Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
Є. О. Харитонов, О. В. Старцев. Цивільне право України. Підручник., 2007 - перейти к содержанию учебника

§ 6. Прогалини цивільного права (законодавства) та способи їхнього подолання

У зв'язку з тим, що цивільне законодавство не здатне та й не призначене встановлювати норми на всі випадки життя, виникає проблема так званих "прогалин в праві (законодавстві)" та їхнього подолання.
При визначенні поняття "прогалина в праві (законодавстві)" слід взяти до уваги, що йдеться лише про ті відносини, які можливо врегулювати за допомогою права. Скажімо, не є предметом правового регулювання інтимні стосунки подружжя, внаслідок чого відсутність відповідних норм у цивільному праві (законодавстві) не .можна розглядати як недолік правового регулювання. Разом із тим, прогалиною цивільного законодавства виправдано вважати відсутність у гл. 59 ЦК "Наіім (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла.
Таким чином, як "прогалину" можна розглядати неповноту в змісті права (а, отже, і в формі його вираження) лише стосовно фактів суспільного життя, котрі знаходять®' в сфері правового регулювання (П. Недбайло).
Аналізуючи суть прогалин у праві, варто звернути увагу на доцільність розрізняння реальних га формальних прогалин.
Реальні прогалины означають дійсну відсутність правового регулювання суспільних відносин, що знаходяться в сфері дії цивільного права.
Формальні прогалини відображають такий стан речей, коли те чи інше питання законодавством прямо не врегульоване, але відповідь на нього можна знайти шляхом аналізу та різноманітних прийомів тлумачення правових норм (О. Боннер). Очевидно, такою формальною прогалиною слід вважати згадану вище відсутність у главі 59 ЦК "Найм (оренда) житла" норм, присвячених можливості обміну наймачем житла, оскільки шляхом тлумачення ст. 810 ЦК можна дійти висновку, що такий обмін може мати місце на умовах, встановлених нормами житлового законодавства.
Констатувавши наявність прогалин в цивільному праві, як нормального для цієї галузі явища, котре є наслідком реалізації принципу приватного права: "Дозволено все, що не заборонено законом", варто зазначити, що наслідком існування таких прогалин може бути:
1) подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства;
2) усунення прогалин шляхом внесення відповідних змін до законодавства.
Другий із зазначених способів виглядає більш радикальним, хоча є менш типовим для цивільного права. Можна, навіть, припустити, що підставою його застосування часто є прагнення законодавців усунути раніше допущені недбалості при прийнятті акта законодавства. Наприклад, внесення Законом України від 19 червня 2003 р. змін у ст.ст. 249, 316 та інші ЦК ще до набрання останнім чинності свідчить лише про недостатньо уважний підхід законодавців до змісту деяких норм при прийнятті ними Кодексу у третьому читанні.
Звісно, зміни до чинного законодавства можуть бути й результатом узагальнення практики застосування актів законодавства, що накопичилася після їхнього прийняття; появи нових суспільних відносин, які потребують регулювання, тощо. Проте, в ідеальному варіанті ЦК має давати можливість вирішення цих питань без звернення до законодавців і прийняття нових законів.
Наприклад, § 7 Австрійського Цивільного кодексу надає суддям право долати, а за певних умов і заповнювати прогалини у законі. Згідно з цією нормою, суддя зобов'язаний, якщо ні буква, ні дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випадків, у яких закон дає певне рішення, а також до принципів інших законів, які регулюють подібні правовідносини. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то судді необхідно, "ретельно зваживши всі обставини, вирішувати проблему на основі принципів природного права". Хоча після прийняття Цивільного кодексу ця норма не відіграла великої ролі, оскільки суди намагалися не здійснювати свою правотворчу діяльність на тлі активної нормо- творчості імперської адміністрації шляхом видання палацових декретів, однак варто пригадати, що Кодекс був прийнятий ще на початку XIX ст., і зараз підґрунтя для таких рішень має виглядати набагато привабливішим, ніж в імперії того часу.
Характерною рисою Швейцарського Цивільного кодексу є наявність прогалин правового регулювання. У той час як автори німецького BGB кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуїстичних норм, котрі вони з особливою старанністю розробляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інститутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, виходячи зі свого розуміння конкретної справи.
Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву - 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (включаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у BGB відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.
