Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

1. Поняття про договір

Застосування договорів протягом вже декількох тисяч років пояснюється крім іншого тим, що мова йде про гнучку правовій формі, в яку можуть наділятися різні за характером суспільні відносини. Основне призначення договору зводиться до регулювання в рамках закону поведінки людей шляхом вказівки на межі їх можливого і належного поведінки, а також наслідки порушення відповідних вимог.
Свого часу з приводу відносної значимості закону та договору були висловлені три точки зору. Прихильники "вольової теорії" вважали, що договір як вольовий акт контрагентів - першоджерело, а закон лише заповнює чи обмежує їх волю. Ті, хто представляв теорію пріоритету закону, виходили з того, що договір володіє лише похідним від закону правовим ефектом. Нарешті, прихильники третьої, "емпіричної теорії" вважали, що воля сторін свідомо спрямована лише на певний економічний ефект; при цьому наслідки договору мисляться як такі кошти для його здійснення, про які сторони можуть і не мати і, більш того, дійсно часто не мають ясного уявлення "*".
---
"*" Див: Таль Л.С. Трудовий договір: Цивілістичної дослідження. Ч. II. Ярославль, 1918. С. 4 і сл.
Регулююча роль договору зближує його з законом і нормативними актами. Умови договору відрізняються від правової норми головним чином двома принциповими особливостями. Перша пов'язана з походженням правил поведінки: договір виражає волю сторін, а правовий акт - волю видав органу. Друга розрізняє межі дії того й іншого правила поведінки: договір безпосередньо розрахований на регулювання поведінки тільки його сторін - для тих, хто не є сторонами, він може створити права, але не обов'язки; в той же час правовий або інший нормативний акт породжує в принципі загальне для всіх і кожного правило (будь-яке обмеження кола осіб, на яких поширюється нормативний акт, ним же визначається). Зазначені дві особливості відрізняють саме цивільно - правовий договір. У договорі, в якому вказані особливості відсутні, маються на увазі різні види публічно - правових договорів "*", - грань, що відмежовує його від нормативного акта, стирається. І все ж у всіх випадках в публічному договорі в кінцевому рахунку визначальне значення має воля сторін.
---
"*" Див про них, зокрема: Тихомиров Ю.А. Публічне право. М.: БЕК, 1995. С. 183 і сл.
Договір служить ідеальною формою активності учасників цивільного обороту. Важливо підкреслити, що, незважаючи на зміну його соціально - економічного змісту, в ході історії суспільства сама по собі конструкція договору як породження юридичної техніки залишається у своїй основі досить стійкою.
З плином часу разом з розвитком системи суспільних відносин, опосредствуемое договорами, розширився склад можливих учасників: поряд з фізичними особами (громадянами) у цій ролі стали виступати колективні утворення, визнані самостійними суб'єктами цивільного права - юридичними особами . Все більш різноманітними ставали передбачені в законодавстві типи договорів, ускладнювалися комбінації елементів, використовуваних при конструюванні договірного правовідносини, та ін А договори залишаються договорами ...
Конструкція договору застосовується в різних галузях права: міжнародному, публічному, адміністративному та ін І все ж найбільш широко використовується вона в цивільному праві.
Що ж являють собою цивільно - правові договори?
Існуючий в римському праві погляд на договори (contractus) дозволяв розглядати їх з трьох точок зору: як підстава виникнення правовідносин, як саме правовідношення, що виникло з цієї підстави, і, нарешті, як форму, яку відповідне правовідношення приймає "*".
---
"*" Contractus походить від дієслова contrahere, що означає "стягувати". Відповідно термін contractus певною мірою адекватний поняттю правовідносини як такого. І тільки після поділу підстав виникнення зобов'язань на договори і делікти contractus став розглядатися як забезпечене позовом conventio (угода) на відміну від такого ж угоди, позбавленого захисту (pactum) (див.: Дернбург Г. Пандекти. Зобов'язальне право. М., 1900. С. 18).
Цікаве роз'яснення змісту слова "договір" міститься в Словнику В.І. Даля. Договір, зазначено в ньому, - це "домовленість, взаємну угоду". "Діловою мовою, - наголошується там же, - договором називаються попередні умови або приватне зобов'язання, а досконале на законній підставі - контрактом, умови його - кондиціями; здачу фортеці на договорі називають капітуляції" (Даль В. Тлумачний словник живої мови. Т . I. М., 1955. С. 450).
Зазначене багатозначне уявлення про договір з певними змінами практично реалізовано в ГК РФ і в цивільних кодексах інших країн "*".
