| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
3.3. Цивільно-правові зобов'язання в рекламі |
||
|
Відомо, що більшість зобов'язань вдягаються у форму договору, які представляють собою угоду, що має двосторонній характер. Договір - це найбільш поширений вид угод, що є юридичним фактом. Під терміном "договір" розуміють цивільне правовідношення, що виникло з договору, укладеного в письмовій формі, а з точки зору цивільного законодавства - оголошення двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 420 ЦК РФ). Як зазначив Конституційний Суд РФ, відносини, що складаються в рекламній сфері, є цивільно-правовими (1), і, відповідно, договірні відносини, пов'язані із здійсненням рекламної діяльності, регламентуються цивільним законодавством, і, отже , на них поширюються норми відповідних підрозділів ГК РФ. --- (1) Див: Ухвала Конституційного Суду РФ від 04.03.1997 N 4-П / / Вісник Конституційного Суду РФ. 1997. N 1. Договір застосовується суб'єктами рекламних реалізаційних відносин на обох етапах рекламної діяльності (підготовка до поширення та розповсюдження реклами) у відносинах між рекламодавцем, з одного боку, і будь-яким з трійки суб'єктів рекламної підприємницької діяльності - з іншого. Договір має величезне значення для регулювання відносин на рекламному ринку і для захисту прав і законних інтересів його суб'єктів. Судово-арбітражна практика показує, що розглянуті договори в більшості випадків включають, по-перше, елементи договору підряду, регульованого нормами гл. 37 ГК РФ, по-друге, елементи договорів на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт (гл. 38 ГК РФ), по-третє, елементи договору надання послуг, передбаченого гл. 39 ГК РФ (1). При цьому, як вважають в літературі, рекламний договір нерідко включає елементи авторського договору (2). --- (1) Звєрєва Є.А. Елементи договорів, передбачених ЦК РФ, у складі консалтингового, маркетингового, рекламного договорів / / Право і економіка. 2005. N 2. (2) Звєрєва Є.А. Указ. соч.; Ситдикова Л.Б. Реклама як вид інформації та її місце в договорі на оплатне надання послуг / / Юрист. 2007. N 10. Слід зазначити, що об'єктом авторського та суміжних з ним прав не вважаються повідомлення, що мають інформаційний характер. Тому якщо рекламне повідомлення не виражене в оригінальній формі, а лише повідомляє про достоїнства товару, то воно не охороняється авторським правом (1). --- (1) Леонов А. Використання об'єктів інтелектуальної власності в рекламі / / Управління персоналом. 2003. N 6. С. 50 - 52. Слід зазначити, що правова природа договорів, які опосередковують рекламну діяльність, не виглядає однозначною. Вони являє собою підприємницькі зобов'язання (1) з одночасним сприянням власне підприємницької, тобто торговельної, діяльності (2). У зв'язку з цим представляється можливим вести мову про обслуговуючий їх характері, супутньому підприємницької діяльності. Між тим, враховуючи ряд особливостей здійснення підприємницької діяльності на ринку рекламних послуг, окремі дослідники пропонують власну класифікацію цивільно-правових зобов'язань у сфері реклами. --- (1) Підприємницьке право Російської Федерації / Відп. ред. Є.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2003. С. 934 - 936. (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник торговельного права. М., 1994. С. 50; Пугинський Б.І. Комерційне право Росії. М., 2000. С. 95 - 97. До договорів, що використовуються при здійсненні рекламної діяльності, не відносяться договори, укладені за допомогою акцепту споживачами реклами оферти, що міститься в договорі, або акцепту рекламодавцем оферти, спрямованої споживачем на його адресу (1). --- (1) Дзгоєва Ю.О. Співвідношення приватних і публічних інтересів у правовому регулюванні реклами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13. Пропонується в теорії цивільного права виділити окрему групу договорів - рекламні договори, які Законом про рекламу за своїм функціональним призначенням опосередковують відносини у сфері рекламної діяльності, але мають різну правову природу. У процесі подальшого реформування законодавства про рекламу і теоретичних розробок у даній сфері можливе перенесення відповідних положень рекламного законодавства у ГК РФ (1). --- (1) Жуковська Л.М. Цивільно-правове регулювання рекламної діяльності в Російській Федерації: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9. Об'єкт ринкових рекламних відносин має множинний характер і включає рекламні роботи (і рекламу як результат робіт), рекламні послуги. Регулювати виконання сторонами відповідних зобов'язань, на думку Д.А. Копитіна, покликані такі види договорів, що укладаються на рекламному ринку: на виконання рекламних робіт; на надання рекламних послуг; на надання посередницьких рекламних послуг; на проведення рекламної кампанії (1). --- (1) Див: Копитін Д.