загрузка...

трусы женские х/б
« Попередня Наступна »

§ 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин

Форми (джерела) права. Одним із специфічних ознак норм права в системі соціально-нормативного регулювання суспільних відносин є їх формальна визначеність, тобто зовнішня вираженість (закріпленість) в тих чи інших формах (джерелах) права. До числа таких у загальній теорії права прийнято відносити: а) нормативний правовий акт; б) нормативний договір; в) правовий звичай; г) судовий (адміністративний) прецедент; д) інші форми (джерела) права (зокрема, юридичну доктрину та релігійні догми). Оскільки питання про конкретний спосіб формального закріплення (вираження) права залежить від ряду обставин, в тому числі від конкретно-історичних умов розвитку держави і суспільства, суспільного укладу, приналежності конкретної правової системи до тієї чи іншої правової сім'ї, особливостей конкретно-галузевого регулювання та т . п., стосовно до кожної національній системі права в цілому, а також окремо взятої правової галузі можливо говорити про основні (специфічних), неосновних (неспецифічних), а також неприпустимих формах (джерелах) права.
У Російській Федерації основною формою права є нормативний правовий акт; навпаки, юридична доктрина є неприпустимою формою права. Нормативні правові акти - юридичні документи, що фіксують норми права. Ці документи мають ряд специфічних ознак, що дозволяють відрізнити їх від інших документів (зокрема, від збірників правових звичаїв). Нормативні правові акти:
мають письмову форму;
виходять від офіційних публічних органів, уповноважених на правотворчу діяльність (зокрема, від органів законодавчої або виконавчої влади), рідше - виникають як продукт всенародного референдуму;
приймаються в установленому законом порядку;
фіксують норми права (правила поведінки, звернені до необмеженому колу осіб);
мають юридичну силу;
забезпечені можливістю державного примусу.
З точки зору юридичної сили нормативні правові акти поділяються:
на закони (акти вищої юридичної сили), які, в свою чергу, залежно від порядку їх прийняття та змісту можуть бути конституційними і звичайними (відповідно перше регулюють найважливіші відносини і приймаються в більш строгому порядку, другий - розвивають положення першого);
підзаконні нормативні правові акти (всі інші акти, які повинні відповідати законам і поступатися їм у разі протиріччя).
Крім того, у федеративних державах закони залежно від рівня їх прийняття можуть бути федеральними та регіональними, а підзаконні акти - федеральними, регіональними, а також місцевими (муніципальними), локальними (корпоративними).
Крім нормативного правового акта, норми права в Російській Федерації можуть існувати також у формі правових звичаїв. Однак роль і значення правових звичаїв неоднакові в різних галузях російського права з огляду на відмінності в галузевому предметі, методі, функціях; саме тому правовий звичай прийнято вважати неосновної формою права. Найбільше значення правові звичаї мають у цивільному (приватному) праві, причому особливо при регулюванні спеціально-цивільних (підприємницьких) відносин, де вони відомі як звичаї ділового обороту (див. ст. 5 ЦК). Пряме визнання як форми права правовий звичай має в міжнародне право (див. абз. 1 п. 1 ст. 1186 ЦК).
Галузева особливість цивільного (приватного) права полягає в тому, що відносини регулюються тут не тільки нормами цивільного права (тобто на нормативному, або публічному, рівні), а й іншими регуляторами (т. е. на ненормативному, чи приватному, рівні). До таких регуляторам, зокрема, належать: а) індивідуальні акти; б) звичаю; в) заведений порядок. Ця обставина обумовила побудова цієї глави, яку утворюють два параграфи.
Норми міжнародного права. Складовою частиною правової системи Російської Федерації є:
загальновизнані принципи;
норми міжнародного права;
міжнародні договори Російської Федерації (див. п . 4 ст. 15 Конституції РФ, п. 1 ст. 7 ЦК).
Нормативність загальновизнаних принципів і норм міжнародного права (в тому числі що містяться в міжнародних договорах Російської Федерації) сумнівів не викликає, що, в свою чергу, дозволяє розглядати їх в контексті поняття "форма (джерело) права" та процесу нормативного регулювання суспільних відносин. Тим часом зазначені регулятори мають безпосереднє відношення і приналежність до самостійної системі міжнародного публічного права, а в їх визнанні в якості складової частини правової системи Російської Федерації (і в випливає з цього можливості регулювати національні відносини) виявляється зв'язок, що існує між двома системами - міжнародного публічного права і національного (російського) права. У ст. 7 ГК йдеться саме про принципи і норми міжнародного публічного права та міжнародних договорах за участю Російської Федерації (які можуть, зокрема, мати назву конвенцій або пактів), тобто про відносини міждержавних.
Отже, ст. 7 ЦК не має на увазі і не стосується тих міжнародних договорів, які укладаються приватними особами (рядовими учасниками цивільного обороту - російськими громадянами або юридичними особами з їх іноземними партнерами), які належить розглядати і обговорювати з точки зору міжнародного приватного права - спеціальної частини російського громадянського права (див. однойменний розд. VI ЦК).
Міжнародні договори Російської Федерації можуть бути двох-і багатосторонніми * (42). В силу абз. 1 п. 2 ст. 7 ГК що формулюються міжнародними договорами норми мають подвійне застосування до цивільних відносин: а) безпосереднє або б) опосередковане, тобто через видання внутрішньодержавного нормативно-правового акту. Можливість безпосереднього впливу міжнародно-правової норми на громадянське ставлення є загальним правилом, в той час як її опосередкований вплив може бути в порядку винятку, якщо необхідність прийняття внутрішньодержавного акта випливає з самого міжнародного договору. При розбіжності між міжнародно-правовою нормою і нормою російського цивільного законодавства (тобто якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені російським цивільним законодавством) застосовуються правила міжнародного договору (п. 4 ст. 15 Конституції РФ, абз . 2 п. 2 ст. 7 ЦК). Аналогічне правило міститься в ст. 6 СК, що означає пріоритет норм міжнародного публічного права перед нормами російського законодавства взагалі, зокрема перед нормами цивільного та сімейного законодавства. Цей висновок, як видно, не поширюється на самі конституційно-правові норми: не відповідають Конституції РФ міжнародні договори Російської Федерації не підлягають введенню в дію і застосування (п. 6 ст. 125 Конституції РФ).
Поняття і система цивільного законодавства. Беручи до уваги, що в загальній теорії права можна зустріти неоднозначний підхід до розуміння терміну "законодавство" (одні автори обмежують його чинними законами, інші - включають сюди всю сукупність діючих нормативних правових актів), логічним є запитання: який сенс вкладається в поняття "цивільне законодавство "і з чого воно складається?
Насамперед, слідуючи абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК, в поняття "цивільне законодавство" законодавець включає тільки два типи нормативних правових актів: Цивільний кодекс та прийняті відповідно до нього федеральні закони, під якими належить розуміти аж ніяк не будь-які закони, хоча б і розвиваючі положення Цивільного кодексу, а тільки ті федеральні закони, про необхідність прийняття (існування) яких Цивільний кодекс так чи інакше говорить (згадує) по тексту * (43). Прийняті відповідно до Цивільного кодексу закони можуть самі мати статус кодифікованого акту, проте на відміну від Цивільного кодексу, який є загальногалузевим кодифікованим актом, такі закони-кодекси мають спеціальний (комплексно-подотраслевом або комплексно-інституціональний) характер. Саме такими законами-кодексами є (прийняті відповідно до п. 3 ст. 672 і п. 2 ст. 784 ЦК) Житловий і Повітряний кодекси РФ, Кодекс торговельного мореплавства РФ, Кодекс внутрішнього водного транспорту РФ.
