| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1. Загальні питання застосування методу прямого внутрінаціонального регулювання |
||
|
веденню підприємницької діяльності на своїй території з використанням організаційно-правових форм вітчизняних юридичних осіб (через створення вітчизняних юридичних осіб, засновниками яких є іноземні компанії), колізійних метод не може принести бажаного правового результату. Коллизионная норма, за загальним правилом, посилатиме до права даної держави, відповідно до законами якого засновано нову юридичну особу і на території якого знаходяться його офіційні органи управління. Однак з цілої низки політичних і економічних причин держава не може зайти настільки далеко і, надавши в розпорядження іноземної особи вітчизняні організаційно-правові форми юридичних осіб, повністю (без всяких обмежень і вилучень) поширити на діяльність такого роду компаній матеріальні норми свого законодавства. Держава змушена приймати правові норми прямої дії, спеціально спрямовані на регулювання порядку допуску та здійснення подальшої підприємницької діяльності іноземних компаній на території даної держави. Сукупність такого роду норм отримала назву «законодавство про іноземні інвестиції» і є зовнішнім виразом застосування іншого методу міжнародного приватного права - методу прямого внутрінаціонального регулювання. У літературі питання про природу матеріально-правових норм внутрінаціонального права, спеціально спрямованих на регулювання відносин за участю іноземного елемента, а також про місце таких норм в правовій системі викликає жваві суперечки. Думки авторів по даного питання можна розділити на наступні три основні групи. Прихильники першої точки зору вважають, що розглянута група норм не повинна включатися до складу міжнародного приватного права. За своєю правовою природою ці норми входять у відповідні галузі національного права-цивільне, адміністративне і т.д. На такий позиції стояв один з найбільших вітчизняних фахівців в області міжнародного приватного права Л.А. Лунц. Він зазначав таке: «Виділення інститутів радянського матеріального права, призначених регулювати зовнішню торгівлю і оборот з іноземними державами, зі сфери цивільного права в тісному сенсі слова з віднесенням цих інститутів до міжнародного приватного права, навряд чи буде сприяти досить поглибленому розумінню і вивченню цих норм ... Таким чином, ставши на вказаний вище шлях, ми прийшли б до того, що межа між міжнародним приватним правом і цивільним правом була б зовсім стерта »[123]. М. Вольф також не включає «право іноземців» в предмет своєї роботи: «Деякі автори відносять до предмета міжнародного приватного права питання про правове становище іноземців за внутрішніми законами країни ... Такого роду проблеми як з юридичної, так і з політичної боку вельми відрізняються від проблем, що відносяться до застосовності закону. З цих міркувань було визнано переважним виключити такі проблеми зі справжнього дослідження »[124]. Л. Раапе вважає, що« від міжнародного приватного права слід далі відрізняти право, що стосується іноземців, яке ... являє собою матеріальні, а не колізійні норми. З іншого боку, ці норми відносяться до самих різних областей права, отже, не тільки до приватного права, але до права процесуального, конкурсного, адміністративному і т.д. З цієї точки зору, отже, право, стосовно іноземців, - це цілий ряд правил з усіх можливих областей вітчизняного права, за винятком якраз міжнародного приватного права »[125 ]. Найбільш розгорнуто дана точка зору у вітчизняній доктрині обгрунтована І.Л. КИЧИГИН. У своїй роботі вона спростовує доцільність виділення методу прямого регулювання нормами внутрішнього права. «Ці норми носять або адміністративно-правової характер і в силу цього застосовуються незалежно від постановки колізійної проблеми, або є цивільно-правовими нормами, застосування яких грунтується на односторонніх колізійних нормах. У першому випадку віднесення їх до міжнародного приватного права не відповідало б цивільно-правовим характером регульованих відносин, у другому випадку дія цих норм може розглядатися в складі колізійного методу »[126] . Друга точка зору заснована на виділенні в рамках міжнародного приватного права єдиного «прямого» матеріально-правового методу регулювання. Всі норми міжнародного приватного права при цьому поділяються на дві великі групи-колізійні норми і матеріально-правові норми прямої дії, причому кожній з цих груп відповідає свій метод правового регулювання (колізійних і матеріально-правової). Таких позицій дотримуються М.М. Богуславський [127], а також 3 . Кучера. Ці автори об'єднують в єдину категорію «прямих» норм матеріально-правові норми, уніфіковані шляхом укладення міжнародних угод, і внутрішньонаціональні норми, «в яких міститься матеріально-правове врегулювання прав і обов'язків сторін, і застосування цих норм відбувається без попереднього застосування інших норм, зокрема колізійних » [128]. На нашу думку, об'єднання матеріальних норм, уніфікованих на міждержавному рівні, а також внутрішньонаціональних норм є сумнівним, оскільки ці два види норм володіють більше відмінностями, ніж об'єднуючими рисами. Уніфіковані матеріально-правові норми мають якісно іншу природу, відмінне місце в національних правових системах і виконують різні функції і завдання в правовому регулюванні складаються відносин, що буде продемонстровано далі. У зв'язку з цим більш правильною видається третя з висловлюваних точок зору на природу і місце внутрішньонаціональних норм прямої дії. Автори підручника міжнародного приватного права, виданого в 1984 р., вказують на те, що внутрішньонаціональні норми так званого прямого (або безпосереднього) дії «за механізмом їх введення в дію і порядку застосування істотно відрізняються як від уніфікованих норм міжнародних договорів, так і від колізійних норм, які можуть містити відсилання і до вітчизняного, і до іноземному праву. Тому норми прямої дії - особливий, третій метод регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом поряд з колізійними і уніфікованими матеріальними нормами »[129]. Особливий характер даного методу правового регулювання підкреслюється також у роботі Г. Г. Іванова та А. Л. Маковського: «Такі норми виключають можливість застосування для вирішення відповідного питання іноземного права і роблять безпредметною в цій частині постановку колізійної проблеми. Оскільки такі норми застосовуються до відносин, ускладненим іноземним елементом, незалежно від колізійних норм і навіть всупереч їм, їх іноді називають нормами "прямого" дії. Назва не зовсім точне, тому що "прямо" (тобто без застосування колізійних норм) діють і багато інших норми міжнародного приватного права, наприклад уніфіковані норми, встановлені міжнародними конвенціями. Подібні норми слід розглядати як особливий прийом регулювання відносин з іноземним елементом »[130] . При розгляді питання про природу і місце внутрішньонаціональних норм, спрямованих на регулювання відносин з іноземним елементом, цікаво звернути увагу на те, яким чином законодавство і доктрина зарубіжних країн вирішують проблему, яка розглядається. Як ми вже відзначали вище, німецька і англо-американська доктрина висловлюються проти включення «права іноземців» в міжнародне приватне право. В Водночас французькі автори традиційно робить акцент на цьому виді норм і відстоюють необхідність їх спільного вивчення в рамках міжнародного приватного права. Чим же можна пояснити цю примітну особливість? Очевидно, внутрішньонаціональні норми, спрямовані на регулювання відносин за участю іноземного елемента, грунтуються на принципі територіальності, останньому віддається перевага перед використанням колізійних норм, яке може спричинити необхідність застосування норм іноземного права. М. Іссад, що є представником французької правової школи, пише: «" Законами прямого регулювання " називаються закони, які застосовуються до правовідносин безпосередньо, минаючи класичну коллизионную норму, яка вказала б на їх застосування. Критерієм відмінності є інтерес або воля держави, яка, керуючись певною метою, бажає застосувати (або не застосовувати) в даному випадку своє право. Там, де діє класичний колізійних метод , державі практично байдуже, буде застосовуватися його право (право суду) або іноземне право. Якщо ж держава a priori хоче виключити ризик прив'язки до іноземному праву, воно створює імперативні норми »[131]. Як справедливо зазначає В. М. Корецький,« для французів - з їх турботами про обмеження для чужих і привілеях для своїх - "право іноземців" є примарной. Потрібно ... раніше вирішити питання, якими правами іноземець користується, а потім вже говорити про тих правах, які він в даному випадку може здійснювати ... Тільки тоді, коли знають, чи може іноземець користуватися відомими правами, звертаються до питання, яке законодавство має регулювати їх здійснення »[132]. Саме в цьому полягає юридична природа того чи іншого режиму, який відповідно до правил міжнародних угод або на основі норм національного права надається іноземним особам. Слід погодитися з думкою Л. А. Лунца, який вважає, що «визнання за іноземцем цивільної правоздатності є необхідною передумовою колізійного питання: колізійна проблема стосовно відношенню з участю іноземця виникає тому, що дані відносини розглядаються як правовідносини, а іноземець - як правоспособное обличчя. У тих випадках, коли правоздатність його, в як виняток, обмежена ... ні колізійної проблеми, не виникає і питання про вибір закону для визначення прав іноземця »[133]. Таким чином, думка І. Л. КИЧИГИН, яка вважає, що внутрішньонаціональні норми приватноправового характеру, прямо спрямовані на регулювання відносин з іноземним елементом, засновані на припущених односторонніх колізійних нормах і повинні розглядатися в рамках колізійного методу, не мають під собою необхідного обгрунтування. Такий підхід не заснований на дійсній природі створених відносин і веде до змішання різного за своєю спрямованістю правового регулювання. У зв'язку з вищесказаним, на нашу думку, немає підстав включати норми так званого права іноземців в масиви інших галузей права. Інше питання: чи слід включати такі норми в предмет міжнародного приватного права або розглядати їх в рамках цивільного права «в тісному сенсі слова»? Видається, що роль «права іноземців» особливо значима для тих країн, соціальне чи економічне становище яких не дозволяє застосовувати єдине правове регулювання як для стосунків, не виходять за межі юрисдикції держави, так і для відносин з участю іноземних осіб. Саме тому значення «права іноземців» було таке велике в колишніх соціалістичних країнах, а сьогодні - в розвиваються, і країнах з так званою перехідною економікою. У той же час для розвинених капіталістичних країн не властиво прийняття внутрішньонаціональних норм, спеціально спрямованих на регулювання відносин за участю іноземців. Ця обставина має особливе значення для розуміння природи і місця законодавства про іноземні інвестиції, яке є одним з основних предметів вивчення в цій роботі. 2. Місце національних норм прямої дії в системі правового регулювання іноземних інвестицій Правовий режим іноземних осіб, який був розглянутий в попередньому розділі, формує загальний принциповий підхід до правового регулюванню діяльності іноземців на території даної держави. У тому випадку, якщо б на території окремо взятого держави іноземні особи користувалися необмеженим національним режимом, на цьому можна було б поставити крапку в дослідженні. Однак, як правило, держава за допомогою спеціальних норм національного законодавства встановлює особливості правового становища іноземних осіб або їх окремих груп. За кордоном ці спеціальні норми прийнято об'єднувати під назвою «право іноземців». Найбільш часто такі спеціальні норми приймаються для регулювання процедури допуску і подальшого функціонування іноземних інвестицій в економіці приймаючої держави. Такого роду норми зазвичай формують комплексну галузь го законодавства - законодавство про іноземних інвестиціях. Як правило, в країнах з розвиненою економікою застосування національного режиму щодо іноземних інвесторів є загальним правилом. У зв'язку з цим роль спеціальних норм у таких країнах незначна. У той же час в країнах, що розвиваються, і країнах з перехідною економікою повне зрівняння правового статусу іноземних і вітчизняних інвесторів може бути неприйнятним по ряду економічних і політичних причин. У цьому випадку роль спеціального законодавства про іноземні інвестиції істотно зростає. Дана обставина зазначає у своїх роботах HA Ше-Банова: «В країнах з розвиненою економікою зазвичай не розробляється особливу законодавство. До іноземному суб'єкту застосовуються положення іноземних норм, і лише особливо значущі для інтересів держави питання регламентуються спеціально прийнятими законодавчими актами. У країнах, тільки формують сучасні ринкові відносини, навпроти, розвитку національного законодавства, що регламентує допуск іноземного капіталу в економіку, приділяється пильна увагу »[134]. Із сучасних європейських країн спеціальні правові акти, що відносяться до регулювання іноземних інвестицій, мають лише Греція, Італія, Португалія, Іспанія і Туреччина [135]. Однак це не означає, що в інших європейських державах взагалі відсутні спеціальні норми в даній області. Цілі, переслідувані національним законодавцем при виданні нормативних актів, що відносяться до області законодавства про іноземних інвестиціях, можуть мати різний характер. Вдале пояснення основного призначення такого роду норм можна зустріти вже в дореволюційної вітчизняної літератури - в роботі барона Б.Е. Нольде: «Статус іноземної юридичної особи визначається її особистим законом лише остільки, оскільки це допускається місцевим законодавством щодо юридичних осіб взагалі та іноземних осіб зокрема. Держава не може допустити, щоб іноземне юридична особа користувалося в межах його великими правами, ніж ті, якими користується місцеве юридична особа тієї ж категорії. Звідси перші обмеження обсягу правоздатності, даруемой особистим законом даному іноземному особі. Далі, держава може для іноземних юридичних осіб створити у своєму законі особливі обмеження, які викликаються прагненням надати заступництво місцевим установам того ж роду, небажанням допустити іноземні підприємства в тій чи іншій місцевості або до тієї чи іншої галузі праці та інш. Звідси другий обмеження обсягу правоздатності іноземних юридичних осіб »[136] Не менш категорично звучать положення деяких нормативних актів. . Так, Конституція штату Монтана (§ 11 ст. 15) прямо встановлює наступну норму: «Жодна компанія і корпорація, що утворилася по закону якої іншої країни, штату або території, не повинна мати або здійснювати в межах цього штату більше прав або привілеїв, ніж ті, якими володіють такі ж або подібні компанії або корпорації, створені за законами цього штату. Всі іноземні корпорації, які отримали дозвіл здійснювати операції в штаті Монтана, мають бути підпорядковані всіма зобов'язаннями, обмеженням і податках, які покладені або можуть бути покладені на подібного роду корпорації, організовані за законами цього штату »[137]. В основі законодавства про іноземні інвестиції лежить застосування методу прямого внутрінаціонального регулювання. У юридичній літературі цей метод справедливо розглядається в як домінуючого по відношенню до колізійного методу. Действитель але, перш ніж ставити коллизионную проблему і звертатися до особистого статуту юридичної особи, необхідно визначити, допускає Чи взагалі дана держава іноземні особи в свою економічну життя, і якщо допускає, то якою мірою і з якими обмеженнями. За зауваженням А.Г. Богатирьова, «таке національно-правове регулювання іноземних інвестицій представляє собою прямий метод регулювання в міжнародному приватному інвестиційному праві, що є основним і головним. Поряд з ним, але вже в якості субсидіарного або додаткового, може бути і "колізійних" метод регулювання » [138]. 