А. Указ. соч. Слід зазначити, що Закон про рекламу містить вказівку на деякі договори: на розповсюдження соціальної реклами (ст. 10), на виробництво, розповсюдження та розміщення реклами (ст. 12), що укладається з власником транспортного засобу (ст. 20), на встановлення та експлуатацію рекламної конструкції (ч. 5 ст. 19). Дані договори близькі тим чи іншим видам договорів, пойменованих у ЦК РФ (насамперед поспіль, оплатне надання послуг), а також можуть мати змішаний характер. Означений вище рекламним договорами можна дати таку загальну характеристику: консенсуальні, двосторонні, оплатне. Договори на виконання рекламних робіт, надання рекламних послуг і посередницьких рекламних послуг, а також на проведення рекламних кампаній є консесуальними, оскільки вважаються укладеними з моменту досягнення сторонами угоди з усіх істотних умов договору. Зобов'язання з таких договорів виникають в силу їх укладення, і момент виникнення зобов'язань не пов'язаний з передачею якого майна. Що стосується способу укладання договору, то зазвичай сторони укладають рекламні договори шляхом підписання єдиного документа. Однак специфіка рекламного ринку, що виражається в динамічному розвитку відносин сторін, повною мірою виявляється і при укладанні договорів. Якщо договір ще не укладено, але необхідно оперативно розпочати рекламну кампанію, рекламіст може зажадати від замовника гарантійний лист, в якому зазначаються істотні умови надання послуг, включаючи вартість. Цей лист містить обіцянку виплатити вартість послуг та підпис уповноваженої особи рекламодавця. Нерідко для якнайшвидшого оформлення відносин сторін при оформленні документів використовуються засоби факсимільного зв'язку, електронна пошта. За договором на виконання рекламних робіт рекламопроизводитель зобов'язується створити рекламний твір, передати рекламодавцю виключне право на його використання і провести готові для розміщення або поширення рекламні матеріали, а рекламодавець зобов'язується прийняти та оплатити рекламні матеріали, а також виплатити винагороду за створення рекламного твору і передачу виключного права. Як вважає Е. Ізмайлова, в предметі договору на виробництво реклами можна виділити дві суттєві складові: 1) результат творчої праці рекламістів, об'єктивований у вигляді рекламного плаката, постера, ролика тощо; 2) виготовлення необхідної кількості копій рекламних постерів, плакатів, роликів (1). --- (1) Ізмайлова Є. Договір на створення зовнішньої реклами / / Корпоративний юрист. 2006. N 1. Деякі дослідники розглядають виробництво рекламних матеріалів як етап діяльності з розповсюдження реклами (1), що призводить фактично до ототожнення предмета діяльності різних по суті дій учасників рекламних відносин. Представляється, що рекламні роботи мають власний об'єкт і предмет договору і з цієї причини не можуть бути частиною діяльності з розповсюдження реклами, принаймні, хоча б у випадках, коли суб'єкти відповідних відносин є самостійними (різними) господарськими одиницями. Навряд чи можна припускати, що до складу обов'язків рекламовиробника входять розміщення і розповсюдження реклами, створеної ним реклами, хоча закон не виключає можливість і укладення змішаних угод (2). --- (1) Металеві Ю.А. Маркетингові комунікації: правове регулювання. М., 2006. С. 100 - 102. (2) Див: Копитін Д.А. Указ. соч. Власне, саме виробництво рекламної продукції з точки зору типології цивільно-правових зобов'язань розглядається як синтез договору підряду з договором купівлі-продажу і, більше того, взагалі видається їх єдність (1). --- (1) Стучка П.І. Курс радянського цивільного права. М., 1931. С. 98. Однак ознака змісту обох видів зобов'язань дозволяє їх розмежувати. Тому єдине, з чим можна погодитися, так це те, що договір на виконання рекламних робіт є змішаним договором. При цьому в літературі вважають, що даний договір поєднує елементи підряду і договорів поступки або ліцензії залежно від того, як проводиться передача виключного права на рекламний твір (1), з урахуванням знову ж авторського вкладу в створене рекламне твір. Причому превалюючим конструктивним елементом розглянутого зобов'язання вважаються все ж норми про договір підряду (2). --- (1) Див: Копитін Д.А. Указ. соч. (2) Див: Свердлик Г.А., Андрєєв О.М., Страунінг Е.Л. Проблеми рекламних правовідносин: Учеб. посібник. М., 2002. С. 27. За своєю юридичною природою договір на створення реклами є договором підряду, хоча може нести в собі риси інших договорів, зокрема договорів на створення і використання об'єктів авторського права (1). --- (1) Баранова М.В. Право і реклама (загальнотеоретичний аспект): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2010. С. 37. Відносини сторін регулюються цивільним законодавством, зокрема гл. 37 ГК РФ. Крім загальних зауважень про необхідність детально визначати технічні характеристики изготавливаемого рекламного матеріалу, визначати терміни виконання робіт, вартість, терміни оплати, відповідальність та інші умови слід зазначити ряд ключових особливостей. Згідно п. 1 ст. 432 ГК РФ істотними є умови договору про предмет, умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Предмет договору на виконання рекламних робіт можна вважати певним, якщо він дозволяє встановити, яке саме рекламне твір має бути створено (наприклад, рекламний відеоролик, тобто аудіовізуальний твір), на якому саме рекламному матеріалі він повинен бути викладений. В якості предмета договору на виконання рекламних робіт можуть виступати: відеоролики (аудіовізуальні твори), аудіоролики (фонограми), електронні макети рекламних оголошень для розміщення в пресі та інших ЗМІ, а також перетяжки, плакати, постери і банери для розміщення на них реклами, рекламні матеріали для розміщення на транспорті (стікери, самоклеящаяся плівка і т.