В силу абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК в цивільне законодавство не включаються ніякі інші нормативні правові акти, а саме:
закони, що містять норми цивільного права, але прийняті не у відповідності з Цивільним кодексом, а "самі по собі" (див. абз. 2 п. 2 ст. 3 ЦК);
укази Президента РФ (див. п. 3 ст. 3 ЦК);
постанови Уряду РФ (см . п. 4 ст. 3 ЦК);
акти міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади (див. п. 7 ст. 3 ЦК).
Виходячи з буквального тлумачення абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК, а також найменування ст. 3 ГК всі ці акти утворюють автономну підсистему "інших актів, що містять норми цивільного права", альтернативну підсистемі "цивільне законодавство". Причина такого дуалізму в системі цивільних нормативних правових актів бачиться в наступному.
Згідно з пп. "О" і "п" ст. 71 Конституції РФ цивільне законодавство (як і кримінальне, кримінально-процесуальне, кримінально-виконавче, цивільно-та арбітражно-процесуальне, а також федеральний колізійне право) належить до ведення Російської Федерації. Таке особливе ставлення до цивільного законодавства з боку Конституції РФ не може не свідчити про його важливому значенні та ролі в регулюванні суспільних відносин (пор.: згідно подп. "До" п. 1 ст. 72 Конституції РФ адміністративне, адміністративно-процесуальне, трудове, сімейне, житлове, земельне, водне, лісове законодавство, законодавство про надра, про охорону навколишнього середовища - предмет спільного ведення Російської Федерації і її суб'єктів). Законодавець у п. 1 ст. 3 ГК лише відтворює правило п. "о" ст. 71 Конституції РФ (як, до речі, він надходить і в ряді інших випадків), екстраполюючи конституційні установки на конкретно-галузевої (цивільно-правовий) рівень. А оскільки відповідно до Конституції РФ і Цивільному кодексу тільки цивільне законодавство становить предмет ведення Російської Федерації, остільки це правило не поширюється на протиставлювані цивільного законодавства інші акти, які містять норми цивільного права.
Саме тому не можна погодитися повністю з розхожим тезою, нібито всяка цивільно-правова норма може і повинна бути продуктом діяльності виключно федеральних органів. Ця теза, слідуючи змістом пп. 3-7 ст. 3 ГК, можливо, і не викликає сумнівів, якщо мова йде про акти органів виконавчої влади, проте правило абз. 2 п. 2 ст. 3 ЦК не перешкоджає тому, щоб цивільно-правові норми містилися і в законах суб'єктів Федерації (зокрема, республік, країв, областей, автономних утворень - див. ст. 65 Конституції РФ). Правда, для цього необхідні дві умови: а) ці закони повинні прийматися не у відповідності з Цивільним кодексом, а "самі по собі", б) що формулюються в даних законах норми цивільного права повинні відповідати Кодексу.
Тому цілком можна припустити якийсь закон якійсь області про додаткові заходи щодо соціальної підтримки людей похилого віку та хворих громадян, який, крім усього іншого, міститиме цивільно-правові норми про патронажі (беручи до уваги явну недостатність єдиною регулюючої це питання ст. 41 ГК, з одного боку, з іншого - відсутність у ст. 41 ГК посилання на необхідність прийняття спеціального закону). Такий приклад не суперечить п. "о" ст. 71 Конституції РФ, оскільки у веденні Російської Федерації знаходиться тільки цивільне законодавство (тобто згідно з абз. 1 п. 2 ст. 3 ГК сам Кодекс та прийняті відповідно до нього федеральні закони), в той час як містять норми цивільного права інші закони (мова про які йде в абз. 2 п. 2 ст. 3 ЦК) можуть прийматися в тому числі і на рівні суб'єктів Федерації * (44).
Особливість всіх підзаконних актів, що регулюють цивільні відносини (які згідно зі ст. 3 ЦК можуть бути тільки федерального рівня), полягає в неприпустимості їх протиріччя цивільного законодавства (тобто Цивільному кодексу та прийнятими відповідно до ним федеральним законам), в іншому випадку застосовується правило Кодексу або відповідного закону (п. 5 ст. 3 ЦК). Разом з тим укази Президента РФ можуть прийматися незалежно від того, сказано про це в цивільному законодавстві (п. 3 ст. 3 ЦК), у той час як постанови Уряду РФ - тільки на підставі та на виконанні цивільного законодавства, а також указів Президента РФ, тобто за наявності відповідної вказівки (п. 4 ст. 3 ЦК). У свою чергу, акти міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади видаються лише у випадках і в межах, передбачених Цивільним кодексом, іншими законами та іншими правовими актами (див. п. 7 ст. 3).
Таким чином, поняття "цивільне законодавство" обмежується самим Цивільним кодексом і кругом прийнятих відповідно до нього федеральних законів. Однак це тільки одне - "вузьке" - розуміння цивільного законодавства, оскільки в іншому - "широкому" - сенсі цивільне законодавство об'єднує всі і всякі нормативно-правові акти, які містять норми цивільного права, включаючи підзаконні. Справді, оскільки згідно з п. 6 ст. 3 ГК дія й застосування норм цивільного права, що містяться в указах Президента РФ і постанови Уряду РФ, визначаються правилами гл. 1 ГК, остільки немає сумнівів, що згадка про "цивільному законодавстві" у найменуваннях і по тексту ст. 4-7 ГК (які й утворюють цю - першу - главу) мають на увазі не тільки Цивільний кодекс та прийняті відповідно до нього федеральні закони, але і всі інші нормативні правові акти, які містять норми цивільного права.
  Не випадково, що в ст. 4 ГК законодавець вважає за краще говорити про акти цивільного законодавства не диференціюючи їх на акти власне цивільного законодавства та на інші акти, що містять цивільно-правові норми. Таким чином, якщо вузьке розуміння терміну "цивільне законодавство" грунтується на спільному тлумаченні правил пп. 1 і 2 ст. 3 ГК і пов'язане з вирішенням питань рівня громадянського нормотворчості (точніше - рівня створення нормативно-правових актів, переважно містять норми цивільного права), то широке тлумачення даного терміну грунтується на спільному тлумаченні правил ст. 3 та ст. 1, 2, 4-7 ГК і пов'язане з вирішенням питань дії та застосування цивільно-правових норм, в яких би нормативних правових актах з точки зору прийнятої їх класифікації дані норми ні закріплювалися.
  Дія цивільного законодавства. Порядок опублікування і набрання чинності федеральних законів визначає закон; в свою чергу, порядок опублікування і набрання чинності актами Президента РФ, Уряду РФ і нормативних правових актів федеральних органів виконавчої влади - указ Президента * (45). На території Російської Федерації застосовуються тільки ті федеральні закони, які офіційно опубліковані. Датою прийняття федерального конституційного закону вважається день, коли він схвалений палатами Федеральних Зборів в порядку, встановленому Конституцією РФ; датою прийняття федерального закону - день прийняття його Державною Думою в остаточній редакції. Всі федеральні закони підлягають офіційному опублікуванню протягом семи днів після дня їх підписання Президентом. Міжнародні договори Російської Федерації, ратифіковані Федеральними Зборами, публікуються одночасно з федеральними законами про їх ратифікацію.