3. Складові законодавства про іноземні інвестиції - вилучення з національного режиму обмежувального і стимулюючого характеру Як ми вже встигли встановити в попередньому розділі, вилучення з національного режиму можуть носити або обмежувальний, або стимулюючий характер. По суті справи, саме сукупність цих вилучень і правових норм, прийнятих в їх розвиток (з метою встановлення гарантій застосування заходів стимулюючого характеру і умов введення обмежувальних заходів), і становить законодавство про іноземні інвестиціях у власному розумінні слова. Питома вага тих чи інших вилучень безпосередньо залежить від політичної та економічної лінії, проведеної даними державою. При цьому важливе значення має економічний потенціал країни та її здатність до розвитку без активного залучення іноземного капіталу. У західній літературі процес залучення іноземних інвестицій часто зображується в вигляді своєрідного «перетягування каната» між приймаючим державою (державою, які імпортують іноземні інвестиції), з одного боку, і державою - експортером капіталу і самим іноземним інвестором, з іншого боку. У тому випадку, якщо економічні позиції приймаючої держави сильні та існує великий попит з боку інвесторів з різних країн, таке держава може дозволити собі диктувати свої умови і включити в своє законодавство велика кількість обмежувальних вилучень. Якщо ж економіка приймаючої держави слабка і відчуває гостру брак капіталу, то іноземний інвестор здатний диктувати свої правила гри та вимагати надання вилучень стимулюючого характеру. Розглянемо основні види обмежувальних і стимулюючих вилучень з національного режиму, частіше за інших застосовуються у відношенні допуску іноземних інвесторів та їх подальшої підприємницької діяльності на території приймаючої держави. Почнемо з основних заходів обмежувального характеру, які обмежують права іноземних інвесторів у порівнянні з вітчизняними або вводять для них додаткові адміністративні та контрольні процедури: 1) дозвільний порядок створення юридичних осіб з участю іноземного капіталу - він передбачений, наприклад, у Китаї в Відповідно до положень Закону КНР від 1 липня 1979 про спільні підприємствах з китайським та іноземним капіталом. В Австралії попередній дозвіл потрібно на інвестиції обсягом 10 млн австралійських доларів і більше, в Ірландії - не менше 1 млн ірландських фунтів, в Канаді - не менше 5 млн канадських доларів, у Фінляндії - якщо іноземним інвесторам буде належати не менше 40% статутного капіталу компанії, в Греції - у всіх випадках (крім інвестицій з інших країн ЄС) [139]; 2) встановлення максимально можливого розміру участі іноземців в статутному капіталі національних юридичних осіб - так, відповідно до постанови Ради Міністрів СРСР від 13 січня 1987 № 49 «Про порядок створення на території СРСР і діяльності спільних підприємств за участю радянських організацій і фірм капіталістичних і країн, що розвиваються »частка радянської сторони в статутному капіталі спільного підприємства повинна була становити не менше 51% (п. 5) [140]. У Швеції 60% статутного капіталу в компаніях, що розробляють природні ресурси, повинні належати шведським громадянам та юридичним особам [141]; 3) заборона на заняття певними видами діяльності (ведення комерційної діяльності в певних галузях промисловості і народного господарства) - широкий перелік галузей народного господарства, в яких не допускалося участь іноземного капіталу, до останнього часу встановлювався в законодавстві Індії, а також ряду африканських держав [142]. Відповідно до Федерального закону від 4 серпня 2001 № 107-ФЗ «Про внесення доповнення до Закону Російської Федерації "Про засоби масової інформації" »[143]« іноземне юридична особа, а одно російське юридична особа з іноземною участю, частка (внесок) іноземної участі в статутному (складеному) капіталі якого становить 50 відсотків і більше, громадянин Російської Федерації, що має подвійне громадянство, не має права виступати засновниками теле-, відеопрограм. Іноземний громадянин, особа без громадянства та громадянин Російської Федерації, який має подвійне громадянство, іноземна юридична особа, а одно російське юридична особа з іноземною участю, частка (внесок) іноземної участі в статутному (складеному) капіталі якого становить 50 відсотків і більше, не має права засновувати організації (юридичні особи), здійснюють телемовлення, зона впевненого прийому передач яких охоплює половину і більше половини суб'єктів Російської Федерації або територію, на якій проживає половина або більше половини чисельності населення Російської Федерації »; 4) включення до складу органів управління юридичних осіб певної частки місцевих громадян - у Швейцарії більшість членів адміністративної ради має бути представлено особами швейцарської національності і проживати в Швейцарії, а якщо статутом передбачений лише один адміністратор, то їм також повинен бути швейцарець, проживає в Швейцарії. У правління акціонерних товариств, створених у Фінляндії, іноземці можуть бути допущені тільки з дозволу Державної Ради Фінляндії і лише в межах V 3 всіх членів. У Норвегії і Данії іноземці можуть бути членами правління, але при умови, що вони не менше п'яти років проживають в цій країні. У Японії президентом японської компанії може бути тільки японець [144]; 5) фіксування максимально можливого сукупного відсотка іноземного капіталу на певному ринку товару (робіт, послуг) - в Відповідно до п. 3 ст. 6 Закону РФ від 27 листопада 1992 р. № 4015-1 «Про організацію страхової справи в Російській Федерації »(в ред. Федерального закону від 20 листопада 1999 р. № 204-ФЗ [145]) «у разі, якщо розмір (квота) участі іноземного капіталу в статутних капіталах страхових організацій перевищує 15 відсотків, федеральний орган виконавчої влади з нагляду за страховою діяльністю припиняє видачу ліцензій на здійснення страхової діяльності страховим організаціям, що є дочірніми товариствами по відношенню до іноземних інвесторів (основним організаціям) або мають частку іноземних інвесторів у своєму статутному капіталі більше 49 відсотків ». Відповідно до ст. 18 Федерального закону від 3 лютого 1996 р. № 17-ФЗ «Про внесення змін і доповнень до Закону РРФСР" Про банки і банківську діяльність в РРФСР "» (в ред. від 19 червня 2001 р.) [146] «Розмір (квота) участі іноземного капіталу в банківській системі Російської Федерації встановлюється федеральним законом по пропозицією Уряду Російської Федерації, погодженим з Банком Росії. Зазначена квота розраховується як відношення сумарного капіталу, що належить нерезидентам у статутних капіталах кредитних організацій з іноземними інвестиціями, і капіталу філій іноземних банків до сукупного статутного капіталу кредитних організацій, зареєстрованих на території Російської Федерації. Банк Росії припиняє видачу ліцензій на здійснення банківських операцій банкам з іноземними інвестиціями, філіям іноземних банків при досягненні встановленої квоти. Банк Росії має право накласти заборону на збільшення статутного капіталу кредитної організації за рахунок коштів нерезидентів і на відчуження акцій (часток) на користь нерезидентів, якщо результатом зазначеного дії є перевищення квоти участі іноземного капіталу в банківській системі Російської Федерації »; 6) заборона на переказ за кордон прибутку від капіталовкладень понад певного ліміту - наприклад, відповідно до законодавства Аргентини сума переказу прибутків за кордон не повинна перевищувати 12,5 % Від розміру інвестицій. Щорічні прибутки, що перевищують 12,5% вважаються остаточно інвестованими в країні і не можуть бути переведені за кордон [147]; 7) обов'язкове використання місцевої робочої сили і закупівля місцевого обладнання чи сировини - так, відповідно до законодавством Норвегії встановлюється необхідність прийняття на себе юридичною особою за участю іноземного капіталу зобов'язання про пріоритетне використанні норвезької робочої сили і сировини за порівняно з іншими джерелами [148]. Як правило, заходи обмежувального характеру закріплюються на рівні національного законодавства і схильні досить швидким змінам (насамперед у частині їх скасування чи обмеження по мірі лібералізації політики в області іноземних інвестицій). У Російській Федерації такого роду заходи розосереджені по численних федеральним законам, що регулюють відносини у різних областях і сферах економічної діяльності. Звичайно, такий стан речей не сприяє активізації процесу залучення іноземних інвестицій, оскільки будь-якому потенційному іноземному інвестору необхідно провести непросту правову експертизу на предмет виявлення обмежень, пов'язаних з реалізацією того чи іншого інвестиційного проекту. У зв'язку з цим лунали обгрунтовані пропозиції про доцільності прийняття єдиного законодавчого акту, встановлює можливі заходи обмежувального характеру. Спочатку закриті переліки галузей і видів діяльності, в яких накладаються обмеження на використання іноземних інвестицій, виступали в якості додатків до проекту нового Федерального закону «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації ». Проте в ході проходження законопроекту в Державній Думі було прийнято рішення про винесення цих переліків за рамки законопроекту з метою прийняття в подальшому спеціального Федерального закону «Про перелік галузей, виробництв, видів діяльності та територій, в яких забороняється або обмежується діяльність іноземних інвесторів »[149]. У даному законопроекті наводився вичерпний перелік галузей, сфер діяльності та ділянок територій, щодо яких встановлено заборони і обмеження на здійснення іноземних інвестицій, а також вичерпний перелік галузей, сфер діяльності і ділянок територій, щодо яких встановлені обмеження на здійснення іноземних інвестицій і пов'язаної з ними діяльності (ст. 3,4). Згідно з положеннями розглянутого законопроекту обмеження на здійснення іноземних інвестицій і пов'язаної з ними діяльності в рамках другого списку можуть виражатися у таких формах: - Видачі іноземному інвестору у встановленому законодавством Російської Федерації порядку ліцензії, якщо регулювання даного виду діяльності не може здійснюватися іншими методами, крім як ліцензуванням; - Укладення Російською Федерацією і (або) суб'єктом Російської Федерації в особі уповноважених ними органів державної влади договору концесії з іноземним інвестором, якщо регулювання даного виду діяльності може здійснюватися іншими методами, крім як ліцензуванням; - Встановлення федеральним законом, Урядом РФ або в визначеному ним порядку або уповноваженим ним федеральним органом виконавчої влади максимального обсягу прямих іноземних інвестицій по конкретному інвестиційному проекту або граничної частки (Внеску) у статутному (складеному) капіталі комерційної організації з іноземними інвестиціями [150]. Даний законопроект був прийнятий у першому читанні, однак у другому читанні наприкінці 1999 р. він був відхилений Державною Думою. На рівні міжнародних угод, як правило, закріплюється лише сама принципова можливість введення такого роду обмежень національного режиму. При цьому можуть фіксуватися умови введення вилучень, покликаних не допустити погіршення становища інвесторів, які вже діють на території даної держави. В якості приклад можна навести п. 3 ст. 3 Угоди від 19 квітня 1995 між Урядом Російської Федерації та Урядом Королівства Швеція про заохочення та взаємний захист капіталовкладень: «Кожна з Договірних Сторін може в своєму законодавстві вилучення обмеженого характеру із національного режиму, про який йдеться в п. 2 цієї статті. Будь-яке нове виняток не буде застосовуватися щодо капіталовкладень, здійснених на її території інвесторами іншої Договірної Сторони до набрання такого вилучення в силу, за винятком випадків, коли вилучення необхідно з метою забезпечення оборони, національної безпеки, громадського порядку, охорони довкілля, захисту моральності і здоров'я населення ». Однак питання про вилучення обмежувального характеру може вирішуватися в міжнародних угодах і більше розгорнуто, якщо цього вимагають інтереси договірних держав. У Зокрема, в Додатку до Договору від 17 червня 1992 р. між Російською Федерацією і США про заохочення та взаємний захист капіталовкладень закріплюється вичерпний перелік галузей або сфер діяльності, в яких РФ і США залишають за собою право встановлювати або зберігати вилучення з національного режиму. Що стосується вилучень стимулюючого характеру, то приймаючі держави можуть надавати такі додаткові пільги і привілеї для іноземних інвесторів: 1) податкові пільги - в ряді африканських держав звільняються від податку на прибуток суми, які реінвестуються в економіку приймаючої держави, надається звільнення від сплати податку на прибуток на перші кілька років діяльності; 2) митні пільги - найчастіше звільняється від ввізних митних зборів імпорт іноземними інвесторами необхідних сировинних матеріалів і компонентів для похідних потреб. Імпорт витратних матеріалів і комплектуючих, з одного боку, і експорт готової продукції, з іншого боку, в ряді країн не підпадають під дію кількісних обмежень, ліцензування і квотування імпорту та експорту. Так, ст. 25 втратив нині юридичну силу Закону РРФСР від 4 липня 1991р. «Про іноземні інвестиції в РСФСР» було передбачено таке положення: «Підприємства, повністю належать іноземним інвесторам, та спільні підприємства, в статутному фонді яких іноземні інвестиції становлять понад 30 відсотків, має право без ліцензій експортувати продукцію власного виробництва та імпортувати продукцію для власних потреб, за винятком випадків, передбачених чинними на території РРФСР міжнародними договорами »; 3) інші пільгові умови економічної діяльності - надання кредитів і позик на пільгових умовах, надання державних субсидій іноземним інвесторам, які реалізують дорогі і капіталомісткі інвестиційні проекти. У ряді країн, що розвиваються на законодавчому рівні встановлюється декілька різновидів економічних пільг і привілеїв залежно від термінів реалізації інвестиційних проектів, розмірів інвестицій і сфер їх застосування. Наприклад, в франкомовних країнах Африки привілейований режим підрозділяється на режими А, В, С (Центральноафриканська Республіка, Чад, Габон та ін.) і навіть D (Конго, Камерун). У Конго, Камеруні і в усіх країнах, що входять в Екваторіальний митний союз, в інвестиційних кодексах вказується, що режим «А» застосовується не більше 10 років до підприємств, діяльність яких обмежується територією даної держави. Режим «В» може бути наданий компаніям, чия діяльність поширюється на територію двох або більше держав - членів Екваторіального митного союзу. Нарешті, підприємства, що мають важливе значення для економічного розвитку країни, можуть отримати режим «С», що передбачає довгостроковий стабільний податковий режим та інші значні економічні переваги [151]. Необхідно відзначити, що надання пільг і привілеїв іноземним інвесторам не є обов'язковою ознакою «Сприятливого інвестиційного режиму». Зокрема, в Керівних принципах регулювання прямих іноземних інвестицій, затверджених Світовим банком в 1992 р. і що носять рекомендаційний характер, але що роблять серйозний вплив на формування міжнародно-правових та національних правових норм у цій галузі, передбачається таке положення: «Жодне положення цих Принципів не повинно тлумачитися таким чином, щоб іноземним інвестиціям надавався більш привілейований режим, ніж національним »(ст. 1.3). Основними критеріями визначення сприятливого правового режиму для залучення іноземних інвестицій є не велика кількість різноманітних пільг і привілеїв, які неминуче утискають вітчизняних підприємців, а наявність гарантій здійснення та дотримання основних прав і законних інтересів, пов'язаних з капіталовкладеннями на території приймаючої держави. Іноземним інвесторам важливо мати переконаність у тому, що правові та економічні умови ведення діяльності на території приймаючої держави в майбутньому не стануть непереборною перешкодою на шляху отримання прибутку від реалізації намічених проектів або не зроблять їх реалізацію збитковою і обтяжливою для інвестора. 