Характерним для швейцарського ЦК є також часте використання загальних застережень. Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конструювання норм, що слідують із принципів і загальних правил, так само як і шляхом типізації прецедентів і узагальнення різних точок зору.
Викладене дозволяє зробити висновок, що подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства багатьма розвинутими країнами здавна розглядається як перспективніший прийом, котрий більше відповідає демократичним засадам життя суспільства та суті приватного (цивільного) права.
Забезпечити подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства, насамперед, призначені такі засоби, як аналогія закону і аналогія права (ст. 8 ЦК).
Оскільки терміном "аналогія" позначають подібність у якихось проявах між речами та явищами, які відрізняються іншими рисами, то в широкому значенні в праві під "аналогією" розуміють поширення певних норм на випадки, не передбачені у цих нормах, але суттєво подібні до них.
З врахуванням такого широкого тлумачення терміна "аналогія" в літературі йдеться про різні її види: 1) аналогію практики, яка має місце у процесі застосування права, і 2) "легальну аналогію", коли у законодавчому акті міститься вказівка на застосування норм, які регулюють одні відносини, до інших відносин (О. Боннер). Прикладом "легальної аналогії" є ст. 716 ЦК, де вказано, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю- продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання.
Але варто зазначити, що "легальна аналогія" є не засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві, а прийомом правового регулювання, котрий застосовується з міркувань своєрідної "економії зусиль" для регулювання однотипних відносин.
Тому "класичним типом" подолання прогалин у праві є вирішення проблем, які склалися, без внесення змін до цивільного законодавства, шляхом застосування аналогії у процесі застосування права.
Видами аналогії є аналогія закону та аналогія права.
Застосування аналогії закону можливе за таких умов:
1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами (ст. 1 ЦК);
2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
3) існують норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.
Частина 1 ст. 8 ЦК передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства або договором. Звідси можна зробити висновок, що положення ст. 8 ЦК стосуються лише судових органів. Адже, як слідує з неї, аналогія закону може мати місце лише тоді, коли цивільні відносини не врегульовані ні законодавством, ні договором. Отже, врегулювавши свої відносини договором, його сторони не можуть вдаватися до аналогії: їхня угода усуває для них таку можливість.
Таким чином, цивільно-правовий договір згідно із його концепцією, відображеною в ст. 6 ЦК, також може слугувати засобом подолання прогалин у цивільному законодавстві.
Якщо використати аналогію закону для регулювання цивільних відносин неможливо (наприклад, через відсутність норм, шо регулюють подібні відносини), то застосовується аналогія права, тобто використовуються загальні засади цивильного законодавства, встановлені ст. З ЦК.
Умови застосування аналогії права:
1) відносини сторін знаходяться у сфері дії цивільного права, тобто є цивільними відносинами;
2) вказані цивільні відносини не врегульовані ЦК, іншими актами цивільного законодавства або договором;
3) відсутні норми, що регулюють схожі за змістом цивільні відносини.
Аналогію права можуть використати суб'єкти цивільного права, обираючи для себе при укладенні договору, не передбаченого законом, орієнтири змісту (умов) останнього. Крім того, аналогію права може використати будь-який орган чи особа, що мас цивільну юрисдикцію (застосовує цивільно-правові норми): суди усіх рівнів, прокурори, нотаріуси тощо.
Ще одним засобом подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства є субсидіарне застосування норм права. Воно полягає в тому, що орган, який застосовує право, використовує конкретні приписи суміжного правового інституту або суміжної (спорідненої) галузі права. Як правило, вказівка на можливість субси- діарного застосування норм права міститься в самому законі.
Зокрема, ст. 9 ЦК передбачає, що положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якшо вони не врегульовані іншими актами законодавства. Отже, вказівка на можливість субсидиарного застосування міститься в законі, який може бути застосований. ЦК України за своєю концепцією та змістом є кодексом приватного права і йому відводиться провідна роль у системі законодавства, що регулює відносини у приватній сфері. Тому положення ЦК мають застосовуватися для регулювання взаємин суб'єктів споріднених відносин, можливість чого давно відзначали вітчизняні правознавці (М. Бару).
