ГоловнаТеорія та історія держави і праваТеорія права і держави → 
« Попередня Наступна »
А.Х. Саїдов. Порівняльне правознавство (основні правові системи со-тимчасовості): Підручник, 2003 - перейти до змісту підручника

2. Основні мазхаби і джерела мусульманського права

Історія мусульманського права починається з Корану - зібрання висловів Пророка Мухаммеда, складеного через кілька років після його смерті. Коран складається головним чином з положень, що стосуються моральності і носять занадто загальний характер, щоб бути точними і цілеспрямованими. Наприклад, Коран повчає мусульманина виявляти співчуття слабким і незаможним, чесно займатися підприємництвом, не пропонувати хабар суддям, ухилятися від лихварства та азартних ігор. Однак у ньому Hi. вказується, які правові санкції за порушення цих звітів, правила поведінки стосуються здебільшого молитовних ритуалів, посту і паломництва. Навіть у тих випадках, коли Коран зачіпає проблеми права у вузькому сенсі, що відносяться, наприклад, до сімейного права, він не містить єдиної системи правил, а лише пропонує рішення декількох проблем, якими займався Пророк Мухаммед, будучи суддею. Згідно Корану, в цій ролі Пророк Мухаммед завжди виходив з положень звичаєвого права, змінюючи його тільки тоді, коли воно здавалося йому недостатнім або суперечило його політичної мети замінити старий арабський трайбалізм сообщнос-тьма людей, пов'язаних вірою в Аллаха. Так, в звичайному праві арабів Мухаммед знайшов правило, згідно з яким право наслідування мали лише родичі покійного чоловічої статі. Мухаммед змінив це правило, визнавши, що дочки, вдови і сестри померлого мають певні права спадкування нарівні зі спадкоємцями чоловічої статі. Цим позначився перехід від традиційної патріархальної організації племені до нової моделі, в якій сім'я була основним осередком суспільства.
Другим за значимістю джерелом права після Корану є сунна - збори переказів (хадисів) про вчинки і висловлюваннях про Пророка Мухаммеда. Сунна стала підсумком тлумачення Корану в перші десятиріччя після смерті Пророка і відображала політичну і релігійну боротьбу навколо його спадщини.
Юридичні норми, що містяться в Корані і сунні, мусульманські вчені-юристи вважають мають божественне походження і в принципі незмінними на відміну від правил поведінки, сформульованих на основі інших джерел мусульманського права.
У період правління Омейядів (662-750 рр..) В Арабському халіфаті відбулися соціально-економічні зміни, які привели
до зміцнення феодальних відносин у населяли його народів, в тому числі і у арабів. З появою нових суспільних структур в економічному та культурному житті халіфату виникла необхідність вдосконалення мусульманського права, трансформації старих юридичних уявлень та інститутів, створення нових правових норм, які відображали б потреби розвиваються феодальних відносин, охороняли б інтереси багатих купців, мусульманського духовенства. Одночасно такі норми повинні були поєднуватися з постулатами самого ісламу, а в якійсь мірі і з правовими традиціями завойованих народів. Тоді-то і з'явилися численні сунітські і шиїтські правові школи (мазхаби), які зробили величезний вплив на подальшу еволюцію мусульманського права.
Аббасіди, що правили Арабським халіфатом з 750 р., всіляко сприяли посиленню впливу мусульманського права в державі, визнали авторитет провідних правознавців-факихов і закликали багатьох з них у вищу судову інстанцію. Тим часом у величезному Арабському халіфаті виникло і розрослося кілька центрів з вивчення божественного одкровення. Школа Куфи була названа ханіфітського на ім'я Абу Ханіфа - одного з перших її творців, а школа Медіни - малікітской по імені її засновника Ібн-Маліка. З часом розбіжності між цими школами ставали все значніше. Тим більше що вислів, приписуване Пророку Мухаммеду, наголошувала: «Відмінності думок у моїй громаді - ознака прихильності Аллаха».