  Офіційним опублікуванням федерального закону вважається перша публікація його повного тексту в офіційних періодичних друкованих виданнях ("Парламентська газета", "Російська газета", "Збори законодавства Російської Федерації"). Всі федеральні закони вступають в силу одночасно на всій території Російської Федерації після закінчення 10 днів після дня їх офіційного опублікування, якщо самим законом не встановлено інший порядок набуття ним чинності (ст. 1-6 ФЗ від 14 червня 1994 р. N 5-ФЗ "Про порядок опублікування і набрання чинності федеральних конституційних законів, федеральних законів, актів палат Федеральних Зборів Російської Федерації"). Порівнянні правила передбачає згаданий Указ Президента РФ для опублікування і набрання чинності підзаконних нормативних правових актів.
  Вирішення питання про дію актів цивільного законодавства у часі, як правило, труднощів не викликає. Акти цивільного законодавства набирають чинності з моменту, зазначеного в даному чи іншому акті, при цьому нерідкі випадки, коли різні положення акта починають діяти в різний час. Так, введення в дію чотирьох частин Цивільного кодексу зв'язується з різними, причому досить віддаленими один від одного датами. У свою чергу, правила частини першої Цивільного кодексу тільки в основній своїй масі набули чинності з 1 січня 1995: деякі її правила вступили в силу раніше цієї дати, а деякі - пізніше. Так, гл. 4 ГК, присвячена юридичним особам, була введена в дію з моменту офіційного опублікування частини першої Кодексу, тоді як введення в дію гол. 17 ГК було обумовлено введенням в дію інших законів (див. п. 1 ст. 6, ст. 13 ФЗ "Про введення в дію частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" * (46)).
  Згідно із загальним правилом про відсутність у закону зворотної сили акти цивільного законодавства також не мають зворотної сили. Це означає, що акти цивільного законодавства застосовуються тільки до тих відносин, які виникають після введення їх у дію. Що ж стосується раніше виниклих відносин, то акти цивільного законодавства можуть регулювати їх (а значить, мати зворотну силу), тільки якщо це прямо передбачено в даному або іншому акті (у спеціальному акті, який вводить в дію цей акт, зокрема в так званому ввідному законі).
  Якщо котре триває в часі ставлення виникло до введення в дію акта цивільного законодавства, але породило правові наслідки після введення його в дію, акт цивільного законодавства регулюватиме такі правові наслідки.
  Іноді законодавець спеціально відтворює це загальне правило п. 2 ст. 4 ГК стосовно до тих чи інших відносин. Саме так він вчинив, зокрема, з правилами ст. 234 ЦК про набувальної давності (ст. 11 Закону про введення в дію частини першої ЦК). Оригінальна правило сформульовано стосовно до договірних відносин: умови договору, що відрізняються від приписів акта цивільного законодавства, прийнятого після укладення договору, зберігають силу (тобто навіть якщо правові наслідки ще не настали), крім тих випадків, коли в акті цивільного законодавства встановлено, що його дія поширюється на відносини, що виникли з раніше укладених договорів (п. 2 ст. 422 ЦК). Прикладом останнього (тобто зворотної дії закону на договірні відносини) є правило ст. 11 ФЗ "Про введення в дію частини другої Цивільного кодексу" * (47).
  Акти цивільного законодавства припиняють свою дію (втрачають чинність) з моменту, зазначеного в цьому акті (якщо його дія розрахована на певний період або аж до настання певної обставини) або в іншому (скасовувати його) акті. Скасування акту може бути повною або поетапною. Так, з введенням в дію частини четвертої Цивільного кодексу повністю втрачає силу ряд нормативно-правових актів, що регулюють питання так званої інтелектуальної власності (ст. 2, 3 ФЗ "Про введення в дію частини четвертої Цивільного кодексу Російської Федерації" * (48)). У свою чергу, поетапне прийняття самого Кодексу, яке розтягнулося більш ніж на 10 років, супроводжувалося поетапної скасуванням нормативних правових актів, що регулювали відповідні питання в перехідний період. Скасування закону або окремих його положень можлива також на підставі рішення Конституційного Суду РФ у разі визнання ним даного закону або окремого його положення неконституційними (п. 4, 6 ст. 125 Конституції РФ).
  Переходячи до дії актів цивільного законодавства у просторі, відзначимо, що Цивільний кодекс та прийняті відповідно до нього інші федеральні закони мають пряму дію на всій території Російської Федерації (п. 1 ст. 76 Конституції РФ). Цьому правилу кореспондує принцип вільного переміщення товарів, послуг і фінансових коштів, який може відчувати обмеження тільки на підставі федерального закону і лише якщо це необхідно для забезпечення безпеки, захисту життя і здоров'я людей, охорони природи і культурних цінностей (п. 3 ст. 1 ЦК ).
  Так, у світлі планованих реформ дію законодавства про гральний бізнес може бути обмежене спеціальними географічними територіями, в яких тільки й дозволено здійснення такого бізнесу. Інші закони, що містять норми цивільного права, в залежності від федерального чи регіонального рівня їх прийняття діють на всій території Російської Федерації або відповідного її суб'єкта. Акти Президента РФ, Уряду РФ, а також міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади, які містять норми цивільного права, діють на всій території Російської Федерації. Будь-які вилучення зі сказаного повинні бути передбачені в самому нормативному правовому акті.
  Дія актів цивільного законодавства за колом осіб, взагалі кажучи, пов'язане з питанням про суб'єктів цивільно-правових відносин (учасниках цивільного обороту). Ними відповідно до абз. 2 і 4 п. 1 ст. 2 ГК є: а) громадяни (у тому числі громадяни України, іноземні громадяни, особи без громадянства та мають більше одного громадянства), б) російські та іноземні юридичні особи (тобто різні організації, за якими закон визнає правосуб'єктність і, таким чином, дозволяє їх самостійний виступ у цивільному обороті), в) громадські організації (тобто Російська Федерація як єдину федеративну державу, суб'єкти Федерації та муніципальні освіти). Дія актів цивільного законодавства за колом осіб в найбільш загальному сенсі обумовлено: а) типом особи (вони по різному діють відносно громадянина, юридичної особи і держави, передбачаючи різні правила і встановлюючи різний правовий режим), б) наявністю в особи спеціального ознаки (наприклад , статусу громадянина-підприємця або комерційної організації - див. абз. 3 п. 1 ст. 2 ЦК); в) національною приналежністю особи (див. абз. 4 п. 1 ст. 2 ЦК).
  Кожен конкретний нормативний правовий акт може мати і нерідко має свої приватні особливості дії по колу осіб. Так, згадуваний вище Федеральний закон про акціонерні товариства (п. 1 ст. 1) визначає порядок створення, реорганізації, ліквідації, правове положення акціонерних товариств, права та обов'язки акціонерів, забезпечує захист їх прав. Однак правове положення акціонерних товариств, створених шляхом приватизації державних і муніципальних підприємств, додатково визначається законодавством про приватизацію.
  Подібне зауваження стосується правового становища акціонерних товариств в банківській, інвестиційній та страховій діяльності, товариств, створених на базі реорганізованих сільгосппідприємств та обслуговуючих сферу сільгоспвиробництва, а також товариств з участю іноземних інвестицій (пп. 3-5 ст. 1, п. 6 ст. 9 ФЗ від 26 грудня 1995 р. N 208-ФЗ "Про акціонерні товариства").
  А от відносно такого дивного феномена, як "акціонерне товариство працівників (народних підприємств)" * (49), дія Закону про акціонерні товариства обмежена: а) субсидіарним (тобто додатковим) порядком його застосування та б) можливістю його застосування тільки в частині положень про закриті акціонерні товариства.
