Головна
ГоловнаТеорія та історія держави і праваТеорія права і держави → 
« Попередня Наступна »
А.Х. Саїдов. Порівняльне правознавство (основні правові системи со-тимчасовості): Підручник, 2003 - перейти до змісту підручника

Функціональне порівняння

Функціональне порівняння - цікавий момент в методологічному інструментарії сучасної компаративістики. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів в якості відправного пункту порівняння, а з висунення певної соціальної проблеми і вже потім пошуку правової норми або інституту, за допомогою яких проблема може бути вирішена. Таким чином охоплюється значно ширший, ніж при нормативному порівнянні, коло питань, в тому числі і питання про практику застосування правових норм, позиціях
юридичної доктрини. Порівняння йде не від норми до соціального фактом, а навпаки, від соціального факту до його правовому регулюванню.
У функціональному порівнянні правові інститути та норми вважаються порівнянними, якщо вони вирішують подібну соціальну проблему, хоча й діаметрально протилежним чином. Одні й ті ж соціальні проблеми можуть бути врегульовані за допомогою різних засобів, але перелік засобів, якими могла б скористатися право, не можна вважати необмеженим. Зустрічаються і ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує одне-єдине рішення, яке закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства щодо дитини, яка народилася під час шлюбу).
Дуже часто при функціональному порівнянні з'ясовується подібність або близькість використовуваних правових засобів, причиною чого може, бути спільне історичне походження, або ж свідоме законодавче запозичення, або, нарешті, паралелізм шляхів розвитку, коли в різних правових системах незалежно один від одного подібні соціальні умови породжують подібні правові норми і, 'інститути. Передумовою функціонального порівняння є, порівнянність вихідних соціальних умов, соціальних проблем.! Деяка схожість соціальних проблем дозволяє зробити висновок про функціональну адекватності відповідних правових рішень в різних правових системах. При цьому вирішення однієї і тієї ж соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту, або довірчої власності, в англійському праві не має аналога в романо-германських правових системах і виконує функції, реалізовані передусім за допомогою прямого представництва недієздатного його законним представником.
Отже, різні інститути використовуються для досягнення одного і того ж правового і соціального результату - захисту інтересів недієздатного. Так, відсутність у правовій системі, до якої звертається компаративист з позиції нормативного порівняння, однойменного або прямого, відповідного порівнюю інституту аналога аж ніяк не означає пробілу в праві; насправді розглянута проблема вирішується даною правовою системою нерідко навіть в плані, близькому до рішення, прийнятого у правовій системі компаративіста.
Функціональне порівняння можна визначити як дослідження правових засобів і способів вирішення подібних або однакових со-
ціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння служить як науково-теоретичним, так і практико-прикладним цілям, сприяє кращим розуміння і оцінки норм та інститутів власного національного права.
Функціональне порівняння було спочатку запропоновано німецьким філософом права М. Соломоном. Потім на підтримку такого порівняння виступили великий німецький компаративист Е. Рабель і його послідовники. Однак всебічне обгрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві в значній мірі пов'язане з ім'ям видного німецького компаративіста К. Цвайгерта. Він запропонував і так зване порівняльне правове тлумачення. Мова йде про те, що при вирішенні складних справ суддя поряд з нормативним (догматичним), історичним та іншими видами тлумачення може успішно користуватися і порівняльно-правовими методами, що дають уявлення про те, як вирішуються подібні відносини в інших країнах. Порівняльне правове тлумачення має чітку практико-прикладну спрямованість і може бути дуже корисно для правозастосовчої діяльності. При цьому, зрозуміло, не повинно бути будь-якого відхилення від норм і принципів свого національного права. Слід мати на увазі й ту обставину, що порівняльно-правове тлумачення лише дуже рідко може бути безпосередньо використано при вирішенні конкретних справ. Воно радше вказує на загальний напрямок пошуку кращого рішення тієї чи іншої конкретної соціальної проблеми.
Приблизно аналогічної позиції дотримується і відомий американський компаративист М. Рейнстайн. На його думку, функціональне порівняння має давати практично корисні висновки і рекомендації. Природно, функціональне порівняння може також служити і загальнонаукових цілям, пізнання соціальної функції права, і зведення цілей і завдань функціонального порівняння лише до аналізу, на основі якого можуть даватися практичні рекомендації, значно зменшує його теоретико-пізнавальні потенції.
