| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
2.2. Види реклами: нормативний підхід і практика |
||
|
Неналежна реклама визначена як не відповідає вимогам законодавства РФ (ч. 4 ст. 3 Закону про рекламу) і включає недобросовісну і недостовірну рекламу. Це нормативне визначення представляється досить об'ємним і вимагає необхідного пояснення. Слід сказати, що розкривати дане поняття як окрему різновид реклами більш правильно через загальні вимоги до реклами, що пред'являються законодавством, зокрема ст. 5 Закону про рекламу, відповідно до якої реклама повинна бути добросовісною і достовірною. Недобросовісна і недостовірна реклама не допускається. У сучасній літературі пропонують визначення "належна реклама", в тому числі також через її сумлінність і достовірність. Як вважає А . В. Таскаев, належна реклама - це безпосередньо розпізнавана, достовірна, сумлінна, етична, доступна, повна та безпечна реклама, поширювана способом, в часі і в місці, що встановлені законодавством (1). Видається, що це - більш повне уявлення сумлінності реклами, конкретизирующее елементи необхідної рекламної діяльності. --- (1) Таскаев А.В. Права споживачів на належну рекламу по цивільному праву Росії: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10. Законодавство, розділяючи зміст понять "недобросовісна реклама" і "недостовірна реклама", пропонує спеціальні критерії віднесення рекламної інформації відповідно до недобросовісної чи недостовірної. Слід зупинитися на розкритті випадків недобросовісної реклами . По-перше, недобросовісної визнається реклама, яка містить некоректні порівняння рекламованого товару з розташованими в обороті товарами, які вироблені іншими виробниками або реалізуються іншими продавцями. Представлений випадок недобросовісної реклами можна назвати одним з найчастіших порушень , що допускаються рекламодавцями. На думку О.А. Городова, для визначення неналежної реклами в цілях застосування законодавства про рекламу некоректне порівняння має здійснюватися між рекламованим товаром і нерекламіруемих товарами (1). При цьому дискусійним є питання про так званий знеособленому порівнянні, який в тій чи іншій мірі обговорюється в літературі, присвяченій проблемам недобросовісної конкуренції (2). --- --- (1) Міст О.А. Недобросовісна конкуренція: теорія і правозастосовна практика. М.: Статут, 2008. (2) Див, наприклад: Конкурентне право Російської Федерації: Учеб. посібник для вузів / Під ред. Н.І. Клейн, Н.Є. Фонарьовою. М., 1999. С. 96 - 97 ; Кондратовська С.Н. Правові проблеми припинення недобросовісної конкуренції на товарних ринках: Дис ... канд. юрид. наук. С. 82. Прикладом некоректного порівняння, спрямованого проти відомого бренду газованих напоїв, є реклама квасу "Нікола". Нагадаємо, що змістовна частина рекламних роликів свідчила: "Привезли на Русь в надлишку різномасті напої. Але сказав Нікола:" Досить нам своє здоров'я витрачати! Вітаміни, чистий солод - пий "Ніколу". На екрані з'являється напис : "Квас - не кола, пий" Ніколу ". У рішенні ФАС про визнання даної реклами неналежною було відзначено, що" некоректне зіставлення його з "коласодержащімі" напоями інших виробників вбачається, оскільки порівняння в рекламі здійснюється не за споживчими характеристиками продукції, а з використанням протиставлення емоційно-негативного ставлення до "коласодержащім" напоям та позитивного ставлення до рекламованого квасу "(1). --- --- (1) Рішення Комісії ФАС Росії у справі про порушення законодавства про рекламу у відношенні ВАТ "Дека "(реклама квасу" Нікола ") від 17.08.2007 N РЦ.08.07.31. По-друге, неналежною визнається реклама, яка порочить честь, гідність чи ділову репутацію особи, в тому числі конкурента . Честь і гідність і ділова репутація - охоронювані законом особисті немайнові та невідчужувані блага. Честь - це моральне внутрішня якість людини, доблесть, чесність, благородство душі і чиста совість. Гідність - усвідомлення особистістю своєї соціальної значимості , моральних та ділових якостей, повага людини до себе, свого становища в суспільстві. Як вважає В.О. Нюня, неналежною слід визнати рекламу, що містить відомості, які можуть завдати шкоди честі, гідності або діловій репутації особи, в тому числі конкурента, якщо такі відомості не відповідають дійсності або відповідність таких відомостей дійсності неможливо встановити (1). --- --- (1) Нюня В.О. Указ. соч. С. 8. Як приклад можна навести суперечка між виробниками продукції під марками "Равіолі" і "Дарина" у зв'язку з рекламним слоганом "Від цих равіолек дочекаєшся шлункових кольок". Крім порівняння самих продуктів спостерігалася явна негативна характеристика одного з них - вказівка на можливі проблеми зі здоров'ям у зв'язку з вживанням його в їжу. Фактично при розгляді подібних ситуацій і винесенні рішень ФАС спирається не тільки на порівняння товарів, а й на протиставлення одного товару іншому. При цьому зачіпається ділова репутація конкурента, якщо продукція або послуга представляється в негативному світлі порівняно з пропозицією рекламодавця (1). --- --- (1) болотних І. Недобросовісна конкуренція і неналежна реклама / / Корпоративний юрист. 2009. N 5. С. 56 - 59. Недобросовісною є реклама, якщо вона являє собою рекламу товару: 1) яка заборонена даними способом, в даний час або в даному місці. Наприклад, не можна рекламувати алкогольну продукцію шляхом звернення до неповнолітніх (спосіб), транслювати рекламу в телепрограмах в дні жалоби, оголошені в Російській Федерації (час), розміщувати рекламу в підручниках, призначених для навчання дітей початкової освіти та основної загальної освіти (місце); 2) якщо вона здійснюється під видом реклами іншого товару, товарний знак або знак обслуговування якого тотожний або подібний до ступеня змішання з товарним знаком або знаком обслуговування товару, щодо реклами якого встановлені відповідні вимоги та обмеження, а також під виглядом реклами виробника або продавця такого товару. Досить часто подібного роду реклама пов'язана з рекламою алкогольних напоїв. При цьому зустрічається зовнішня і телереклама, яка начебто і не пов'язана з міцними алкогольними напоями, але при цьому відразу ж викликає розуміння того, що рекламується саме горілка або коньяк. Наприклад, в столичному регіоні поширювалася зовнішня реклама "фотоконкурс" Stolichnaya історія ", питної води" Вальс бостон ", сільгосппродукції" Російський розмір ", а також акцій" Тости від "Путинки" і "Ялинки від "Путинки" (1). Аналогічним порушенням можна назвати поширення реклами ігрового клубу "Вулкан" під виглядом стимулюючої лотереї "100 тонн удачі в" Вулкані "(2). --- --- (1) Покідова Є. Реклама: креатив або обман? / / Арсенал підприємця. 