До кінця IX в. з'явилися ще дві правові школи, досі мають велике значення: шафіїтського школа, названа так на честь знаменитого вченого Аш-Шафії, і ханбалітської школа, названа ім'ям свого засновника Ібн-Ханбала.
З часом ці чотири школи права стали домінувати в окремих частинах мусульманського світу: малікітского, ханіфітський - на Близькому і Середньому Сході (особливо в Єгипті, Лівії та Афганістані) і в долині Інду, в Північної, Західної та Центральній Африці, шафіїтського - у Східній Африці, Малайзії та Індонезії, ханбалітської - в Саудівській Аравії. Кожна з цих шкіл права визнавала законність інших.
Проте численні точки зору окремих вчених-юристів і правових шкіл на доктрину породили побоювання, що мусульманське право розпадеться за достатку приватних думок. Щоб уникнути цього ризику, Аш-Шафії створив вчення про чотири корінні - джерелах мусульманського права. У результаті юристи отримали
тверде загальне обгрунтування правової оцінки. Першим коренем - джерелом мусульманського права, природно, є Коран. Другий корінь - сунна, тобто розповіді про життєдіяльності Пророка, настільки важливі для інтерпретації і прояснення правил Корану. Третій корінь - иджма: згода, досягнута всім мусульманським співтовариством з питання про обов'язки правовірного. Четвертий корінь - кияс - аналогії, тобто застосування до нових подібним випадкам правил, встановлених Кораном, сунной або иджмой. У ході подальшого розвитку ісламського правового навчання у цю схему було внесено лише одну зміну - зміна ідеї иджма, істотно підвищити її практичне значення: пропозиція, ухвалене одного разу правознавцями всіх або навіть однієї правової школи, вважається правилом. Цей принцип має в історичному плані щось спільне з давньоримським communis opinio prudentium («єдину думку вчених-фахівців»).
З чотирьох коренів-джерел найважливіше значення має узгоджене висновок правознавців-факихов, оскільки в кінцевому рахунку саме воно визначає з використанням аналогії і без неї, яке справедливе правило закону можна з Корану або сунни. Поява цих джерел мусульманського права було в юридичному плані обумовлено тим, що Коран ні повним зведенням юридичних норм, а сунна, навпаки, представляла собою величезне безліч (багато тисяч) хадисів, які часто суперечили один одному і в яких прості мусульмани і навіть судді практично не могли самостійно розібратися.
Після того як всі ісламські правові школи взяли класичне вчення про коріння - джерелах мусульманського права, творча діяльність мусульманських юристів пішла на спад. Існувала перш практика вирішення сумнівних питань у відносно вільній формі, дотримуючись разом з тим духу Корану, тепер вважалася неправильної; слід було обмежуватися поясненням і тлумаченням книг за мусульманським правом, шанованих в окремих ісламських правових школах. Таким чином, мусульманська правова думка поступово стала вельми догматичної, що ймовірно, сприяло надалі розвитку деяких галузей права поза шаріату.
Все ще беззастережно визнавалося, що халіф як глава держави повноважний передавати адміністративні конфлікти на розгляд спеціалізуються в цих галузях суддів і вказував їм правила, якими вони повинні користуватися. Крім того, адміністративні правопорушення та земельні конфлікти з політичних
ческим міркувань розглядалися у спеціальних судах, де не було, як у звичайних судах, громіздкої процедури отримання доказів, головним чином свідків. Таким чином, хоча теоретично вважалося, що мусульманське право регулює цілком і повністю життя людини, його практична значимість була, по суті, обмежена сферою приватного права.
Непорушність догматів ісламської віри і фактична нерухомість мусульманської юридичної науки спонукали суди вдаватися до численних хитрощів. Наприклад, Коран не допускав позики під відсотки, забороняючи лихварство. Щоб обійти цю заборону, винайшли систему «подвійного продажу»: позичальник «продавав» той чи інший предмет кредитору і той відразу ж «перепродував» його позичальнику за ціною, завищеною на обумовлений позичковий відсоток і виплачуваної тільки після закінчення терміну позики. Такі «правові виверти» (хіял) дозволяли мусульманським судам не порушувати усталені звичаї і разом з тим дотримуватися встановлень шаріату.