  В іншому випадку Закон РФ від 7 лютого 1992 р. N 2300-I "Про захист прав споживачів" * (50) (див. ч. 3 Преамбули) розуміє під споживачем тільки громадянина (фізична особа), що має намір замовити або придбати або замовляє , купує або використовує товари (роботи, послуги) виключно для особистих, сімейних, домашніх або інших потреб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності, тому дія цього Закону по колу осіб обмежено вказаною категорією громадян і не може стосуватися інших учасників цивільного обороту (в тому числі тих громадян, які виступають у цивільному обороті з іншими цілями).
  Навпаки, Федеральний закон від 26 березня 2003 р. N 35-ФЗ "Про електроенергетику" * (51) (ст. 3) під споживачем електричної та теплової енергії розуміє осіб, що купують таку енергію для власних побутових і (або) виробничих потреб, що зумовлює дію даного закону відносно більш широкого кола осіб.
  Цивільний кодекс РФ. У розвитку російського цивільного права можна виділити три найважливіших періоду - дорадянський (до 1917 р.), радянський (1917 р. - початок 90-х рр..) І пострадянський (з початку 90-х рр.. По теперішній час). Кожен з них має власний історичний вигляд, зв'язок з політичною і економічною обстановкою в країні і в суспільстві, кожен відзначений великими кодифікаційних заходами.
  Перший період пов'язується з існуванням і дією Зводу законів цивільних (т. 10, ч. 1 Зводу законів Російської імперії), а так само з Проектом цивільного положення Російської імперії - видатною пам'яткою цивілістичної думки, так і не став законом через Першої світової війни і наступних революційних подій.
  Радянський період відзначений ЦК РРФСР 1922 р., а також Основами цивільного законодавства СРСР 1961 р. і ГК РРФСР 1964 р. * (52)
  Останній період пов'язується з припиненням в грудні 1991 р. існування СРСР і утворенням Співдружності Незалежних Держав (СНД). На пострадянському просторі більшість колишніх союзних республік, включаючи Російську Федерацію, прийняли нові конституції і приступили до формування власної національної системи права і створення власного законодавства, що відповідають новим політичним і соціально-економічним умовам і потребам. У рамках СНД був розроблений і прийнятий Модельний Цивільний кодекс для країн СНД. На території Російської Федерації з 3 серпня 1992 паралельно з ГК РРФСР 1964 р. стали застосовуватися Основи цивільного законодавства СРСР 1991 р., які не набрали чинності з 1 січня 1992 р. через розпаду СРСР в грудні 1991 р. * ( 53) Одночасно розгорнулася робота з підготовки нового Цивільного кодексу.
  Розробка і прийняття Цивільного кодексу були поетапними. Частина перша Кодексу, що складається з трьох розділів - "Загальні положення", "Право власності та інші речові права", "Загальна частина зобов'язального права", - в основному вступила в силу з 1 січня 1995 р. частка другого Кодексу, представлена ??єдиним розділом " Окремі види зобов'язань ", вступила в силу з 1 березня 1996 Частина третя Кодексу, до якої увійшли два розділи -" Спадкове право "і" Міжнародне приватне право ", - вступила в силу з 1 березня 2002 р. Нарешті, набуття чинності частини четвертої, що складається з одного розділу - "Права на результати інтелектуальної діяльності та засоби індивідуалізації", приурочене до 1 січня 2008
  Цивільний кодекс - найважливіший фундаментальний нормативний правовий акт у системі цивільного законодавства, її "ядро", що об'єднує і "притягує" всі інші цивільні закони. Даний нормативний правовий акт має особливий статус і займає особливе місце в ієрархії нормативних правових актів, що утворюють цивільне законодавство. De facto він цілком порівнянний з федеральними конституційними законами, приймаючи до уваги, що йому мають відповідати всі інші федеральні закони, а також взагалі всі акти, які містять норми цивільного права (див. абз. 2 п. 2, п. 5 ст. 3 ГК ). Однак de jure він таким не є: федеральні конституційні закони згідно ст. 108 Конституції РФ (СР зі ст. 105) приймаються лише з питань, передбаченим Конституцією РФ (а прийняття Цивільного кодексу не входить до їх числа); до того ж федеральні конституційні закони вимагають особливої ??процедури голосування (схвалення більшістю не менше 3/4 голосів від загальної кількості членів Ради Федерації і не менше 2/3 від загального числа депутатів Державної Думи). Саме тому Кодекс в системі цивільного законодавства не є конституційним законом. Це звичайний і в той же час не рядовий закон, який є своєрідною "економічною конституцією" і має особливий статус і положення "primus inter pares" (тобто "першого серед рівних") * (54). У разі суперечності між нормами цивільного законодавства норми Цивільного кодексу мають пріоритет перед нормами, що містяться в інших законах, не кажучи вже про інші акти, що містять норми цивільного права. Основні принципи побудови Цивільного кодексу:
  1. Він акумулює всі найбільш принципові норми загального характеру, необхідні для регулювання цивільних відносин, крім того, містить правила, звернені до окремих ключовими видами відносин. Цивільно-правові норми, що не увійшли до Кодексу, включаються до інших нормативні правові акти, що розвивають і деталізують його положення.
  Водночас Кодекс - комплексний нормативний правовий акт: у ньому органічно поєднані норми різної галузевої приналежності, а саме:
  а) цивільно-правові норми (таких, зрозуміло, більшість);
  б) державно-правові норми (зокрема, запозичені з Конституції РФ - див., напр., п. 1 ст. 3, ст. 150, 212 ЦК та ін);
  в) адміністративно-правові норми (про реєстрацію юридичних осіб, прав на нерухомість та ін);
  г) процесуальні норми (наприклад, про допустимість засобів доказування і розподілі тягаря доведення у разі виникнення спору);
  д) інші норми (зокрема, з сімейного, природоресурсного або екологічного права).
  2. Кодекс - найбільш об'ємний (з усіх відомих на даний момент російських законів), складно структурований і багатоярусний нормативний правовий акт, в якому виділяються такі структурні компоненти: а) частини (всього їх 4), б) розділи (всього їх 7) і підрозділи; в) глави (всього їх 77); г) параграфи і підпараграфів; д) статті (всього їх 1551); е) пункти статей та абзаци пунктів (або частини статей за відсутності пунктів).
  3. Структура Кодексу підпорядкована пандектній початків, що забезпечує поділ цивільно-правових норм на загальні та спеціальні: перші містяться в частині першій Кодексу і застосовні до всіх або багатьом цивільних відносин, другі містяться в другій, третій і четвертій частинах Кодексу і застосовні тільки до конкретних цивільних відносин (мова йде про окремих видах зобов'язальних відносин, спадкових відносинах, відносинах, пов'язаних із створенням результатів інтелектуальної діяльності і засобів індивідуалізації, нарешті, відносинах, "ускладнених іноземним елементом"). Пандектній початку в Кодексі мають свої національні особливості. Так, у Цивільному кодексі (на відміну, наприклад, від BGB * (55)) речове право передує обязательственному, тоді як сімейне право і зовсім знаходиться "за дужками" зважаючи існування Сімейного кодексу РФ (не рахуючи окремих норм, присвячених опіки, піклування та спільної власності подружжя - див. ст. 31-40, 256 ЦК, присутність яких в Цивільному кодексі легко пояснюється).