Функціональне порівняння слід відмежовувати від функціонального підходу при порівнянні об'єктів дослідження. Необхідність функціонального підходу при порівнянні особливо підкреслював польський академік С. Розмарин. На його думку, предметом порівняльного правознавства є належать до різних систем правові інститути у функціональному аспекті, тобто у розвитку, динаміці. При цьому він зовсім не мав на увазі функціональне порівняння, про який йде мова тут.
При всіх перевагах функціонального порівняння, особливо його соціологічної спрямованості, можна вказати на два його основних недоліки. По-перше, право може виявитися «розмитим» в широкій соціальній середовищі, оскільки, як пише М. Рейнстайн, при функціональному порівнянні слід враховувати, звертаючи на це особливу увагу, роль, яку в правовому розвитку відіграють економічні, соціальні та культурні умови, політичні організаційні форми, етнічні структури, географічні і кліматичні чинники, а також філософські та релігійні погляди.
По-друге, його застосування вимагає від компаративіста феноменально широких знань, тобто компаративист «повинен бути одночасно соціологом, істориком права, антропологом і, зрозуміло, юристом, знаючим сучасне право», що вельми важко здійсненне.
Мабуть, внаслідок саме цих «недоліків» функціонального порівняння воно проводиться, як правило, «міжнародною командою», тобто здійснюється так зване колективне функціональне порівняння. При цьому перед національними доповідачами ставляться конкретні соціальні проблеми за попередньою схемою, підготовленої з розрахунком на порівняння. Національні доповіді дають відповідь на питання, як вирішується поставлене перед ними конкретна соціальна проблема національним правом. При цьому представник кожної на-циональной правової системи повідомляє про рішення, прийняте в його системі. Однак широкому використанню колективної форми функціонального порівняння, незважаючи на його очевидні переваги та ефективність, перешкоджає те, що воно вимагає значних матеріальних витрат, великих організаційних зусиль і часу.
Як приклад функціонального порівняння можна вказати на двотомна праця «Укладання договорів. Дослідження загальних почав у правових системах », що з'явився в результаті реалізації так званого Корнельського проекту - багатостороннього (охопила 10 країн) порівняльного дослідження, організованого факультетом права Корнельського університету (США). Предметом дослідження була правова регламентація укладення договору в її вузькому розумінні, тобто як процедури оферти і акцепту. Планування і керівництво дослідницьким проектом здійснював американський учений Р. Шлезінгер.
У ході цього дослідження насамперед підтвердилося підвищену увагу загального права до особливостей різних фактичних складів на відміну від отдаваемого континентальним правом припускає-
читання далекосяжних узагальнень. І проте дослідження показало, що спільного виявилося більше, ніж можна було припускати.
Деякі прихильники функціонального порівняння перейнялися скептичним ставленням до нормативного порівнянні і схильні розглядати його як щось перевершене і залишене позаду. На нашу думку, не слід вирішувати це питання за принципом «або - або». І функціональне порівняння, та нормативне мають свої плюси і свої мінуси. Немає достатніх причин протиставляти ці два способи порівняння, вважати якоюсь з них краще, якийсь гірше. Більш того, сама логіка функціонального порівняння має тенденцію до занепаду до нижчого рівня порівняння - порівняння не соціальних явищ (проблем), а юридико-технічних сторін порівнюваних правових систем. Навіть у Корнельському дослідженні порівняння порядку укладення договору купівлі-продажу в цілому побудовано в нормативно-позитивістської плані. Існуюча регламентація показана в тому вигляді, в якому вона знайшла вираження у правових поняттях і категоріях.
Конкретні правові рішення тієї чи іншої соціальної проблеми безсумнівно припускають надалі аналіз тих же конкретних правових норм та інститутів. Водночас прихильники нормативного порівняння все більш виразно підкреслюють, що юридичні тексти мають вивчатися у світлі їх соціально-економічної мети, і починають надавати велике значення їх динаміці, а не чисто статиці, їх реальної соціальної ролі, а не чисто юридичної формі. Будь-яка правова норма мертва у відриві від тієї реальної суспільного середовища, в якій вона функціонує.