Так початку XIX в. соціально-економічне становище народів мусульманського світу змінювалося дуже повільно і шаріат, незважаючи на незмінність його положень, цілком відповідав їх потребам. Однак із занепадом Османської імперії на Близькому Сході посилився політичний вплив західноєвропейських держав. Мусульманські лідери після контакту із зовнішнім світом усвідомили, що для того, щоб витримати політичну та економічну конкуренцію з європейськими державами, необхідна модернізація державної і правової систем.
Природно, всі пропозиції про реформу в мусульманському державу і право суперечили традиційній ісламській доктрині, згідно з якою божественні приписи будуть правдою і не повинні укладатися в законодавчі рамки. Проте процес законодавчих реформ почався, і в сферу відносин, які раніше регламентувало лише мусульманське право, вторглися нормативні джерела європейського походження. Цей процес, що почався в середині XIX в., Торкнувся насамперед сфери, в яких конфлікт з традиційним мусульманським правом був не надто гострим: торговельне право і процес, морське право. Проте влада Османської імперії пішли ще далі. Була прийнята Маджалла (Ма-jalla 1869-1876 рр..) - Закон з 1851 статті. Це була спроба створити Звід мусульмансько-правових норм у галузі права власності та зобов'язального права на основі висновків ханіфітського школи. Сімейне та спадкове право не було кодифіковано.
Необхідність такого кроку зумовлювалася тим, що світські суди, котрі щойно отримали повноваження на розгляд суперечок, що стосуються власності і зобов'язань, навряд чи могли спиратися на середньовічні зводи законів. Нововведення ж полягало в тому, що вперше правила шаріату наділялися в форму параграфів у європейському стилі і вводилися в дію з санкції держави.
Маджалла застосовувалася в Туреччині до середини 20-х років, а в ряді арабських країн - до середини XX в. В даний час вона майже ніде не діє, але продовжує вважатися одним з найавторитетніших джерел мусульманського права.
У регіонах, безпосередньо контрольованих колоніальними властями, розвиток мусульманського права йшло іншим шляхом. Там як і раніше вважалося, що суперечки між мусульманами повинні вирішуватися на основі норм мусульманського права. Однак у Британської Індії, наприклад, рішення виносили судді, що були за народженням або освіті британцями, а останньою інстанцією у спорах були судді Таємної ради в Лондоні. Таким чином, з часом мусульманське право так багато запозичило із загального права, що навіть з'явилася можливість говорити про «англо-магометанської праві». Це обумовлювалося тим, що всякий раз, коли судді вважали правила шаріату неповними, туманними, застарілими або не відповідають «справедливості, рівності і чистої совісті», вони зверталися до більш знайомих принципами і концепціями англійського загального права.
У Французькому Алжирі релігійні суди зберегли повноваження розслідувати справи із сфери сімейного та спадкового права, але навіть там під впливом апеляційних судів, укомплектованих французькими суддями, чисте мусульманське право малікітской школи поступово перетворилося на право алжирських мусульман. Приблизно таке ж становище склалося в Марокко і Тунісі.
У 1876 р. в Єгипті почав діяти Цивільний кодекс, складений за романського, зокрема французької, зразком. У той же період Єгипет перейняв у загальних рисах Французький торговий кодекс. Так з'явилася галузь торгового права, раніше невідома в мусульманському праві. Спочатку цими кодексами керувалися тільки так звані змішані суди, в яких розбиралися позови між єгиптянами і підданими інших країн. У 1883 р. після незначної редакції ці кодекси, майже ідентичні початковим варіантам, стали використовуватися для вирішення спорів між єгиптянами. І в інших державах, за винятком Йорданії, Кувейту та деяких інших країн Аравійського півострова, були прийняті цивільні кодекси романо-германського зразка.