4. Система гарантій для іноземних інвесторів. Роль угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень і національного законодавства У питанні закріплення гарантій для іноземних інвесторів на перший план виходять двосторонні угоди про заохочення і взаємний захист капіталовкладень, основні положення яких, як правило, задають тон при розробці національного законодавства. Доцільність використання такого правового інструменту, як міжнародна угода, викликає суперечки серед політиків, економістів і правознавців. Противники широкого застосування двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист капіталовкладень роблять упор на те обставина, що положення цих документів зводять в розряд міжнародно-правових зобов'язань приймаючих держав норми про гарантії, що надаються іноземним інвесторам. Сформульовані на основі принципу формальної взаємності, такі угоди на ділі встановлюють суттєві переваги для економічно більш розвиненої держави, оскільки тільки суб'єкти цієї країни, як правило, мають реальну можливість і бажання здійснювати інвестиції на території іншої країни. У цьому плані цікаво відзначити, що найбільш передові з розвиваються країн, включаючи найбільші латиноамериканські держави (Аргентина, Бразилія), які залучають найбільшу частину іноземних прямих капіталовкладень, зазвичай не виявляють інтересу до укладення таких угод з промислово розвиненими країнами. Незначне число такого роду угод укладена і країнами, що розвиваються між собою. Зокрема, Г.М. Вельямінов зазначає наступне: «Показово, що близько половини країн, що розвиваються утримуються від укладення угод про заохочення і захист іноземних інвестицій (СПзІІ), у зв'язку з чим є підстави вважати, що ці угоди не можуть розглядатися як ідеально бездоганна форма міжнародно-правового регулювання. Статистичний аналіз не показує прямого зв'язку між укладенням СПзІІ і припливом іноземних капіталів. Більш того, в Латинській Америці, наприклад, на яку припадає більше іноземного капіталу, ніж на будь-який інший регіон, лише окремі країни уклали СПзІІ. Африка ж, на яку припадає майже половина всіх таких укладених угод, привернула лише мізерну частину іноземних капіталів »[152]. Прихильники укладення СПзІІ аргументують свою позицію важливістю укладення такого роду міжнародних угод для підвищення інвестиційної привабливості економіки приймаючої держави. Багато іноземні держави (насамперед - США) розглядають укладення таких договорів в якості обов'язкової умови для заохочення інвестицій національних громадян і компаній в іноземні держави (наприклад, шляхом системи державного страхування інвестицій від некомерційних ризиків). Крім того, як аргумент посилаються на велику поширеність такого роду угод. Дійсно, за даними Міжнародного центру з вирішення інвестиційних спорів, в період з 1990 по 1998 р. у світі було підписано близько 960 міжнародних двосторонніх угод про захист іноземних інвестицій. Всього станом на весну 2000 налічується близько 1800 таких угод [153]. У західній літературі справедливо відзначається, що доцільність укладення угод про захист закордонних інвестицій для приймаючої держави безпосередньо залежить від стану його економіки і нужденності в широкому залученні іноземних інвестицій. Природно, що положення таких міжнародних угод містять обмеження, які державам, що розвиваються доводиться приймати на себе. Формально ці обмеження взаємні, але фактично стосуються саме економічно більш слабкої сторони угоди. Приймаюча держава позбавляється можливості на власний розсуд змінювати положення національного законодавства про правовий статус іноземних інвесторів, якщо це виходить за рамки, встановлені міжнародними угодами. У разі, якщо економічна ситуація в країні і так являє собою велику потенційну привабливість для іноземних інвесторів з різних держав, практична необхідність в додатковому укладанні міжнародних угод, як правило, відсутня. Саме про це свідчить приклад найбільш розвинених держав Латинської Америки, які насторожено ставляться до прийняттю такого роду міжнародних зобов'язань (Бразилія, Аргентина). Якщо ж економічні можливості приймаючої держави слабкі і воно відчуває гостру нестачу капіталу, то висновок міжнародних угод про захист інвестицій з сторонами - основними експортерами інвестицій може виявитися обов'язковою умовою для залучення іноземних інвесторів на свою територію. Тому країни Африканського континенту, як правило, не відмовляються від пропозицій розвинених держав про укладення подібних міжнародних угод. СРСР почав активно використовувати розглянутий міжнародний механізм починаючи з кінця 80-х років, коли на національному рівні була визнана корисність залучення іноземних інвестицій для розвитку союзної економіки. До справжнього моменту підписані порядку 60 таких угод (з урахуванням угод, укладених СРСР, правонаступником якого є Російська Федерація). Постановою Уряду РФ від 11 червня 1992 р. № 395 [154] був затверджений типовий проект угоди про заохочення і взаємний захист капіталовкладень, який повинен братися за основу російської делегацією на переговорах з представниками іноземних держав. Потім постановою Уряду РФ від 9 червня 2001 р. № 456 [155] зазначений приблизний документ був замінений новою типовою формою угоди. У цьому плані цікаво проаналізувати ті зміни, які були внесені в типовий проект угоди. Насамперед впадає в очі відсутність в новому проекті угоди положень про надання іноземним інвесторам національного режиму та режиму найбільшого сприяння. Мабуть, гарантування зазначених різновидів правового режиму в міжнародних угодах тепер пропонується розглядати не в якості загального правила, а в якості спеціального уподобання, яке може чинитися (чи не бути чинитися) того чи іншого іноземній державі. Дана зміна можна розцінити як вираження більш обережного і уважного ставлення російських властей до умов міжнародних угод про захист іноземних інвестицій. У той же час необхідно відзначити і більш коректні й чіткі формулювання нового типового угоди, що стосуються окремих гарантій (Зокрема, гарантій при експропріації або націоналізації і в відношенні вирішення спорів між державою, що приймає і інвестором іншої договірної сторони). Відповідно до прийнятими міжнародними стандартами перелік гарантій доповнений такими положеннями, як принципи відшкодування збитку в результаті воєн, цивільних заворушень і визнання можливості суброгации при виплаті іноземному інвестору страхових платежів у зв'язку зі страхуванням від некомерційних ризиків. Для кращого з'ясування даної проблематики та визначення ступеня впливу міжнародних угод про захист іноземних інвестицій (Далі - МСЗІ) на національне законодавство розглянемо основні гарантії, що закріплюються в більшості угод подібного роду: 1) гарантії у разі націоналізації або експропріації-право приймаючої держави на здійснення націоналізації підтверджено в ряді міжнародних документів, таких, як резолюція Генеральної Асамблеї ООН № 1805 «Про національний суверенітет над природними ресурсами », Хартія економічних прав і обов'язків держав 1974 м., Декларація щодо встановлення нового міжнародного економічного порядку 1974 р. в зв'язку з цим в МСЗІ націоналізація забороняється в принципі, але обставляється цілою низкою умов і вимог. По-перше, націоналізація і експропріація повинні проводитися не за довільним розсуд приймаючої держави, а лише у випадках, коли цього вимагають суспільні або державні інтереси і без будь-якої дискримінації по відношенню до іноземних інвесторів того чи іншого держави. По-друге, обов'язкове виплата компенсації. При формулюванні даної умови МСЗІ, як правило, використовують правову формулу, яка стала загальноприйнятим світовим стандартом у даній області, - так звану формулу Халла, вперше закріплену в обміні нотами між Державним секретарем США К. Халлом та Урядом Мексики: «швидка, адекватна і ефективна компенсація». Швидкість означає виплату компенсації без невиправданих затримок і зволікань. Адекватність компенсації повинна визначатися відповідно до ринкової (Поточною) вартістю експропрійованих капіталовкладень, розрахованої на дату, коли офіційно стало відомо про проведену експропріації. Ефективна компенсація передбачає її виплату у вільно конвертованій валюті з вільним переказом за межі території приймаючої держави. Нарешті, МСЗІ, як правило, передбачають також нарахування відсотків на що підлягає виплаті суму компенсації з моменту експропріації і до моменту виплати компенсації. Так, в типовому угоді, затвердженому постановою Уряду РФ від 9 червня 2001 р. № 456, зазначено на нарахування відсотків за комерційною ставкою, встановлюваної на ринковій основі, але не нижче ставки ЛІБОР по шестимісячним доларовими кредитами; 2) гарантії на випадок нанесення шкоди - в разі нанесення збитку відносно вироблених капіталовкладень в результаті війни, збройних конфліктів, громадянських заворушень чи інших подібних обставин приймаюча держава надає іноземним інвесторам щодо реституції, відшкодування, компенсації або інших видів врегулювання, як правило, національний режим або режим найбільшого сприяння; 3) гарантії переказу платежів у зв'язку з капіталовкладеннями - дана гарантія пов'язана з вільним перекладом за кордон платежів, мають відношення до іноземних капіталовкладень. Ось як формулюється дана умова в ст. 6 Угоди 1996 між Урядом Російської Федерації та Урядом Італійської Республіки про заохочення і взаємний захист капіталовкладень: - Сум початкового капіталовкладення і додаткових сум для підтримки або розширення капіталовкладення; - Будь-яких доходів; - Сум від повного або часткового продажу або ліквідації капіталовкладення; - Сум, призначених для погашення позик, що відносяться до капіталовкладенню; - Заробітної плати та інших винагород, одержуваних громадянами іншої договірної сторони за роботу і послуги, що виконуються в зв'язку з капіталовкладенням, здійсненим на території першої договірної сторони, у розмірі та порядку, передбачених її законодавством; 4) гарантії на випадок суброгации - приймаюча держава зобов'язується визнавати перехід прав від іноземного інвестора до договаривающемуся державі або іншому уповноваженому органу, які справили платіж даному інвестору на основі гарантії захисту від некомерційних ризиків у зв'язку з капіталовкладенням на території приймаючої держави; 5) гарантії щодо процедури вирішення спору між приймаючою державою та іноземним інвестором - з точки зору класичних правил про судової юрисдикції спір між іноземним інвестором і державою, що приймає повинен бути підвідомчий державному суду даного приймаючої держави (суперечка виникає у зв'язку із здійсненням діяльності на території даного держави, стороною в суперечці виступає сама держава як суверен). Однак зі зрозумілих причин іноземні інвестори не зацікавлені в передачу спорів на дозвіл державних судів приймаючого держави. У зв'язку з цим в МСЗІ передбачається можливість передачі виникає спору щодо вибору іноземного інвестора: - До компетентного державного суду або арбітраж на території приймаючої держави; - Міжнародний інституційний арбітраж або арбітраж ad hoc. У Як такого міжнародного арбітражу, як правило, передбачаються наступні можливі альтернативи: а) арбітраж ad hoc, створюваний у відповідності з Арбітражним регламентом Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ); 6) Арбітражний інститут Стокгольмської торгової палати; в) останнім часом все більше визнання отримує Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів, створений в Відповідно до Вашингтонської конвенції 1965 про врегулювання інвестиційних спорів між державами та фізичними чи юридичними особами інших держав; б) крім того, деякі МСЗІ передбачають додаткові гарантії, такі, як дозвіл наймати керівний управлінський і технічний персонал за своїм вибором незалежно від громадянства (п. 3 ст. 2 Угоди 1994 між Російською Федерацією та Державою Кувейт про заохочення та взаємний захист капіталовкладень), заборона додаткових вимог як умову розширення або змісту капіталовкладення, які передбачають зобов'язання експортувати вироблені товари, або визначають, що товари або послуги повинні купуватися на місцевому ринку, або встановлюють будь-які інші аналогічні вимоги (п. 9 ст. 2 зазначеної Угоди з Кувейтом). Гарантії, що закріплюються в МСЗІ за участю даної держави, роблять безпосередній вплив на умови національного законодавства. Зокрема, в Російській Федерації всі описані вище гарантії отримали своє закріплення і подальший розвиток в Федеральному законі «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації ». На жаль, деякі гарантії описані в зазначеному Федеральному законі недостатньо детально і розгорнуто, що може в Надалі породити суперечки між іноземними інвесторами, з одного боку, і Російською Федерацією в особі уповноважених органів державної влади, з іншого боку. Так, щодо виплачуваної компенсації при націоналізації і реквізиції майна Федеральний закон «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації» лише констатує, що «при реквізиції іноземному інвестору або комерційної організації з іноземними інвестиціями виплачується вартість реквізується майна », а« при націоналізації іноземному інвестору або комерційної організації з іноземними інвестиціями відшкодовуються вартість майна, що націоналізується і інші збитки »(ст. 8). При цьому відсутня приводилося вище вказівка на правову формулу «швидкої, адекватної та ефективної компенсації ». У Федеральному законі «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації »закріплений цілий ряд додаткових гарантій для іноземних капіталовкладень. На жаль, більшість з них носять суто декларативний і відсильний характер. Наприклад, у ст. 13, 14 і 15 Федерального закону зазначено на гарантії іноземному інвестору в щодо придбання цінних паперів, участі в приватизації та отримання прав на нерухоме майно, зміст яких обмежується відсиланням до чинного законодавства Російської Федерації. Аналогічним чином реально нічого не додають до правового статусу іноземного інвестора норми ст. 5 і 6 Федерального закону, які говорять про гарантії правового захисту діяльності іноземних інвесторів і про гарантії використання іноземним інвестором різних форм здійснення інвестицій. Як зазначалося раніше, іноземні інвестори мають Російської Федерації національним режимом, тому наведені вище норми реально не змінюють встановлений правовий статус іноземних інвесторів. Мабуть, єдиною реальною додатковою гарантією, про яку говорить Федеральний закон «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації », є так звана стабілізаційна обмовка («Дідусева обмовка»). Офіційно в тексті Закону вона фігурує під назвою «гарантія від несприятливої зміни для іноземного інвестора і комерційної організації з іноземними інвестиціями законодавства Російської Федерації »(ст. 9). Суть даної гарантії полягає в тому, що за певних у Федеральному законі умовах на іноземного інвестора не поширюють свою дію зміни до федеральних законах та інших нормативних актах, які погіршують правовий режим у порівнянні з тим становищем, яке існувало на момент початку реалізації іноземним інвестором інвестиційного проекту на території Росії. Поява розглянутої гарантії в тексті Федерального закону мало свою непросту передісторію. Вперше у вітчизняному законодавстві стабілізаційна обмовка була сформульована в ст. 9 Основ законодавства Союзу РСР і республік від 5 липня 1991 про іноземних інвестиціях (встановлювалося, що у разі погіршення умов інвестування до іноземних інвестицій протягом 10 років застосовується законодавство, що діяло на момент їх здійснення). Однак даній нормі так і не судилося реально заробити через розпад СРСР і прийняття Російською Федерацією власного Закону про іноземні інвестиції. У законодавстві Російської Федерації стабілізаційна обмовка для іноземних інвесторів