2010. N 8. З . 53 - 64. (2) Постанова ФАС Московського округу від 18.02.2008 N КА-А40/213-08 у справі N А40-43974/07-106-305. Реклама недобросовісними також у разі, коли вона є актом недобросовісної конкуренції відповідно до антимонопольного законодавства. Відповідно до ст. 14 Федерального закону від 26.07.2006 N 135-ФЗ "Про захист конкуренції" (1) акти недобросовісної конкуренції включають такі випадки: --- (1) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. 1) поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, які можуть заподіяти збитки господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації; 2) введення в оману щодо характеру, способу і місця виробництва, споживчих властивостей, якості та кількості товару або щодо його виробників; 3) некоректне порівняння господарюючим суб'єктом вироблених чи реалізованих їм товарів з товарами, виробленими або реалізованими іншими господарюючими суб'єктами; 4) продаж, обмін або інше введення в оборот товару, якщо при цьому незаконно використовувалися результати інтелектуальної діяльності і прирівняні до них засоби індивідуалізації юридичної особи, засоби індивідуалізації продукції, робіт, послуг; 5) незаконне отримання, використання, розголошення інформації, що становить комерційну, службову або іншу охоронювану законом таємницю. З точки зору конкурентного законодавства неналежна реклама може розглядатися як акт недобросовісної конкуренції за наявності факту у разі заподіяння або можливості заподіяння збитків іншим господарюючим суб'єктам - конкурентам або нанесення або можливості нанесення шкоди їх ділової репутації. Відповідно така діяльність суперечить законодавству РФ (1). --- (1) болотних І. Указ. соч. Факти недобросовісної конкуренції при рекламі товарів іноді полягають у спробі порівнювати непорівнянні товари. Наприклад, реалізуючи товари побутової електроніки, продавці в рекламних матеріалах порівнюють свої ціни з цінами конкурента, заздалегідь пропонуючи різний за технічними характеристиками товар (наприклад, рідкокристалічний і кінескопний телевізори) (1). --- --- (1) болотних І. Указ. соч. Поняття недобросовісності на ринку товарів пов'язано з конкурентними відносинами. Реклама розглядається як акт недобросовісної конкуренції за умови, що її поширення здатне нести в собі загрозу настання несприятливих наслідків для майнової та (або) немайнової сфери конкурента (1). --- --- (1) Постатейний коментар до Федерального закону "Про рекламу" / Д . С. Бадалов, І.І. Василенкова, М.М. Карташов та ін М.: Статут, 2012. Законодавець намагається забезпечити найбільшу точність і коректність інформації, що надається споживачеві в рекламі. Тому Закон про рекламу 2006 висуває підвищені вимоги до достовірності представленої рекламної інформації. Вимоги законодавства про достовірність реклами (ч. 1 ст. 5 Закону про рекламу 2006) дозволяють ФАС зажадати від рекламодавця відповідну документацію, що підтверджує достовірність відомостей, зазначених у рекламі < 1>. --- (1) Див: Пісенко К.А., Цінделіані І.А., Бадмаев Б.Г. Указ. соч. Недостовірною визнається реклама, яка містить не відповідають дійсності відомості: 1) про переваги рекламованого товару перед перебувають в обороті товарами, які вироблені іншими виробниками або реалізуються іншими продавцями; 2) про будь характеристиках товару, в тому числі про його природі, складі, способі і дату виготовлення, призначення, споживчі властивості, про умови застосування товару, про місце його походження, наявності сертифіката відповідності чи декларації про відповідність, знаків відповідності та знаків обігу на ринку, терміни служби, терміни придатності товару; 3) про асортимент і про комплектації товарів, а також про можливість їх придбання в певному місці або протягом певного строку; 4) про вартість або ціни товару, порядку його оплати, розмір знижок, тарифів та інших умовах придбання товару; 5) про умови доставки, обміну, ремонту та обслуговування товару; 6) про гарантію виробника або продавця товару; 7) про виняткові права на результати інтелектуальної діяльності і прирівняні до них засоби індивідуалізації юридичної особи, засоби індивідуалізації товару; 8) про права на використання офіційних державних символів (прапорів, гербів, гімнів) і символів міжнародних організацій; 9) про офіційне або суспільному визнанні, про отримання медалей, призів, дипломів або інших нагород; 10) про рекомендації фізичних чи юридичних осіб щодо об'єкта рекламування або про його схвалення фізичними або юридичними особами; 11) про результати досліджень і випробувань; 12) про надання додаткових прав чи переваг набувачеві рекламованого товару; 13) про фактичний розмір попиту на рекламований чи інший товар; 14) про обсяг виробництва або продажу рекламованого чи іншого товару ; 15) про правила та терміни проведення стимулюючої лотереї, конкурсу, гри чи іншого подібного заходу, в тому числі про терміни закінчення прийому заявок на участь у ньому, кількості призів або виграшів за його результатами, терміни , місце та порядок їх отримання, а також про джерело інформації про такий захід; 16) про правила та терміни проведення заснованих на ризику ігор, парі, в тому числі про кількість призів або виграшів за результатами проведення заснованих на ризику ігор, парі, терміни, місце і порядок отримання призів або виграшів за результатами проведення заснованих на ризику ігор, парі , про їх організаторі, а також про джерело інформації про заснованих на ризику іграх, парі; 17) про джерело інформації, що підлягає