Ці кодекси, якщо не рахувати декількох включень і фрагментарних правових понять, мали мало спільного з нормами права власності та зобов'язального права, які відстоює хани-фітская школа мусульманського права. Однак кодекси не торкалися питань ні сімейного права, ні особистого статусу в широкому сенсі.
Пізніше, у XX ст., Реформи торкнулися сімейного та спадкового права. У 1917 р. при одному з останніх султанів був прийнятий Османський закон про сімейне право. Єгипет і Судан, що були тоді спільним англо-єгипетським домініоном, пішли цьому прикладу, видавши в 20-х і 30-х роках схожі закони. Після Другої світової війни закони, що регулюють спадкування і сімейні відносини, були прийняті або запропоновані майже у всіх арабських державах. Йорданія приня-ла такий закон у 1976 р., Сирія - в 1953 р., Туніс - в 1956 р., Марокко - в 1958 р. і Ірак - в J959 р.
Ці закони передбачають декілька нововведень: по-перше, дають дружинам певні права на розлучення, по-друге, обмежують можливості батьків та опікунів з влаштування неповнолітніх, по-третє, обмежують полігамію, визначають умови розлучення чоловіка з дружиною в односторонньому порядку. Ні в одній із зазначених країн не порахували, що ці реформи вимагають відмови від шаріату як основи сімейного права і заміни його чимось абсолютно новим. Тільки Туреччина визнала за необхідне піти на наступний рішучий крок: Швейцарський цивільний кодекс, запозичений нею в 1926 р., привів до різкого розриву з традиційними мусульманськими уявленнями в сімейному і спадковому праві і з великими труднощами сприймався населенням; він був потім досить суттєво підправлений законодавцем та судової практикою.
  Щоб виправдати законодавчі нововведення в очах правовірних-мусульман, довелося доводити, що нові джерела права гармонують з принципами шаріату. Поступово було знайдено вихід, який зводився до того, що змінювалися процесуальні норми (це входило в компетенцію законодавця) при збереженні старих матеріальних норм. Так, в Єгипті не заборонений шлюб неповнолітніх, вирішуваний Кораном, але відповідно з новим процесуальним законом суди могли виносити рішення по сімейних справах лише у випадку, якщо шлюб був зареєстрований, а шлюб реєструвався лише по досягненні сторонами певного віку.
  Ще більшого практичного значенням мав інший принцип: якщо точки зору мусульманських правових шкіл розходилися, то законодавець, виходячи з формального права, був повноважний предпіс-
  вать суддям, яку точку зору приймати. Завдяки цьому навіть у Маджалла законодавець далеко не завжди вибирав точку зору, переважну серед прихильників ханіфітського школи, і іноді віддавав перевагу точці зору меншості. Османський закон про сімейне право 1917 пішов у цьому відношенні ще далі, так як він іноді брав точку зору, переважну в інших правових школах. Поступово для обгрунтування законодавчого акту стало достатнім посилатися на відповідну думку того чи іншого вченого юриста-факіха, відомого в історії мусульманського права. Часом навіть для одного приписи основну передумову брали у одного учасника, другорядну - в іншого, а висновок - у третього.
