ГоловнаТеорія та історія держави і праваІсторія права → 
« Попередня Наступна »
І. Б. Новицький. Римське право, 1993 - перейти до змісту підручника

§ 1. Договір позики (mutuum)

1.За (mutuum) являє собою договір, за яким одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) гроші чи відоме кількість інших речей, визначених родовими ознаками (зерно, масло, вино), із зобов'язанням позичальника повернути після закінчення зазначеного в договорі терміну або за запитання таку ж грошову суму або таку ж кількість речей того ж роду, які були отримані (D. 44. 7. 1.2.).
Позика є одним з реальних договорів, тобто зобов'язання у разі встановлюється не тільки простим угодою (consensus), а й передачею речі (res); не можна вимагати повернення від того, хто нічого не отримував.
Реальний характер договору позики не означає, однак, що в цій категорії договорів consensus, угода сторін, не має істотного значення: угоди сторін недостатньо для виникнення позикового зобов'язання, проте (як і при всякому договорі) угоду і при позиці є необхідною моментом. Ні consensus, немає і договору. У текстах римських юристів зустрічають приклади того, що, незважаючи на передачу речей, зобов'язання не виникне, тому що між сторонами не consensus, a dissensus (розбіжність, непорозуміння); так, передана грошова сума, причому передавальний гроші робить це з наміром дати в борг, а отримує думає, що йому дають їх в дар або на збереження: позики немає за відсутністю узгодженої волі двох сторін.
2. Mutuum є не первинною формою договору позики. У найдавнішому римському праві для цієї мети користувалися формальною угодою nexum1 (совершавшейся per aes et libram, за допомогою міді і ваги), а також стипуляцией. У міру розвитку господарського життя, розширення торгівлі, ремісничої промисловості вчинення не тільки такої громіздкої угоди, як nexum, але навіть і більш простий, однак все-таки формальною - стіпуляціі стало скрутним. Вимоги господарського життя призвели до того, що судовий захист стали отримувати і неформальні договори позики; так з'явилася нова форма позики - реальний договір позики, для юридичної сили якого не було потрібно наділяти згоду сторін у будь урочисті форми, а Достатньо було лише передати на підставі угоди сторін так звану валюту позики, тобто гроші, зерно, вино, і тому подібні речі, визначені родовими ознаками.
3. Характерні ознаки договору mutuum можна опор ділити таким чином:
а) mutuum - реальний договір, тобто який одержує юридичну силу лише з того моменту, коли на підставі угоди сторін пішла передача res, речі;
б) предмет договору - грошова сума або відоме кількість інших речей, визначених родовими ознаками (вагою, числом, мірою );
в) ці речі передаються позикодавцем у власність позичальника;
г) речі передаються із зобов'язанням для позичальника повернути позикодавцеві таку ж грошову суму або таку ж кількість речей такого ж роду, які були отримані.
Якщо позика не грошовий, позичальник зобов'язаний повернути не тільки таку ж кількість речей, яким було отримано, але і за якістю не гірше отриманих у позику речей.
Оскільки предметом позики служили речі, певні вагою, числом, мірою (а не індивідуально), причому вони надходять у власність позичальника, на ньому лежав і ризик випадкової загибелі отриманих речей: якщо в силу випадкової причини взяті борг речі гинули і позичальник не мав можливості ними скористатися, він не звільнявся від обов'язку повернути отриману суму (кількість).
4. Зобов'язання, виникає з позики, суворо одностороннє ', позикодавець мав право вимагати від позичальника повернення такої ж кількості речей, такого ж роду і якості, яке було отримано; на позичальнику ж лежала відповідна обов'язок. Позикодавець вже при самому укладанні договору, так сказати, зробив свою справу, передавши у власність позичальника грошову суму або речі, визначені родовими ознаками; тому з договору для нього виникало тільки право вимоги, ніякої обов'язки на позикодавці не лежало. Для здійснення права вимоги (про повернення взятої в борг суми грошей або інших речей, визначених родовими ознаками) позикодавцеві давалися позови суворого права (actio certae creditae pecuniae і ковдікція). Навпаки, позичальник при укладанні договору вже отримав гроші, зерно, вино і т. п. і тому не може вимагати з договору чого-небудь; для нього виникала з договору тільки обов'язок повернення такої ж грошової суми або того ж кількості речей, яким було отримано від позикодавця.
З договору позики не випливала обов'язок позичальника платити відсотки з зайнятою суми. Однак широко застосовувалося в практиці висновок особливого угоди про відсотки. Максимальний розмір процентів в різний час ореде-лялся різному: в класичному праві - 1% на місяць, в праві Юстиніана - 6% на рік (для торговців - 8% на рік); нарахування відсотків на відсотки було заборонено. Угода щодо строку платежу за позикою було несуттєвим: договір можна було укласти і на точно визначений термін
і без терміну (в останньому випадку кредитор мав право вимагати повернення зайнятої суми коли завгодно).