оприлюдненню згідно з федеральними законами; 18) про місце, в якому до укладення договору про надання послуг зацікавлені особи можуть ознайомитися з інформацією, яка повинна бути надана таким особам відповідно до федеральними законами або іншими нормативними правовими актами РФ; 19) про особу, зобов'язана за цінним папером; 20) про виробника або про продавця рекламованого товару. Реклама не повинна: 1) спонукати до здійснення протиправних дій; 2) закликати до насильства і жорстокості; 3) мати схожість з дорожніми знаками або іншим чином загрожувати безпеці руху автомобільного, залізничного, водного, повітряного транспорту; 4) формувати негативне ставлення до осіб, які не користуються рекламованими товарами, або засуджувати таких осіб. У рекламі не допускаються: 1) використання іноземних слів і виразів, які можуть призвести до спотворення сенсу інформації; 2) вказівка на те, що об'єкт рекламування схвалюється органами державної влади або органами місцевого самоврядування або їх посадовими особами; 3) демонстрація процесів куріння і споживання алкогольної продукції, а також пива і напоїв, що виготовляються на його основі; 4) використання образів медичних і фармацевтичних працівників, за винятком такого використання в рекламі медичних послуг, засобів особистої гігієни, в рекламі, споживачами якої є виключно медичні та фармацевтичні працівники, в рекламі, поширюваної в місцях проведення медичних або фармацевтичних виставок, семінарів, конференцій та інших подібних заходів, в рекламі, розміщеної в друкованих виданнях, призначених для медичних і фармацевтичних працівників; 5) вказівка на те, що рекламований товар вироблений з використанням тканин ембріона людини; 6) вказівка на лікувальні властивості, тобто позитивний вплив на перебіг хвороби, об'єкта рекламування, за винятком такої вказівки в рекламі лікарських засобів, медичних послуг, в тому числі методів лікування, виробів медичного призначення і медичної техніки. У рекламі не допускається використання лайливих слів, непристойних і образливих образів, порівнянь і виразів, в тому числі щодо статі, раси, національності, професії, соціальної категорії, віку, мови людини і громадянина, офіційних державних символів (прапорів, гербів, гімнів) , релігійних символів, об'єктів культурної спадщини (пам'яток історії та культури) народів Російської Федерації, а також об'єктів культурної спадщини, включених до Списку всесвітньої спадщини. Досить часто розміщення реклами супроводжується негативним фоном, що містить вульгарні слова і лайливі вирази і, крім того, що порушує правила елементарної етики в публічному зверненні. Неприємні казуси мають місце при розміщенні реклами, оформленої у вільному стилі, з використанням вульгарних слів і лайливих виразів. Прикладом подібних рекламних трюків можна назвати розміщення підприємцем на фасаді ТЦ реклами продаються ним душових кабін такого змісту: "Серьога лох! Тут кабіни дешевше. Вибір! 200 кв. М. Ду (е) шевие кабіни". Антимонопольний орган порахував, що слово "лох" відноситься до лайливим словами і привернув підприємця до адміністративної відповідальності з мотивуванням використання в рекламі непристойних образів. Проте суд не погодився з думкою антимонопольного органу, привівши як аргумент ч. 6 ст. 5 Закону про рекламу 2006 р., що встановлює заборону на використання непристойних і образливих образів, а не слів. Використання виразу "Серьога лох!" саме по собі не є негативним чином, оскільки візуально не відтворено. Разом з тим в спірній рекламі використаний образ чоловіка, схопилася за голову, який одночасно з виразом "Серьога лох!" зорово формує негативне ставлення до осіб, які придбали душові кабіни не в даному ТЦ, підсилює асоціативне сприйняття таких людей як дурних і наївних. Суд зробив висновок про те, що використаний в рекламі образ не є непристойним або образливим (Постанова ФАС ЦО від 30.09.2009 N А36-88/2009) (1). --- (1) Бичков А. Юридичні казуси / / ЕЖ-Юрист. 2011. N 48. С. 15. Не допускається реклама, в якій відсутня частина суттєвої інформації про рекламований товар, умови його придбання або використання, якщо при цьому спотворюється зміст інформації та вводяться в оману споживачі реклами. В якості ілюстрації можна привести окремі приклади з судової практики, що відображають уявлення про типові порушення в інформативної складової реклами. Так, у рекламі, розміщеної банком, було заявлено про можливість кредитування громадян за схемою "Молода сім'я", при якій банком не пред'являються вимоги про наявність у споживача власних коштів на купівлю житла (первинний внесок 0%). Однак в порушення положень ст. 5 Закону про рекламу банком не були вказані такі істотні умови даної програми кредитування, як розмір ставки: 14% - при терміні кредиту до 10 років або 16% - при терміні кредиту від 20 - 30 років. Отже, умови, які є суттєвою інформацією для потенційних споживачів, в рекламі були відсутні (1), що було порушенням законодавства про рекламу. --- (1) Постанова ФАС Уральського округу від 29.05.2008 N Ф09-3896/08-С1 у справі N А50-501/08. Інформація по кредиту "Кредитна карта" Visa "містила суму кредиту до 500 тис. руб., Можливість щомісяця виплачувати тільки відсотки та умови погашення суми основного боргу. При цьому були відсутні умови про мінімальний розмір кредитного ліміту, процентної ставки по кредиту, процентній ставці за перевищення кредитного ліміту за несвоєчасне виконання зобов'язань з погашення кредиту, комісії за переведення і за обслуговування рахунку протягом року (1). --- (1) Караш К.В. Реклама банківських послуг: норми законодавства та судова практика / / Юридична робота в кредитній організації. 2009. N 2. Інший приклад порушення законодавства в цій частині - відсутність у рекламі автокредиту умови про страхування автомобіля від угону і нанесення збитку, що виходячи з аналізу п. 2.2 вказівки Банку Росії N 2008-У є одним з істотних умов, яке може вплинути на вибір споживача, що є теж порушення законодавства про рекламу (1). --- (1) Даниленко С.А., Коміссарова М.