---
"*" Так, у ст. 1101 Французького ЦК договором визнається угода, за допомогою якого одна особа або кілька осіб зобов'язуються перед іншою особою або перед кількома іншими особами дати що-небудь, зробити що-небудь або не робити чого-небудь. М.М. Агарков, маючи на увазі останні слова зазначеної статті, підкреслював, що вона виходить з римського поняття зобов'язання (див.: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 16).
У ст. 1528 Зводу законів цивільних (т. X. Ч. I) підкреслювалося, що "договір складається за взаємною згодою Договірних осіб. Предметом його можуть бути або майна, або дії, мета його повинна бути не противна законам, благочинию, громадському порядку". Однаковий Торговий кодекс США вважає договором "правове зобов'язання в цілому, що випливає з угоди сторін відповідно до цього Закону та інших підлягають застосуванню нормами права". Тут же (ст. ст. 1 - 201) наводиться визначення "угоди": "... фактично досконала угода сторін, наявність якої випливає з їхніх заяв чи інших обставин ...".
Цивільний кодекс Нідерландів визнає, що договором є "багатостороння угода, в якій одна або кілька сторін приймають на себе зобов'язання по відношенню однієї або декількох інших сторін" (ст. 213 Книги 6).
Одне з небагатьох виключень складає Німецьке цивільне укладення в тому сенсі, що воно оперує поняттям "договір" як раз і назавжди даними і не потребують роз'ясненні. По суті, перша згадка про договір міститься в ст. 126, присвяченій письмовій формі, встановленій законом (до цього в ст. 108 про договір йдеться у зв'язку з визначенням меж дієздатності неповнолітніх).
У радянській і пострадянській юридичній літературі наведене многопонятійное уявлення про договорі дуже послідовно розвинене в роботах ряду авторів. Особливо чітко це виражено в дослідженнях О.С. Іоффе. Визнаючи договір угодою двох або декількох осіб про виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин, О.С. Іоффе разом з тим зазначав: "Іноді під договором розуміється саме зобов'язання, виникає з такої угоди, а в деяких випадках цей термін позначає документ, що фіксує акт виникнення зобов'язання з волі всіх його учасників" "*".
---
"*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М.: Госюриздат, 1975. С. 26.
Можна навести й інший приклад висловлюваних у літературі поглядів: "Договір як юридичний факт служить підставою виникнення договору як правовідносини або договірного правовідносини ... Договір як юридичний факт і як правовідносини - це самостійні аспекти договору, різні боку в його розвитку "" * ".
---
"*" Договір в народному господарстві. Алма - Ата, 1987. С. 13. Див також: Радянське цивільне право. ЛДУ, 1982. С. 329; Радянське цивільне право. Т. I. М., 1965. С. 440; Радянське цивільне право. Т. I. Свердловськ, 1972. С. 355, та ін
Аналогічну позицію займає і Н.Д. Єгоров. "Під договором, - підкреслює він, - розуміють і юридичний факт, що лежить в основі зобов'язання, і саме договірне зобов'язання, і документ, в якому закріплено факт встановлення зобов'язального правовідносини" "*".
---
Цивільне право / Под ред. А.П. Сергєєва та Ю.К Толстого. СПб., 1996. С. 428.
Разом з тим в літературі іноді ототожнюється різне уявлення про договорі.
Так, у підручнику 1993 зазначається: "Договір зазвичай трактується як двох-або багатостороння угода" * ". Але зведення договору тільки до угоди навряд чи вірно. Угода являє собою дію, спрямовану на встановлення , зміна, припинення прав чи обов'язків (ст. 41 ЦК). Договір не тільки встановлює права та обов'язки, а й передбачає вчинення суб'єктами предметних дій, зміст яких закріплюється в угоді. Договір визначає, що конкретно має бути зроблено і які юридичні вимоги пред'являються сторонами до вчинення дій. Отже, роль і функції договору значно ширше, ніж у традиційно розуміється угоди " .
---
"*" Автори, можливо, мали на увазі І.Б. Новицького, який вбачав сенс "поняття про договір" у взаємній (або двосторонньої) угоді (див., зокрема: Цивільне право. Т. 2. 1993. С. 42).
"*" Цивільне право: Підручник. Т. 2 / За ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 1993. С. 42.
Як нам здається, автор (Б.І. Пугинський) все ж не враховує, що мова йде не про різних функціях одного явища, а про різні явища. Вони об'єднані єдиним терміном - "договір", але відрізняються змістом.
