штатів довгий час підтримували подібну практику місцевих BAR-ів, вважаючи її засобом проти недобросовісної цінової конкуренції: розширення клієнтури за рахунок навмисного і регулярного заниження гонорару (solicitation) * (369). І все ж у січні 1973 Окружний суд штату Вірджинія визнав, що затвердження місцевими BAR-ами мінімальних тарифів на послуги юристів є порушенням антимонопольного законодавства. Після чого вже Американська асоціація юристів в 1978 р. рекомендувала асоціаціям штатів і місцевим BAR-ам обговорити перегляд або взагалі повне скасування fee schedules. Про змішані системах оплати адвокатських послуг Є.В. Васьковський відгукувався скептично, вважаючи, що з'єднання в них елементів договірної, таксової та інших чистих моделей ні до чого доброго не приведе, оскільки всім їм властивий один серйозний недолік - довільність у розрахунку розміру гонорару, а також відсутність будь-якої жорсткої зв'язку між кількістю і якістю праці адвоката і розміром його винагороди. З іншого боку, перераховані вище системи визначення винагороди містять окремі раціональні моменти. Договірна та таксова системи, кожна по своєму, прагнуть вийти на справедливу оцінку праці адвоката, а їх поєднання може дати цілком прийнятні як для адвоката, так і для клієнта результати. Не дивно, що такий різновид змішаної системи розрахунку гонорару адвоката отримала найбільше визнання у світовій практиці. Зіставляючи між собою прийняту в Німеччині змішану систему (договір + такса) і відомий американському праву принцип розумності адвокатського гонорару (reasonable fee), не можна не відзначити, що розгорнута система тарифів (нехай і рекомендаційного характеру) сприяє більшій обізнаності клієнта і підготовленості до переговорів з адвокатом з приводу гонорару. Нарешті, було б несправедливо обійти увагою систему відносно безоплатної адвокатської допомоги, яку відстоював проф. Є.В. Васьковський. Вважаючи помилковим ставлення до гонорару як точному еквіваленту юридичної допомоги, автор пропонував виплачувати адвокатам щось на зразок платні, тільки не державного, а громадського: гонорар стягується подібно мито з урахуванням платоспроможності клієнта (незаможних і зовсім пропонувалося звільняти від сплати цього мита) і важливості для нього наданої адвокатом послуги. Перевагою такого порядку оплати є те, що не принижуючи особистої гідності правозахисника на противагу договірної системі, і не зрівнюючи грубо праця всіх адвокатів на відміну від таксової системи, він забезпечує майнові інтереси як адвокатів, так і їх клієнтів. Заперечуючи противникам цієї системи, які вважали її нежиттєздатною, Є.В. Васьковський вказував на майновий стан французьких, бельгійських та англійських адвокатів, набагато більш сприятливе у порівнянні з тим, в якому опинилися російські, німецькі та австрійські адвокати наприкінці 19-го століття, поборники договірної системи визначення гонорару. Будь-які обмеження, на кшталт розумної величини гонорару і неприпустимість угод про додаткові преміях за успішний результат справи, добре відомі сучасним правопорядкам, в російському законодавстві 19-го в. були відсутні, а такси грали лише допоміжну роль. Із встановленням радянської влади змінилися і принципи роботи адвокатури. Спочатку планувалося взагалі не стягувати з клієнта плату за юридичну допомогу. Однак голос розсудливих людей і професійних юристів взяв гору, і в постанові 3-й сесії ВЦВК від 26 травня 1922 про адвокатуру було закріплено принцип оплати клієнтами допомоги адвокатів. За загальним правилом винагороду за ведення справи визначалося за взаємною згодою зацікавленої особи і члена колегії захисників (адвоката). Разом з тим робітники і службовці державних установ мали право на визначення гонорару відповідно до таксою (по цивільних справах не більше 5% від присудженої суми). Згодом таксову метод взяв гору і в Положенні про адвокатуру СРСР 1939 вже не згадувалося угоду між адвокатом і клієнтом про розмір гонорару * (370). Дисциплінарна практика того часу, хоч і з деякими застереженнями, все ж дозволяла присяжним повіреним ставити розмір гонорару в залежність від результату справи. Московський рада неодноразово звертав увагу присяжних повірених на те, що встановлюючи гонорар за своїм розсудом, вони не повинні забувати і про інтереси клієнта: розмір гонорару повинен відповідати "кількістю та якістю майбутнього праці", а також "досягнутому, завдяки допомозі адвоката, результату" * (371). Наприклад, К.