В. Банківська споживче кредитування: Навчальний практ. посібник. М.: Юстицинформ, 2011. У Постанові ФАС СКО від 03.02.2011 N А01-1048/2010 зазначено, що відсутність інформації про одиницю тарифікації в рекламі тарифного плану вводить в оману споживача щодо реальної вартості послуг зв'язку. Треба при цьому зазначити, що істотна для споживача інформація не тотожна всієї інформації про продукт (послузі), а тому не може трактуватися як вимога про наявність всіх істотних умов пропонованого в рекламі договору (1). Це, зокрема, стосується споживчих кредитів, де нерідко до відома споживачів доводяться основні характеристики кредитної оферти. --- (1) Кирилова О.О. Захист прав споживачів: питання правового регулювання. М.: Діловий двір, 2012. У рекламі товарів та інших об'єктів рекламування вартісні показники повинні бути зазначені в рублях, а в разі необхідності додатково можуть бути вказані в іноземній валюті. Така вимога часто порушується продавцями російської та зарубіжної нерухомості (1). Вітчизняна рекламна практика також стикається з подібними випадками. Так, при розгляді судом матеріалів справи про притягнення рекламодавця до адміністративної відповідальності з'ясувалося, що в ході моніторингу реклами у друкованих засобах масової інформації управлінням було встановлено факт розповсюдження на стор 163 у журналі "Shпілька" N 22 За березень 2008 р. реклами туристичного агентства " Галактик Тревел ". Зазначена реклама містить перелік пропонованих туристичним агентством "Галактик Тревел" туристичних маршрутів з різних напрямків, вартість яких виражена в іноземній валюті (євро) (2). --- (1) Покідова Є. Реклама: креатив або обман? / / Арсенал підприємця. 2010. N 9. С. 56 - 66. (2) Постанова ФАС Поволзької округу від 13.11.2008 у справі N А65-10485/2008-СА3-32. При оплаті товарів, придбаних в кредит в іноземній валюті, досить часто з'ясовується, що зростання вартості валюти в кінцевому рахунку призводить до збільшення внесків в рахунок погашення кредиту і, відповідно, до його подорожчання, оскільки погашення здійснюється в національній валюті (1). --- (1) Світ Ю.П. Неналежна реклама та захист прав споживачів / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика. 2010. N 5. С. 24 - 33. Узагальнюючи діючі нормативні вимоги, можна сказати, що в рекламі товарів та інших об'єктів рекламування вартісні показники слід вказувати в рублях, що не виключає необхідності такі вартісні показники додатково вказувати в іноземній валюті. У рекламі товарів, щодо яких у встановленому порядку затверджені правила використання, зберігання чи транспортування або регламенти застосування, не повинні міститися відомості, що не відповідають таким правилам або регламентам. По суті, дана норма носить відсильний характер до різних нормативним правовим актам, в яких встановлені правила використання, зберігання чи транспортування або регламенти застосування товарів, що забороняють повідомляти не відповідають таким правилам або регламентам відомості. Поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей розглядається законодавцем як акт недобросовісної конкуренції за умови, що таке розповсюдження здатне заподіяти збитки господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації (1). Фактично до певної міри мова йде про завідомо неправдиву рекламу, яка, на думку Л.М. Жуковської, являє собою спотворення сенсу інформації з метою введення в оману споживачів реклами (2). --- (1) Міст О.А. Недобросовісна конкуренція: теорія і правозастосовна практика. М.: Статут, 2008. (2) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 10. Характеризуючи особливості чинного законодавства про рекламу в частині видів недобросовісної реклами, варто вказати на несвоєчасне вилучення з нього категорії "неетична реклама". На наш погляд, слід погодитися з думкою про те, що виключення із законодавства про рекламу поняття "неетична реклама" не узгоджується з положеннями Міжнародного кодексу добросовісної практики в сфері реклами, прийнятого Виконавчим комітетом Міжнародної торгової практики 20 травня 1973, та Угоди про співробітництво держав - учасниць СНД у сфері регулювання рекламної діяльності, де таке поняття є (1). --- (1) Єременко В.І. Нове російське законодавство про рекламу / / Адвокат. 2006. N 5. Принагідно зауважимо, що в сучасній літературі пропонуються авторські трактування неетичної реклами, що сприяють з'ясуванню даного явища з точки зору права. На думку Л.М. Жуковської, до неетичною рекламі може бути віднесена текстова, зорова, звукова інформація, що порушує загальноприйняті норми гуманності та моралі, з використанням лайливих слів, непристойних і образливих образів, порівнянь і виразів (1). При цьому, на думку автора, така інформація може мати місце в тому числі щодо статі, раси, національності, професії, соціальної категорії, віку, мови людини і громадянина, офіційних державних символів (прапорів, гербів, гімнів) народів Російської Федерації, а також об'єктів культурної спадщини, включених до Списку всесвітньої спадщини (2). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 10. (2) Там же. Як вже відомо, Закон про рекламу 2006 виділяє в якості самостійного терміна спонсорську рекламу, під якою розуміється реклама, поширювана на умови обов'язкового згадування в ній про певну особу як про спонсора. Одночасно подібне нормативне уявлення дозволяє виділити спонсорську рекламу в якості самостійного виду реклами, передбаченого законодавством. У зв'язку з відсутністю фінансування з бюджету або часткового фінансування телепрограм тільки кошти спонсорів найчастіше допомагають створювати і транслювати багато телевізійні передачі, спортивні та культурні заходи. Спонсорство дозволяє істотно скоротити витрати на виробництво телепрограми, притому що якість телепрограми все одно може залишатися високим (1). Невипадково спонсорство визнається одним з єдиних способів здійснювати свою діяльність і доносити її плоди до широкої аудиторії (2). --- (1) Масленникова А. Указ. соч. / / Закон. 2006. N 10. (2) Кайль А.