Ще одна точка зору на дане питання була висловлена ??Р.О. Халфиной. Вона виступала одночасно і проти твердження, ніби договір - взаємна угода, і проти того, що договір - згода сторін, спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних правовідносин. Сама Р.О. Халфина вважала, що в поняття договору крім узгодження волі двох або декількох осіб "повинні бути включені їх взаємні цивільні права та обов'язки". При цьому звернуто увагу на те, що "права і обов'язки, прийняті на себе кожної зі сторін, як правило, різні, але вони повинні бути взаємно узгоджені, повинні в своїй сукупності дати єдиний правовий результат" "*".
---
"*" Халфіна Р.О. Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. М.: Изд-во АН СРСР, 1952. С. 50.
Видається, що сама по собі ідея поєднання в договорі прав і обов'язків не може викликати заперечень. Однак все це слід відносити не до договору - угоді, а до договору - правоотношению. При тому в будь-якому правовідносинах, - договірному і недоговірних, незалежно від того, який саме юридичний факт послужив підставою для його виникнення, права та обов'язки повинні кореспондувати один одному. Це необхідно вже з тієї причини, що інакше правовідносини як таке взагалі не може існувати. Отже, пропонований ознака своєї ролі у виділенні договірної конструкції як такої, очевидно, зіграти не може.
Противником многопонятійного уявлення про договір, але вже з інших причин був і О.А. Красавчиков. Він вважав, що "в нашому цивільному законодавстві, а одно в науці права при вживанні терміну" договір "змішуються два різних поняття: договору як юридичного факту і як форми існування правовідносини".
Розвиваючи це положення, О.А. Красавчиков приходив до висновку: "Не викликає сумніву, що подібне різночитання одного і того ж терміну не може не привести до різних непорозумінь і утрудненням теоретичного і практичного порядку" "*".
---
"*" Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. М.: Госюриздат, 1950. С. 117.
Все ж автор не показав, у чому саме полягають "труднощі", про які йде мова. У всякому разі законодавець не погодився з цією рекомендацією і при прийнятті ГК 64, а також чинного ЦК, слідуючи загальновизнаною практиці, зберіг єдиний термін - "договір" "*".
---
"*" Відомо, що в праві взагалі, в цивільному зокрема, охоплення різних понять одним і тим же терміном - вельми поширена практика. Як приклад можна вказати на "зобов'язання" ("зобов'язання" - правовідносини і "зобов'язання" - елемент правовідносини), "підприємство" (підприємство як об'єкт і як суб'єкт права), саме "право" (право в об'єктивному і в суб'єктивному сенсі) та ін Таким чином, думається, що використання в різних варіантах терміна "договір" ніяких незручностей не тягне. Необхідно лише мати на увазі, що мова йде про омонимах.
Договір в його першому значенні - підстави виникнення прав і обов'язків - складає щабель в класифікації юридичних фактів. Відповідно він повинен відповідати основним ознаками цих останніх (мається на увазі здатність породжувати права і обов'язки "*"). З вказаної точки зору договір може бути поставлений в один ряд з односторонніми угодами, з деліктами, адміністративними актами, юридичними вчинками та ін
  ---
  "*" Див, наприклад: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М.: Госюриздат, 1954. С. 94 і сл.
  Договори відносяться до того різновиду юридичних фактів, яка іменується угодами, а значить, являють собою дії громадян і юридичних осіб, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК).
  Відзначаючи конструктивне значення угод, В.Ф. Яковлєв справедливо підкреслював: "Наділення суб'єктів права ініціативою знаходить своє вираження в нормах об'єктивного права, якими надається правообразующей сила таким діям суб'єктів цивільного права, як угоди" "*".
  ---
  "*" Яковлєв В.Ф. Цивільно - правове регулювання майнових відносин. Свердловськ, 1972. С. 9.
  Серед інших угод договір виділяється тільки однією ознакою: він являє собою двох-або багатосторонню угоду, тобто угода двох або більше осіб. У цій якості договір протистоїть одностороннім угодам, прикладами яких можуть бути, зокрема, і емісія цінних паперів, і заповіт, і рознарядка покупця або постачальника. Всі ці угоди належать до числа односторонніх, оскільки для їх вчинення відповідно до закону, іншими правовими актами або угодою сторін необхідно і достатньо вираження волі однієї сторони (п. 2 ст. 154 ЦК).