була передбачена п. 1 Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466 «Про вдосконалення роботи з іноземними інвестиціями »[156], який містив таку норму: «Встановити, що знову видаються нормативні акти, що регулюють умови функціонування на території Російської Федерації іноземних та спільних підприємств, не діють протягом 3 років в щодо підприємств, існуючих на момент набуття чинності цих актів. Це положення не поширюється на нормативні акти, забезпечують більш пільгові умови функціонування на території Російської Федерації іноземних та спільних підприємств ». Як видно, сфера застосування стабілізаційної застереження була практично нічим не обмежена, не було потрібно виконання і яких-небудь формальностей (Спеціальних адміністративних процедур) для використання даної пільги. У зв'язку з цим можна було б очікувати істотного збільшення привабливості російського ринку для іноземних інвесторів, які, таким чином, фактично отримували спеціальний правовий режим, фіксувався на момент початку здійснення своєї діяльності на території Росії. Однак на практиці зазначена норма не отримала скільки-небудь широкого застосування, причому чималу роль в цьому зіграла позиція вищих судових органів. Характерною ілюстрацією є наступне постанова Президії Вищого Арбітражного Суду РФ, винесене за конкретній справі [157]. Фабула цієї справи така. Державна податкова інспекція по Івановській області провела документальну перевірку розрахунків з акцизного збору за шість місяців 1994 р. з спільному російсько-англійському підприємстві АТЗТ «Іванівська пивоварна компанія », яка була зареєстрована в якості підприємства з іноземними інвестиціями 22 жовтня 1992 (далі - спільне підприємство). Державна податкова інспекція встановила, що спільним підприємством використовується 25-відсоткова ставка акцизного збору до вартості реалізованого пива, хоча постановою Уряду РФ від 30 вересня 1993 р. № 985 «Про затвердження ставок акцизів з окремих видів товарів »ставка акцизу на пиво була збільшена з 25 до 40%. За результатами перевірки податковий орган склав акт і виніс рішення про застосування фінансових санкцій у вигляді донарахування акцизного збору, штрафу і пені. Спільне підприємство звернулося в Арбітражний суд Івановської області з позовом про визнання недійсним прийнятого рішення податкового органу. У обгрунтування своїх позовних вимог спільне підприємство посилалося на те, що воно є підприємством з іноземними інвестиціями, на нього поширюється п. 1 Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 № 1466, а значить, постанова Уряду РФ від 30 вересня 1993 р. № 985 в частині збільшення акцизу на пиво з 25 до 40% не повинно застосовуватися до нього до 1996 р. Рішенням суду першої інстанції було визнано недійсним рішення податкового органу в частині стягнення штрафу, а в задоволенні решти позову було відмовлено. Апеляційна інстанція підтримала позицію позивача і задовольнила позовні вимоги спільного підприємства в повному обсязі. Президія Вищого Арбітражного Суду РФ постанову апеляційної інстанції скасував і залишив у силі рішення суду першої інстанції, вказавши при цьому на наступне. Відповідно до п. 1 Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466 знову видаються нормативні акти, регулюють умови функціону вання на території РФ іноземних та спільних підпри ємств, не діють протягом трьох років щодо підприємств, що існують на момент набрання чинності цих актів. Умови діяльності (функціонування) підприємств з іноземними інвестиціями визначені у гл. 4 Закону РРФСР від 4 липня 1991 р. № 1545-1 «Про іноземні інвестиції в РСФСР». Статтею 28 «Оподаткування» названого Закону передбачено, що підприємства з іноземними інвестиціями, а також іноземні інвестори сплачують податки, встановлені чинним на території РРФСР законодавством. Нормативні акти, що регулюють зміни податкового законодавства за акцизами, мають загальнообов'язковий характер і не є актами, предмет регулювання яких - спеціальні умови функціонування на території РФ іноземних та спільних підприємств. У податковому законодавстві не міститься пільг з ставкою акцизу на пиво для підприємств з іноземними інвестиціями. При викладених обставин АТЗТ «Іванівська пивоварна компанія» в першому півріччі 1994 було сплачувати акциз на пиво в Відповідно до постанови Уряду РФ від 30 вересня 1993 № 985 за ставкою 40%. У апеляційної інстанції суду не було підстав для визнання недійсним рішення податкової інспекції про стягнення заниженої суми акцизу і пені. Таким чином, вища судова інстанція Росії на основі не цілком вдалого буквального тлумачення норми Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466 відмовилася застосовувати стабілізаційну застереження в найбільш важливою для іноземних інвесторів сфері - сфері оподаткування. Лише після вступу в дію нового Федерального закону «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації », коли норма п. 1 Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466 фактично втратила чинність у зв'язку з її суперечністю ст. 9 нового Федерального закону, Президія Вищого Арбітражного Суду РФ переглянув свою позицію з даного питання. Про це свідчить п. 8 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 18 січня 2001 р. № 58, яким затверджено Огляд практики вирішення арбітражними судами спорів, пов'язаних із захистом іноземних інвесторів. У цьому Огляді вища судова інстанція описує наступне конкретну справу. На території РФ було засновано спільне підприємство за участю іноземної компанії (40% статутного капіталу) і двох російських юридичних осіб для освоєння нафтового родовища на території автономного округу. При визначенні фінансового режиму діяльності спільного підприємства в техніко-економічне обгрунтування були закладені ставки ренти за користування надрами (10%) і податку на прибуток (32%). Іноземна компанія вклала в проект 40 млн доларів США. Після першого року діяльності спільного підприємства були внесені зміни в податкове та земельне законодавство і збільшені ставки податків і зборів з спільного підприємства, а також введені нові експортні мита. Іноземна компанія звернулася до уряду суб'єкта РФ (Автономного округу) з проханням про зменшення фіскального тягаря в відповідно до параметрів техніко-економічного обгрунтування. Своїм розпорядженням уряд автономного округу звільнило спільне підприємство на три роки від сплати експортних мит і знизило відрахування роялті до 5%. Прокурор на захист державних та суспільних інтересів пред'явив позов до уряду суб'єкта РФ про визнання недійсним зазначеного розпорядження про надання пільг спільному підприємству, оскільки надання таких пільг суперечило діяв законодавству та інтересам регіону. Арбітражний суд відмовив прокурору в позові, мотивувавши своє рішення необхідністю дотримання принципу захисту інвестора від зміни законодавства приймаючої сторони («дідусева обмовка»). Необхідно відзначити, що описаний вище приклад з Огляду не можна назвати типовим. Як вже зазначалося вище, Указ Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466 не вимагав від іноземних інвесторів і спільних підприємств виконання яких адміністративних формальностей для користування стабілізаційної застереженням. У зв'язку з цим не ясно те значення, яке мало в описаному справі прийняття урядом автономного округу розпорядження про зниження податкового тягаря. На жаль, в Огляді даний момент не роз'яснений з необхідною точністю. Бентежить також посилання Президії ВАС РФ на якийсь склався у світовій практиці принцип захисту інвестора від зміни законодавства приймаючої сторони. Насправді, як це буде продемонстровано далі, в міжнародному праві не існує на цей рахунок якого-небудь загальноприйнятого правила, яке можна було б розглядати як міжнародно-правового звичаю, обов'язкового для всіх країн світу. У цьому контексті не виглядає дивним те, з якою старанністю (Що переходить у багатьох випадках в зайву казуистичность, що заважає нормальному сприйняттю правової норми [158]) сформульована стабілізаційна обмовка в новому Федеральному законі «Про іноземних інвестиції в Російській Федерації ». Разом з тим і ця розгорнута формулювання виявилася не позбавленою вельми серйозних недоліків. Встановлюється, що іноземні інвестори і комерційні організації з іноземними інвестиціями, що реалізують пріоритетні інвестиційні проекти, користуються гарантією від несприятливого зміни національного законодавства протягом терміну окупності інвестиційного проекту, але не більше семи років з дня початку фінансування зазначеного проекту за рахунок іноземних інвестицій. У виняткових випадках Уряд Російської Федерації може продовжити цей термін. При цьому одночасно коло осіб, які підпадають під дію даної гарантії, розширюється за рахунок будь-яких комерційних організацій з іноземними інвестиціями, якщо частка (внесок) іноземних інвесторів у статутному (складеному) капіталі такої організації становить понад 25% (союз «... а також ...» в абз. 2 п. 1 ст. 9 вищеназваного Закону з точки зору логічного тлумачення не залишає сумнівів на цей рахунок). Тим самим у коло потенційних «користувачів» настільки серйозною гарантією (яка в сучасних російських умовах вкрай нестабільного податкового законодавства перетворюється на важливу пільгу) включаються будь комерційні організації, більше 25% статутного (складеного) капіталу яких належить іноземним інвесторам, без жодного зв'язку з їх участю у здійсненні пріоритетного інвестиційного проекту. Застосування на практиці даної норми породжує величезну кількість невирішених проблем. Зокрема, термін дії стабілізаційної застереження по тексту Федерального закону залежить від терміну окупності пріоритетного інвестиційного проекту. У зв'язку з цим незрозуміло, яким чином застосовувати стабілізаційну застереження щодо комерційних організацій, більше 25% статутного (складеного) капіталу яких належить іноземним інвесторам, якщо вони взагалі не реалізують пріоритетні інвестиційні проекти. Н.Г. Дороніна вважає, що в цьому випадку продовжує діяти термін, позначений в Указі Президента РФ № 1466 [159]. На наш погляд, такий підхід є неприйнятним вже з моменту набрання чинності нового Федерального закону, оскільки п. 1 Указу Президента РФ № 1466 прийшов в явне протиріччя з положеннями ст. 9 нового Федерального закону. Дана позиція знайшла нормативне підтвердження після видання Указу Президента РФ від 29 серпня 2001 № 1088 «Про зміну та визнання такими, що втратили чинність, деяких указів Президента РРФСР і Президента Російської Федерації з питань іноземних інвестицій »[160], яким Указ Президента від 27 вересня 1993 р. № 1466 був визнаний таким, що втратив силу з посиланням на ст. 26 Федерального закону, яка наказувала Президенту РФ і Уряду РФ привести свої нормативні акти у відповідність із нормами нового Федерального закону. Звичайно, можна говорити про те, що в даному випадку допущена лише законодавча неточність [161], але вона може дуже дорого коштувати російському бюджету. Як справедливо зазначає В. Сілкін, «Розповсюдження гарантії на будь-яку комерційну організацію з 25-відсотковими іноземними інвестиціями в статутному (складеному) капіталі незалежно від масштабів реалізованого нею інвестиційного проекту призвело б до численних "обходам закону" з боку російських організацій шляхом установи за кордоном офшорних компаній і потім створення на території РФ спільних підприємств з їх участю »[162]. Це зауваження тим більше вірно, що, як уже зазначалося, вітчизняне законодавство твердо стоїть на принципі визначення особистого закону юридичної особи за місцем його установи. Це закриває можливість боротьби з такого роду «фіктивними» іноземними інвесторами шляхом вказівки на те, що адміністративний (Управитель) центр компанії і місце його основної діяльності знаходяться на території Російської Федерації. Сьогодні в світі ставлення до стабілізаційної застереженні все більш змінюється. Якщо простежити розвиток національного законодавства країн-одержувачів іноземних інвестицій, так само як і міжнародно-договірну практику з даного питання, то можна відзначити, що стабілізаційна обмовка використовується все рідше і рідше, а то й взагалі зникає з правового регулювання. Академік Б.Н. Топорнин вважає, що «відмова від цієї пільги - складова частина загальної тенденції, що полягає в тому, щоб не виділяти взагалі або (якщо подібне принципове рішення поки ще неможливо) якомога менше виділяти правовий режим іноземного інвестора з правового режиму країни-одержувача інвестицій. Як свідчить накопичений досвід, "Двохрежимний" підхід в кінцевому рахунку невигідний іноземному інвестору, бо падає інтерес вітчизняного бізнесу до справ своєї країни і починається відтік національного капіталу »[163]. На закінчення розгляду питання про стабілізаційну застереження в російському законодавстві необхідно відзначити, що до сьогодні моменту Урядом РФ не прийнято нормативні акти, необхідні для практичної реалізації наявних законодавчих норм. Зокрема, до теперішнього часу Урядом РФ не встановлені критерії оцінки зміни в несприятливому для іноземного інвестора і комерційної організації з іноземними інвестиціями щодо умов стягнення ввізних митних зборів, федеральних податків і внесків до державні позабюджетні фонди, режиму заборон і обмежень здійснення іноземних інвестицій на території Російської Федерації; не затверджений порядок реєстрації пріоритетних інвестиційних проектів; не визначений порядок диференціації термінів окупності інвестиційних проектів в залежності від їх видів. Відсутність цих нормативних актів на практиці призводить до неможливості використання іноземними інвесторами та комерційними організаціями з іноземними інвестиціями положень про стабілізаційну застереження. Судячи з висловлювань представників компетентних державних органів, такий стан речей викликано настороженим ставленням органів виконавчої влади до перспектив використання стабілізаційної застереження в російських умовах. Ці побоювання пов'язані не тільки з зазначеними вище невдалими формулюваннями тексту Федерального закону, але і з питанням про принципову доцільність широкого застосування даної гарантії. Така позиція була офіційно висловлена раніше в п. 14 листа Президента РФ від 31 липня 1998 р. № Пр-1093 [164], яким був відхилений представлений Президенту РФ для підписання і оприлюднення початковий проект Федерального закону. У цьому документі був зроблений дуже характерний і показовий висновок: «На практиці запропонована конструкція "дідової застереження" означатиме, що податковим інспекціям, митним органам, органам валютного та експортного контролю та іншим організаціям доведеться мати справу з тисячами комерційних організацій, кожна з яких буде діяти у своєму власному, відмінному від інших, правовий режим. Крім того, що це ускладнить роботу контрольних органів і створить благодатний грунт для різних зловживань, може бути дезорганізована вся податкова, митна і валютна система ». У контексті мінливого практично кожний місяць податкового, митного та валютного законодавства дане судження дійсно не виглядає перебільшенням. Необхідно констатувати, що на сьогоднішній день і норми ст. 9 Федерального закону про стабілізаційну застереження (так само як раніше положення п. 1 Указу Президента РФ від 27 вересня 1993 р. № 1466) так і не знайшли широкого застосування на практиці. Таким чином, нами в загальному плані було розглянуто основне зміст законодавства про іноземні інвестиції, що включає вилучення обмежувального і стимулюючого характеру відносно правового статусу іноземних інвесторів, а також правові гарантії реалізації основних прав іноземних інвесторів. Тепер слід перейти до розгляду ще не порушених проблем специфіки російського законодавства про іноземні інвестиції. 