Н. Указ. соч. Переваги спонсорської реклами, крім іншого, для рекламодавця полягають в м'якому впливі на споживачів реклами, яке забезпечується відсутністю перерв трансляцією телепрограми, що дозволяє краще засвоювати рекламну інформацію (1). --- (1) Див: Масленникова А. Указ. соч. З точки зору сучасного маркетингу, спонсорство відносять до окремого виду інтегрованих маркетингових комунікацій з метою маніпулювання свідомістю споживачів. Суть відносин спонсорства полягає в тому, що велика компанія пропонує грошові кошти на підготовку і показ передачі, а натомість отримує можливість прорекламувати свою фірму і продукцію. Це відбувається у вигляді демонстрації рекламного ролика, заставки, вручення призів від спонсора. Зміст спонсорської реклами може сприяти популярності особи (фізичної чи юридичної), яка надала кошти або забезпечив оплату заходи, теле-чи радіопередачі або використання іншого результату творчої діяльності з метою формування та / або підтримання інтересу (позитивного рейтингу) до об'єкта і суб'єкта рекламного правовідносини у потенційних споживачів (1). --- (1) Маркович А.М. Указ. соч. С. 13 - 14. У більшості випадків спонсорська реклама звертається до цільової аудиторії і розташовується в спеціальних програмах (1). Спонсор програми найчастіше надає весь необхідний антураж телепрограми, що не вимагає значного обсягу самої прямої реклами в рамках її показу, яка може перевищувати п'ятнадцять чи двадцять хвилин часу мовлення протягом години (2). --- (1) Невешкіна Є.В., Прошина М.Г., Соснаускене О.І. Витрати на рекламу: Практичний посібник. М.: Дашков і К, 2010. (2) Див: Масленникова А. Указ. соч. / / Закон. 2006. N 10. Прикладом спонсорської реклами може служити реклама під час телевізійних передач "Поле Чудес" і "КВН". Згадка про спонсора формує позитивне ставлення аудиторії до спонсору, на кошти якого створена передача, і може виражатися в різних формах (заставки, рекламні ролики спонсора, анонси програми з оголошенням спонсора, вручення призів). Спонсорська реклама: є різновидом реклами, причому, як ми вважаємо, реклами комерційної, оскільки підсумкова мета спонсорських рекламних повідомлень через згадка про спонсора привернути увагу до його діяльності, що носить підприємницький характер; поширюється на умовах обов'язкового згадування про спонсора (п. 10 ст. 3 Закону про рекламу). Тому одним з ключових елементів запропонованого законодавцем поняття є спонсор. Варто враховувати, що в ролі такого може виступати фізична або юридична особа, а не вироблена продукція. В якості спонсора може виступати виключно особа, а не товар (робота, послуга). Наприклад, банк, що надав кошти на проведення виставки, є фактично спонсором цієї виставки (1). --- (1) Бокарева Е.Н., Гордукова Є.В. Про спонсорської реклами / / Електронний журнал "Фінансові та бухгалтерські консультації". 2011. N 1. С. 18 - 19. Іноді спонсором визнається особа, що надає допомогу безоплатно без вказівки свого імені, що в деякій мірі межує з доброчинністю. Рекламодавець поширюється саме як про спонсора заходу, що дозволяє робити висновок про те, що наголос робиться на самому спонсора, а не на його товари або послуги (1). --- (1) Черевадская О.Е. Спонсорство та благодійність: особливості оподаткування / / Російський податковий кур'єр. 2012. N 1 - 2. С. 74 - 81. Варто відзначити, що антимонопольне відомство вважає можливим для рекламодавця вказати на себе як на спонсора в будь-якій формі, що дозволяє позначити свою участь у спонсируемом заході. При цьому в спонсорської реклами мають бути чітко розмежовані сам рекламодавець і його підприємницька діяльність у вигляді конкретних результатів, здатних стати об'єктом купівлі-продажу. Невипадково у зв'язку з цим ФАС вважає, що вказівка в рекламі в якості спонсора конкретного товарного знака, наприклад пива, виключає подібного роду рекламу з категорії спонсорської (1). І, на нашу думку, такий висновок цілком логічний і виправданий, оскільки відповідна рекламна інформація вже буде спрямована на привернення уваги до конкретного продукту, а не до його виробнику. --- (1) Див: лист ФАС Росії від 09.08.2006 N АК/13075 "Про поширення реклами пива". На практиці проводиться розмежування між "спонсорською допомогою" і "благодійною діяльністю". І в тому і в іншому випадку має місце безоплатна основа. Однак розмежувальних критерієм, на думку окремих фахівців, тут виступає суб'єктний склад учасників даних правовідносин. Спонсорська допомога може називатися благодійною діяльністю, тільки якщо виявляється некомерційної організації або фізичній особі в цілях, передбачених п. 1 ст. 2 Закону N 135-ФЗ. Якщо ж захід спонсорується безоплатно не переслідуються цілі благодійності, то має місце безоплатне спонсорство (1). --- (1) Черевадская О.Е. Указ. соч. На думку О.М. Толкачова, відміну благодійності від спонсорства полягає насамперед у тому, що благодійність не передбачає матеріальної віддачі, адекватної вкладеним коштам (1). При цьому в якості єдиного критерію для визнання допомоги спонсорської вважають надання коштів для певних заходів (2). --- (1) Толкачов О.М. Реклама і рекламна діяльність в Росії: закон і практика. М.: Ексмо, 2008. С. 241. (2) Кайль А.Н. Указ. соч. У цьому зв'язку вважають за необхідне розрізняти спонсорську допомогу в рекламних цілях і спонсорську допомогу, яка є благодійністю, яка в останньому разі не передбачає згадки про "вноситель" допомоги як про спонсора (1). --- (1) Алексєєв С.В. Правове регулювання спортивного спонсорства / / Спорт: економіка, право, управління. 2011. N 4. С. 3 - 9. Вважаємо, що використовується законодавцем поняття "надання коштів" (1) в якості внеску до спонсорується захід слід розуміти більш широко, не обмежуючись тільки грошовими коштами. --- (1) Слід вказати на достаток оціночних понять в рекламному праві, які, природно, повинні бути зведені до мінімуму. За справедливим думку М.В. Баранової, така практика з урахуванням наявності автентичних роз'яснень значення термінів обмежить свободу розсуду правоприменителя при розгляді конкретних ситуацій. Див: Баранова М.В. Указ. соч. С. 18 - 19. Цілком справедливо на цьому тлі виглядає думка А.