Але згадка про можливість субсидиарного застосування норм права може міститися і в законі, що регулює відносини, стосовно яких має відбутися субсидіарне застосування. Наприклад, ст. 62 Житлового кодексу (ЖК) УРСР передбачає, що до відносин, які виникають з договору найму житлового приміщення, у відповідних випадках застосовуються також норми цивільного законодавства, встановлюючи таким чином підставу субсидіарного застосування норм цивільного права до житлових відносин, котрі розглядаються як предмет спеціального законодавства (Є. Харитонов, Н. Сані- ахметова).
Разом із тим, в законі може бути відсутня вказівка на можливість субсидіарного застосування норм, але вона слідує із самої суті відповідних відносин.
Умовами субсидіарного застосування законодавства є:
1) відсутність норм, які спеціально регулюють ці відносини;
2) наявність таких норм у суміжних інститутах або галузях права, однорідних з тим, стосовно яких відбувається субсидіарне застосування;
3) однорідність методу правого регулювання, який застосовується в одному та іншому випадках.
Крім того, подолання прогалин без внесення змін до цивільного законодавства можливе за допомогою використання окремих видів судової практики.
Відразу слід зауважити, що значення судової практики залежить від системи приватного права. У англо-американській системі вона відноситься до форм цивільного права, в інших системах приватного права відіграє допоміжну роль.
Українська традиція приватного права належить до континентальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні.
Разом з тим, не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її потребує спеціального розгляду.
Передусім, потрібно звернути увагу на те, що поняття "судова практика" має кілька аспектів.
По-перше, під цим терміном розуміють роз'яснення вищих судів відносно застосування цивільного законодавства. Такі роз'яснення містяться в постановах Пленуму Верховного Суду України. Вони приймаються на основі аналізу і узагальнення судової практики, даються в порядку судового тлумачення і застосовуються при вирішенні цивільних спорів у справах відповідної категорії.
Таким чином, виникає ситуація, коли, з одного боку, формально судовий прецедент не визнаний, але з іншого державні органи і, насамперед, суди, керуються тлумаченням норм, яке дав Верховний Суд. У зв'язку з цим питання про природу роз'яснень судів є спірним: одні правознавці вважають, шо роз'яснення Верховного Суду містять норми права (і. Самощенко), інші - заперечують це (О. Боннер).
Для відповіді на це запитання звернемося до встановлення суті постанов Пленуму Верховного Суду України.
Повноваження Верховного Суду в цьому питанні визначені Законом України від 7 лютого 2002 р. "Про судоустрій України", який передбачає, що Верховний Суд вивчає і узагальнює судову практику, аналізує судову статистику і дає роз'яснення судам з питань застосування законодавства, які виникають при розгляді судових справ. Таким чином, хоча формально постанови та роз'яснення : І і-нуміїі вищих судів покликані лише тлумачити і роз'яснювати ішцільне законодавство, але фактично вони є формою (джерелом) цивільного права.
По-друге, термін "судова практика" використовується для позначення багаторазового, уніфікованого розв'язання судами однієї і тієї ж категорії справ.
Судова практика, якщо тлумачити її як сукупність судових рішень, не є формою (джерелом) цивільного права. Кожен суддя, вирішуючи справу, у якій є судова практика, шо склалася, водночас не пов'язаний висновками, зробленими іншими судами у подібній категорії справ. Він виносить рішення, ґрунтуючись на своєму внутрішньому переконанні, яке склалося внаслідок правової оцінки встановлених судом обставин справи.
Проте судова практика, що складається таким чином, відображає тенденції тлумачення і застосування законодавства і може спричинити непрямий вплив на рішення в кожному окремому випадку. Тому вивчення і аналіз практики судів різних рівнів, що складається, безумовно, доцільне і корисне.
Узагальнюючи викладене, можна зробити загальний висновок, шо подолання прогалин у цивільному праві без прийняття актів цивільного законодавства можливе кількома шляхами:
1) шляхом застосування аналогії закону або аналогії права;
2) шляхом укладення договору між учасниками цивільних відносин які не врегульовані цивільним законодавством;
3) шляхом субсидіарного застосування норм суміжного інституту або галузі права;
4) шляхом тлумачення норм цивільного права вищими судовими органами.