  Пандектній початку визначили не тільки загальну структуру Кодексу як нормативного правового акта, а й особливості внутрішнього його пристрою (конструкції), тому поділ нормативного матеріалу за ознакою "загальне - спеціальне" можна спостерігати на самих різних його рівнях. Так, виділення Загальної та Особливої ??частин має місце на рівні:
  декількох розділів (див. розд. III "Загальна частина зобов'язального права" і IV "Окремі види зобов'язань", при цьому один розташований в першій, а інший - у другій частині Кодексу);
  всередині розділів (див. розд. II "Право власності та інші речові права", розд. V "Спадкове право", розд. VI "Міжнародне приватне право");
  всередині підрозділів (див. підрозд. 3 розд. I "Об'єкти цивільних прав", підрозд. 1 і 2 розд. III "Загальні положення про зобов'язання" і "Загальні положення про договір");
  всередині глав (див. гл. 4 "Юридичні особи", гл. 30 "Купівля-продаж", гл. 34 "Оренда", гл. 37 "Підряд", гл. 46 "Розрахунки", гл. 47 "Зберігання", гл. 59 "Зобов'язання внаслідок заподіяння шкоди");
  всередині параграфів (див. § 2 гл. 4 "Господарські товариства і товариства").
  Всі побудова (конструкція) Цивільного кодексу, таким чином, підпорядковане принципу сходження від загального до спеціального, при цьому загальні правила доповнюють спеціальні, а останні, в свою чергу, мають пріоритет у застосуванні ("lex specialis derogat lex generalis", тобто "спеціальний закон скасовує дію загального"). У результаті цього застосовувані в ході правового регулювання норми часто зв'язуються один з одним і утворюють довгі "ланцюжки". Так, послідовність застосування норм для регулювання контрактаційних відносин буде наступною: § 5 гл. 30 -> § 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Загальна (перша) частина ДК; в свою чергу, послідовність застосування норм для регулювання відносин поставок для державних і муніципальних потреб буде наступною: § 4 гл. 30 -> § 3 гл. 30 -> § 1 гл. 30 -> Загальна (перша) частина ДК. Такий підхід у компонуванні нормативного матеріалу має незаперечну перевагу: виключає дублювання однакового матеріалу в різних рубриках нормативного правового акта, забезпечує економію його обсягу і зручність в процесі правозастосування.
  4. Конструкції, закріплені в Цивільному кодексі, мають специфічне розташування. Так, в рамках окремих видів зобов'язань пріоритетне становище займають конструкції, що опосередковують оборот товарів (гл. 30-36), виконання робіт (гл. 37, 38) або надання послуг (гл. 39-54), за ними слідують зобов'язання з публічної обіцянки нагороди та конкурсні зобов'язання (гл. 56, 57), далі - так звані зобов'язання натуральні (гл. 58), нарешті, охоронні зобов'язання (гл. 59, 60). Це свідчить про пріоритет, який віддається цивільно-правовим інститутам, опосредствующее товарний оборот, а тому більш затребуваним і соціально-корисною в умовах ринку.
  Найбільш характерні процеси, що торкнулися змістовну сторону Цивільного кодексу як акту нової (ринкової) економіки, зводяться до наступного.
  1. Зміна співвідношення між способами правового впливу на цивільні відносини, зміщення акценту в бік дозволу, в результаті чого в Кодексі помітно збільшилася кількість диспозитивних норм, які можна змінювати або скасовувати за допомогою договору. Відповідно із зростанням ролі договору індивідуальне (приватне) регулювання помітно обмежило нормативне (публічне) регулювання суспільних відносин.
  2. Перерозподіл нормативного матеріалу на законодавчому рівні. Так, до Кодексу включений інститут опіки та піклування, в минулому розташований у сімейному законодавстві (КпШС РРФСР 1969 * (56)), який до того ж доповнився патронажем - особливою формою піклування, установлюваної щодо дієздатних громадян (див. ст. 31 -41).
  3. Адаптація традиційних для вітчизняної цивілістики інститутів до потреб ринку. Так, планово-адміністративні передумови, настільки специфічні в минулому для господарських договорів поставки і підряду на капітальне будівництво, за якими в основному і проводилося їх відмежування від суміжних договірних конструкцій, сьогодні збереглися лише щодо тих договорів поставки і підряду, які укладаються і виконуються для державних і муніципальних потреб (див. § 4 гл. 30 і § 5 гл. 37 ЦК).
  4. Поява нових інститутів (аналоги яких перш відсутні), обслуговуючих специфічні потреби ринкової економіки. Ось деякі приклади:
  а) перелік державних і кооперативних організацій (юридичних осіб), відомих радянському цивільному праву, сьогодні помітно поповнився новими моделями приватних юридичних осіб (у тому числі різноманітних комерційних корпорацій);
  б) вперше в Цивільному кодексі особливо позначений інститут "Право власності та інші речові права на землю", який передбачає можливість знаходження земельної ділянки на праві власності та інших речових правах і забезпечує продуктивну експлуатацію землі та її участь у цивільному обороті (див. гл. 17 );
  в) в числі "звичних" договірних форм з'явилися нові адекватні ринковій епосі договори продажу і оренди підприємства, лізингу, возмездного надання послуг, фінансування під відступлення грошової вимоги (факторингу), агентування, довірчого управління майном, комерційної концесії (франчайзингу) та ін
  5. Внутрішньогалузевий об'єднання (інтеграція, централізація), в результаті якого подолано протиставлення між різноманітними правовими формами відчуження майна у власність, виконання робіт і надання послуг (у підсумку договори поставки, контрактації і енергопостачання визнані окремими видами договору купівлі-продажу (СР гл. 24, 25 ЦК РРФСР 1964 р., гл. 30 ГК РФ), а на зміну договору підряду на капітальне будівництво прийшов договір будівельного підряду, що став окремим видом договору підряду (СР гл. 30, 31 ЦК 1964 р., гл. 37 ЦК) ).
  6. Диференціація (у тому числі поділ або виділення) структурних підрозділів цивільного права. Так: а) прообразом договорів ренти та довічного змісту з утриманням (гл. 33 ЦК) минулого законодавстві був договір купівлі-продажу житлового будинку з умовою довічного утримання продавця (ст. 253, 254 ЦК 1964 р.), б) відсутній в ГК 1964 договір надання послуг виділився з договору підряду (СР гл. 37 і 39 ЦК); в) в результаті поділу єдиної гл. 34 ЦК 1964 р. "Розрахункові і кредитні відносини" з'явилися три інших договору: кредитний, що став особливим видом договору позики (гл. 42 ЦК), банківського вкладу (гл. 44 ЦК) і банківського рахунку (гл. 45 ЦК), а також спеціальна глава, присвячена безготівковими розрахунками (гл. 46 ЦК).
  У результаті зазначених процесів позначилися нові та оновлені структурні підрозділи цивільного права - підгалузі, інститути, субінститути. Першим в Цивільному кодексі присвячені один або навіть декілька розділів (право власності та інші речові права, зобов'язальне, спадкове, міжнародне приватне право), другим - голови (договори купівлі-продажу, оренди, підряду, деліктні зобов'язання), третім - параграфи та інші дрібні рубрики (договори роздрібної купівлі-продажу, прокату, побутового підряду).