5 Під впливом грецького права увійшли до практику / геніальні розписки - хірографи (див. вище, гл. II). Складання такого документа, який представляв собою розписку боржника (позичальника) в отриманні грошової суми або іншої валюти позики, полегшувало для кредитора лежало на його обов'язки доведення факту передачі валюти позики, а отже і доказування права вимагати від боржника повернення зайнятої суми. Забезпечувальним характером розписки (у щойно зазначеному сенсі) пояснюється іншу назву, яка мав такий документ: cautio creditae pecuniae, тобто документ, що забезпечує доказ передачі валюти позики.
Практика складання письмового документа, розписки, в якій боржник підтверджував факт отримання валюти, породила небезпека безпідставних вимог кредиторів від боржників не отриманих останніми сум. По самому характеру договору позики сильнішою в соціально-економічному сенсі стороною є позикодавець. Позичальник, що потребує в грошовій сумі, фактично опинявся в залежності від позикодавця, який міг диктувати йому умови. На цьому грунті в житті стали нерідкі випадки, коли складання документа не супроводжувало отримання валюти позики, а передувало йому. У зв'язку з цим часто траплялося, що боржник, який чекав отримання валюти, підписував на вимогу більш сильного (соціально та економічно) кредитора документ, що засвідчує обов'язок боржника повернути отриману валюту позики; документ передавався кредитору, а між тим валюту боржник фактично так і не отримував.
Розвитку такої практики дуже сприяло те, що боржниками були, за загальним правилом, незаможні, а кредиторами - верхівка рабовласницького суспільства. На грунті зазначених фактів для боржника створювалася загроза, що недобросовісний кредитор використовує наявну у нього на руках розписку, що містить визнання боржника в отриманні валюти, і останньому доведеться платити неотриманий суму позики. Очевидно, що така загроза нерідко дійсно здійснювалася і це призводило до озлоблення боржників. Тому й виникло питання про необхідність надання боржнику якихось правових засобів, щоб захистити його від ясності стягнення неіснуючого боргу.
З цією метою в тих випадках, коли кредитор, який не передавщій боржнику валюту позики, проте пред'являв до нього позов про повернення зайнятої суми, боржнику стали давати exceptio doli, тобто він міг послатися проти позову кредитора на то6 що в діях кредитора, який не передав боржнику валюти і все-таки вимагає від нього платежу зайнятої суми спираючись на формальний момент - підписання боржником документа про отримання валюти, полягає крайня несумлінність, dolus. Гай у своїх Інституціях (4.119) саме викладений приклад наводить для пояснення exceptio doli. Пізніше ця ексцепція (в даних обставинах) отримала найменування exceptio поп numeratae pecuniae (ексцепціі з посиланням на те, що гроші, тобто валюта позики, не було отримано).
Боржник міг і не чекати пред'явлення кредитором позову, а своєю активною поведінкою попередити саму можливість такого позову. Саме боржник міг сам пред'явити позов про повернення йому розписки, так як вона була видана в припущенні, що слідом за тим буде отримана валюта позики, а цього не було. Таким чином, позов боржника про витребування виданої розписки виводився з того, що розписка залишається у кредитора без достатнього до того підстави, тобто застосовувався кондікціонний позов про витребування від відповідача безпідставного збагачення, отриманого ним за рахунок позивача (див. нижче, гл. VII, § 3).
Використання названих правових засобів (ексцепціі і кондикционного позову) було пов'язане для боржника з важким завданням - довести негативний факт неотримання валюти. Справа в тому, що за загальними правилами процесу боржник,
пред'являючи кондікціонний позов про витребування документа,, повинен був у якості позивача довести факт, з якого випливає позовна вимога; посилаючись на неотримання валюти в ексцепціі проти позову кредитора, боржника також доводилося доводити факт неотримання валюти.
Труднощі доказування негативного факту до крайності применшувала практичне значення цих заходів захисту інтересів боржника. Справа набула більш сприятливий для боржників оборот тільки пізніше (в III в. Н.е.), коли onus probandi (тягар доведення) було перекладено на кредитора: якщо боржник посилався на неотримання валюти (у ексцепціі проти позову кредитора), на позивача покладався обов'язок довести факт її передачі. Такий захід пояснюється, мабуть, тим, що держава, відчуваючи фінансову кризу, боролося проти розорення основних платників податків окремими багатими рабовласниками, вважаючи за краще викачувати кошти з менш забезпечених верств населення.
6. При імператора Веспасіана (кінець I в. Н.е.) був виданий акт - senatusconsultum Macedonianum, воспретив грошові позики підвладним дітям без згоди або відома домовладики. Свою назву дане сенатське постанова отримала по імені якогось Мацедо, який взяв гроші в борг, а потім, не маючи можливості задовольнити вимог кредитора про повернення зайнятої суми і побоюючись неприємностей, пов'язаних з примусовим стягненням, вбив свого батька, щоб таким чином прискорити отримання спадщини і розплатитися з кредиторами. Senatusconsultum Macedonianum спрямований на те, щоб усунути в умах підвладних всяку думку про необхідність приймати які-небудь заходи для уникнення стягнення. Сенатусконсульт визнавав мають повну юридичну силу договір позики підвладного тільки в тих випадках, коли позика був отриманий за згодою або з відома домовладики або був звернений на користь домовладики. Якщо зазначених умов немає, то проти позову позикодавця стали давати exceptio senatusconsuiti Macedonian! і цим знесилювати його (навіть після смерті домовладики, коли підвладний ставав самостійною особою). Втім, підвладний залишався зобов'язаним naturaliter, тобто вироблений в погашення цього зобов'язання платіж мав юридичну силу, але позову про виконання кредитор не міг пред'явити.