В. Паршукова про включення в це поняття будь-якого майна або матеріалізованої результату, що має майново-вартісне вираження, включаючи грошові кошти, результати інтелектуальної діяльності, виконання робіт, надання послуг (1). У таких випадках основним фактором підтвердження участі спонсора у відповідному заході може служити вартісна оцінка конкретного внеску, внесеного в негрошовій формі. --- (1) Див: Паршуков А.В. Понятійний апарат нового Закону про рекламу / / Реклама і право. 2006. N 2. У відносинах спонсорської реклами між спонсором і спонсорованих фактично присутні відносини рекламодавця і рекламораспространітеля (1). Вважають, що при наданні рекламних послуг спонсор і спонсорований визнаються рекламодавцем і рекламораспространителем, а надані кошти - відповідно платою за рекламу (2). --- (1) Алексєєв С.В. Указ. соч. (2) Див: Постанови ФАС Московського округу від 26.02.2002 N КГ-А40/679-02, Дев'ятого ФАС від 25.11.2004 N 09АП-4419/04-АК. Судова практика також виходить з того, що при наданні рекламних послуг спонсор і спонсорований визнаються рекламодавцем і рекламораспространителем, а надані кошти - відповідно платою за рекламу (1). --- (1) Там же. Можна було б в цій частині внести зміни до законодавства про рекламу і офіційно прирівняти статус спонсора і спонсорується до статусу рекламодавця і рекламораспространітеля з витікаючими звідси правами, обов'язками і відповідальністю. Зобов'язання, які з розміщення спонсорської реклами, мають свої змістовні особливості. Як правило, вони фіксуються у спонсорській договорі, в якому його сторони мають конкретні права та обов'язки. С.В. Алексєєв пропонує приблизну структуру змісту спонсорського договору. На його думку, до основних прав спонсора, які зазвичай відображаються у спонсорській договорі, можна віднести право: придбання продукції, переданої спонсорованих, у третіх осіб; залучення при необхідності для виконання договору третіх осіб з передачею їм певних зобов'язань з постачання; виготовлення копії продукції (в першу чергу спортивних товарів) для виробництва та продажу або в рекламних цілях з емблемами (товарними знаками, марками) спонсорується. У цьому випадку в договорі може бути передбачено виплату спонсором роялті на користь спонсорується в обумовлених обсягах і у встановлені терміни. При цьому може бути передбачено право спонсорується на проведення незалежного контролю за обсягом продажів такої продукції із залученням третьої сторони у вигляді, наприклад, аудиторської фірми; розірвання договору в односторонньому порядку у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань спонсорованим і т.д. Крім того, у спонсорській договорі звичайно обумовлюються: порядок сплати податків, а також, у разі потреби, митних зборів; вимога про взаємне інформування сторін договору про призначення посередників спонсорського договору; визначення порядку (термінів, адрес і т.п.) і засобів (замовна пошта, факсимільний зв'язок тощо) листування і офіційних повідомлень; встановлення додаткових областей співробітництва та зобов'язань за ними (наприклад, стипендії окремим видатним спортсменам, премії видатним тренерам і т.п.) і ін (1). --- (1) Алексєєв С.В. Указ. соч. На думку Д.А. Елгин, договором може бути передбачено поширення не тільки спонсорської реклами (згадка особи як спонсора), а й реклами товарів, робіт і послуг спонсора, наприклад шляхом розміщення його логотипу на одязі без згадки даної особи як спонсора (1). --- (1) Елгин Д.А. Благодійна та спонсорська допомога / / Торгівля: бухгалтерський облік та оподаткування. 2006. N 12. Якщо договір зі спонсором передбачає поширення інформації про нього, то відносини між спонсором і спонсорованих, як і раніше, розглядаються як надання рекламних послуг. Якщо спонсор не потребує рекламних послугах, його допомога визнається благодійної, але тільки в тій частині, в якій спонсоровані заходи відповідають цілям благодійної діяльності (1). --- (1) Феоктистова А. Облік спонсорської допомоги / / Нова бухгалтерія. 2010. N 7. С. 56 - 68. У літературі при характеристиці діяльності спонсора пропонують виділяти умови, при яких спонсорство буде ефективним. Зокрема, до таких належать: соціальна значимість заходу; сталість і тривалість спонсорства сприймаються як показник стійкості компанії і далекоглядних продуманих планів; збіг цільової аудиторії спонсорується об'єкта з цільовою аудиторією компанії-спонсора; відповідність спонсора та спонсорства; складність оцінки ефективності спонсорства змушує застосовувати його в більш об'ємному рекламному пакеті; наявність комунікативного ефекту: впізнаваність марки, лояльність і пр. (1). --- (1) Денченко Я. Мудрий спонсор / / The CHIEF. 2006.03.07. Безсумнівно, що зазначені вище умови повинні дотримуватися спонсорами-рекламодавцями при вирішенні питання про розміщення конкретного рекламного повідомлення. Нерідко допускаються зловживання положеннями ч. 5 ст. 14 і ч. 9 ст. 15 Закону про рекламу, що надають додаткові можливості для поширення спонсорської реклами. У цьому зв'язку в окремих дослідженнях пропонують доповнити перелік видів недостовірної реклами, включивши в нього рекламу, що містить не відповідають дійсності відомості про певну особу як спонсора (1). --- (1) Нюня В.О. Указ. соч. С. 8. Згідно п. 9 ст. 5 Закону про рекламу не допускаються використання в радіо-, теле-, відео-, аудіо-та кінопродукції або в іншій продукції і поширення прихованої реклами, тобто реклами, яка надає не усвідомлюване споживачами реклами вплив на їхню свідомість, у тому числі такий вплив шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійний звукозапису) та іншими способами. З точки зору закону "прихована реклама" не сприймається як окрема різновид рекламної інформації. Однак, згадана в законодавстві, вона дає підставу для виділення її як самостійного виду реклами з урахуванням наявної практики рекламного бізнесу. Прихованої визнається реклама, яка надає не усвідомлюване споживачем вплив на його свідомість. Зокрема, такий вплив досягається шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійного запису) іншими способами (п. 9 ст. 5 Закону про рекламу), наприклад ефект 25-го кадру. Прихована реклама - це досить великий набір технологій і методів по просуванню на ринок торговельної марки, послуги або компанії, які зазвичай супроводжують пряму рекламу і спрямовані на досягнення оптимальних маркетингових результатів (1). --- (1) Донцова Ю. Двадцять п'ятий кадр, або Як зомбують телеглядачів / / ЕЖ-Юрист. 