К. Арсеньєв вважав, що практика встановлення присяжними повіреними гонорару тільки на випадок виграшу справи, заслуговує схвалення: "... Праця адвоката не може бути вимірюємо ні цінністю справи, ні його результатом; але при визначенні винагороди справедливо приймати до уваги як кількість, так і якість праці, часто, якщо не завжди, що виражається в його результаті ... Якщо частина адвокатського праці залишається зовсім неоплаченої (програні справи, неплатоспроможність відповідача), то інша частина за необхідності повинна бути оплачувана трохи вище її нормальної вартості. Не можна заперечувати, що надія на винагороду служить одним із стимулів адвокатського праці "* (372). Напередодні ухвалення закону про адвокатуру дію Інструкції Мін'юсту СРСР про оплату юридичної допомоги 1991 р. на території Росії було припинено * (373). У Законі про адвокатуру отримав визнання принцип визначення винагороди за юридичну допомогу виключно угодою адвоката з клієнтом (п. 4 ст. 25), крім випадків надання юридичної допомоги безкоштовно і за призначенням. Разом з тим несправедливо були забуті деякі позитивні сторони тарифікації адвокатських послуг * (374). Серйозною проблемою для сучасної судової практики стали вимоги (заявляються додатково до основного або в якості самостійного позову) про відшкодування витрат з оплати послуг представника. ЦПК РРФСР (до внесення в нього змін в 1995 р.) * (375) передбачав присудження подібних витрат стороні, на користь якої винесено судове рішення, в розмірі не більше 5% від задоволеної частини позовних вимог або від частини позовних вимог, в якій судом відмовлено, але не понад встановленої такси (ст. 91). Чинне процесуальне законодавство обмежується вказівкою на присудження витрат в розумних межах (наприклад, п. 1 ст. 100 ЦПК РФ). Оскільки Інструкція Мін'юсту СРСР 1991 р. на території Росії вже не застосовується і не існує будь-яких інших актів, що встановлюють тарифи на послуги адвокатів, суди не мають чітких критеріїв для визначення розумної величини витрат на юридичну допомогу * (376). Процессуалистами було сформульовано декілька підходів до визначення суми підлягають відшкодуванню витрат на послуги представника, в тому числі передбачають активну участь суду. Зокрема, пропонувалося: 1) керуватися принципом середньої ціни, що склалася на ринку юридичних послуг (В.Ф. Яковлєв) * (377), 2) враховувати не тільки типову вартість послуг за судовим представництву, а й обставини конкретної справи (його складність, обсяг матеріалів, тривалість судового розгляду) і кваліфікацію представника (В.М. Шерстюк) * (378). Згодом Вищий Арбітражний Суд РФ роз'яснив, що при визначенні розумних меж витрат на оплату послуг представника можуть братися до уваги такі обставини: норми витрат на службові відрядження, встановлені правовими актами; вартість транспортних послуг економічного класу; час, який міг би затратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець * (379). Питання про правову природу витрат на послуги судового представника вимагає подальшої розробки в цивільно-правової та процесуальної науці. Деякі норми Цивільного кодексу РФ згадують про право кредитора стягнути з несправного боржника "витрати по стягненню", "судові витрати" і т.п. У пункті 2 ст. 363 ГК РФ прямо говориться про відповідальність поручителя перед кредитором у повному обсязі, у тому числі в частині відшкодування судових витрат по стягненню боргу та інших збитків кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником. Однак це недостатній аргумент на користь частноправовой природи витрат на послуги судового представника (як і інших судових витрат), оскільки за процесуальним законодавством залишається останнє слово в тому, що стосується меж відшкодування таких витрат. Для деяких послуг, у тому числі адвокатських, характерні всі три способи * (380). Сучасні російські і зарубіжні юристи дійсно використовують ці три основні методики визначення винагороди, хоча і не обмежуються ними. Найбільш простим є порядок, при якому адвокат і клієнт обумовлюють гонорар у твердій сумі. У США така форма гонорару отримала назву "flat fee" і зазвичай використовується для оплати юридичної допомоги, що не представляє особливої складності для юриста середнього рівня, при виконанні стандартних доручень * (381). У російській практиці ця форма винагороди не отримала широкого розповсюдження і застосовується в основному в тих же самих випадках: при усних консультаціях; при складанні установчих документів створюваних юридичних осіб, нескладних позовних заяв (про стягнення невиплаченої заробітної плати, про розірвання шлюбу, стягнення посібників та т . п.), проектів найбільш поширених в діловій сфері або в побуті договорів (поставки продукції, позики грошових коштів тощо). Чи не особливо поширений в російській юридичній практиці погодинної спосіб оплати послуг адвоката, при якому універсальним засобом для визначення ціни будь-якого виду юридичної допомоги виступають витрати робочого часу юриста на її виконання. Ця модель свідчить про певну спробі пов'язати розмір гонорару юриста з кількістю його праці. Витрачений час виступає основним масштабом; остаточна погодинна ставка гонорару уточнюється за допомогою підвищувальних і понижувальних коефіцієнтів - з урахуванням того, ким виконується робота (адвокатом або стажистом), в якій судовій інстанції розглядається справа клієнта і т.