  У римському праві уявлення про договір як про підставу виникнення, зміни або припинення правовідносин включало два його неодмінних ознаки: по-перше, угода (conventio, consensus) і, по-друге, особлива підстава угоди у вигляді певної мети (causa). З приводу останнього К.А. Мітюков зазначав: "Договір, як і всяка свідома зміна майнових правовідносин, завжди відбувається з відомої юридичної метою. Ця мета, для якої договір служить засобом, і є матеріальне його основу. Вона визначає юридичний характер договору. Підстава договору може складатися в намірі зробити дарування або прийняти на себе обов'язок за дію іншого, або забезпечити існуюче зобов'язання, взагалі у бажанні досягти будь-якої юридичної мети. Без цього бажання і мотиву не можна уявити серйозної волі вступити в зобов'язання. З іншого боку, договір не має ніякої сили, якщо в основі його лежить мета, заборонена законом, наприклад дарування між подружжям "" * ".
  ---
  "*" Мітюков К.А. Система римського цивільного права. Ч. 231. Про мету в договорі див.: Халфіна Р.О. Указ. робота. С. 50. Тут, зокрема, підкреслюється: "Під метою договору ми розуміємо ту основну мету, для досягнення якої полягає даний договір, а не той конкретний результат, який випливає з волевиявлення сторін".
  Договори як підстави виникнення прав та обов'язків (надалі - "договори - угоди") займають неоднакове положення в діючих в різних країнах цивільних кодексах. В одних з них норми, що регулюють угоду, з одного боку, і підстава його виникнення - "договір - угоду" - з іншого, включені в розділи, присвячені договорами як таким. В інших на договори поширюються загальні норми Кодексу про угоди з тим, що в розділі, присвяченому положенням про договір, на частку договорів - угод залишаються лише правила, які визначають порядок формування необхідної згоди сторін "*".
  ---
  "*" Прикладами перших можуть служити Французький ГК, Цивільний кодекс Нідерландів, а другий - крім ГК Російської Федерації - Німецьке цивільне укладення.
  О.С. Іоффе, який був, як уже зазначалося, послідовним прихильником множинності значень "договір", звертав увагу на те, що для всебічного ознайомлення з його сутністю договір "має бути вивчений і як юридичний факт, і як правовідносини" "*". У повній відповідності з наведеним твердженням він зазначав: "Зустрічаються іноді спроби визначити зміст договору зазначенням як на його умови, так і на витікаючі з нього права та обов'язки помилкові і пояснюються змішанням договору як юридичного факту з самим договірним зобов'язанням" .
  ---
  "*" Див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 26 - 27. В останньому за часом підручнику цивільного права (СПб., 1996) виражена та ж абсолютно справедлива позиція: зміст договору як його угоди відповідає "умовам, на яких досягнуто згоди сторін" (С. 432).
   Там же. С. 27.
  Всякий раз, коли сторони укладають договір, вони повинні погодити його умови, які визначають права і обов'язки контрагентів. Однак, поряд з цим, в силу укладеного ними договору вони виявляються пов'язаними також правами та обов'язками, які передбачені в законі. Зокрема, маються на увазі такі права і обов'язки, які передбачені нормами, включеними в загальну частину ГК, в загальну частину зобов'язального права, в глави, присвячені відповідним договором.
  Наприклад, у продавця і покупця є право вимагати від контрагента, який порушив своє зобов'язання, повного відшкодування завданих збитків (ст. 393 ЦК). Покупець, що не виконав обов'язок по оплаті, крім ціни товару, повинен також сплачувати відсотки, а одно відшкодовувати понесені збитки, не покриті відсотками (ст. 395 ЦК). Точно так само з зазначеного моменту - укладання договору - контрагенти виявляються пов'язаними правами і обов'язками, які включені в главу, присвячену купівлі - продажу (гл. 30 ЦК).
  Разом з тим за допомогою договору у ряді випадків встановлені певні межі обов'язковості закону.
  Так, п. 3 ст. 1085 ЦК, передбачивши загальний порядок підрахунку обсягу та розміру відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, разом з тим допускає його збільшення договором. Більш загальна норма на цей рахунок міститься в ст. 1064 (п. 1) ГК. Мається на увазі, що як законом, так і договором може бути встановлений обов'язок заподіювача виплатити потерпілому компенсацію понад відшкодування шкоди.
  На закінчення слід зазначити, що договір в його якості угоди породжує певні права та обов'язки сторін. Однак справжній зміст юридичного зв'язку сторін цим не вичерпується. Безумовним елементом служить весь масив імперативних цивільно - правових норм. До цього слід додати, що за відсутності інших вказівок в конкретному договорі сторони визнаються що погодилися підпорядкувати свої відносини нормам диспозитивним, а також квазінорматівним регуляторам у вигляді ділових звичаїв, що склалася між сторонами практики.