5. Концептуальні проблеми російського законодавства про іноземних інвестиціях На жаль, забігаючи наперед, слід зазначити, що аналіз російського законодавства в даній області пов'язаний переважно з критичними зауваженнями і вказівкою на недосконалість правового регулювання, відхід від прийнятих у міжнародній практиці стандартів і сформованих принципів. Не змінилося такий стан речей і після прийняття нового Федерального закону «Про іноземні інвестиції в Російської Федерації », з яким пов'язані надії на докорінне оновлення та удосконалення правового регулювання. Тут ми змушені погодитися з думкою HH Вознесенської про те, що «прийнятий в 1999 р. Закон "Про іноземні інвестиції" виявився гірше попереднього, в ньому не відображені цілі і завдання залучення іноземних інвестицій, а головне, він не враховує сучасних тенденцій регулювання інвестиційних відносин, що знайшли відображення в багатьох міжнародних угодах про захист і заохочення іноземних інвестицій, учасницею яких є Росія ». Спробуємо на основі конкретного правового аналізу усвідомити основні недоліки і недоробки нового Федерального закону. Перш за все не можна докладно не зупинитися на недоліках самої концепції Федерального закону. Особливо впадає в очі відсутність чітко визначеного предмета регулювання розглянутого нормативного акта, опрацювання питань його співвідношення з правилами інших федеральних законів. Фактично зміст Федерального закону (Особливо в його первісному варіанті, відхиленому Президентом РФ) можна охарактеризувати як набір якихось спеціальних норм, що регулюють відносини за участю іноземних інвесторів та комерційних організацій з іноземними інвестиціями. При цьому вибір цих спеціальних норм виглядає значною мірою довільним. Даний концептуальний недолік був справедливо відзначений Президентом РФ у п. 1 вже згадуваного раніше листи від 31 липня 1998 р. № Пр-1093: «Федеральний закон не визначає досить чітко природу регульованих їм відносин ... Зважаючи на відсутність у Федерального закону чітко визначеного предмета регулювання більша частина його статей містить не правовстановлюючі норми, а лише відсилання на галузеві закони ». Остаточний текст Федерального закону також не вільний від зазначеного недоліку. У п. 1 ст. 1 Закону встановлено, що він регулює «відносини, пов'язані з державними гарантіями прав іноземних інвесторів при здійсненні ними інвестицій на території Російської Федерації ». Разом з тим цілий ряд норм Федерального закону явно виходить за межі означеного предмета регулювання. При цьому додатково включені норми (не встановлюють державні гарантії прав іноземних інвесторів) не пропонує вичерпного правового регулювання яких торкається питань, носячи по перевазі відсильний або бланкетний характер. У результаті такого роду норми замість того, щоб дозволити ряд важливих практичних проблем, ще більше погіршують ситуацію, породжуючи колізії з нормами інших законодавчих актів. Йдеться, зокрема, про ст. 16 («Пільги, надаються іноземному інвестору і комерційної організації з іноземними інвестиціями, по сплаті митних платежів ») і ст. 20 («Створення та ліквідація комерційної організації з іноземними інвестиціями »[165]). Статтею 37 Закону РФ від 21 травня 1993 р. № 5003-1 «Про митний тариф »[166] та постановою Уряду РФ від 23 липня 1996 р. № 883 «Про пільги по сплаті ввізного мита та податку на додану вартість щодо товарів, що ввозяться іноземними інвесторами в якості внеску до статутного (складеного) капітал підприємств з іноземними інвестиціями »[167] було передбачено, що товари, що ввозяться на митну територію Російської Федерації в якості внеску іноземного засновника до статутного (складеного) капітал, звільняються від обкладання митом за умови, що товари не є підакцизними, належать до основних виробничим фондам, ввозяться в терміни, встановлені установчими документами для формування статутного (складеного) капіталу. При цьому не було передбачено будь-яких обмежень за колу іноземних інвесторів, що мають право використовувати надану митну пільгу. Однак ст. 16 нового Федерального закону встановила, що «пільги по сплаті митних платежів надаються іноземним інвесторам і комерційним організаціям з іноземними інвестиціями при здійсненні ними пріоритетного інвестиційного проекту відповідно до митного законодавства Російської Федерації і законодавством Російської Федерації про податки і збори ». Застосування цієї норми на практиці викликало чималі утруднення, оскільки, з одного боку, вона є відсильний (Адресує до діючого митного та податкового законодавства), але з іншого боку, згадує лише пріоритетні інвестиційні проекти в якості підстави для надання пільг. З прийняттям нового Федерального закону визнаний таким, що втратив силу Закон РРФСР від 4 липня 1991 р. «Про іноземні інвестиції в РСФСР» (з послід, зм. і доп.) (ст. 25 нового Федерального закону) [168]. При цьому не можна не звернути увагу на те, що в сферу правового регулювання нового Федерального закону не увійшли багато питань, які раніше порушувалися Законом РРФСР «Про іноземних інвестицій в РРФСР ». Зокрема, новий Федеральний закон взагалі не згадує про таких об'єктивно існуючих правових інститутах, як концесійні договори (в тому числі угоди про розподіл продукції), вільні економічні зони. Більш того, в п. 2 ст. 1 Федерального закону прямо передбачено, що він не поширюється на відносини, пов'язані з вкладеннями іноземного капіталу в банки та інші кредитні організації, страхові організації, а також у некомерційні організації для досягнення певної суспільно корисної мети. Логічно з цього випливає, що у вказаних вище випадках іноземний інвестор (або комерційна організація з іноземними інвестиціями) не може скористатися тими гарантіями прав, які описані у Федеральному законі. Такий підхід законодавця виглядає в достатній мірі дивним. Як справедливо зазначає Н.Л. Платонова, «Навіть якщо допустити, що зміст деяких гарантій потребує коректуванню з урахуванням особливостей відносин, що складаються в згаданих сферах, вилучення даних відносин під дії одночасно всіх державних гарантій виглядає неприродним » [169]. Дійсно, специфіка банківських, страхових відносин або відносин у рамках угоди про розділ продукції ніяк не виключає можливості та необхідності застосування таких засадничих гарантій прав іноземних інвесторів, як гарантія правового захисту (ст. 5), гарантія переходу прав та обов'язків (ст. 7), гарантія компенсації при націоналізації (ст. 8), гарантія забезпечення належного вирішення спору (ст. 10) і т.д. Відсутність продуманої внутрішньої концепції та чіткого визначення сфери дії нового Федерального закону з неминучістю ставить питання про місце і роль цього нормативного акту у вітчизняній правовій системі. На наш погляд, прийняття комплексного законодавчого акта (а саме таким за своєю природою є Федеральний закон, зачіпає відносини, що регулюються різними галузями права) виправдано лише в тому випадку, коли в такому комплексному акті пропонується розгорнутий і вичерпне регулювання небудь соціальної чи економічної сфери діяльності. В іншому випадку ми змушені погодитися з наступним висловлюванням HH Вознесенської: «Тоді постає питання про значущість цього Закону (мається на увазі новий Федеральний закон. - AA), і доводиться визнати, що він не є загальним основоположним актом і, отже, потрібен інший, більш повний, більш обгрунтований та більш професійний закон про іноземні інвестиції »[170]. До даної позиції приєднується і Н.Л. Платонова, підкреслюючи, що «значна розбіжність між заявленим у назві акта і реальним предметом регулювання, відбитим в конкретних нормах, зазвичай не призводить до позитивних результатами »[171]. При розгляді концептуальної основи Федерального закону не можна не звернути увагу також на те, що рішення вельми великого числа ключових питань делеговано на рівень підзаконних актів, прийнятих Урядом РФ. У коло цих питань входять у тому числі встановлення правил акредитації філій іноземних юридичних осіб в РФ, затвердження процедури реєстрації пріоритетних інвестиційних проектів, визначення критеріїв несприятливих змін в законодавчому регулюванні інвестицій з метою застосування стабілізаційної застереження, позначення критеріїв доцільності введення заборон і обмежень на здійснення іноземних інвестицій і цілий ряд інших важливих питань. Як точно відзначають О.М. Кучер і М.С. Нікітін, «можна стверджувати, що всі найбільш значущі положення Закону (пріоритетні проекти, стабілізаційна обмовка, акредитація філій тощо) не є нормами прямої дії, так як можуть застосовуватися тільки після видання відповідних актів федеральних органів виконавчої влади ... Тільки після прийняття нормативних актів, розробка яких передбачена в Законі, визначення та закріплення у відповідних актах механізмів і способів державного контролю можна буде говорити про визначення реального режиму іноземного інвестування в Росії. І цей режим може виявитися як більш ліберальним, так і більш жорстким, ніж закріплений у загальних рисах у Законі »[172]. Як вже зазначалося вище, Уряд РФ не поспішає з прийняттям зазначених актів, тому невизначеність з низки ключових питань застосування Федерального закону зберігається аж до теперішнього моменту. Федеральний закон, за модною на сьогодні у вітчизняного законодавця манері, описує в ст. 2 основні поняття, використовувані у Федеральному законі. Пропоновані в цій статті легальні де фініціі викликають величезну кількість запитань. У першу чергу ряд авторів висловлюють цікаві критичні зауваження щодо визначення самого поняття «иностран ная інвестиція ». Справа в тому, що в економічній теорії іноземній інвестицією прийнято вважати збільшення запасів капіталу в економіці приймаючої держави, при цьому придбання акцій (часток участі) в іноземній компанії має бути пов'язане з приростом майна (Капіталу) цієї компанії. Такий підхід дозволяє відокремити процес іноземного інвестування від численних випадків простого придбання майна та інших об'єктів цивільних прав, які знаходяться на території іноземної держави. У зв'язку з цим інвестуванням в його класичному розумінні є виключно придбання акцій (Часток участі) при установі компанії або при збільшенні її статутного капіталу, але ніяк не шляхом придбання акцій (часток участі) на вторинному ринку в одного з акціонерів (учасників) компанії. Федеральний закон не проводить різниці між внесенням іноземним інвестором внеску до статутного капіталу комерційної організації з іноземними інвестиціями, з одного боку, і купівлею акцій (часток) або іншого майна у будь-яких третіх осіб, які при цьому можуть бути іноземними громадянами або юридичними особами, з іншого сторони. Як зазначає Н.Л. Платонова, «ознайомлення з зазначеними поняттями призводить до висновку про те, що, згідно Закону, поряд з іншими формами вкладень в якості іноземної інвестиції повинна розглядатися і, відповідно, спричиняти надання державних гарантій і пільг також звичайна купівля-продаж практично будь-якого не виключені з обороту майна, представляє собою об'єкт підприємницької діяльності, здійснена особами, що підпадають під категорію іноземного інвестора »[173]. У цьому зв'язку можна знову відзначити невідповідність заявленої сфери дії Федерального закону реальному стану справ - Більш відповідним назвою для Федерального закону виглядає наступне: «Про гарантії іноземних осіб у зв'язку з придбанням об'єктів підприємницької діяльності на території Російської Федерації ». Наступним важливим питанням є аналіз наведеного в Федеральному законі визначення прямої іноземної інвестиції. До жаль, в даному випадку Федеральний закон знову не врахував положення економічної теорії та наявний міжнародний досвід. Зокрема, Міжнародний валютний фонд рекомендував розуміти під прямим інвестуванням «капіталовкладення, яке проводиться з метою придбання довгострокового участі в підприємстві, чинному в країні, яка не є країною інвестора, або яким інвестор прагне до отримання реального впливу в управлінні підприємством » [174]. Подібне визначення прямих іноземних інвестицій міститься в Кодексі лібералізації руху капіталів Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР): «... інвестиції, здійснювані з метою встановлення тривалих економічних зв'язків між підприємницькими організаціями, а також інвестиції, що забезпечують їх власнику ефективний контроль за управлінням підприємством » [175]. Таким чином, загальновизнаним у міжнародній практиці критерієм розмежування іноземних інвестицій на прямі і портфельні є можливість реального впливу на управління юридичною особою. У Федеральному законі цей основоположний критерій виявився опущений. У ньому взято за основу суто формальна ознака наявності у інвестора не менше 10% частки (внеску) у статутному капіталі комерційної організації. Такий підхід піддається критиці в літературі [176], оскільки можлива як ситуація, коли 10-відсотковий пакет акцій не дає можливості будь-яким чином впливати на управління компанією, так і ситуація, коли (при великій розпорошеності акцій серед дрібних акціонерів) пакет акцій менше 10% дає можливість чинити вирішальний вплив на управління юридичною особою. Впадає в очі також та обставина, що з остаточного варіанту Федерального закону зникло поняття «портфельних інвестицій». Виходить, що поняття «прямі інвестиції» виявилося довільно вирваним з контексту і позбавленим своєї традиційної парній категорії «Портфельних інвестицій». Не ясна логіка законодавця і в частині включення в поняття прямих іноземних інвестицій двох інших випадків - вкладення в основні кошти філії і лізинг. Що стосується вкладення в основні засоби філії, то тут у наявності дисонанс з описаним вище традиційним поняттям інвестування. Адже Федеральний закон слідом за ГК РФ справедливо вважає філія іноземного особи відокремленим підрозділом цієї юридичної особи (головної організації), по боргами якого несе безпосередню майнову відповідальність дана юридична особа (п. 3 ст. 4 Федерального закону). З цього випливає висновок, що при вкладенні капіталу в засоби своєї філії власником майна залишається іноземна юридична особа, а збільшення російського капіталу не відбувається. За образним висловом А.Н. Кучер і М.С. Нікітіна, «в економічному сенсі в даному випадку відбувається надходження грошових коштів на територію РФ, проте в юридичному сенсі може мати місце лише "перекладання коштів з кишені в кишеню "однієї особи, так як власником ввезених коштів залишається іноземний інвестор ». Що стосується включення лізингу в коло прямих іноземних інвестицій, то такий підхід ставить питання про те, чому за рамками цього поняття залишилися інші договірні форми ведення підприємницької діяльності іноземними юридичними особами на території РФ, такі, як будівництво, купівля підприємства як майнового комплексу, довгострокові позики, угоди про розділ продукції та інші види концесійних договорів. У кінцевому рахунку ми змушені констатувати, що вітчизняний законодавець значною мірою довільно об'єднав деякі правові інститути під назвою «прямі іноземні інвестиції» без обліку сформованих міжнародних стандартів визначення даного поняття. Більш правильним виходом із ситуації виглядали б відмову законодавця від довільної зміни сформованого поняття прямий іноземної інвестиції та введення нової категорії, використовуваної виключно для цілей даного Федерального закону («істотна іноземна інвестиція »,« іноземна інвестиція з особливим правовим режимом »і т.