  Інтерпретаційні акти. На відміну від англо-американської правової сім'ї в Російській Федерації та судовий (адміністративний) прецедент, і судова (адміністративна) практика мають індивідуальне (у тому числі інформаційне) значення, а тому не володіють нормативністю і не є формою (джерелом) права. Відому застереження можна зробити хіба що стосовно рішень Конституційного Суду РФ, та й то тільки тих, які визнають нормативний правовий акт або окремі його положення неконституційними і, отже, змінюють або повністю відміняють його, новіруя, таким чином, всю систему джерел права (см . пп. 4, 6 ст. 125 Конституції) * (57). Практика розгляду певної категорії справ, навіть будучи узагальненої на значному числі однорідних прикладів і опублікованій, не є обов'язковою при прийнятті рішення по подібному справі. Разом з тим важливе значення мають роз'яснення з питань судової практики, які відповідно до ст. 126 і 127 Конституції РФ дають Верховний Суд РФ і Вищий Арбітражний Суд РФ у вигляді постанов пленумів. Такі постанови Пленумів вищих судових інстанцій можуть бути:
  спільними (наприклад, постанову Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації");
  роздільними (наприклад, постанову Пленуму Верховного Суду РФ "Про судову практику у справах про захист честі, гідності громадян, а також ділової репутації громадян та юридичних осіб") * (58).
  Постанови пленумів вищих судових інстанцій є інтерпретаційними актами, а їх призначення полягає в забезпеченні однакової практики розуміння і застосування тих чи інших положень чинних нормативних правових актів. Особливість інтерпретаційних актів полягає в тому, що вони: а) пояснюють (коментують) сенс існуючих норм права, але, що принципово відмітити, не формулюють нових норм права, а тому не є формою (джерелом) права; б) які у них роз'яснення носять офіційний характер (тобто має місце так зване судове тлумачення) і є обов'язковими на практиці (насамперед обов'язковими для судів загальної юрисдикції та (або) арбітражних судів, але вони не можуть бути байдужими і для всіх потенційних учасників судового процесу) * ( 59). Слід підкреслити, що перша ознака інтерпретаційних актів не виключає другої, при цьому перший ознака відрізняє інтерпретаційні акти від нормативних правових актів, а другий, навпаки, зближує інтерпретаційні і нормативні правові акти. Враховуючи сказане, не можна погодитися з тим, ніби то постанови Пленумів вищих судових інстанцій є актами застосування права * (60).
  Акт застосування права (або правозастосовний акт) завжди має індивідуальний характер і являє собою формальну сторону процесу реалізації права (наприклад, вирок у кримінальній або рішення у цивільній справі); навпаки, інтерпретаційний акт пов'язаний в першу чергу з процесом тлумачення права і лише в кінцевому рахунку впливає на процес правильного й однакового правозастосування.
  Правові звичаї. Всякий звичай - правило поведінки, яка визнається в силу багаторазового повторення і соціального визнання за зразок. Однак формою права є не всі звичаї, а тільки звичаї правові. Перші нормативні правові акти формалізували звичаї, а ранні кодифікації систематизували їх. Пізніше закон витіснив так зване звичаєве право і став панівною формою права, але не виключив його взагалі, до того ж чимало сучасних явищ переважно в сфері цивільного (приватного) права мають "звичайне походження" * (61). У радянський період правові звичаї були нечисленні, а їх приклади - поодинокі * (62). В умовах ринку і посилення в механізмі приватноправового регулювання диспозитивних почав їх значимість помітно зросла, а з найменування і змісту ст. 5 ГК можна і зовсім припустити прямий зв'язок між цим зростанням і тієї спеціальною частиною предмета цивільного права, яку складають підприємницькі відносини.
  Слідуючи класифікації правових звичаїв, прийнятої в романо-германської правової сім'ї і заснованої на їх співвідношенні з законом, правовий звичай може бути трьох видів: а) "на додаток до закону" (якщо існує поряд з законом, який суперечить йому, доповнює і роз'яснює його положення і використовується завдяки прямій або неявної відсилання закону), б) "проти закону" (якщо існує поряд з законом і формулює самостійну норму, що відрізняється від норми закону), в) "крім закону" (якщо встановлює норму в умовах відсутності законодавчого регулювання) * (63).
  Ключовою ознакою правових звичаїв є їх державне санкціонування (точніше - державне санкціонування їх застосування), яке якраз і перетворює стійке звичайне правило в правило особливого роду - в норму права. Державне санкціонування забезпечується відсиланням правила нормативного правового акта до звичаєм. Залежно від обсягу воно може бути одиничним і рамковим: у першому випадку законодавець санкціонує застосування конкретного звичаю в рамках конкретного відносини (див. п. 1 ст. 19, ст. 221 ЦК), у другому - застосування деякої групи звичаїв, розрахованих на різноманітні ситуації. Так, п. 2 ст. 285 КТМ санкціонує застосування міжнародних звичаїв торговельного мореплавства тільки з питань визначення роду аварії, загальноаварійних збитків та їх розподілу * (64), а ст. 5 ГК - застосування всякого звичаю ділового обороту взагалі. Деякі автори допускають також судове санкціонування застосування звичаю * (65), деякі ж - ставлять під сумнів як нормативне, так і судове санкціонування, пропонуючи визначати придатність правових звичаїв НЕ через перерахування можливих випадків, а через закріплення випадків неможливих (тобто навпаки) * (66).
  Різновид цивільно-правового звичаю - звичай ділового обороту (див. ст. 5 ЦК) або торговий звичай (див. п. 3 ст. 28 Закону РФ від 7 липня 1993 р. N 5338-I "Про міжнародний комерційний арбітраж" * (67 )). У п. 1 ст. 5 ГК він має легальне визначення, а його застосовність - рамкову санкціонування, тому застосування конкретного торгового звичаю не пов'язане з необхідністю відсилання до нього закону. Проте в законодавстві можна раз у раз зустріти особливі він їх згадки. Такі згадки в одних випадках надають правовому регулюванню стрункість і ясність, акцентують увагу на специфіці регульованою сфери (див. ст. 309, п. 2 ст. 474, п. 2 ст. 478, п. 2 ст. 513, ст. 848, п. 3 ст. 863, п. 3 ст. 867, п. 2 ст. 874 ЦК), в інших - дозволяють змінювати за допомогою торгових звичаїв диспозитивні норми закону (див. ст. 311, п. 2 ст. 314, ст . 315, 316, п. 1 ст. 508, п. 1 ст. 510, п. 1 ст. 863 ЦК). Основна - регулятивна - функція торгового звичаю (див. ст. 5, п. 5 ст. 421 ЦК) обмежена ділової (підприємницької) сферою і сферою обороту (тобто договірними відносинами). Тому торгові звичаї не можуть застосовуватися між комерсантами в загальногромадянської сфері (наприклад, при заподіянні шкоди), використовуватися при регулюванні загальногромадянських відносин за аналогією зважаючи на відсутність у механізмі цивільно-правового регулювання аналогією звичаю, до того ж спеціально-цивільний характер торгових звичаїв перешкоджає їх використанню для розкриття загальних засад цивільного законодавства, тобто для цілей аналогії права (див. п. 2 ст. 6 ЦК).
  Зрештою, не охоплюються ст. 5 ЦК і не покриваються рамковим санкціонуванням звичаї, які хоча й існують у діловій сфері, але не відносяться до обороту (наприклад, корпоративні звичаї).
  Крім регулятивної функції торговий звичай виконує також інформаційну функцію - використовується для визначення вмісту існуючого договору (див. ч. 2 ст. 431 ЦК).