  Вторгнення джерел права європейського типу виявилося в чималій мірі необоротним процесом, що торкнулася всі ісламські країни, де раніше панувало мусульманське право у всій своєрідності його джерел. Правові системи цих країн зазнали істотних змін в тому плані, що значення, сфера дії і питома вага мусульманського права зменшилися, а саме це право, за своєю зовнішньою формою у всякому разі, також сприйняло дещо від європейських кодифікацій. Однак обидві ці тенденції не слід перебільшувати, особливо в світлі тієї хвилі активізації ісламу, яка в останній чверті двадцятого сторіччя харакгерізует політичне життя багатьох мусульманських держав. Ця активізація супроводжувалася і вимогами відмови від західних правових моделей, повного відновлення всіх норм і принципів мусульманського права. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "2. Основні мазхаби і джерела мусульманського права"
  1.  1. Поняття і поширення мусульманського права
      основному волю релігійної знаті і в тій чи іншій мірі санкціоніруемих і підтримуваних теократичною ісламською державою, у своїй основі склалося в епоху раннього середньовіччя в VII-X ст. в Арабському халіфаті і засновано на релігії - іслам. Іслам виходить з того, що існуюче право прийшло від Ал-лаха, який у певний момент історії відкрив його людині через свого Пророка
  2.  1. Особливості класичного індуського права
      основні переконання релігійно-філософського порядку, так чи інакше розділяються більшістю індусів. У процесі історичної еволюції з цих переконань виділилося кілька віровчень, таких, як буддизм, джайнізм і сикхізм. Їх можна вважати або самостійними релігіями, або сектами в індуїзмі. Однак з сучасного законодавству Індії положення індуського права поширюються па
  3.  1. Історія узбецького права: плюралізм юридичних традицій
      основних факихов хани-фітского толку, а також представників інших юридичних мазхабов ісламу з цих питань. Автор створив свою працю стосовно до умов Мавераннахра, але його взяли в усьому мусульманському світі. Ще не були скасовані казійскіе суди, «Хидо» була на-1 Свого часу за розпорядженням Британського уряду Індії цей твір було перекладено з арабської першотвору на
  4.  Тема 16. Мусульманська правова сім'я
      основне джерело мусульманського права. Роль Корану і Сунни в мусульманському праві. Своєрідність основних інститутів і галузей мусульманського права. Державне та релігійне примус. Мусульманське право і закон. Мусульманське право в правових системах зарубіжного
  5.  § 1. Поняття і види джерел екологічного права
      основне джерело російського права) Незважаючи на прикладної, навчальний характер справжнього видання, доцільно хоча б коротко зупинитися на деяких теоретичних питаннях, необхідних для подальшого засвоєння досліджуваного матеріалу. Для належного розуміння описуваних інститутів екологічного права необхідно пояснити поняття джерела права взагалі та екологічного зокрема, показати
  6.  § 6. Особливості виникнення права
      основними структурами, контролюючими виконання правових приписів і реалізують у разі їх порушення відповідні юридичні санкції. Якщо визнати той факт, що держава викликано до життя для економічного і політичного управління всілякими громадськими справами, то для їх реального здійснення воно повинно було приймати загальнообов'язкові правила поведінки у вигляді юридичних
  7.  § 8. Загальна характеристика основних правових сімей
      основних інститутів і правових доктрин). Залежно від вищеназваних ознак виділяють наступні основні правові сім'ї (див. схему 23). Схема 23 ---------- ----------------------------------- | ОСНОВНІ ПРАВОВІ | | СІМ'Ї СВІТУ | L ---------------------- T --------------------- -
  8.  § 4. Право та інші соціальні норми
      основному тими ж ознаками, що і від моральних. Співвідношенню права і моралі було приділено порівняно більшу увагу тому, що це - два найбільш важливих і поширених регулятора суспільних відносин, з якими люди постійно стикаються в повсякденному житті. З зазначеними регуляторами безпосередньо і перш за все пов'язана юридична наука. Однак необхідно коротко зупинитися і на
  9.  § 2. Поняття і основні принципи законності
      основне в змісті законності. Виходить, без дотримання немає законності, а й одне тільки дотримання не дає повного уявлення про законність як складному соціальне явище. Удосконалення поняття законності необхідно, але воно, на наш погляд, не повинно йти настільки далеко, щоб відмовитися від формули дотримання як порочної і непридатною, бо в цьому випадку зі змісту законності
  10.  1.2. Основні фактори, що обумовлюють уніфікацію права міжнародних контрактів
      основних факторів, що обумовили рух за уніфікацію приватного права, насамперед права міжнародної торгівлі. Історія еволюції ідеї уніфікації приватного права знову підтверджує справедливість одного з основних постулатів теорії права - про вторинність права і його службової ролі по відношенню до економічних і державним відносинам. Сто - сто п'ятдесят років для історії - термін невеликий, але