п. [177]). Викликає нарікання також формулювання поняття «пріоритетний інвестиційний проект », яке використовується насамперед для цілей застосування стабілізаційної застереження. По-перше, пріоритетний інвестиційний проект є різновидом інвестиційного проекту, а інвестиційний проект в свою чергу - це обгрунтування економічної доцільності, обсягу і термінів здійснення прямої іноземної інвестиції. З цього випливає, що до інших видів інвестицій, пов'язаних з залученням великих капіталів іноземних осіб (будівництво великих виробничих об'єктів, купівля підприємства як майнового комплексу), поняття пріоритетного інвестиційного проекту не може бути застосовано і особливо пільговий правовий режим їм недоступний. По-друге, при визначенні критеріїв віднесення інвестиційного проекту до пріоритетного зроблено посилання на курс Центрального банку РФ по відношенню до іноземних валют на день набрання чинності Федерального закону (14 липня 1999 р.). У зв'язку з інфляцією рубля по відношенню до основних світових валют така ситуація неминуче веде до все увеличивающемуся розриву між рублевих порогом пріоритетного інвестиційного проекту (сумарний обсяг іноземних інвестицій не менше 1 млрд рублів або мінімальна частка (внесок) іноземних інвесторів у статутному (складеному) капіталі комерційної організації з іноземними інвестиціями не менше 100 млн рублів) і цим же самим показником в іноземній валюті. Іншими словами, незважаючи на те, що на день фактичного вкладення іноземної валюти розмір інвестицій буде реально відповідати встановленому рублевому порогу, іноземному інвестору буде відмовлено у кваліфікації інвестиційного проекту в якості пріоритетного, якщо використовуваний курс Центрального банку РФ на день набрання чинності Федерального закону (курс, який на сьогодні не має з економічної точки зору ніякого значення) призведе до того, що встановлений рублевий поріг не буде досягнутий. Такий стан речей неминуче ставить в переважне становище інвесторів, що мають можливість здійснювати капіталовкладення в рублях, а не в іноземній валюті. 6. Комерційні організації з іноземними інвестиціями та відокремлені підрозділи іноземних юридичних осіб як суб'єкти відносин, регульованих російським законодавством про іноземні інвестиціях Наступним важливим питанням слід визнати визначення кола тих суб'єктів, на яких поширює свою дію Федеральний закон «Про іноземні інвестиції в Російській Федерації». На перший погляд, виходячи з прочитання преамбули та ст. 1 Федерального закону, може скластися враження, що Федеральний закон поширює свою дію виключно на іноземних інвесторів. Однак уважний аналіз тексту Федерального закону показує, що це не так, оскільки в ряді норм поряд з іноземними інвесторами фігурують і комерційні організації з іноземними інвестиціями (далі - КОИИ). Пункт 5 ст. 4 Федерального закону встановлює, що «іноземний інвестор, комерційна організація з іноземними інвестиціями, створена на території Російської Федерації, в якій іноземний інвестор (іноземні інвестори) володіє (володіють) не менше ніж 10 відсотками частки, часток (внеску) у статутному (складеному) капіталі зазначеної організації, при здійсненні ними реінвестування користуються в повному обсязі правовим захистом, гарантіями та пільгами, встановленими цим Законом ». Дана норма в зіставленні з визначенням поняття «Реінвестування», що приводиться в ст. 2 Федерального закону, викликає закономірне питання: як КОИИ може що-небудь реінвестувати, якщо вона не здійснює іноземні інвестиції, не будучи за змістом Федерального закону іноземним інвестором? Очевидно, що початкове інвестування здійснювалося іноземним інвестором, і тому тільки він з точки зору елементарної логіки може потім реінвестувати отриманий прибуток. Логічність даній нормі може надати тільки наступне парадоксальне з практичної точки зору тлумачення. Коли КОИИ, використовуючи в тому числі іноземні інвестиції в її статутний капітал, спочатку здійснює капіталовкладення в небудь інвестиційний проект, то ці капіталовкладення НЕ користуються захистом з боку Федерального закону. Якщо ж прибуток, отримана КОИИ в результаті цих капіталовкладень, що не розподіляється серед її учасників (у тому числі іноземних), а знову вкладається в будь-які інвестиційні проекти, то відносно таких реінвестицій Федеральний закон застосовується в повному обсязі. Справа залишається «за малим »- винайти механізм, за допомогою якого можна було б визначити, які кошти спочатку використовувала КОИИ при здійсненні капіталовкладень (припустимо, що крім іноземного інвестора інвестиції в статутний капітал КОИИ здійснював також російський учасник, а крім того, на рахунках КОИИ були грошові кошти, отримані в результаті попередньої підприємницької діяльності). Аналогічний механізм буде потрібно і на етапі реінвестування КОИИ прибутку, отриманого на першому етапі. Очевидно, що це завдання не вирішується, а значить, і подібного роду тлумачення виглядає абсурдним. Необхідно також відзначити, що норми Федерального закону, описують конкретні види правових гарантій (ст. 8, 9, 16), не пов'язують їх надання КОИИ із зазначеною процедурою реінвестування. Таким чином, підхід законодавця до визначення сфер діяльності КОИИ, що підпадають під дію Федерального закону, не можна визнати вдалим. Справедливості заради необхідно відзначити, що дана проблема чіткого визначення кола беруть участь суб'єктів встає не тільки в зв'язку з вітчизняним Федеральним законом. Вона є досить гострою і при укладанні двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень. Як правило, норми цих угод стосуються тільки іноземних інвесторів. Проте останнім часом намітилася тенденція, пов'язана з поширенням деяких положень цих угод на юридичні особи, в яких інвестори тієї чи іншої договірної сторони мають істотний інтерес (Істотну частку участі) [178]. Очевидно, що дане питання має в своїй основі то глибинне протиріччя між економічним змістом і правовою формою, яке було показано в першому розділі цієї роботи. Звичайно, з економічної точки зору КОИИ, у статутному капіталі якої іноземні інвестори мають переважна участь, тяжіють до цих іноземним інвесторам, входять в єдиний економічний комплекс майна такого іноземного інвестора. З цих позицій є логічним поширення на КОИИ всіх тих гарантій і пільг, якими користуються самі іноземні інвестори. Саме так вважає Н.Г. Дороніна, керуючись наступною аргументацією: «Оскільки в ФЗІІ (Федеральному законі про іноземні інвестиції. - AA) визначається режим діяльності іноземного інвестора, вирішальним повинен бути не колізійних, а матеріально-правової критерій, наприклад критерій, в відповідно до якого можна визначити, хто контролює діяльність того чи іншого юридичної особи. Залежно від такого критерію, так званого критерію контролю, те чи інше юридична особа може бути віднесено до категорії іноземного або національного інвестора. Якщо контроль над національним підприємством здійснює іноземне юридична особа, то зазначене національне юридична особа (Підприємство) для цілей регулювання іноземних інвестицій може бути віднесено до поняття «іноземний інвестор» »[179]. Проте видається, що ця аргументація прийнятна для цілей економічної теорії, але не для норм законодавства та міжнародних угод. З правової точки зору КОИИ є формально самостійною юридичною особою, яка має до того ж національність іншої держави. У цьому контексті поширення на КОИИ дії спеціальних гарантій і пільг іноземних інвесторів вже не виглядає настільки очевидним. Крім того, якщо ми опираємося на економічному підході, розглядаючи КОИИ виключно як правовий інститут здійснення іноземним інвестором власних капіталовкладень, то неминуче постає проблема: на якому ж рівні нам зупинитися в наділенні спеціальними гарантіями та пільгами національних юридичних осіб, що використовують іноземний за своїм походженням капітал? Припустимо, що іноземний інвестор створює на території Росії КОИИ зі своїм 100-відсотковою участю. Надалі ця КОИИ в свою чергу створює нове російське юридична особа вже зі своїм переважним участю. З економічної точки зору і перший створену КОИИ, і її дочірнє суспільство необхідно розглядати як носіїв іноземного капіталу. Але ж це дочірнє товариство може створити третю суспільство зі своїм переважаючим участю і так далі по ланцюжку. Законодавець неминуче буде змушений на якомусь з рівнів вольовим чином встановити кордон застосування спеціальних гарантій і пільг. У Федеральному законі досить чітко ця межа проведена в відносно другого і наступних рівнів підлеглих юридичних осіб: у Відповідно до п. 4 ст. 4 «дочірні і залежні товариства комерційної організації і з іноземними інвестиціями не користуються правової захистом, гарантіями та пільгами, встановленими цим Федеральним законом, при здійсненні ними підприємницької діяльності на території Російської Федерації ». У той же час відносно першого рівня (власне КОИИ) такий чіткості не спостерігається. З одного боку, Федеральний закон не включає КОИИ до числа суб'єктів, на які в повному обсязі поширюється його дія, але з іншого боку, щодо КОИИ застосовується цілий ряд гарантій і пільг, встановлених Федеральним законом. При цьому вибір кола таких гарантій і пільг, що застосовуються до КОИИ, виглядає великою мірою довільним. Наприклад, важко пояснити, чому гарантії при націоналізації і реквізиції (ст. 8) поширюються на КОИИ, а гарантії правового захисту діяльності (ст. 5) не поширюються. У цьому зв'язку виглядає справедливим наступне зауваження H.H. Вознесенської: «Логічного пояснення такому вибіркового поширення норм Закону на КОИИ ми не знаходимо; критерії вибору також незрозумілі і в Законі не пояснені »[180]. Говорячи про КОИИ, не можна не звернути увагу на те, що вітчизняний законодавець у черговий раз поміняв легальну термінологію. Необхідно більш детально зупинитися на цьому питанні в силу його великої практичної значущості. З 1987 по 1991 р. єдиною формою здійснення іноземними юридичними особами підприємницької діяльності на території СРСР і РРФСР були спільні підприємства (постанови Радміну СРСР від 13 січня 1987 № 48 та № 49). Принциповою правової особливістю цього періоду було те, що спільне підприємство розглядалося як особливої організаційно-правової форми юридичної особи поряд з існуючими на той момент формами, доступними виключно для вітчизняних осіб (державні підприємства, кооперативи та ін.) Іншими словами, корпоративні норми, регулювали створення та діяльність юридичних осіб з іноземною участю, в цей період були повністю відокремлені від загального корпоративного законодавства і мали велику специфіку (наприклад, структура органів управління спільного підприємства не включала такого органу, як загальні збори учасників). Після скасування в 1988 р. вимоги про те, що радянській стороні має належати не менше 51% статутного капіталу, норми про спільні підприємства фактично стали поширюватися і на юридичні особи зі 100-відсотковим іноземною участю. Ситуація змінилася після прийняття Закону РРФСР 1991 р. «Про іноземних інвестицій в РРФСР ». У ньому в якості основної родової категорії вживалося поняття «підприємство з іноземними інвестиціями »(далі - ПІІ). ПІІ в свою чергу поділялися на підприємства з пайовою участю іноземних інвестицій (саме для цієї групи стало використовуватися поняття «спільне підприємство») і підприємства, повністю належать іноземним інвесторам. Найбільш принципова зміна правового статусу цих юридичних осіб було пов'язано з тим, що ПІІ вже не розглядалося як самостійної організаційно-правової форми: ст. 12 Закону 1991 встановлювала, що ПІІ створюються і діють у формі акціонерних товариств та інших господарських товариств і товариств. Перереєстрації в загальні організаційно-правові форми, передбачені Законом РРФСР «Про підприємства і підприємницької діяльності», підлягали і створені до цього моменту спільні підприємства. У новому Федеральному законі відбулася чергова зміна термінології, яка, проте, вже не пов'язана з настільки серйозними змістовними змінами. Оскільки новий Цивільний кодекс РФ застосовує поняття «Підприємство» по перевазі не по відношенню & суб'єктам права, а по відношенню до об'єктів права (підприємству ка ^ майновому комплексу - ст. 132 ЦК), то і новий Федеральний закон змінив у найменуванні слово «Підприємство» коректнішим виразом - «комерційна організація ». Незважаючи на те що в 1991 р. юридичні особи з іноземним участю повернулися в лоно загального корпоративного законодавства та загальних організаційно-правових форм, процедура їх державної реєстрації завжди відрізнялася специфікою. Це положення ускладнювали також постійні зміни складу реєструючих органів та порядку проведення процедури реєстрації. Згідно ст. 16 Закону РРФСР 1991 «Про іноземні інвестиції в РСФСР» державними органами, здійснюють реєстрацію ПІІ, були Міністерство фінансів РРФСР або інші уповноважені на це органи. Підприємства, обсяг іноземних інвестицій в яких перевищував 100 млн рублів (до деномінації), реєструвалися Мінфіном з дозволу уряду. У листопаді 1991 р. Мінфін делегував частину своїх функцій з державної реєстрації ПІІ адміністраціям суб'єктів РФ. Потім у травні 1992 р. функції з реєстрації іноземних інвестицій було передано Комітету з іноземним інвестиції ям при Мінфіні Росії. Постанова Уряду РФ від 28 травня 1992 № 357 «Про деякі питання ведення Державного реєстру підприємств »[181] наголошувала:« Встановити, що Комітет з іноземних інвестицій при Міністерстві фінансів Російської Федерації здійснює державну реєстрацію підприємств з іноземними інвестиціями нафтогазовидобувної, нафтогазопереробної і вугледобувної галузей незалежно від величини їхнього статутного капіталу, а також підприємств, обсяг іноземних інвестицій у які перевищує 100 мільйонів рублів ». Указом Президента РФ від 14 серпня 1992 р. № 889 [182] було утворено Російське агентство міжнародного співробітництва та розвитку (РАМСіР), якому були передані повноваження з реєстрації ПІІ на федеральному рівні. Однак в 1994 р. і ця структура була ліквідована. Відповідно до постанови Уряду РФ від 6 червня 1994 р. № 655 [183] при Міністерстві економіки РФ була створена Державна реєстраційна палата, в якій мала вироблятися державна реєстрація ПІІ, обсяг іноземних інвестицій у які перевищує 100 млн рублів, а також ПІІ паливно-енергетичного комплексу (незалежно від обсягу іноземних інвестицій). В інших випадках державна реєстрація ПІІ проводилася місцевими органами влади із занесенням всіх ПІІ в реєстр іноземних інвестицій, що ведеться Державною реєстраційною палатою при Міністерстві економіки РФ. Таким чином, в реальності склалася система, яку можна було б назвати «подвійний реєстрацією », коли для завершення процедури створення ПІІ необхідно було подати документи як в Державну реєстраційну палату при Міністерстві економіки РФ, так і в місцеві органи влади, які вели загальні реєстри юридичних осіб, що створюються на території даного адміністративно-територіального утворення [184]. Описана вище «чехарда» з визначенням органу, відповідального за державну реєстрацію ПІІ, була пов'язана з невирішеністю більш загального організаційного питання про вибір державного органу (Системи органів), відповідальних за проведення державної політики в області іноземних інвестицій. За концепцією Закону РРФСР 1991 таким компетентним органом повинен був стати Мінфін РРФСР. У 1992 р. був утворений спеціальний Комітет з іноземних інвестицій при Мінфіні Росії. Проте вже через кілька місяців ця структура була зламана. За прикладом деяких західних країн була зроблена спроба створення розгалуженої спеціалізованої системи органів з метою регулювання та координації діяльності, пов'язаної з іноземними інвестиціями на території Росії. Як вже зазначалося, в серпні 1992 р. було утворено Російське агентство міжнародного співробітництва та розвитку (РАМСіР), на нього покладалися такі завдання: - Розробка та обгрунтування пропозицій щодо формування державної інвестиційної політики; - Реєстрація на федеральному рівні підприємств за участю іноземного капіталу; - Експертиза конкретних інвестиційних проектів і програм; - Створення і координація діяльності відповідних інститутів, необхідних для цілеспрямованої роботи на федеральному рівні з іноземними та вітчизняними інвесторами. Такими інститутами мали стати Федеральна реєстраційна палата, централізований інформаційний банк даних про інвестиційні проектах (Росінформінвестцентр), Російський банк реконструкції та розвитку (РБРР), Державна інвестиційна корпорація (Госінкор), Центр проектного фінансування, Міжнародне агентство гарантій інвестицій до Росії в структурі Європейського банку реконструкції та розвитку. Зазначені організації були утворені до осені 1993 р., проте у вересні 1994 р. Уряд РФ ліквідувало РАМСіР без будь-яких досить ясних і мотивованих підстав. В результаті функції регулювання інвестиційної діяльності знову опинилися розпорошеними між великою кількістю федеральних міністерств і відомств [185]. Після скасування РАМСіР відповідні функції були передані МЗЕЗ Росії, а потім і Міністерству економіки РФ. Новий Федеральний закон про іноземні інвестиції в ст. 24 вказує на те, що Урядом РФ визначає федеральний орган виконавчої влади, відповідальний за координацію залучення іноземних інвестицій в економіку РФ. Постановою Уряду РФ від 21 грудня 1999 р. № 1419 [186] таким федеральним органом було визнано Міністерство економіки РФ. На жаль, новий Федеральний закон не вніс ясності в питання Про процедурі державної реєстрації КОПІ. У п. 1 ст. 20 виявилася закріпленої розпливчасте формулювання, а саме, що створення і ліквідація комерційної організації з іноземними інвестиціями здійснюються на умовах і в порядку, які передбачені ГК РФ і іншими федеральними законами. Відразу ж після вступу в силу Федерального закону виникло питання про те, чи передбачає цей Закон зміна сформованої процедури реєстрації ПІІ та передачу реєстрації до органів юстиції, як це передбачено у ст. 51 ГК РФ. Новоутворена колізія була дозволена тільки після видання листа Мін'юсту Росії від 26 липня 1999 № 5893-ЕР «Про реєстрацію комерційних організацій з іноземними інвестиціями »[187], в якому з посиланням на ст. 8 Федерального закону від 30 листопада 1994 р. «Про введення в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації »було зазначено, що надалі до введення в дію закону про реєстрацію юридичних осіб застосовується діючий порядок реєстрації комерційних організацій з іноземними інвестиціями. Федеральний закон від 8 серпня 2001 р. № 129-ФЗ «Про державну реєстрацію юридичних осіб »[188], введений в дію з 1 липня 2002 р., не передбачає якихось особливостей процедури державної реєстрації КОИИ. При цьому сам текст Закону не встановлює перелік реєструючих органів і містить лише відсильну норму у ст. 2 [189]. Непросту долю у вітчизняному законодавстві має також питання про діяльність на території РФ відокремлених підрозділі ний іноземних юридичних осіб, не наділяються статусом самостійного юридичної особи. 