  Для визнання в якості торгового звичаю правило повинно скластися і широко застосовуватися в тій чи іншій сфері підприємництва. Дані правила не знаходяться в залежності від територіальної ознаки, тому можуть бути інтернаціональними і внутрішніми (національними та місцевими). Так, типові для німецького і французького права вимоги чесності та добросовісності (лояльності) учасників договірного процесу відносно контрагента і серйозності їхніх намірів при укладанні договору, що передбачають взаємну відповідальність за провину при переговорах (culpa in contrahendo), грунтуються не стільки на позитивному праві, скільки на результатах розвитку права судовою практикою і доктриною, а тому є нормами звичайного права * (68). Багато спочатку національні звичаї пізніше стали інтернаціональними, а ті, в свою чергу, дозволили сформувати міжнародно-правові інститути, що знайшли відображення в конвенціях * (69). Залежно від економічної сфери використання торгові звичаї можуть бути міжгалузевими, галузевими та підгалузеві.
  Легальна непередбаченість торгового звичаю не означає, що законодавство взагалі не повинно містити згадок про звичай. Головне, щоб у тексті нормативного правового акту не була сформульована сутність звичаю, в іншому випадку норма права попросту поміняє свій статус і замість звичайного правила стане правилом нормативного правового акта. Така трансформація не виключена щодо найбільш прогресивних і стабільних правових звичаїв, як в принципі не виключений і зворотний процес, коли правило скасованого нормативного правового акта продовжує використовуватися як звичай. За умови державного санкціонування останній буде правовим (перейде з однієї категорії джерел права в іншу), в іншому випадку може використовуватися як звичай (докладніше про традиціях см. в наступному параграфі) * (70)
  Для визнання в якості торгового звичаю неважливо, зафіксовано відповідне правило в якомусь документі. Торгові звичаї можуть бути формально закріплені, але це не змінює їх статус "звичайного правила" і не переводить в розряд правил, встановлених нормативними правовими актами. Так, зразкові умови договору (ст. 427 ЦК), що спеціально розробляються для деяких договорів і публікуються у пресі у вигляді примірного, типового договору чи іншого документа, можуть регулювати конкретні договірні відносини в якості торговельних звичаїв за двох умов: а) якщо вони відповідають вимогам ст. 5 та п. 5 ст. 421 ЦК та б) договір не містить відсилання до них. І це зрозуміло. По-перше, саме по собі існування зразкових умов не наділяє їх статусом торгового звичаю: вони попросту можуть не володіти всіма необхідними для цього ознаками (наприклад, не завоювати широкої популярності за новизни). З цього ж, до речі, виходить і судова практика: сама по собі посилання на положення типового контракту не є явний доказ існування звичаю - даний аргумент вимагає аналізу з урахуванням всієї сукупності обставин справи * (71). По-друге, вказівка ??на те, що договір не повинен містити відсилання до зразковим умов, беручи до уваги спеціальне призначення правила п. 2 ст. 427 ГК, покликане віддати перевагу узгодженими умовами договору, що набирає для сторін обов'язкове значення, а цей факт знімає питання про приналежність орієнтовних умов до торговельних звичаїв.
  Неформалізованності торгового звичаю породжує невизначеність (недостатню визначеність) його змісту, а іноді й самого існування, проблеми розрізненості і неузгодженості звичаїв, труднощі їх встановлення і доведення. Все це впливає на процесуальний статус даної форми права (сама наявність правила і (або) його зміст доводиться зацікавленою стороною, а остаточне рішення в цьому питанні є прерогативою судових інстанцій). Для подолання цієї проблеми нерідко використовується процедура формалізації (уніфікації) звичаїв, яка може бути у вигляді: а) неофіційною уніфікації; б) офіційної легалізації державним нормотворческим органом; в) міжнародної конвенціоналізаціі, при цьому у двох останніх випадках зазвичай-правова норма трансформується відповідно в правило нормативного правового акта або міжнародного договору. Формалізацію (уніфікацію) торгових звичаїв здійснюють різні організації: міжнародні міжурядові (УНІДРУА, ЮНСІТРАЛ), регіональні (ЄЕК ООН), а також неурядові (МТП) - торговельні та портові звичаї, прийняті в Російській Федерації, свідчить Торгово-промислова палата РФ (абз. 3 п. 3 ст. 15 Закону РФ від 7 липня 1993 р. N 5340-I "Про торгово-промислові палати в Російській Федерації" * (72)).
  Згідно п. 2 ст. 5 ГК торговий звичай непридатний, якщо він суперечить обов'язковим для сторін положенням законодавства або договором, з чого випливає його підлегле щодо вказаних регуляторів положення. Імперативна норма законодавства (п. 1 ст. 422 ЦК) як найбільш жорстка має безумовну перевагу над усіма іншими регуляторами, а оскільки імперативні норми для сторін обов'язкові завжди (п. 1 ст. 422 ЦК), торговий звичай, що суперечить таким нормам, не застосовується (див. п. 2 ст. 5 ЦК). Диспозитивні норми законодавства не є для сторін обов'язковими і можуть бути змінені (виключені) договором (див. абз. 2 п. 4 ст. 421 ЦК). Однак незалежно від того, приймається або змінюється учасниками договору правило диспозитивної норми, мова в усякому випадку йде про умови договору, яке має обов'язкове для сторін значення, а значить, блокує застосування суперечать йому торгових звичаїв (див. п. 2 ст. 5 ЦК) * (73).
  Застосування торгового звичаю в кожному конкретному випадку можливе в частині, що не охопленої законодавчим або договірним регулюванням, при цьому таке застосування не обумовлено наявністю відсилання закону (в силу рамкової санкціонування застосування всякого торгового звичаю взагалі) або договору (так як правовий звичай-форма права). Якщо договір сприймає існуючий торговий звичай, правило останнього стає обов'язковим для сторін умовою договору, яке в ієрархії регуляторів займає більш високе положення, ніж торговий звичай (див. п. 5 ст. 421 ЦК). Якщо договір регулює відносини сторін інакше, ніж торговий звичай (за допомогою встановлення власного правила або сприйняття диспозитивної норми закону), беруться до уваги дані умови договору, обов'язковість яких для сторін блокує дію суперечить їм торгового звичаю (див. п. 2 ст. 5 ЦК) . Нарешті, якщо припустити, що договір сам не регулює відношення сторін і одночасно виключає дію існуючого з даного приводу торгового звичаю, в наявності явне створення сторонами пробілу, спробувати усунути який можна тільки за допомогою ст. 6 ЦК.
  Виходить, що всякий торговий звичай - норма диспозитивним, оскільки може бути змінена (скасована) законодавством або договором. Формальний пріоритет законодавства та договору над торговим звичаєм закріплений у ряді норм закону. Так, згідно з п. 2 ст. 5 ГК "звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням законодавства або договором, не застосовуються". В силу ст. 421 ГК свобода визначення умов договору обмежена тільки імперативними нормами закону та інших правових актів, її не можуть обмежувати диспозитивні норми законодавства і вже тим більше звичай (п. 4), який приходить на допомогу договором, тільки якщо відповідна умова не визначено сторонами і диспозитивноюнормою (п. 5). Нарешті, в силу ст. 309 ГК "зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів" і тільки "за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно ставляться".