2011. N 14. С. 9. Для прихованої реклами використовуються спеціальні відеовставкі або подвійна звукозапис в радіо-, теле-, відео-, аудіо-та кінопродукції, заснованої на властивостях підсвідомості людини, здатного засвоювати деяку інформацію безпосередньо (1). --- (1) Там же. Характеризуючи особливості технічних ефектів прихованої реклами, фахівці мають на увазі не тільки широко відомий ефект 25-го кадру, а й рекламу під виглядом новин, яка виявляється на рівні масової свідомості (1). --- (1) Ковальова М.М. Інформаційне право Росії: Учеб. посібник. М.: Дашков і К, 2007. У міжнародній практиці використовується поняття "product placement" (PP) - прихована реклама, яка не обмежує коло просуваються товарів і послуг. Досить часто PP відносять до прихованої реклами (1). --- (1) Див: Романов А.А. Закон та індустрія прихованої реклами / / Реклама і право. 2006. N 2. Американський досвід використання product placement показує стабільність і достатню прозорість. Ринок product placement США, як і загальний ринок реклами США, являє собою сформувався ринок з чіткою, явно вираженою і відносно стабільною структурою (1). --- (1) Там же. Економічний підхід, що спирається на думку маркетологів і споживачів, дозволяє однозначно стверджувати, що PP - форма реклами, спосіб популяризації товару. PP являє собою специфічний спосіб, особливу форму розміщення рекламної інформації, при якій об'єкт рекламування інкорпорований в структуру художнього твору і за способом розміщення інформації одночасно відповідає всім критеріям реклами (1). --- (1) Чубукова І. Product placement через призму правового поняття "Реклама" / / Інтелектуальна власність та реклама: Актуальні питання адміністративної та судової практики / За ред. І.І. Шаблінського і Е. Тільман. М.: Альпіна Паблішез, 2010. С. 127. Водночас, як вважає М.М. Ковальова, реклама під виглядом інформаційного, редакційного чи авторського матеріалу, але з позначкою "на правах реклами" (або подібної їй) не повинна вважатися нераспознаваемой і не буде прихованою (1). --- (1) Ковальова М.М. Указ. соч. У літературі виділяють приховану рекламу трьох видів: 1) visual product placement, коли в кінофільмі чи телепередачі з'являються товар, послуга чи логотип певної фірми; 2) spoken product placement - актор фільму або "голос за кадром" згадують про товар, послугу або компанії; 3) usage product placement - герої кінофільму користуються товаром тієї чи іншої фірми (1). --- (1) Григор'єва А. Реклама і право / / ЕЖ-Юрист. 2010. N 35. С. 13. Прикладом прихованої реклами можуть служити репортажі з прийомів, якщо при цьому "концентрується" увагу телеглядачів "на етикетках напоїв, які там п'ють, на назвах тютюнових виробів, які там курять, і т.п. (1). У світовому кінематографі, в літературі останніх десятиліть є практика по включенню реклами у твори. Так, образ кіногероя Джеймса Бонда стійко асоціюється з конкретним алкогольним напоєм і конкретним тютюновим виробом. У вітчизняних детективах з кінця 1990-х рр.. стали з'являтися відверто рекламні згадки про тих чи інших марках продукції - пива і т.д. У ЗМІ давно існує термін "джинса" з наголосом на останньому слові, під яким розуміється замовний матеріал, опублікований під виглядом журналістської статті. Премію "Срібна калоша" за самі сумнівні досягнення в шоу-бізнесі, засновану радіостанцією "Срібний дощ ", в 2002 р. отримала група" Блестящие ". Номінація -" Очі кольору Віскас "-" за непряму рекламу товарів і товарних знаків в музичних кліпах ... ". --- (1) Жилінський С.Е. Правова основа підприємницької діяльності (підприємницьке право): Курс лекцій. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 1998. С. 536 - 537. Виробники та дистриб'ютори міцних алкогольних напоїв нерідко вдаються до завуальованим способам реклами своєї продукції. У 2000 р. канал "Дарьял ТВ" був оштрафований на 200 руб. за приховану рекламу алкоголю. Ведучий програми "Нічний VJ", отримавши в подарунок від гостя студії пляшку портвейну, зачитав в ефірі зміст етикетки. На початку 2003 р. пройшла реклама горілки "Флагман" з використанням однойменного слабоалкогольного коктейлю з тим же товарним знаком. Позиція МАП, підтверджена Президією Арбітражного Суду, заснована на тому, що використання товарного знака в рекламі різної продукції формує інтерес до бренду в цілому, причому коктейль, вода або цукерки в даному випадку є лише супутніми продуктами. PR-акцією корпорації BMW можна назвати використання автомобіля марки BMW в кінофільмі "Бумер", яка була "органічно інтегрованої" в однойменний твір. Прихильність частини населення країни даній марці машини - прикмета конкретного історичного періоду (1). --- (1) Чубукова І. Product placement через призму правового поняття "реклама" / / Інтелектуальна власність та реклама: Актуальні питання адміністративної та судової практики / За ред. І.І. Шаблінського і Е. Тільман. М.: Альпіна Паблішез, 2010. С. 128. Раніше діюче регулювання, незважаючи на отмечаемую в літературі (1) свою відносно слабку ефективність у боротьбі з замовними матеріалами, все ж створювало основу для боротьби з даними фактами. В даний час ситуація в даній сфері змінилася настільки, що можливі зловживання суб'єктів рекламного ринку не тільки не можуть переслідуватися і припинятися, а й отримують додаткове поширення у вигляді просування товарів, послуг за допомогою згаданого вище product placement і завуальованій реклами. --- (1) Див, наприклад: Федотов М.