30 листопада 1989 постановою Радміну СРСР № 1074 було затверджено Положення про порядок відкриття та діяльності в СРСР представництв іноземних фірм, банків та організацій [190]. Парадокс полягає в тому, що аж до 1999 р. цей нормативний акт залишався єдиним документом, в якому досить докладно регулювалися питання відкриття відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб на території Росії. При цьому зазначений нормативний акт стосувався виключно такого різновиду відокремлених підрозділів, як представництво. Відносно філій іноземних юридичних осіб зберігалася повна правова невизначеність, оскільки, з одного боку, їх створення не було заборонено, але з іншого боку, жоден нормативний акт федерального рівня не встановлював процедуру їх акредитації. У цих умовах переважна більшість іноземних юридичних осіб відкривали свої відокремлені підрозділи на території Росії у формі представництв. З прийняттям частини першої нового Цивільного кодексу РФ ситуація серйозно ускладнилася, оскільки ст. 55 ГК РФ не передбачає можливості для представництв здійснювати функції юридичної особи (вести комерційну діяльність на основі відокремленої виробничої бази), обмежуючи їх призначення виключно представленням інтересів юридичної особи поза місцем його знаходження та здійсненням захисту цих інтересів. Проте до сьогоднішнього моменту поширені випадки, коли представництво іноземного юридичної особи здійснює підприємницьку діяльність на основі відокремленої виробничої бази, ризикуючи накликати на себе обгрунтовані нарікання з боку російських контролюючих органів. Новий Федеральний закон, нарешті, досить докладно описав порядок створення і ліквідації філій іноземних юридичних осіб. Однак положення Федерального закону змушують поставити питання іншого плану, пов'язаний з тим, що в тексті Федерального закону ні разу навіть не згадується можливість створення відокремленого підрозділи у формі представництва. Така неточність норм Федерального закону змушує задуматися про можливість існування відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб у формі представництв після дати набрання ним чинності. Думається, що відмовляти представництвам у праві на існування було б неправильно і навіть абсурдно. У всякому разі формально не скасовані і не визнав нечинними на території Росії постанову Радміну СРСР 1989 р. та інші нормативні акти, в яких згадуються представництва іноземних юридичних осіб. Проте, мабуть, варто підтримати точку зору тих авторів, які вважають необхідною «переакредитацію» в філії тих представництв іноземних юридичних осіб, які фактично ведуть на території РФ комерційну діяльність на основі відокремленої виробничої бази. Завершуючи розгляд питань, пов'язаних із специфікою російського законодавства про іноземні інвестиції, випливає, що стан справ у цій галузі законодавства продовжує бажати кращого. З багатьох актуальних проблем відсутні ясні і послідовні рішення, використовувані російським законодавцем підходи часто не відповідають міжнародній практиці, що. Пов'язано це, на наш погляд, перш за все з тим, що до сьогоднішнього часу відсутня чітка і продумана концепція в сфері іноземних інвестицій. А, як відомо, стан законодавства про іноземні інвестиціях є однією з найважливіших складових того, що економісти називають «інвестиційним режимом». Без поліпшення якості сучасного законодавства про іноземні інвестиції навряд чи можна говорити про вирішення проблеми залучення в країну необхідних для ефективного економічного розвитку капіталовкладень. 7. Недоліки застосування методу прямого внутрінаціонального регулювання діяльності іноземних юридичних осіб Після вивчення сучасного стану законодавства про іноземні інвестиції в зарубіжному і вітчизняному праві представляється резонним поставити питання: а чи настільки гарний і зручний сам метод прямого регулювання нормами внутрінаціонального права [191], як це найчастіше представлено в роботах на тему законодавства про іноземні інвестиції? Уважний, кваліфікований аналіз досвіду історичного розвитку показує, що відповідь на це питання неоднозначна. На поверхні дане питання висвічується з точки зору несприятливих економічних наслідків запровадження спеціального правового режиму діяльності іноземних інвесторів. Закріплення в національному праві численних гарантій, пільг і привілеїв для іноземних інвесторів з неминучістю зачіпає інтереси вітчизняних підприємців, руйнує єдиний режим ведення комерційної діяльності, принцип рівних умов і рівних можливостей. Ця ситуація посилюється тим, що економічно іноземні інвестори, за загальним правилом, набагато сильніше місцевих виробників. Не менш небезпечний і шлях введення внутрінаціональними нормами різного роду обмежень правоздатності іноземних юридичних осіб, а також встановлення інших адміністративних перепон. Очевидно, що такий підхід негативно позначається на стані інвестиційного клімату даної держави, тягне відтік іноземних інвестицій. Наявність численних адміністративних бар'єрів змушує будь-якого потенційного інвестора з великою обережністю приймати рішення про веденні комерційної діяльності на території іноземної держави. У більш загальному плані такий стан речей набуває явне протиріччя з розвиваються процесом інтернаціоналізації господарських зв'язків, з потребами необмеженого перетікання капіталів. У зв'язку з цим загальносвітовою тенденцією в даній сфері є зведення до мінімуму як спеціальних норм обмежувального характеру, так і особливих пільг і привілеїв для іноземних інвесторів. В якості найбільш правильного ставлення до проблеми регулювання іноземних інвестицій вважається якомога ширше використання національного режиму і встановлення реальних гарантій основоположних майнових прав. Проте видається, що використання методу прямого регулювання нормами внутрінаціонального права має лежать набагато глибше, суто правові недоліки. Основне протиріччя в даному випадку полягає в тому, що стан правового регулювання не відповідає економічним змістом виникаючих відносин. Складаються в ході здійснення іноземних капіталовкладень відносини носять явно виражений інтернаціональний характер, зачіпають економічні процеси ряду держав. Незважаючи на це, для правового регулювання такого роду «світогосподарських» відносин як домінуючого способу використовуються національні норми окремо взятих держав. Іншими словами, береться за основу такої метод, який сам базується на принципі територіальності, принципі обмежувального дії правових норм. Такий стан речей неминуче породжує дуже складні юридичні проблеми. Норми внутрінаціонального права, силкуючись дати вичерпне і однакове регулювання економічних відносин, пов'язаних з участю іноземних осіб в господарському житті інших держав, наштовхуються на задані самою природою таких норм обмеження. Йдеться про обмежену сфері дії подібного роду норм, класичному принципі незастосовності норм публічно-правового характеру на території іноземних держав. «У той час як в приватному праві мова йде про колізії законів, в публічному праві мова може йти тільки про встановлення меж дії в просторі національного закону. Подібне обмеження сфери дії є одностороннім в тому сенсі, що воно ігнорує компетенцію або сферу дії іноземного закону »[192]. Однак наявність такого роду обмежень веде до того, що та чи інша правова норма, обмежена кордонами території держави, в ряді випадків не досягає необхідного ефекту. Ця парадоксальна ситуація змусила доктрину, правозастосовчу практику, а потім і законодавців відмовитися від постулатів класичного міжнародного приватного права і встати на шлях визнання екстериторіального характеру дії імперативних публічно-правових норм. Розглянемо спочатку найбільш характерні історичні приклади, які в кінцевому рахунку привели до серйозних змін всієї системи міжнародного приватного права. Так звані екстериторіальні конфлікти, пов'язані з намаганнями окремих держав поширити дію власних національних правових норм за межі своєї території, можна розділити на дві основні групи. В основі більшості екстериторіальних конфліктів лежать прагнення держави, яка експортує капітал, поширити дію своїх правових норм на дочірні («внучаті») компанії, особистим статутом яких є іноземне законодавство, а також спроби включити в сферу свого законодавчого регулювання акти і юридичні дії, що мали місце за межами території даної держави. Історично ці конфлікти стали проявляти себе насамперед у сфері антимонопольного (антитрестівського) законодавства і законодавства про конкуренцію. Піонером при цьому стали Сполучені Штати Америки. Спочатку Верховний суд США стояв на класичних позиціях: у рішенні 1909 по справі «American Banana Co. v. United States Fruit Co. »Вказувалося, що« законність або незаконність дій повинні визначатися по праву тієї держави, в якому вони вчиняються ... Якщо ж виявиться, що інша держава залучає до відповідальності особа, яка вчиняє подібну дію, у відповідності зі своїми правилами, а не з правилами місця вчинення дії, то це означатиме втручання в прерогативи іншої суверенної держави, що прямо забороняється доктриною ввічливості держав. У цьому випадку держава, суверенітет якої порушений, має всі законні підстави для опору такому втручанню ... Сутність самого поняття суверенітету виражається в тому, що право створюється декретами суверенної держави »[193]. Проте вже через два роки ці принципові положення були піддані Верховним судом США ревізії у вирішенні 1911 р. за справі «United States v. American Tobacco Co. ». На підставі закону Шермана була визнана недійсною угода, укладена в Англії між «American Tobacco Co.» Та англійською компанією. Суть цієї угоди, законного з точки зору англійського права, зводилася до обмеження виробництва та імпорту в США виробів, що випускаються даними компаніями. У рішенні Верховного суду США від 1913 по справі «United States v. Pacific and Arabic Railway & Navigation Co. »Було прямо заявлено, що незастосування закону Шермана до дій, скоєних на території інших держав, може призвести до того, що регулювання міжнародної торгівлі опиниться за межами досяжності уряду США [194]. Надалі законодавство і судова практика США йшли шляхом подальшого розширення екстериторіального дії своїх публічно-правових норм, зокрема норм, регулюючих експортну торгівлю [195]. Широке поширення набула так звана доктрина «ефекту». Вперше вона була сформульована в США суддею А. Хардом. Суть цієї доктрини полягає в тому, що вона допускає видання правових норм, безпосередньо адресованих суб'єктам іноземного права в іноземних державах, дозволяє судам накладати на них відповідальність за дії, які законні і непокараність по праву цих держав, якщо такі дії викликали шкідливі результати (наслідки) в даній державі, не рахуючись з правовими нормами і державною політикою даних іноземних держав. На думку Верховного суду США, вираженого по одному з справ, «наказуючи норми поведінки для американських громадян і юридичних осіб, Конгрес має право допускати розширення сфери дії своїх законів за межами територіальних кордонів США »[196]. Найбільш яскравим прикладом застосування доктрини «ефекту» є Слухав в 1945 р. справа «US v. Alcoa ». У даній справі американський апеляційний суд другого округу встановив принцип, згідно з яким закон Шермана поширюється на діяльність іноземців за кордоном, якщо така діяльність впливає на конкурентне середовище в США. Суть справи полягала в тому, що канадська корпорація «Aluminium Limited »була створена американською корпорацією« Aluminium Company of America »(ALCOA) в 1928 р. для контролю за закордонними активами ALCOA. До 1935 р. ці дві корпорації стали формально повністю незалежними. У 1931 «Aluminium Limited» вступила в міжнародний картель, який в 1936 р. поширив свою дію на імпортні операції на американському ринку. У ході судового розгляду американський суд визнав, що американська корпорація ALCOA була стороною цих картельних угод. Тому в кінцевому рахунку перед судом постало питання про можливість визнання канадської корпорації «Aluminium Limited »порушником закону Шермана. І апеляційний суд дозволив для себе це питання позитивно. В даний час в американському антимонопольному законодавстві закріплено таке правило: «Дії, що мають відношення до американської імпортної торгівлі, які завдають шкоди покупцям з США, можуть бути предметом правового регулювання (юрисдикції) американського антимонопольного законодавства незалежно від того, де такі дії були проведені і яка національність беруть участь сторін »[197]. По тому ж шляху після Другої світової війни пішла і європейська практика. Особливо показово в цьому плані рішення Європейського суду справедливості від 21 лютого 1973 р. по справі американської корпорації «Continental Can». У рішенні по справі суд підкреслив, що концентрація, здійснювана корпорацією через свої західноєвропейські дочірні компанії на території ЄЕС, порушує нормальне функціонування ринку усередині Співтовариства і підпадає під дію його права. Той факт, що материнська компанія знаходиться поза ЄЕС, не є достатнім підставою для того, щоб виключити застосування цього права до даної корпорації [198] Наступний важливий історичний приклад екстериторіальних конфліктів пов'язаний з так званим експортним законодавством США. Зокрема, в США розглядалося відома справа Фройхофа (Fruehauf case). Фабула цієї справи така. У 60-і роки в США були обмежені торговельні відносини з Китаєм відповідно до законодавством про торгівлю з ворожими іноземцями (trading with the enemy legislation). Французька компанія «Fruehauf France SA», яка на дві третини контролювалася американської материнської корпорацією «Fruehauf International», уклала контракт на продаж трейлерів з французьким виробником - фірмою «Berliet», яка після необхідної доукомплектації мала поставити вантажівки в Китай. Американські державні органи направили американської материнської компанії вимога про заборону продажу трейлерів. Фактично дію цього припису зачіпало французьку дочірню компанію, яка уклала контракт з фірмою «Berliet». Компанія «Berliet» відмовилася добровільно розірвати укладений контракт і пригрозила пред'явити в суді позов до «Fruehauf France SA» у зв'язку з невиконанням договору. Тоді французькі директора компанії «Fruehauf France SA »звернулися до французького суду з вимогою про визнання недійсним рішення ради директорів про розірвання договору з компанією «Berliet», прийнятого більшістю з американських директорів, посилаючись на порушення інтересів самої компанії та зловживання своїми правами з боку американських директорів. Паризький апеляційний суд підтвердив рішення суду першої інстанції про призначення тимчасового адміністратора для вирішення питання про виконання укладеного контракту, оскільки рішення ради директорів про припинення контракту дійсно здатне було заподіяти шкоду інтересам компанії. Потім американські власті погодилися з тим, що французька дочірня компанія не перебуває під повним контролем американської материнської компанії, і на цій підставі самі скасували видане припис. Ще одним відомим історичним прикладом є події, пов'язані з будівництвом газопроводу з СРСР до Західної Європи. 