  У своєму визначенні договорів, віддаючи данину теорії пріоритету закону, Ю.А. Тихомиров вказав на те, що закон є "батьком договору" "*". Але продовжуючи це порівняння, можна відзначити, що "мати договору" - угода. Саме угода породжує всі можливі наслідки в договорі, включаючи застосування і нормативних і квазінорматівних регуляторів.
  ---
  "*" Див: Тихомиров Ю.А. Договори в економіці. М.: Економіка, 1993. С. 13. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "1. Поняття про договір"
  1.  § 1. Поняття договору в сфері підприємництва
      поняття грунтується на тому визначенні договору, яке закріплене в Цивільному кодексі Російської Федерації. Відповідно до нього «договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків» (п. 1 ст. 420 ЦК). Договір у сфері підприємництва (торгова угода) - це угода між сторонами, які є суб'єктами
  2.  § 1. Перевезення
      поняттям мореплавства судна. При цьому ст. 129 КТМ розуміє під мореплавністю не тільки належний технічний стан судна, але і те, що для безпечного перевезення певного вантажу воно повинно бути належним чином технічно оснащене, мати спеціальні пристрої і пристосування, бути придатним для плавання в певному районі, судновий екіпаж повинен бути укомплектований особами , що мають
  3.  § 2. Розрахунки і кредитування
      поняттям для ряду однотипних договорів, якими опосередковуються позикові або, що те ж саме, кредитні зобов'язання. Якими б специфічними або ускладненими не були умови різних варіантів позикових зобов'язань, всі вони вписуються в універсальну формулу договору позики: отримані в борг кошти повинні бути повернені позичальником позикодавцеві. Настільки ж універсальними є багато правових
  4.  § 5. Доручення
      договору доручення. У певних випадках учасники комерційного обороту позбавлені можливості своїми власними діями набувати права і обов'язки. Наприклад, суб'єкт може виявитися позбавлений такої можливості у зв'язку з тим, що знаходиться в іншому місці і не в змозі сам безпосередньо своїми власними діями набувати права і обов'язки, або він не має достатніх навичок і
  5.  § 6. Комісія
      договору комісії. Договором комісії присвячена гл. 51 ГК. Легальне визначення цього договору дано в ст. 990 ЦК: «За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням іншої сторони (комітента) за винагороду вчинити одну або кілька угод від свого імені, але за рахунок комітента». Таким чином, договір комісії опосередковує відносини, що виникають при непрямому
  6.  § 8. Довірче управління майном
      договору довірчого управління майном. Майно зазвичай отримується у власність для задоволення інтересів власника. Для цього закон наділяє власника правомочностями щодо володіння, користування і розпорядження своїм майном. Але в цілому ряді випадків виникають ситуації, при яких сам власник ефективно використовувати це майно не може, наприклад, не володіє
  7.  § 9. Комерційна концесія
      поняття концесія (від латинського concessio - дозвіл) вживалося як договору, укладеного державою з приватним підприємцем, як правило іноземною фірмою, на експлуатацію промислових підприємств або земельних ділянок. Сьогодні йому надано зовсім інший зміст. Відповідно до ст. 1027 ЦК за даним договором одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій
  8.  § 3. Виробничий кооператив (артіль)
      поняття про неї набагато ширше поняття про договір (зокрема, товариства) і належить до іншого порядку форм і явищ (це форма організації побуту, споріднена поняттю сім'ї та громади). Причина цілісності артілі - у цілісності побуту. Уряд нерідко користується нею як готовим знаряддям для встановлення господарського порядку * (258). Артільне товариство, на думку Г.Ф. Шершеневича,
  9.  § 1. Поняття і значення цивільно-правового договору
      понять, які позначаються терміном "договір". Так, до договору-угоди застосовуються загальні норми про умови дійсності таких договорів, складі угоди, підстави та наслідки недійсності угод і т.п. Якщо ж мова йде про договір-правовідносинах, то до нього застосовуються загальні норми про зобов'язання. До відносин з приводу договору-документа застосовні норми про форму та реквізити
  10.  § 3. Зміст, форма та державна реєстрація договорів
      поняттям по відношенню до поняття договору. Крім того, норми про форму договорів містяться і в тих главах Цивільного кодексу, які присвячені окремим видам договорів (частина друга Кодексу). У законодавстві розрізняються усна і письмова форма угод. У свою чергу, письмова форма угод ділиться на просту письмову форму і нотаріальну форму. Інший раз виявлення волі зовні