А. Право масової інформації в Російській Федерації. М.: Міжнародні відносини, 2002. С. 270. Більш ефективна протидія завуальованій рекламі більшою мірою може бути створене за допомогою використання інститутів саморегулювання, прикладом якого можуть стати положення Міжнародного кодексу рекламної практики, прийнятого на 47-й сесії Виконавчої ради Міжнародної торгової палати. Даний документ, хоча і має характер рекомендаційного нормативного акта, визначає вимоги про безпомилкової отличимой реклами у ЗМІ від редакційних матеріалів. Ефект дії даного документа на рекламодавців досягається обов'язком органів саморегулювання, грунтуючись на положеннях Кодексу, залучати до відповідальності своїх членів, що використовують завуальовану рекламу. Серйозним підмогою в справі боротьби з завуальованій рекламою можуть служити норми міжнародних правових актів, зокрема Європейської конвенції про транскордонне телебачення (1989), норми якої можуть бути імплементовані в чинне законодавство. Стосовно до розглянутого питання можна навести ст. 13 Європейської конвенції, яка вимагає, щоб реклама була чітко отличима і виділялася з ряду інших видів програм за допомогою зору або слуху. Крім того, Конвенцією забороняється прихована реклама, зокрема презентація товарів чи послуг у програмах, якщо це робиться в рекламних цілях. На думку Ф.І. Шаркова, ймовірність включення даного міжнародного договору в російську правову систему вельми висока у світлі прийняття розпорядження Уряду РФ від 26.07.2006 N 1060-р про підписання Конвенції (1). --- (1) Шарков Ф.І. Указ. соч. С. 18 - 19. Слід зазначити, що в Законі про рекламу 2006 зроблена спроба вирішити проблему з завуальованій рекламою, але тільки з дещо інших підходів. На думку деяких фахівців, мова йде про поширення окремих категорій товарів під виглядом інших з такою ж маркою. Тут маються на увазі так звані зонтичні бренди (1). --- (1) Див: Масленникова А. Указ. соч. Конкретна нормативна формулювання Закону про рекламу веде мову про недобросовісну рекламу, якщо та являє собою рекламу товару "під виглядом реклами іншого товару, товарний знак або знак обслуговування якого тотожний або подібний до ступеня змішання з товарним знаком або знаком обслуговування товару, щодо реклами якого встановлені відповідні вимоги чи обмеження, а також під виглядом реклами виробника або продавця такого товару ". У той же час використання вигаданих товарних знаків, зазначених у творі, привертає увагу споживача до дійсно існуючої марці (1). --- (1) Разумова І. Приховану рекламу під заборону / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 24. На думку М.М. Ковальової, поняття прихованої реклами просто вже поняття нераспознаваемой реклами, тобто такою, яку не можна розпізнати без спеціальних знань або без застосування технічних засобів у момент її подання (1). --- (1) Ковальова М.М. Інформаційне право Росії: Навчальний посібник. М.: Дашков і К, 2007. Однак, спираючись на особливості людського сприйняття, подібного роду дії не завжди можуть розглядатися як прихована реклама з урахуванням очевидної глядачеві інформації, якою наповнене зміст фільму або серіалу. У цьому зв'язку окремі автори вважають більш правильним використовувати поняття "непряма реклама", оскільки рекламна інформацію не прихована від глядача (1). --- (1) Донцова Ю. Указ. соч. З точки зору визначення сутності PP для вітчизняної рекламної та дисциплінарної практики інтерес викликає прийнята ЄС нова редакція Директиви "Телебачення без кордонів", яка вступила в силу в кінці 2007 р. (протягом двох років країни - учасниці ЄС повинні інкорпорувати її норми в національні законодавства). Директива пропонує нормативне визначення PP (product placement), що означає будь-яку форму аудіовізуального комерційного коммуніцірованія допомогою використання образу або згадки про продукт, послугу або його товарному знаку таким чином, щоб продукт або товарний знак міг бути ідентифікований, за виплату винагороди або іншої аналогічної компенсації. Крім того, Директива дає підставу для позитивної практики заборони PP, за винятком чітко визначених випадків, зокрема тільки в кінематографічних роботах, фільмах і серіалах для аудіовізуального перегляду, спортивних та розважальних програмах, а також у тих випадках, коли PP розміщується не за плату, а за подання товару для використання в якості призу або реквізиту. На думку І. Чубукова, якщо згадка у творі товару або його товарного знака носить явно штучний характер і має на меті просування і підтримка інтересу до товару, виробникові або бренду, то можна говорити про те, що це реклама (1). --- (1) Чубукова І. Указ. соч. С. 129. Як вважає М.О. Клецька, всяке наполегливе залучення уваги до чого-небудь в ході демонстрації кінофільму або телепередачі і т.д. має бути визнано прихованою рекламою (1). --- (1) Клецька М.О. Розпізнати і ... заборонити / / Реклама і право. 2008. N 1. Незважаючи на відсутність у законодавстві поняття "прихована реклама", просування товарів і послуг в програмах і серіалах без спеціального попередження вже вважається порушенням. Досить часто ФАС Росії приймає рішення про накладення адміністративної відповідальності кінокомпаній за приховану рекламу (продакт плейсмент) алкоголю, тютюну і ліків. Невипадково високопоставлені представники ФАС характеризують сучасні вітчизняні кінокартини як рекламні ролики з елементами фільмів. Оцінка згадки про товар (виконавця, продавця) у творі науки, літератури чи мистецтва антимонопольними органами передбачає врахування характеру такого згадки, його контекст і співвідношення з сюжетною лінією твору. Водночас специфіка досліджуваних питань, що потребують спеціальних знань, при аналізі повідомлення на предмет наявності (відсутності) у ньому інформації рекламного характеру передбачає залучення та врахування думки громадських об'єднань, експертних рад, висновків фахівців (1). --- (1) Підпункт 7 п. 1 Аналітичної записки з окремих питань застосування Федерального закону від 13 березня 2006 р. "Про рекламу". Тим часом контролюючі рекламну сферу державні органи по більшому рахунку поки залишають без уваги випадки PP в сучасній кіноіндустрії. Багато в чому така позиція контролюючих структур обумовлена відсутністю офіційної думки з даного питання. Відповідно використання PP як методу згадки про товар розглядається "органічно інтегрованим" у твір. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "2.2. Види реклами: нормативний підхід і практика" |
||
|
||