22 червня 1982 американський Департамент торгівлі за вказівкою Президента США поширив діюче законодавство в області обмежень експорту та реекспорту товарів і технічної документації на нафтогазове обладнання. Прийняті Правила забороняли експорт обладнання і технічної документації, які були необхідні для будівництва радянського газопроводу. Дія цього документа було поширене в тому числі на компанії третіх країн відносно заборони реекспорту такого роду товарів та документації, якщо вони були вироблені в США. Крім того, реекспорт товарів та документації, які не були вироблені в США, але вироблялися особою, «Перебувають під юрисдикцією США», міг здійснюватися за умови попереднього отримання дозволу американської влади. Нарешті, жодна особа з США або іноземної держави не могло експортувати або реекспортувати в СРСР іноземні товари, при виробництві яких використовувалася американська технічна інформація, якщо особа, «яка перебуває під юрисдикцією США», отримувало роялті або на іншій підставі надало ліцензію щодо такого роду документації. Дане питання стало предметом розгляду Комісії Європейських Співтовариств, яка справедливо порахувала, що американські Правила вийшли за межі загальновизнаних принципів міжнародного права, оскільки, по-перше, вони порушили територіальний принцип юрисдикції, претендуючи на регулювання діяльності компаній в ЄС, що не знаходяться в територіальних межах США, і, по-друге, їх дія не може бути обгрунтовано і принципом національності юридичних осіб. Що стосується перебувають в ЄС дочірніх фірм американських корпорацій, то Правила намагалися накласти американську національність на ці фірми, вступаючи в суперечність з такими загальновизнаними критеріями визначення національності юридичної особи, як місце реєстрації та місце знаходження адміністративного центру. Що стосується компаній, єдиним зв'язком яких з США було використання ліцензійної технології або володіння товарами американського виробництва, то Комісія вказала: «Товари та технології не мають національності, і в міжнародному праві не існує таких правил, які б визнавали знаходження вітчизняних товарів або технологій за кордоном як основи для встановлення юрисдикції над використовують їх особами ». Американські Правила викликали масові протести з боку європейських держав. Деякі європейські країни навіть прийняли законодавчі блокуючі заходи, що вимагають від компаній, які охоплюються дією американських приписів, виконання укладених контрактів. У підсумку в листопаді 1982 р. Президент США Р. Рейган відмінив Правила та дію санкцій, які були накладені на компанії, які продовжували виконання своїх контрактів [199]. Наступним прикладом екстериторіальних конфліктів є широко поширена американська практика, пов'язана з видачею судових наказів материнським компаніям про розкриття інформації, що знаходиться під володінні закордонних дочірніх компаній. Особливо це стосується справ про порушення антимонопольного законодавства та податкових розслідуваннях, що проводяться американською Службою внутрішніх доходів. Дана ситуація також спричинила те, що в ряді країн було прийнято законодавство, що блокує дію такого роду розпоряджень. У Зокрема, у Великобританії був прийнятий Закон 1980 про захист торгових інтересів. Згідно з цим актом державний секретар з питань торгівлі і промисловості наділявся правом видавати приписи особам, провідним свою підприємницьку діяльність на території Великобританії, з метою не виконувати вимоги зарубіжних законодавств з питань міжнародної торгівлі, якщо державний секретар вважає, що такі вимоги носять екстериторіальний характер по відношенню до осіб, які проводять свою підприємницьку діяльність у Великобританії, і вони порушують або створюють загрозу порушення торгових інтересів Великобританії [200]. В якості ще одного прикладу можна навести американські правові норми, що зобов'язували зарубіжні дочірні банки, що знаходяться під контролем американських юридичних осіб, «заморожувати» активи «Ворожих іноземців». Очевидно, що більшість наведених прикладів має яскраво виражене політичне забарвлення. Неважко помітити також той факт, що першість у породженні ситуацій, що тягнуть екстериторіальні конфлікти, належало США. Водночас в справах, які не мали настільки яскраво вираженої політичної складової (хоча і мали важливі економічні та соціальні наслідки), американські суди і державні органи прагнули уникати виникнення екстериторіальних конфліктів. Найбільш показовим прикладом у цьому плані є відоме Bhopal case. Обставини цієї справи такі. 2-3 грудня 1984 р. в індійському штаті бопа сталася промислова аварія в результаті витоку газу на заводі, що належав індійської компанії «Union Carbide of India» (UCIL). Потерпілі індійські громадяни за підтримки Уряду Індії звернулися в американський суд з позовом до материнської американської компанії «Union Carbide Corporation »(UCC), мотивуючи свій вибір американської юрисдикції наступними аргументами: по-перше, індійська судова система не здатна ефективно вирішити настільки складна справа; по-друге, UCC є ТНК, яка прямо або побічно контролювала проектування, будівництво та експлуатацію заводу в Бопале, і тому вона повинна відповідати за дії своєї дочірньої індійської компанії, якій формально належав завод, по-третє, у наявності істотний американський публічний інтерес у зв'язку з потенційною можливістю аналогічної аварії на американському заводі тієї ж ТНК в Західній Вірджинії, а також через те, що «США є найбільш промислово розвиненою світовою державою, яка зацікавлена в спонуканні американських ТНК до захисту здоров'я і добробуту людей у всьому світі ». Американські суди відмовилися визнати свою юрисдикцію даній справі, порахувавши, що місцем судового розгляду повинна бути Індія, на території якої сталося правопорушення і де знаходяться позивачі та належний відповідач (індійська компанія, якій належав завод) [201]. Принцип екстериторіального дії публічно-правових внутрішньонаціональних норм відразу після Другої світової війни знайшов закріплення і на міжнародно-правовому рівні. Договір про Міжнародний валютному фонді (Бреттон-Вудська угода) 1944 р. у розд. 2 (b) ст. 8 передбачає: «Валютні контракти, які зачіпають валюту якого-небудь з держав-членів і укладені в порушення валютного контролю цієї держави-члена, діючого або введеного в згідно з цим Договором, позбавлені позовної сили на території будь-якого з держав-членів »[202]. Надалі можливість екстериторіального застосування так званих сверхімператівних норм національного права була визнана практично повсюдно. Так, Римська конвенція про право, застосовне до договірним зобов'язанням, укладена в рамках ЄЕС, вказує, що ніщо в даній Конвенції не перешкоджає застосуванню імперативних норм країни суду в ситуації, коли вони є імперативними незалежно від застосовується до договору права. Міжамериканська конвенція про право, застосовне до міжнародних контрактів, розроблена в рамках Організації американських держав та підписана в Мехіко в березні 1994 р., надає дозволяючим суперечка органу право не тільки враховувати імперативні правила країни суду, але також строго слідувати політиці іноземних юридичних систем, з якими контракт має тісний зв'язок [203]. Дані проблеми активно дискутуються в літературі [204]. Як вважає М. Іссад, «твердження про строго територіальному дії норм публічного права застаріває. Оскільки ці норми вторглися в сферу міжнародного життя, необхідно скоординувати їх з методом міжнародного приватного права. Підвищення ролі держави та розширення сфери застосування поліцейських законів і законів прямої регулювання, розвиток методів міжнародного приватного права приведуть до неминучого зникнення традиційного територіального характеру норм публічного права »[205]. На думку професора Броунли, міжнародне право розвивається у світлі необхідності модифікації принципу територіальності. Нові економічні реалії ставлять питання про відхід від жорсткого принципу територіальності на користь виправдання певною мірою екстериторіальної юрисдикції [206]. Йдучи до цієї тенденції, частина третя Модельного Цивільного кодексу країн СНД встановлює, що «застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що дана норма має публічно-правовий характер »(п. 4 ст. 1194). Спеціальна норма, що стосується застосування імперативних норм країни суду і країни, право якої має тісний зв'язок з відношенням, передбачена в ст. 1192ГКРФ. Суть правової природи сверхімператівних норм вдало сформулювала чеська автор М. Паукнерова: «Особливе положення цих норм порівняно з іншими матеріально-правовими внутрішніми когентнимі нормами з точки зору міжнародного приватного права полягає в тому, що ці норми беруть участь в регулюванні цивільно-правових відносин з іноземним елементом, незважаючи на те, є вони чи ні складовою частиною lex causae, тобто правопорядку, обраного для даного правовідносини в Відповідно до колізійної нормою »[207]. Застосування сверхімператівних норм не слід змішувати з використанням колізійного методу: «... вказане правило міжнародних угод не є колізійної нормою, оскільки воно не містить вказівки про можливості вибору між національно-правовими системами, а передбачає застосування національних адміністративно-правових норм (І не тільки їх. - AA), навпаки, незалежно від рішення колізійного питання »[208]. Основним недоліком концепції сверхімператівних норм є неможливість встановлення певних меж даної категорії норм і її чіткої класифікації. Як зазначає О.М. Жильцов у своїй роботі, спеціально присвяченій порушеної нами проблеми, «оскільки жоден з розглянутих джерел не містить вичерпного переліку критеріїв, на підставі яких конкретна імперативна норма може бути віднесена до категорії сверхімператівних, автор робить висновок про те, що, за винятком тих випадків, коли вказівка про сферу дії норми права є прямовираженним, відповідь на питання, чи є конкретна норма права нормою безпосереднього застосування, може бути даний лише в процесі її тлумачення судом з урахуванням усіх обставин справи. Хоча невизначеність кордонів даної категорії норм є головною підставою для критики концепції норм безпосереднього застосування, цілком очевидно, що можливість встановлення вичерпного переліку сверхімператівних норм позбавляла б даний механізм необхідної гнучкості і можливості оперативного реагування на зміну суспільних інтересів у часі »[209]. Таким чином, метод прямого застосування норм внутрінаціонального права, стикаючись з об'єктивними межами свого використання, зумовленими класичним принципом територіальності, змушує винаходити юридичні механізми, які дозволили б пристосувати наявне правове регулювання до нових економічних реалій. Це було зроблено за допомогою визнання можливості екстериторіального застосування імперативних національних норм незалежно від спрямованості колізійного регулювання. Однак така постановка питання з неминучістю веде до підриву основоположних принципів класичного міжнародного приватного права, до радикального перегляду його ключових положень. Саме цей процес ми і спостерігаємо в сучасній доктрині міжнародного приватного права, і насамперед у викладі американських авторів. Теорія місцевого права В. Кука, теорія урядового інтересу Б. Каррі, доктрина порівняльної оцінки ущемлення інтересів І. Бакстера, теорія lex fori А. Еренцвейга, метод функціонального аналізу А.Т. фон Мірена, Д. Траутмана і Р. Вейнтрауб, теорія спеціального зв'язку К. Цвайгерта і В. Венглер, доктрина норм безпосереднього застосування Ф. Францескакіса [210] - все це спроби доктринального пояснення і пристосування для цілей практичного застосування нових правових феноменів, про які йшла мова вище. Результатом такого напрямку розвитку правового регулювання є стирання межі між приватним і публічним правом, відмова від правової визначеності у вирішенні питань інтернаціональних комерційних відносин і перехід до вирішення ad hoc по кожному конкретного випадку, перетворення міжнародного приватного права в «Процес вибору права» (the choice of law process). Чи відповідає такий стан речей інтересам учасників цивільного обороту, іноземним інвесторам, що здійснюють свою комерційну діяльність на території інших держав? Думається, що ні. І причина тут не в окремих недоліках тих чи інших правових норм, які можна було б відносно легко усунути, а в принципової непристосованості внутрішньонаціональних норм до регулювання міжнародних економічних відносин. Насамперед це стосується питань регулювання частноправового статусу комерційних організацій, що діють за межами національного держави, які пов'язані з найбільш серйозним і глибоким впровадженням іноземних суб'єктів в економічну та правову життя іншої держави. Всі проблеми правового регулювання діяльності таких суб'єктів намагаються вирішити шляхом визнання за створюваними іноземними інвесторами на території іншої держави утвореннями статусу національних суб'єктів права (юридичних осіб), на які поширюється дія внутрінаціонального законодавства з урахуванням спеціальних вилучень (що встановлюються нормами законодавства про іноземні інвестиції). При цьому єдині з економічної точки зору ставлення отримують роздроблене правове регулювання. Проблеми і нестикування, неминуче виникають при цьому і непереборні шляхом звернення до класичного коллизионному регулюванню, намагаються «залатати» за допомогою екстериторіального застосування імперативних норм внутрінаціонального законодавства, а також послідовного відмови від застосування lex causae на користь імперативних норм lex fori. При цьому не виграють ні іноземні інвестори (які не мають правової визначеності щодо вирішення можливих майбутніх суперечок і розбіжностей), ні приймаючі держави (які виявляються не в змозі створити ефективний механізм залучення додаткових іноземних інвестицій при одночасному захисті інтересів вітчизняних підприємців). У зв'язку з цим, на нашу думку, не слід розглядати метод прямого внутрінаціонального регулювання як домінуючого і основоположного в даній галузі права, в якості методу, переважне застосування якого збережеться на невизначено довгий термін. На наш погляд, слід уважно проаналізувати можливості та перспективи методу міжнародного приватного права, який ігнорується багатьма дослідниками проблематики юридичних осіб у міжнародному приватному праві, - методу уніфікованого матеріально-правового регулювання. « Попередня |
||
| Наступна » | = Перейти до змісту підручника = | |
|
|
||
1.3. Методи уніфікації права міжнародних контрактів |
||
|
||