п.), поліграфічна продукція (брошури, каталоги, листівки, буклети). Тим часом в окремих випадках предмет договору може заздалегідь визначати специфіку створюваної реклами і тих цілей, яких вона покликана досягти. Наприклад, зовнішня реклама грає "підтримуючу" роль в розпочатій рекламній кампанії, що вимагає обов'язкового закріплення в договорі вимоги про відповідність рекламного звернення загальної концепції, яка включає рекламну ідею, рекламну аргументацію, особливості рекламних повідомлень, тип і логіку рекламної кампанії з урахуванням маркетингових цілей рекламодавця (1). --- (1) Бороноева Т.А. Сучасний рекламний менеджмент. М., 2003. С. 52. Проблема коректного визначення предмета договору нерозривно пов'язана з питаннями визначення якості виробленого рекламного матеріалу. Загальні питання визначення якості роботи регулюються ст. 721 ГК РФ. Якість результату робіт повинно відповідати: умовами договору; вимогам, що звичайно ставляться до робіт відповідного роду. У договорі доцільно передбачати, що рекламні матеріали виготовляються відповідно до вимог, закріпленими в технічному завданні, сценарії, тексті. Можливо встановлення обов'язку підрядника до початку виготовлення основних рекламних матеріалів подати на затвердження певний проміжний матеріал: макет, сигнальний зразок і т.п. Як правило, такі матеріали затверджуються письмово і служать потім одним з критеріїв визначення якості кінцевої продукції. Проміжні матеріали будуть в разі спору між сторонами служити одним з критеріїв якості виготовлених рекламних матеріалів. Оскільки рекламні твори - це результат творчої праці, який оцінюється кожним особою з суб'єктивної точки зору, то питання про експертизу з питань якості стоїть дуже гостро. З питанням про якість нерозривно також пов'язане питання про те, яким вимогам повинні відповідати рекламні матеріали. Крім якості рекламних матеріалів для договорів на виконання рекламних робіт величезне значення має питання про порядок передачі та приладдя виключного права. Закон про рекламу не містить спеціальних норм з даного питання, роблячи посилання на законодавство про авторське право і суміжні права. Тим часом дослідники справедливо зауважують, що договір, за яким виробляються рекламні матеріали, носить змішаний характер і має риси ліцензійного договору або поступки договору (1). --- (1) Див: Звєрєва Є.А. Проблеми укладення рекламного договору / / Арбітражний і цивільний процес. 2004. N 4. Коли замовник передає підрядчику в якості вихідних матеріалів для створення реклами, наприклад, макети товарних знаків, в цьому договорі доцільно обмежити обсяг використання підрядником таких матеріалів виключно цілями виконання підрядником своїх зобов'язань за договором, а також обов'язок не тільки утримуватися від передачі таких матеріалів третім особам, але й забезпечити належне зберігання відповідних матеріальних носіїв та їх повернення або знищення після виконання договору. Сказане рівною мірою відноситься і до тих випадків, коли підряднику передаються для включення в якості елементів в рекламні матеріали об'єкти авторських і суміжних прав, створені самим замовником або за його завданням іншими особами (1). --- (1) Нюня В.О. Деякі аспекти договірного регулювання рекламної діяльності / / Реклама і право. 2005. N 2. При створенні рекламних матеріалів з елементами авторської праці, що припускають появу охраноспособностью об'єкта авторського права, рекламне зобов'язання може встановлювати обов'язок підрядника передати замовнику виключні права на використання об'єктів авторських і суміжних прав (1). Щоб однозначно забезпечити передачу рекламодавцю виключного права на рекламний матеріал, що є результатом інтелектуальної діяльності, слід відобразити відповідні умови в договорі на його виготовлення. --- (1) Там же. При визначенні ціни договору також надзвичайно важливо виділити її складові, тобто відшкодування витрат рекламіста на створення рекламного звернення, винагороду рекламіста, платежі за використання охоронюваних творів в рекламному зверненні (1). --- (1) Ізмайлова Є. Договір на створення зовнішньої реклами / / Корпоративний юрист. 2006. N 1. Оскільки готова для поширення реклама являє собою результат зусиль самих різних фахівців (рекламодавців, виробників реклами, рекламораспространителей), то на створення та розповсюдження реклами повинен укладатися самостійний договір (1). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 25. Найважливішим елементом договірного регулювання ринкових рекламних відносин є договір, що укладається між рекламодавцем, з одного боку, і рекламораспространителем або рекламним агентством - з іншого. Це договір на розповсюдження реклами або договір на оплатне надання рекламних послуг. У договорі на розповсюдження реклами немає результату, віддільного від самої діяльності виконавця по виконанню договору. Наявність або відсутність такого результату є критерієм віднесення договорів відповідно або до підрядних, або до договорів про надання послуг (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації Статут, 2001 (3-е видання, стереотипне). (1) Див: Іоффе О.С. Вибрані праці: У 4 т. СПб.: Юридичний центр Прес, 2004. Т. 3: Зобов'язальне право. С. 483 - 484; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. 2-е. вид. М.: Статут, 2003. Книга перша: Загальні положення. С. 400. У предмет договору на надання рекламних послуг включаються фактичні дії рекламораспространітеля: розміщення або поширення рекламної інформації, тобто доведення реклами до споживачів шляхом надання та (або) використання майна, у тому числі технічних засобів радіомовлення, телевізійного мовлення, і іншими способами. Тобто рекламораспространитель доступним йому чином розміщує рекламне твір для загального до нього доступу. Оскільки правами на оприлюднення рекламного твори володіє тільки рекламодавець, без його на те згоди розміщення рекламного твору для загального доступу неможливо (1). --- (1) Див: Головін А.Ю. Правове регулювання реклами у цивільному праві: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. Договір на розповсюдження реклами за своєю природою ближче всього до договору возмездного надання послуг, разом з тим такий договір може включати елементи і інших договорів (1). Договорами про надання послуг регулюються відносини з розміщення та розповсюдження реклами. На думку окремих авторів, немає підстав говорити про наявність в даному договорі результату, оскільки нормуванню підлягає сама діяльність виконавця, яка повинна відповідати певним встановленим у договорі вимогам (2). --- (1) Баранова М.В. Указ. соч. С. 37. (2) Нюня В.О. Указ. соч. За всієї специфіки договорів возмездного надання послуг вони близькі до договору підряду, на них поширюються деякі норми, що регулюють даний вид договору. Самі по собі зобов'язальні відносини з виробництва реклами аналогічні відносинам підряду і до них застосовуються норми, які у гол. 37 ГК РФ (1). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 24. На безоплатній основі може проводитися виготовлення і розміщення тільки соціальної реклами, причому така діяльність визнається благодійної та користується передбаченими законодавством пільгами (ст. 575 ЦК України, ст. 10 Закону про рекламу). За договором на оплатне надання рекламних послуг рекламораспространитель зобов'язується вчинити на користь рекламодавця дії з розповсюдження рекламної інформації, а рекламодавець зобов'язується оплатити ці дії. Предметом подібного договору буде надання послуг з розміщення рекламного твору певним способом, чином, у певних засобах масової інформації, в певному місці, з дотриманням вимог, що пред'являються законодавством до розміщення реклами (1). --- (1) Ізмайлова Є.В. Договір на надання рекламних послуг / / Актуальні проблеми комерційного права: Зб. статей / За ред. Б.І. Пугинский. М., 2002. Договір надання рекламних послуг характеризується як публічний, коли комерційна організація за характером своєї діяльності зобов'язана надати відповідну послугу кожному, хто до неї звернеться (1). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 24. Договір вважається укладеним, якщо між сторонами в необхідній формі досягнуто згоди з усіх істотних умов договору (п. 1 ст. 432 ГК РФ). Істотними умовами договору на надання рекламних послуг є, по-перше, предмет договору, а по-друге, умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода, оскільки закони та інші правові акти не містять вказівки на необхідні або істотні умови договорів на надання рекламних послуг. Організації-рекламораспространители, як правило, формуючи розцінки на послуги з розміщення реклами, передбачають певні знижки залежно від обсягу що замовляються рекламодавцем послуг. При цьому у разі скорочення замовником обсягу замовлених послуг або дострокового розірвання договору виконавець має право вимагати збільшення ціни розміщення виходячи з фактичного обсягу. Для договорів на розміщення реклами в ефірі радіостанцій і телеканалів пропонуються наступні критерії визначення предмета договору: спосіб і засіб поширення реклами (конкретний телеканал або радіостанція, регіональне або місцеве мовлення); ефірний час, в яке повинна виходити реклама (в тому числі в рекламному блоці чи ні), або рівень GRP, який повинен бути досягнутий при розповсюдженні реклами. Істотними умовами договору сторони часто вважають умови про відповідальність сторін за невиконання та неналежне виконання своїх зобов'язань за договором. У контрактах на розміщення рекламної інформації присутня деяка специфіка в відповідальності сторін за неналежне виконання своїх зобов'язань. Стаття 723 ЦК РФ крім усунення недоліків виконаної роботи (послуги) передбачає право замовника вимагати або відповідного зменшення встановленої за роботу ціни, або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, коли право замовника усувати їх передбачено в договорі підряду. Умовою, характерним для договорів на розповсюдження реклами, є положення про звільнення рекламораспространітеля від невиконання своїх зобов'язань в силу прийняття уповноваженими державними органами рішень, що роблять неможливим розміщення реклами в строк, встановлений договором. При цьому гарантією захисту інтересів виконавця при виявленні реклами, що не відповідає закону в ході її поширення, може бути його право перервати поширення реклами з одночасним покладанням відповідальності за рекламне правопорушення на замовника у разі порушення антимонопольним органом справи про адміністративне правопорушення за ознаками порушення законодавства про рекламу < 1>. --- (1) Нюня В.О. Указ. соч. Ряд авторів вважають, що "зобов'язання з надання рекламних послуг є особливу різновид зобов'язань возмездного надання послуг" (1). --- (1) П'ятницький І.М. Правове регулювання рекламної діяльності в Російській Федерації: Учеб. посібник. Воронеж, 2005. С. 43; Нечуй-Вітер В.Л. Зобов'язання з надання рекламних послуг: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. У літературі підтверджується право виконавця на відмову від розміщення рекламних матеріалів, які відповідають закону, яке повинно знайти відображення безпосередньо у змісті договірного правовідносини (1). --- (1) Нюня В.О. Указ. соч. Договори на надання рекламних послуг відрізняються різноманітністю, визначеним передусім предметом договору. Залежно від предмета договору слід виділити договори: на розміщення рекламної інформації в ефірі телеканалів і радіостанцій; на розміщення рекламної інформації в пресі; на розміщення реклами на об'єктах зовнішньої реклами; на розповсюдження реклами на міському наземному транспорті; на розповсюдження реклами в метрополітені; на поширення реклами в мережі Інтернет; на здійснення прямої поштової розсилки (direct mail); на поширення рекламної інформації іншими способами (проведення презентацій, організація участі рекламодавця у виставках, різних заходах і інш.) (1). --- (1) Див: Копитін Д.А. Указ. соч. Необхідно відзначити, що договір на надання рекламних послуг може мати і загальний характер, предмет такого договору може бути досить широким і включати комплекс рекламних послуг різного виду. Такі договори особливо поширені в практиці великих рекламних агентств. Тому змішаний характер розглянутого договору визнається в сучасній літературі (1). Договір на оплатне надання рекламних послуг - це змішаний договір, опосредуемий різноманітними за своєю правовою природою зобов'язальними конструкціями - договором підряду, возмездного надання послуг, а в певних випадках - і елементами авторського договору (2). --- (1) Правове регулювання реклами у засобах масової інформації: Методичні матеріали до міждисциплінарного курсу / Авт.-сост. Т.М. Смислова; під ред. А.К. Симонова. М., 2004. С. 47 - 55. (2) Ситдикова Л.Б. Нормативно-правове та договірне регулювання відносин на оплатне надання інформаційних послуг. М.: Юрист, 2007. Договір на надання посередницьких послуг (як правило, застосовуються агентські договори, які розглядаються в літературі як різновид договору на оплатне надання послуг) може бути спрямований на забезпечення як виробництва, так і поширення реклами силами третіх осіб. У більшості ж випадків рекламодавцям надають послуги рекламні агентства, що здійснюють діяльність в якості агентів рекламораспространителей. При цьому в договорах, укладених особами, що приймають на себе обов'язок надавати послугу, до виконання якої буде залучено третю особу, необхідно встановлювати право виконавця на таке залучення (1). --- (1) Нюня В.О. Указ. соч. О.Б. Кузнєцова вважає, що для оформлення взаємовідносин з розповсюдження реклами в засобах масової інформації (у видавничій продукції) застосовуються моделі договорів посередницьких послуг: доручення, комісії, агентування (1). --- (1) Кузнєцова О.Б. Правове регулювання відносин, що виникають у галузі реклами: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 15. Кінцева мета, яку переслідують сторони при укладенні посередницького договору, та ж сама, що при укладанні договору на виконання рекламних робіт і надання рекламних послуг. Це відповідно виготовлення якісного рекламного матеріалу і подальше поширення реклами в порядку, встановленому договором. Обумовлено це тим, що фактично посередницький договір на рекламному ринку повинен містити ту ж інформацію, по суті, що й договір на виконання рекламних робіт і рекламних послуг. Але крім них він повинен містити умови, передбачені гол. 49, 51, 52 ГК РФ для посередницьких договорів (розмір винагороди рекламного агентства, вартість, за якою він може купувати роботи та послуги третіх осіб, звіти тощо). Окремо хотілося б зупинитися на положеннях ст. 993 ГК РФ. Згідно п. 1 даної статті комісіонер (агент) не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою угоди, укладеної з ним за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер не виявив необхідної обачності у виборі цієї особи або прийняв на себе поруку за виконання угоди (делькредере). Пункт 2 тієї ж статті передбачає обов'язок комітента (агента) передати комітенту права і обов'язки по угоді, укладеної з третьою особою на виконання доручення комітента і не виконаної цією особою. На практиці така передача прав трапляється вкрай рідко. По-перше, рекламні агентства не схильні заявляти клієнту, що вони не несуть відповідальності за дії залучених ними підрядників, це може нашкодити їх ділової репутації. По-друге, договори з третіми особами нерідко містять умови, передача яких третім особам, в тому числі навіть рекламодавцю, вкрай небажана. По-третє, багато рекламодавців, захищаючи свої інтереси, вимагають вказувати в договорах, що рекламне агентство ручається за третіх осіб, причому в багатьох випадках це не тягне збільшення винагороди посередника за рахунок делькредере (сторони вказують, що винагорода за делькредере включається в суму комісійної (агентської) винагороди). Договір на проведення рекламної кампанії - це змішаний договір, за яким рекламіст зобов'язується виконати рекламні роботи і надати рекламні послуги в рамках єдиної рекламної кампанії, а рекламодавець зобов'язується прийняти та оплатити ці роботи та послуги (1). --- (1) Толкачов О.М. Реклама і рекламна діяльність в Росії: закон і практика. М., 2008. Під рекламної концепцією розуміється загальне уявлення, що включає рекламну ідею, рекламну аргументацію, особливості рекламних повідомлень, обгрунтування вибору засобів розповсюдження реклами, тип і логіку рекламної кампанії з урахуванням маркетингових завдань рекламодавця (1). --- (1) Медянкова Є.В. Правове регулювання рекламної інформації: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 11. Досвід зарубіжних рекламних компаній показує, що їх діяльність по залученню клієнтів носить активний характер і часто це виражається в тому, що рекламна компанія готує рекламний проект товару без узгодження його з компанією-виробником і пропонує рекламодавцеві готовий продукт. Можливо, що вітчизняний ринок реклами в майбутньому застосує ці можливості, так як реклама за великим рахунком являє собою продукт - рекламний твір (1). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 24. Договори на проведення рекламних кампаній покликані регулювати відносини між великими рекламодавцями і так званими рекламними агентствами повного циклу. Перші, реалізуючи товари, виконуючи роботи та надаючи послуги, потребують їх широкої популяризації, другий, маючи необхідні виробничі потужності (починаючи від дизайнерських студій і закінчуючи об'єктами зовнішньої реклами, друкарнями тощо), можуть виконати найширший спектр робіт і послуг , задовольнивши потреби клієнта. У відповідності з рекламними договором зазвичай проводиться ціла рекламна кампанія, що представляє собою комплекс заходів щодо просування товару по різноманітним рекламним каналам. Складається план рекламної кампанії, в якому визначаються завдання, тобто що конкретно потрібно зробити (наприклад, підвищити впізнаваність торгової марки на 40%, забезпечити чітку асоціацію торгової марки з образом, який закладався виробником, збільшення продажів і т.п.), встановлюються розмір бюджету і строки проведення рекламної кампанії (1). --- (1) Металеві Ю.А. Указ. соч. С. 101. Такі договори, як правило, є змішаними і крім положень, що відносяться до підряду, відплатним надання послуг та інш., Включають в свій предмет елементи агентського договору або договору комісії. Договори на проведення рекламних кампаній найчастіше застосовуються в тих випадках, коли необхідно з нуля "розкрутити" новий товар, роботу або послугу або повністю змінити їх рекламний імідж. Всі роботи по рекламному супроводу виведення товару на ринок (або їх значна частина) доручаються одній особі. Вартість різних робіт може визначатися по-різному: по-перше, у вигляді твердої суми, наприклад, вартість створення творчих матеріалів і розробки дизайну рекламних оголошень зазвичай визначається як фіксована сума, одноразово виплачується виконавцю. По-друге, вартість може бути виражена як певний відсоток від рекламного бюджету, як, наприклад, у випадку надання посередницьких послуг з розміщення реклами в телеефірі. Нерідко рекламодавці включають у договір на проведення рекламної кампанії умову про те, щоб рекламіст не укладав аналогічних контрактів з третіми особами, не співпрацював з конкурентами замовника і т.д. Однак більшість подібних положень представляється суперечить законодавству, оскільки угоди, спрямовані на обмеження правоздатності та дієздатності, недійсні. Положення про ексклюзивність діє тільки при укладенні агентського договору, норми про який дозволяють включати його в контракт (ст. 1007 ЦК РФ). У процесі підготовки рекламної кампанії з технічного завдання замовника виділяють творче завдання і медіазаданіе. У творчому завданні визначаються вимоги до творчих розробок для рекламної кампанії (ТВ-роликам, радіороликів, макетів для преси і т.д.). А в медіазаданіі вказується, які медіазасоби повинні бути використані в ході кампанії, вимоги до них і бюджети. У договорах на проведення рекламних кампаній необхідно передбачати ті ж умови про момент передачі виключного права на виготовлені матеріали замовнику, умови про порядок і терміни затвердження замовником попередніх матеріалів, строк виконання робіт і надання послуг, відповідальності і т.п. У цих договорах умова про вартість проведення рекламної кампанії та окремих її етапів повинно бути істотним. Разом з тим в рекламному договорі не обумовлюється, як правило, з достатньою докладністю технічне завдання, що в подальшому може виключати можливість задоволення будь-яких претензій за якістю матеріалів з боку замовника, пред'явлених на адресу рекламної фірми. Причина, на думку деяких фахівців, полягає в тому, що відсутня практика професійної експертизи якості рекламних продуктів. Нерідко єдиним гарантом належного виконання зобов'язань за договором в частині якості робіт виступає зацікавленість виконавця в підтримці професійної репутації і продовження своєї діяльності на рекламному ринку (1). --- (1) Металеві Ю.А. Указ. соч. С. 102. Договір на установку та експлуатацію рекламної конструкції між власником рекламної конструкції і власником земельної ділянки, будівлі або іншого нерухомого майна, до якого приєднується рекламна конструкція. Деякі вчені відносять договір на установку та експлуатацію рекламної конструкції до змішаних договорами (1), до категорії договорів про надання послуг (2) і навіть до самостійного виду договорів орендного типу (3). --- (1) Філіппова А.А. Правове регулювання відносин між власником нерухомого майна та власником рекламної конструкції / / Реклама і право. 2008. N 1. (2) Див: Свердлик Г.А., Нечуй-Вітер В.Л. Основні питання зобов'язань з надання рекламних послуг. М.: МГІУЕ, 2002. С. 114. (3) Аполлонов А.О., Страунінг Е.Л. Товариство власників житла як суб'єкт відносин у сфері зовнішньої реклами / / Житлове право. 2007. N 3; Див: Ізмайлова Є.В. Зовнішня реклама в комерційній діяльності / / Актуальні проблеми комерційного права. Вип. 2 / Под ред. проф. Б.І. Пугинский. М.: Зерцало, 2005. С. 67. Тим часом в літературі вважають, що власник об'єкта нерухомості не може розглядатися в якості сторони такого договору, оскільки обов'язок власника нерухомості полягає лише в наданні можливості розміщення реклами (1). --- (1) Філіппова А.А. Указ. соч.; Світ Ю.П. Правове регулювання відносин з розміщення зовнішньої реклами / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика. 2009. N 10. С. 18 - 27. Договір про надання права користування конструктивним елементом породжує у власника рекламної конструкції право доступу до об'єкта нерухомого майна, дозволяє йому здійснювати установку та експлуатацію рекламної конструкції. Крім того, судова практика договір, за яким за плату надається в тимчасове володіння і користування рекламне місце в цілях встановлення та експлуатації рекламної конструкції, відносить до пойменованим Цивільним кодексом РФ договорами, внаслідок чого до нього самостійно не застосовуються норми про оренду (1), а також норми про оплатне надання послуг (2). --- (1) Див, наприклад: Постанови ФАС Західно-Сибірського округу від 24.03.2009 N Ф04-1674/2009 (2905-А70-16) у справі N А70-4551/2008; Волго-Вятського округу від 26.04.2010 по справі N А43-12966/2009. (2) Див, наприклад: Постанови ФАС: Волго-Вятського округу від 20.05.2010 по справі N А31-2174/2009, від 20.05.2010 по справі N А31-1817/2009, від 20.05.2010 по справі N А31- 1888/2009; Московського округу від 25.10.2010 N КА-А40/12601-10 у справі N А40-176110/09-122-1255. Представляється коректним наступним чином схематично зобразити можливі варіанти побудови договірних відносин при розміщенні зовнішньої реклами залежно від кількості суб'єктів та їх правового статусу: власник майна - рекламодавець; власник майна - рекламораспространитель - рекламодавець. Власником рекламної конструкції буде вважатися будь-яка особа, що володіє і користується даною конструкцією на будь-якому законній підставі (1). Він здійснює її встановлення та експлуатацію, причому за договором з власником земельної ділянки, будівлі або іншого нерухомого майна, до якого приєднується рекламна конструкція, або з особою, уповноваженою власником такого майна, у тому числі з орендарем. --- (1) Світ Ю.П. Указ. соч. Необхідно враховувати, що до числа власників відносяться не тільки власники - фізичні особи, що проживають в даному багатоквартирному будинку, а й муніципальні освіти - власники тих житлових приміщень, в яких проживають за договором соціального найму, а також власники нежитлових приміщень (1). --- (1) Гришаев С. Зовнішня реклама на стінах і дахах / / Адміністративне право. 2011. N 1. С. 51 - 54. Загальним зборам наказується вибирати осіб, які від імені власників приміщень уполномочиваются укладати договори про використання спільного майна власників приміщень у багатоквартирному будинку (в тому числі договори на установку та експлуатацію рекламних конструкцій) на умовах, визначених рішенням загальних зборів (1). Таким чином, ніякої ділянку землі, стіни або даху будівлі спочатку не володіє правовим режимом, що дозволяє розміщувати на ньому рекламу. --- (1) Токарева Є.В. Питання участі товариства власників житла в господарській діяльності / / Сучасне право. 2010. N 4. С. 105 - 109. Тим часом в літературі існує й інша точка зору. Видається, що якщо власник або власник майна, наприклад будівлі, отримав дозвіл, необхідний для розміщення на ділянці даху відповідної будівлі рекламної установки, то, надаючи це місце за договором у користування рекламодавцю або розповсюджувачу реклами третьої особи, він надає цій особі рекламні послуги, так як: він здійснює певні дії або здійснює діяльність (ст. 779 ГК РФ), спрямовані на розповсюдження реклами, в тому числі шляхом надання майна (ст. 2 Закону про рекламу), в даному випадку має цільове призначення, і є рекламораспространителем - суб'єктом рекламної діяльності; отримувача послуг в цьому випадку цікавить не стільки саме майно, скільки можливість правомірно змонтувати і використовувати рекламну конструкцію, тобто основна мета замовника - отримати не тільки сам матеріальний об'єкт, а й дозвільну документацію, оформлену в результаті додаткових дій услугодателя і необхідну для досягнення основної мети - монтажу рекламної конструкції; рекламодавця, що замовляє послуги, цікавить не доход від використання майна - місця установки рекламної конструкції, а дохід від позитивного впливу на аудиторію розміщується на ньому реклами. З тих же причин договір на установку та експлуатацію рекламної конструкції слід вважати договором на оплатне надання послуг, якщо дозвіл ще не оформлене, але власник майна прийняв на себе відповідне зобов'язання перед контрагентом та вчиняє дії, спрямовані на реєстрацію. Якщо у реєстрації буде відмовлено, то замовник оплачує тільки фактичні витрати услугодателя (п. 3 ст. 781 ГК РФ). Зроблені висновки підтверджуються думкою ряду дослідників про те, що договір на установку та експлуатацію рекламної конструкції - це завжди договір на оплатне надання послуг. Якщо власник майна не вчинив дій, спрямованих на отримання документів, необхідних для правомірного розміщення зовнішньої реклами на об'єкті своїх прав, і не прийняв на себе зобов'язання їх вчинити, то між ним і користувачем майна виникають звичайні відносини оренди, оскільки: орендодавець не робить ніяких дій на користь контрагента, не пов'язаних з передачею майна, отже, його дії не підпадають під поняття "послуги", дане в ст. 779 ГК РФ; інтерес орендаря - розповсюджувача реклами третіх осіб (посередника) спрямований на експлуатацію майна шляхом отримання доходу від розміщення інформації своїх контрагентів, а не на отримання послуг з розміщення власної інформації та отримання доходу від цього; інтерес орендаря-рекламодавця спрямований не на отримання рекламних послуг з боку орендодавця, а на одержання від нього майна для подальшого оформлення документації на рекламне місце і розміщення реклами (1). --- (1) Копитін Д.А. Указ. соч. Відносини між рекламораспространителем і рекламодавцем характеризуються тим, що рекламораспространитель як професійний учасник рекламного ринку має на меті отримання прибутку від розміщення реклами третіх осіб. Він або укладає довгостроковий договір з одним рекламодавцем і створює засіб зовнішньої реклами, що не представляє можливості оперативно змінювати рекламну інформацію (наприклад, неонову дахову установку), або встановлює рекламну конструкцію, яка дозволяє швидко змінити рекламну інформацію (таких конструкцій абсолютна більшість). У цьому випадку договори, як правило, укладаються на більш короткі терміни і число рекламодавців, з якими працює власник рекламного об'єкта, збільшується. Основний інтерес рекламодавця полягає в залученні уваги до своїх товарів або самому собі, а як такі рекламне місце або рекламна конструкція - це лише засоби для досягнення цієї мети. Тому відносини між ним і рекламораспространителем будуються максимально просто: клієнт надає рекламу (плакати, стікери, транспаранти-перетяжки тощо) або стверджує рекламу, розроблену для нього контрагентом (у тому числі технічну документацію рекламних установок, вивісок), а виконавець зобов'язується виконати необхідні дії, щоб належним чином провести рекламну кампанію. Насамперед на розповсюджувача реклами покладається обов'язок забезпечити правомірність розміщення, тобто укласти договір з власником відповідного майна, і отримати всі необхідні узгодження по рекламному місцем, проектної документації рекламної установки і т.п. Крім того, на виконавця покладається обов'язок своєчасно змонтувати рекламу на відповідному об'єкті. Поряд з власниками нерухомого майна, у тому числі земельних ділянок, власник транспортного засобу наділений правом укладати договір на розміщення реклами. Крім власника закон визначає можливість укладення договору з уповноваженою ним особою або з особою, що володіє іншим речовим правом на транспортний засіб (1). --- (1) Жуковська Л.М. Указ. соч. С. 23. Важливою особливістю діяльності з розповсюдження зовнішньої реклами є обов'язок проводити технічне обслуговування, під яким зазвичай розуміються контрольні перевірки, усунення виявлених дефектів рекламної установки, у тому числі приладів її освітлення та розміщеного на ній матеріалу. Таким чином, виконуючи договір на установку та експлуатацію рекламної конструкції, професійний рекламораспространитель виконує цілий комплекс різноманітних дій, а рекламодавець надає йому необхідні матеріали і оплачує його дії. Таким чином, між цими сторонами виникають відносини з надання послуг (ст. 779 ГК РФ) і ознаки майнового найму тут відсутні. Замовник (у разі поширення реклами на типових рекламних конструкціях) зацікавлений у використанні не якого-небудь конкретного, індивідуально-визначеного об'єкта, а будь-якого, який характеризується родовими ознаками, а саме певним рівнем впливу на аудиторію і необхідними технічними характеристиками, що дозволяють розмістити рекламні матеріали певного типу (формат рекламної поверхні, технологія нанесення реклами тощо). Оскільки предмет договору на установку та експлуатацію реклами на типових конструкціях слід характеризувати обов'язком виконавця надати послуги за допомогою об'єкту зовнішньої реклами, визначеного родовими ознаками, а не індивідуально-визначеного, то наявність між сторонами орендних відносин виключається. Відносини оренди при розміщенні зовнішньої реклами виникають тільки між сторонами, одна з яких - власник майна, по правовому режиму не призначеного для розміщення коштів реклами, не здійснює і не обязующаяся вчинити на користь другої сторони, яка отримує майно у користування, ніяких дій, спрямованих на поширення реклами за допомогою цього майна, у тому числі з оформлення дозволу на розміщення рекламної конструкції. Однак у випадку, якщо власник крім надання майна в користування здійснює для контрагента інші дії, спрямовані на розміщення реклами (як мінімум отримуючи дозвіл на розміщення реклами або приймаючи на себе зобов'язання вчинити такі дії), то між сторонами складаються відносини за відплатним надання послуг. В цілому вибір того чи іншого пойменованого в ГК РФ договору залежить від конкретних умов, на яких взаємодіють боку, і від їх вибору. Слід зазначити, що актуальною проблемою цивільно-правового регулювання рекламних відносин, що тягнуть складності вирішення питання про цивільно-правової відповідальності, є проблема відсутності опрацьованого інституту рекламного договору, що включає норми, що встановлюють права, обов'язки і відповідальність рекламодавця, рекламовиробника, рекламораспространітеля. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "3.3. Цивільно-правові зобов'язання в рекламі" |
||
|
||