д. Оплата може здійснюватися як за цілі години, так і за певні частини години, до яких зазвичай округляється витрачений час (наприклад, до 1/4, 1/5, або 1/6 години). Пік популярності погодинної оплати послуг юриста доводиться в США на 1960-і рр.. В даний час ця система переживає кризу. У доповіді спеціальної Комісії ABA з питань погодинної оплати юридичної допомоги (ABA Commission on Billable Hours) 2001 зазначалося, що багато проблем сучасної професії юриста сягають корінням саме в цю модель. Нескінченна гонитва за годинами змушує все більшу кількість юристів йти з професії тільки для того, щоб налагодити своє особисте життя. Іншими негативними наслідками погодинної оплати є: симуляція роботи, ухилення від надання безкоштовної юридичної допомоги, завантаженість другорядної роботою, оскільки необхідно письмове оформлення практично всіх заходів у справі. За зауваженням членів Комісії, при погодинному методі "кількість праці юриста переважає над його якістю, а рутинна робота над творчою" * (382). У Росії така схема оплати поки не є загальноприйнятою, хоча передові адвокати не бояться використовувати її у своїй роботі. Необхідно уявляти собі і всі наслідки переходу до даної системи визначення винагороди - вона вимагатиме від юриста більшої дисциплінованості, ретельності при складанні звітів про характер виконаної роботи і витрачений час * (383). Найбільш часто винагороду за юридичну допомогу визначається у вигляді відсотка від ціни позову (вартості спірного майна, оспорюваної суми боргу і т.п.). Якщо воно підлягає сплаті незалежно від результату справи, то по суті є окремим випадком фіксованого винагороди (flat fee). Істотно відрізняється від нього так зване "умовне винагороду" (contingent fee), яке також встановлюється у вигляді відсотка або дробу від спірної суми, але виплачується тільки при сприятливому результаті дорученої справи * (384). При розгляді спорів про стягнення винагороди за послуги по судовому представництву судам необхідно розрізняти ці дві зовні подібні формулювання умови про гонорар. Якщо виплата гонорару, нехай навіть у вигляді відсотка від ціни позову, ні прямо, ні опосередковано не обумовлена винесенням судового рішення на користь клієнта, то в такої умови договору про надання юридичної допомоги немає нічого негожого: подібний спосіб розрахунку гонорару був відомий дореволюційному і радянським законодавством про адвокатуру. Аналогічна методика використовується в німецькому Положенні про оплату послуг адвокатів (BRAGO). Якщо ж зміст договору прямо вказує або на увазі виплату винагороди у вигляді відсотка від присудженої суми, у вигляді частини "присудженої" судом суми або за рахунок присудженого майна, дана умова означає встановлення саме умовного гонорару, забороненого законодавством ряду держав. Такого роду винагороди залежно від результату справи визнаються незаконними в Англії, оскільки суперечать публічним інтересам * (385). У Німеччини не дозволяється укладати угоду про сплату гонорару тільки за результатом (або в частці). Французький закон про статус адвоката забороняє обумовлювати розмір гонорару виключно результатом судового розгляду, а проте не забороняється до основного гонорару доплачувати преміальні в разі прийняття судом рішення на користь клієнта? Ізраїльський закон про професійну етику адвоката забороняє ставити розмір гонорару в залежність від результату кримінального процесу (при захисті адвокатом інтересів обвинуваченого), а проте для майнових суперечок яких обмежень не передбачено * (386). США є одним з небагатьох держав, законодавство яких допускає угоди про виплату винагороди тільки при вдалому результаті судового розгляду. Однак і тут інститут умовного гонорару супроводжується численними застереженнями: клієнтові попередньо, під розписку, повинна бути роз'яснена суть даного винагороди; по ряду категорій справ встановлення умовної винагороди заборонено (в шлюбно-сімейних спорах, при захисті обвинуваченого у кримінальній справі) * (387). Найбільш популярні умовні гонорари в разі представництва клієнта в суді у справах про відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю; по справах, де передбачаються значні витрати по справі, непосильні для позивача, але і ціна позову становить значну величину. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Стаття 25. Угода про надання юридичної допомоги" |
||
|
||