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна " § 1. Договір позики (mutuum) "
  1. 69. Консесуальними І РЕАЛЬНІ КОНТРАКТИ
    договір, який вважався укладеним з моменту досягнення сторонами простого угоди (nudus consensus). Передача речі розглядалася вже як виконання консенсуального контракту. Консенсуальні контракти виникли пізніше інших видів контрактів і мали найбільш важливе значення в господарському житті Стародавнього Риму. Використання консенсуальних контрактів свідчить про великий
  2. 73. ДОГОВІР ПОЗИКИ
    договір, за яким одна сторона (позикодавець) передавала іншій стороні (позичальникові) грошову суму або речі, визначені родовими ознаками, у власність позичальникові, а позичальник брав на себе обов'язок повернути таку ж суму грошей або такі ж речі після закінчення строку, зазначеного в договорі, або за запитання. Договір позики - реальний договір, вважався укладеним з моменту фактичної
  3. 1. Історія розвитку договору позики в римському праві
    договорів поряд з Манципация, і являла собою "угоду, що здійснюються у формі особливого обряду, за допомогою шматка міді і ваг". У давнину, коли ще не було карбованої монети, обряд міді і ваг мав "прямий і безпосередній характер: libripens, весодержателя, в присутності п'яти свідків зважував злиток міді і визначав, отже, яку цінність передавав кредитор боржника; потім, в
  4. 2. Договір позики в зарубіжному законодавстві
    договори позики (mutuum) і позики (commodatum) традиційно розглядалися в якості самостійних договорів, при перших кодификациях цивільного права в Західній Європі вони були об'єднані в єдиний договір. У зв'язку з цим, наприклад, Е.А. Васильєв зазначає: "У період розвитку і становлення капіталістичних відносин в праві розвиток регулювання двох зазначених видів договорів спочатку
  5. 2. Історія розвитку кредитного договору
    договору в його сучасному розумінні, мабуть, можна вважати добре відомий ще римському праву договір позики (mutuum), який визнавався договором реальним, одностороннім і, як правило, безоплатним, а точніше - використання договору позики в практиці банків. Як зазначав Г.Ф. Шершеневич, "сучасне уявлення про банк як посереднику в кредиті абсолютно не відповідає первісному
  6.  § 3. Договори суворого права (stmcti iuris) і засновані на добрій совісті (bonae fidei)
      договору і застосування його. Це виражалося конкретно в культі буквального тексту договору подібно до того, як при тлумаченні закону в найдавнішому праві слідували культу букви закону. При тлумаченні та закону та договору основне значення надавалося не тим думкам, які вклав законодавець в дану норму або які хотіли висловити боку у своєму договорі, а букві закону або договору. У цьому сенсі
  7.  46 ДОГОВІР ПОЗИКИ
      договір, за яким одна сторона (позикодавець) передавала у власність іншій стороні (позичальникові) грошову суму або речі, визначені родовими ознаками, а інша сторона (позичальник) приймала на себе зобов'язання повернути таку ж суму грошей або такі ж речі після закінчення строку, зазначеного в договорі. Ознаки договору позики: 1) реальність, тобто договір вважався укладеним з
  8.  64. ЗОБОВ'ЯЗАННЯ ІЗ ДОГОВОРІВ. КЛАСИФІКАЦІЯ ДОГОВОРІВ
      договір, була спрямована на встановлення зобов'язальних відносин. Класифікація договорів: 1) від того, на кому лежить зобов'язання: а) односторонні, в яких зобов'язання встановлюється тільки на одній стороні (наприклад, договір позики), б) двосторонні, в яких зобов'язання встановлюється на обох сторонах (наприклад, договір найму). У сіналлагматіческій договорах мають місце
  9.  1. Поняття договору зберігання
      договір, за яким одна сторона (зберігач) зобов'язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності (п. 1 ст. 886). Договір зберігання - різновид договору послуг. Як відзначав свого часу Г.Ф. Шершеневич, "зберігання речі представляє особливого роду послуги, особисте дію, і з цього боку поклажа наближається до особистого найму". Віднесення
  10.  1. Походження договору банківського вкладу
      договір банківського вкладу (депозиту) як такий договір, за яким одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), зобов'язується повернути суму вкладу та виплатити відсотки на неї на умовах і в порядку , передбачених договором (п. 1 ст. 834 ЦК). Термін "депозит", використовуваний законодавцем для позначення договору
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка