Головна
ГоловнаТеорія та історія держави і праваТеорія права і держави → 
« Попередня Наступна »
Матузов Н.І., Малько А.В.. Теорія держави і права: Підручник, 2004 - перейти до змісту підручника

§ 5. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією

Ні одне, навіть саме досконале законодавство не може заздалегідь передбачити всі ті нестандартні ситуації, які можуть виникнути в житті і зажадати правового реагування, оскільки життя незмірно багатшими, різноманітніше, ніж будь-які юридичні норми. Саме тому ніде в світі ніколи не було і немає беспробельності, ідеального права, адекватно відображає дійсність. Прогалини в законодавстві небажані, однак об'єктивно вони можливі і неминучі "*". Це свого роду "огріхи" на правовому полі.
---
"*" Хоча право і законодавство нетотожні (співвідносяться як зміст і форма), в даному конкретному випадку ми беремо ці поняття за одну дужку і розглядаємо їх з метою деякого спрощення як взаємозамінні.
Більше того, на думку, наприклад, В.В. Лазарєва, прогалини навіть якоюсь мірою корисні, бо вони дозволяють суду вирішувати унікальні, рідкісні справи виходячи зі своїх уявлень про справедливість. Суди та інші органи не можуть залишатися беззбройними перед обличчям фактів, потребують державно-правового втручання. А такі несподівані факти, суперечки, колізії не в змозі передбачити найдосвідченіший законодавець. До того ж останній і не прагне до глобальної регламентації "всього і вся" - адже право, як відомо, регулює не всі, а лише найбільш важливі і суттєві відносини.
Під прогалиною в праві розуміється відсутність у ньому потрібної норми, за допомогою якої можна було б вирішити виниклу випадок. Це як би "замовчування" законодавця щодо необхідності правового врегулювання певних суспільних відносин. Випадок є, а норми немає.
Саме в цьому сенсі нерідко говорять про "білих плямах", "пропусках", "Вакуум", "нішах" та "порожнечах" в праві. Іншими словами, мова йде про неповноту, відставанні законодавства. Звідси - необхідність його доповнення, розвитку, вдосконалення.
У літературі розрізняють прогалини початкові ("недогляд законодавця") і наступні, коли вони виявляються вже в процесі правового регулювання, правозастосовчої практики, коли з'являються невідомі раніше відносини. У кожному разі прогалину в праві - це стан неврегульованості, невизначеності, а стало бути, і можливого свавілля, особистого розсуду чиновника.
Виділяють також реальні та уявні прогалини. Уявний - це коли висловлюється судження про існуючий нібито прогалині в праві, тоді як насправді ситуація взагалі не знаходиться в правовому просторі і, отже, не підлягає вирішенню. В.В. Лазарєв називає ще такі види прогалин, як повні та часткові, переборні і непереборні, простимі і непробачні, а також навмисні.
Прогалини в праві викликаються в основному наступними причинами: а) відносної "консервативністю" права в порівнянні з більш активною динамікою суспільних відносин, б) недосконалістю законів і юридичної техніки; в) нескінченним різноманітністю реальному житті; г ) появою нових відносин, яких не було в момент прийняття тієї чи іншої норми.
Має значення і те, що, як сказано вище, право опосередковує не всі взаємовідносини між людьми, а тільки найбільш принципові, але з плином часу одні факти можуть випадати зі сфери його дії, інші, навпаки, включатися в неї. На гранях зіткнення правової та неправової сфер можуть виникати "щілини", нестиковки, прогалини.
Перший і природний шлях повного усунення пробілу - прийняття нової норми. Але це - "довгий шлях", бо законодавець не може безперервно, в терміновому порядку закладати "дірки" в праві, він це робить поступово, усуваючи найбільш суттєві з них. Прогалини ж виникають постійно і їх треба оперативно заповнювати, долати. Для цієї мети і існує інститут правової аналогії.
Термін "аналогія" в перекладі з латинської означає подібність, подобу, відповідність чого-небудь з чим-небудь. У даному випадку мова йде про подібність правових норм і регульованих ними відносин. Завдання аналогії полягає в тому, щоб вирішити ситуацію, не передбачену законом, таким чином, яким дозволив би її законодавець, судячи з того, як він дозволяє інші подібні ситуації. Законодавець усуває прогалину, а правопріменітель - заповнює або долає.
В основі аналогії лежить припущення, що всі відносини, подібні між собою в головних своїх рисах і ознаках, вирішуються однаково. При цьому обов'язковою умовою є те, щоб випадок, підлягає вирішенню, неодмінно входив до кола регульованих правом відносин, іншими словами, знаходився в межах юридичного поля. До моральних відносин аналогія права непридатна.
Розрізняють два види правової аналогії або два способи подолання прогалин: 1) аналогію закону, 2) аналогію права. У першому випадку відшукується і застосовується подібна з іншими норма закону чи іншого нормативного акта. У другому, коли не виявляється навіть і подібної норми, справа дозволяється на основі і відповідно до загальним духом, змістом, принципами чинного права. Зрозуміло, що в такій ситуації особливого значення набуває правосвідомість, юридична культура і професіоналізм суддів.
Інститут правової аналогії в її двох видах закріплений у ч. 3 ст. 10 чинного поки Цивільного процесуального кодексу РРФСР, яка говорить: "У разі відсутності закону, що регулює спірне ставлення, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а за відсутності такого закону суд виходить із загальних засад і змісту радянського законодавства". У названій статті йдеться також про те, що суд відповідно до закону може застосовувати норми іноземного права.
Найбільш серйозна прогалина - це коли немає ні відповідної норми права, ні правового звичаю, ні юридичного прецеденту, ні нормативного договору. У п. 1 ст. 6 ЦК говориться: "У випадках, коли передбачені пунктами 1 і 2 статті 2 цього Кодексу відносини прямо не врегульовані законодавством або угодою сторін і відсутня застосовний до них звичай ділового обороту, до таких відносин, якщо це не суперечить їх суті, застосовується громадянське законодавство, регулює подібні відносини (аналогія закону) "; в п. 2 цієї ж статті роз'яснюється:" При неможливості використання аналогії закону права та обов'язки сторін визначаються виходячи з загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) та вимог сумлінності, розумності та справедливості ".
Таким чином, два кодексу чітко визначають необхідність і способи подолання прогалин у праві. При цьому вперше згадується про відсутність звичаю і угоди сторін, а не тільки норми.
У науковій літературі виділяється ще субсидарному, або додаткова, аналогія. Субсидарному називається така аналогія, коли суд при розгляді, наприклад, цивільної справи застосовує подібні норми з інших галузей права (адміністративного, сімейного, трудового, фінансового і т.д.).
Інститут аналогії не діє в кримінальному праві, хоча прогалини в ньому теж виникають, але вони усуваються законодавчим шляхом. Наприклад, ст. 152 КК РФ містить склад торгівлі дітьми. Раніше, в старому Кодексі, такої статті не було, в той час як самі дії відбувалися. Отже, пробіл ліквідовано. Не було в колишньому кримінальному законі і норми, караючої за жорстоке поводження з тваринами. Стаття 245 нового КК передбачила даний склад. Пробіл заповнений. Є й інші приклади.
Аналогія в кримінальному праві не застосовується тому, що воно виходить з основоположної ідеї: немає злочину без вказівки на те в законі. Злочином може бути визнано лише таке діяння, яке прямо передбачено КК, і отже, кримінальна відповідальність може наступити тільки за заздалегідь передбачене дію. Ця ідея визнана всіма демократичними правовими системами і спрямована на захист свободи особистості. У всіх інших галузях права аналогія так чи інакше використовується. Взагалі, правова аналогія можлива усюди, де немає спеціального заборони.
Більше того, згідно знову-таки общепризнанному у світовій юридичній практиці принципом суд не вправі відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Він зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити його по суті, використовуючи інститут аналогії. Цей принцип зберігає силу і в російському праві. Винятки становлять лише випадки, перелічені в ст. 129 ЦПК, коли суд може відхилити заяву "прохача".
Ще в Кодексі Наполеона говорилося, що суддя, який відмовиться судити "під приводом мовчання, темряви або недостатності закону, сам може підлягати переслідуванню за звинуваченням у відмові в правосудді". Це означає, що соціальне призначення інституту правової аналогії - захист прав громадян.
Контрольні питання
1. Що розуміється під реалізацією права? Назвіть форми такої реалізації.
2. У чому полягає специфіка застосування правових норм як особливої ??форми їх реалізації?
3. Які стадії процесу застосування норм права?
4. Що таке прогалини в праві? Як вони усуваються або восполняются?
5. Два види правової аналогії - в чому їх відмінність? Пошліться на закон.
Література
Боннер А.Т. Застосування аналогії при розгляді судом цивільних справ / / Радянська держава і право. 1976. N 6.
Зібігайло В.К. Проблема прогалин у праві. Київ, 1974.
Дюрягін І.Я. Застосування норм радянського права. Свердловськ, 1973.
Карташев В.Н. Інститут аналогії в радянському праві. Саратов, 1976.
Карташев В.Н. Застосування права. Ярославль, 1980.
Лазарєв В.В. Застосування радянського права. Казань, 1972.
Лазарєв В.В. Прогалини в праві та шляхи їх усунення. М., 1974.
Лазарєв В.В. Соціально-психологічні аспекти застосування права. Казань, 1982.
Решетов Ю.С. Реалізація норм радянського права. Казань, 1989.
Юсупов В.А. Правозастосовна діяльність органів управління. М., 1979.
« Попередня Наступна »
= Перейти до змісту підручника =
Інформація, релевантна " § 5. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією "
  1. § 1. Поняття і принципи місцевого самоврядування. Моделі взаємовідносин державної влади і місцевого самоврядування
    прогалин, що не заповнювалися ні органами державної влади суб'єктів Російської Федерації, ні органами місцевого самоврядування. Неврегульованість певних сфер суспільних відносин породжувала вкрай несприятливі політичні, соціальні та інші наслідки. Тому слідом за рамковим Законом стали прийматися і інші: про місцеві фінанси, про муніципальну службу і т.д. Для того
  2. § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
    пробілу, спробувати усунути який можна тільки за допомогою ст. 6 ЦК. Виходить, що всякий торговий звичай - норма диспозитивним, оскільки може бути змінена (скасована) законодавством або договором. Формальний пріоритет законодавства та договору над торговим звичаєм закріплений у ряді норм закону. Так, згідно з п. 2 ст. 5 ГК "звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для
  3. Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
    прогалин, з якими, як видно, і пов'язане існування звичаїв" крім закону ". * (76) Див: Цивільне право. В 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. М., 2004. Т. 1. С. 115 (автор глави - Е.А. Суханов) . * (77) Таким чином, в п. 1 ст. 6 ЦК йдеться про застосування за аналогією норм цивільного законодавства, а в ст. 5 СК - про застосування за аналогією норм сімейного та (або) цивільного права. А
  4. § 5. Договори продажу нерухомості та підприємства
    пропуском, а в результаті - зверненням все до тих же загальним положенням, але вже в порядку аналогії закону (див. п. 1 ст. 6 ЦК). Особливе правило в ст. 565 ЦК встановлено на випадок, якщо: a) недоліки підприємства істотні (тобто підприємство непридатне для цілей використання, названих у договорі, і ці недоліки не усунені продавцем або їх усунення неможливо) і б ) продавець відповідає за ці
  5. § 1. Поняття житлового права і система його джерел
    прогалини і т.п. Все це свідчило про необхідність прийняття нового ЖК, який би замінив собою хоча б розрізнені закони в сфері житлового права і вирішив з урахуванням нових реалій проблеми, що накопичилися в розглянутій області. Робота над проектом Кодексу велася в прискореному темпі протягом 2004 г. * (346), наприкінці грудня 2004 Кодекс був прийнятий . Кодекс складається з 8 розділів,
  6. § 1. Загальні положення про підряд
    пробілу в питанні розподілу тягаря доведення відповідність виявляється тільки між правилами, присвяченими короткою гарантії якості (ср . п. 5 ст. 477 та п. 4 ст. 724 ЦК). Якщо відносно підрядного результату (як і переданого товару) встановлена ??коротка гарантія якості (менше двох років) і його недоліки виявлено після закінчення гарантійного терміну, але в межах двох років з моменту,
  7. Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
    прогалин за аналогією (ст. 6 ЦК) можуть бути застосовані в даному випадку, якщо пробіл залишається і після спроби застосування до відносин по річковій буксируванні зазначених правило договорі перевезення вантажів. Іншими словами, схема застосування законодавства до названих відносин виглядає наступним чином (у такій послідовності): застосування спеціальних правил законодавства про буксирування -
  8.  3. Принципи цивільного права
      прогалин у законодавстві та застосуванні правових норм за аналогією. Для цивільного права ця обставина має особливо важливе значення, бо воно частіше інших галузей стикається з такими ситуаціями. Справа не тільки в тому, що воно зазвичай містить загальні правила, в яких неможливо передбачити всі деталі надзвичайно різноманітних і складних майнових і немайнових відносин.
  9.  4. Застосування цивільного законодавства за аналогією
      пробіл, не заповнює ні умовами укладеного договору, ні звичаями ділового обороту, усувається за допомогою аналогії закону (п. 1 ст. 6 ЦК). Аналогія закону виражається в тому, що до відповідних відносин застосовуються норми цивільного законодавства, що регулює подібні відносини. Вона допустима при наявності певних умов: - по-перше, існування прогалини в законодавстві,
  10.  § 3. Основні стадії процесу застосування норм права
      прогалин, розбіжностей. Необхідно переконатися, чи не скасована дана норма чи не повідпадали чи ті умови, на які вона була розрахована. Норма піддається всебічному тлумаченню за допомогою відомих прийомів і способів (граматичного, логічного, систематичного, спеціально-юридичного та ін.) Що стосується колізій та прогалин, які можуть зустрітися в правозастосуванні, то наука і практика