І функціональне порівняння, та нормативне мають право на існування, тим більше в тісному поєднанні, що представляє собою змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства настійно вимагає саме такого виду порівняння. При цьому залежно від видів порівняння, від його рівня, а також від цілей і завдань дослідження в змішаному порівнянні переважатимуть елементи то функціонального порівняння, то нормативного.
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна " Функціональне порівняння "
  1. 3. Предмет порівняльного правознавства
    функціональне порівняння і деякі ін ші соціологічно орієнтовані види порівняльно-правових досліджень; - історико-порівняльне вивчення права. Наведений перелік проблем, що становить предмет сучасного порівняльного правознавства, не є вичерпним, він може бути доповнений і розширений, окремі проблеми можуть нити сформульовані трохи інакше. Навряд чи потребує
  2. Нормативне порівняння
    функціональним. При нормативному порівнянні відправним пунктом є подібні правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені юридичним позитивізмом ще на зорі виникнення порівняльного правознавства в XIX в. Дійсно, на першому етапі розвитку порівняльного
  3. 6. Порівняльне правознавство у другій половині XX в.
    Функціональним порівнянням. Разом з тим значна частина робіт юристів-компаративістів світу витримана в дусі «порівняльного законодавства» і відноситься до внутритиповой, або внутрішньо сімейні, порівняно, тобто до порівняння в рамках англосаксонської і романо-германської правових сімей. Значно біднішими ситуація у сфері функціонального порівняння в соціологічних порівняльно-правових
  4. 1. Наукова функція порівняльного правознавства
    функціональне порівняння. При цьому для Компарія-тівіста важливо використовувати такі соціологічні методи дослідження, як статистика, запитальники, анкетування і т.д. Соціологія права в кожній країні стикається переважно з чинним національним правом. Але вона не обмежується тільки цим об'єктом і розширює своє коло досліджень, звертаючись до зарубіжного праву. Коли
  5. Тема 2. Методологія порівняльного правознавства
    порівняння. Представники громадсько-філософської і політико-правової думки про використання порівняння і порівняльного методу у вивченні державно-правових явищ. Порівняльний метод як один з приватних методів юридичної науки, використовується в поєднанні з іншими приватними методами наукового пізнання. Використання порівняльного методу галузевих юридичних наук. Використання
  6. § 1. Муніципальне право: ознаки, предмет і функції
    функціональну (цільову) спеціалізацію, загальні норми і інститути (загальну частину). --- Див: Алексєєв С.С. Структура радянського права. М., 1975. С. 52 - 54; 161 - 184; він же. Загальні дозволу і загальні заборони в радянському праві. М., 1989. С. 190 - 193. Предмет правового регулювання - сукупність суспільних відносин (діяльнісних проявів),
  7. § 4. Контрольний орган муніципального освіти
    функціональної та організаційної самостійністю в межах власних цілей і завдань. Її діяльність не може бути припинена у зв'язку з припиненням повноважень міської Думи. Завдання Рахункової палати: аналіз обгрунтованості дохідних і видаткових статей проекту бюджету міста, організація і здійснення контролю за виконанням дохідних і видаткових статей бюджету міста (в тому числі
  8. § 1. Поняття комерційного права
    функціональну) діяльність того чи іншого публічного органу (див. підр.: Попондопуло В.Ф. Правовий Комерційне та публічне право. Розподіл права на приватне і публічне в усіх західних країнах розглядається як основоположне. Воно бере свій початок в Дігестах Юстиніана : «Вивчення права розпадається на дві частини: публічне і приватне (право). Публічне право, яке належить до стану
  9.  § 2. Способи та механізм захисту прав та інтересів підприємця
      функціональні обов'язки та взаємозв'язку щодо відомостей, що становлять службову і комерційну таємницю. Указом Президента РФ від 6 березня 1997 р. № 188 затверджено Перелік відомостей конфіденційного характеру, в який включені відомості, пов'язані з комерційною діяльністю, доступ до яких обмежено відповідно до ЦК та федеральними законами (комерційна таємниця). [7] Комерційне право.
  10.  § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
      функціональної діяльністю яких є надання послуг іншим юридичним особам і громадянам у сфері кредитно-розрахункових правовідносин шляхом вчинення в межах, передбачених ліцензією Банку Росії, угод, віднесених законом до числа банківських операцій. Далеко не всі кредитні організації виконують весь комплекс банківських операцій. Залежно від того, чи здійснює кредитна