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Информация, релевантная "§ 6. Прогалини цивільного права (законодавства) та способи їхнього подолання"
  1. Стаття 184. Порушення права на безоплатну медичну допомогу
    права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (ч. 1 ст. 64), а ст. 49 Основного Закону таких випадків не передбачає, то існуюча мережа зазначених закладів може бути скорочена лише в умовах воєнного або надзвичайного стану (ч. 2 ст. 64). Скорочення такої мережі в інших випадках визнаватиметься незаконним. Під мережею державних та
  2. Стаття 217. Згода батьків на усиновлення дитини
    прогалина. Законодавець надає значення волі батьків на усиновлення лише тоді, коли вони живі на момент усиновлення. Воля батьків, висловлена за їх життя, не породжує правових наслідків при вирішенні питання про долю дитини, батько чи матір якої померли. Слушним видається необхідність надання вирішального значення прижиттєвій волі батьків дитини, вираженій у належній формі. Адже батьки, як ніхто
  3. § 1. Дихотомія "приватне право - публічне право" як підґрунтя характеристики становища приватної особи у суспільстві
    цивільних відносин законодавчими актами вони не стають автоматично публічно-правовими. Крім того, при поділі права на приватне і публічне слід уникати іншого спрощення - невиправданого обмеження числа ознак кожної з цих галузей, пов'язаного з тим, що іноді при визначенні приватного і публічного права обмежуються скороченим цитуванням сентенції Ульпіана, вміщеної у Дигестах Юстиніана: публічним
  4. § 3. Договори
    прогалин у законодавстві і договір виступає як форма (джерело) цивільного права. Наприклад, норми права можуть встановлюватися корпоративним договором, яким визначаються правила поведінки членів відповідної корпорації, а також осіб, котрі вступають з цією корпорацією у цивільні відносини. Якщо договір згадується > ' актах законодавства, але регламентований ними недостатньо детально, то сторони
  5. § 6. Виникнення та припинення юридичних осіб
    цивільному праві розрізняли три способи виникнення юридичних осіб: розпорядчий, нормативно-явочний і дозвільний. Розпорядчий порядок виникнення юридичної особи має місце в тому випадку, коли вона створюється внаслідок розпорядження (вираження волі) власника майна або його представника. Це було характерним способом створення державних юридичних осіб. Нормативно-явочний (реєстраційний) порядок
  6. § 2. Первісні (первинні) способи набуття права власності
    цивільному обігу (дивіден- іп по цінних паперах, орендна плата тощо). Право власності на п юди і доходи виникає у власника речі з моменту їхньої появи як іаких. Це право виникає у власника і у тому випадку, якщо річ '.находиться у незаконному недобросовісному володінні іншої особи. Що стосується плодів і доходів, отриманих добросовісним незаконним власником до того моменту, з якого він дізнався
  7. § 6. Захист права інтелектуальної власності
    цивільних відносин способи захисту: 1) визнання права (це може бути визнання права інтелектуальної власності, визнання права використання відповідного об'єкту тощо); 2) визнання правочину недійсним (наприклад, визнання недійсним ліцензійного договору); 3) припинення дій, які порушують право (припинення використання твору без згоди його автора); 4) відновлення становища, яке існувало до
  8. § 7. Виконання зобов'язань
    цивільного законодавства або не випливає із суті зобов'язання чи звичаїв ділового обороту. Згідно зі ст.ст. 524, 533 ЦК грошові зобов'язання мають бути виражені у вітчизняній валюті, тобто в гривнях. Виняток з цього правила допускається тільки у випадках, прямо передбачених законодавством. Проте, оскільки суб'єкти зобов'язань мають можливість визначення у зобов'язанні грошових еквівалентів в
  9. § 6. Особливі випадки спадкування
    цивільне законодавство передбачає низку спеціальних випадків спадкування, пов'язаних, головним чином, з урахуванням особливостей об'єктів спадкування. Далі зупинимося на характеристиці найбільш важливих з них. Право власності на земельну ділянку переходить до спадкоємців на загальних підставах, зі збереженням її цільового призначення (ст. 1225 ЦК). ЗК закріплює право громадян України на
  10. § 5. Поняття і система господарського законодавства
    прогалин, колізійних норм, надмірно велика кількість нормативно-правових актів. Численні вади господарського законодавства засвідчують необхідність його вдосконалення. За юридичною силою нормативних актів, відповідно до ст. 7 ГК, система господарсько-правових актів складається з: ­ положень Конституції України щодо забезпечення державою соціальної орієнтації економіки України, права громадян