  Пріоритет імперативних правил законодавства та умов договору над торговими звичаями беззаперечний, чого не можна сказати відносно правил диспозитивних, які можуть відчувати вплив з боку закону, інших правових актів, договору, а також торгових звичаїв (див. ст. 311, 312, 314-316 , 438, 452, 459, 508, 510, 724 ЦК). Тому єдина категорія "торговий звичай" представлена ??в Цивільному кодексі двома його різновидами: а) торговим звичаєм "на додаток до закону" (загальне правило) і б) торговим звичаєм "проти закону" (виняток, при якому торговий звичай змінює диспозитивную норму закону) . Ось чому законодавець, не обмежуючись загальним (рамковим) санкціонуванням застосування торгового звичаю (тобто ст. 5 ЦК), у ряді випадків згадує про торговельних звичаях особливо, маючи на увазі цю - останню - їх різновид, що має пріоритет над деякими диспозитивними нормами цивільного законодавства.
  Дві моделі приватного права. Світовій практиці відомі дві моделі приватного права: а) дуалістична (існуюча в Німеччині, Іспанії, Франції, а також Україну) і б) монистическая (характерна, зокрема, для Російської Федерації). Перша модель передбачає формальне протиставлення цивільного і торговельного (підприємницького, комерційного) права і автономію останнього; навпаки, згідно другої моделі цивільне і торгове (підприємницьке, комерційне) право складаються між собою у нерозривній єдності (див. абз. 3 п. 1 ст. 2 ЦК). Говорячи інакше, основне формальне розходження між двома моделями приватного права проявляється в різному їх відношенні до торгового (підприємницькому, комерційному) кодексу: в умовах дуалізму приватного права даний акт існує і діє паралельно з Цивільним кодексом, в умовах моністичної системи приватного права; навпаки, Цивільний кодекс - єдиний частноправовой кодифікований акт.
  Різниця між двома моделями приватного права також бачать в різній методиці регулювання торговельних відносин. Вважається, що в умовах приватноправового дуалізму в першу чергу застосовуються торговельні закони, за ними слідують торгові звичаї і лише в останню чергу - цивільні закони. Навпаки, в умовах моністичної моделі приватного права в першочерговому порядку застосовуються торговельні закони, за ними слідують закони цивільні і лише в останню чергу - торгові звичаї. Однак ця класична послідовність застосування різних джерел права при регулюванні торгових відносин сьогодні вимагає двох важливих уточнень.
  1. Жорсткий (строгий) варіант частноправового дуалізму мав би припускати послідовне протиставлення права цивільного праву торговельному, при цьому регулювання торговельних відносин мало б здійснюватися тільки торговими законами і звичаями (можливість застосування для цих цілей цивільних законів викликає сумніви навіть у порядку аналогії). Разом з тим відомі дуалістичні концепції приватного права насправді аж ніяк не наполягають на суворому протиставленні права цивільного і права торгового, не прагнуть забезпечити свободу останнього від першого і його "чистоту", а в деяких випадках - і зовсім віддають перевагу не торговим звичаям, а цивільним законам. Так, HGB 1897 * (74) (діюча поряд з BGB) формально не вирішує питання про послідовність застосування розглянутих джерел у процесі регулювання торговельних відносин, однак, за задумом його розробників, послідовність "торговий закон -> торговий звичай -> цивільний закон "повинна зберігатися тільки при конкуренції між собою партикулярних торгових звичаїв і диспозитивних цивільно-правових норм; навпаки, імперативні цивільно-правові норми пріоритетні перед торговими звичаями. А оскільки навіть в умовах дуалізму приватного права цивільне і торгове право розглядаються відповідно як lex generalis і lex specialis (в результаті чого перший має субсидіарне застосування щодо другого), а цивільний закон - повноцінне джерело торгового права, правильніше говорити не стільки про дуалізм приватного права, скільки про дуалізм в законодавстві, що регулює приватноправову сферу.
  2. У свою чергу, і монистическая концепція приватного права, як було показано вище, не виключає в принципі пріоритету торгових звичаїв над деякими диспозитивними нормами цивільного законодавства: внутрішньо неоднорідна категорія "торговий звичай" представлена ??не тільки торговим звичаєм "на додаток до закону", а й такий його різновидом, як торговий звичай "проти закону" * (75).
  Аналогія. Необхідність звернення до аналогії виникає при прогалинах, а саме - коли те чи інше ставлення, має цивільно-правову природу, вимагає правового регулювання в умовах відсутності норми законодавства, угоди сторін і звичаю ділового обороту. Тому аналогія - це "запасний" і "найгірший" регулятор цивільних відносин, який застосовується в крайньому випадку, за відсутністю інших ("більш кращих") регуляторів.
  Аналогія може бути у вигляді: а) аналогії закону і б) аналогії права (див. ст. 6 ЦК). Сутність аналогії закону полягає в пошуку норми цивільного законодавства, що регулює подібні відносини, і в її застосуванні до відносин, що вимагають правового регулювання. Аналогія закону:
  можлива в умовах дійсного (а не уявного, удаваного) пробілу;
  можлива для регулювання та (або) охорони будь-яких відносин, передбачених пп. 1 і 2 ст. 2 ГК, але вона неможлива при регулюванні "вертикальних" відносин, передбачених п. 3 ст. 2 ГК;
  не повинна суперечити суті регульованого таким чином (тобто за допомогою аналогії закону) відносини;
  вимагає наявності подібності між відносинами, які потребують правового регулювання, і відносинами, які безпосередньо регулює застосовувана норма;
  при регулюванні цивільних відносин допускається тільки при застосуванні норм цивільного і лише законодавства (але не норм якого іншого законодавства, тим більше - норм іншого джерела права). При цьому деякі автори особливо підкреслюють, що мова йде не про все цивільному законодавстві, а тільки про федеральних законах. Тому правила про аналогії не стосуються підзаконних нормативних актів * (76) (що, принаймні, вимагає додаткового обгрунтування).
  Примітно, що при регулюванні сімейних відносин можливе застосування за аналогією норм як сімейного, так і цивільного права (див. ст. 5 СК) * (77).
  Таким чином, при аналогії закону за основу береться конкретна норма права, яка "пристосовується" ("підганяється") під індивідуальну нестандартну ситуацію. Проте застосування в таких випадках саме норми права свідчить на користь наявності нормативного регулювання в цілому.
  Аналогію закону слід відрізняти від деяких інших явищ.
  По-перше, аналогію слід відрізняти від прецеденту, тобто рішення, прийнятого по конкретній справі конкретним правозастосовні органом. Справа в тому, що при аналогії закону за основу береться подібна (близька, подібна) норма законодавства, тоді як використання прецеденту означає використання рішення по аналогічній справі. Головне ж полягає в тому, що аналогія закону - визнаний російським законодавцем "запасний" регулятор суспільних відносин, при цьому процес правового регулювання тут забезпечує саме норма права, що міститься в законодавстві (тобто в джерелі права); навпаки, прецедент в Російській Федерації не є формою права, не володіє нормативностью і має суто індивідуальне значення.
  По-друге, аналогію закону слід відрізняти від поширених випадків субсидіарного застосування в силу прямої вказівки закону правил, присвячених одним відносинам, до інших відносин (див., наприклад, п. 3 ст. 23, п. 5 ст. 82, п. 3 ст. 95, ст. 1011 ЦК та ін.) Таке субсидіарне застосування використовується в силу прямої вказівки закону для того, щоб уникнути (виключити) дублювання одного і того ж (загального) нормативного матеріалу в різних рубриках нормативного правового акта (у той час як аналогія, навпаки, використовується в умовах відсутності будь-якого нормативного або договірного регулювання і як засіб для усунення пробілу).
  При неможливості використання аналогії закону можливе звернення до аналогії права, сутність якої полягає у визначенні прав і обов'язків сторін, виходячи з двох сукупних критеріїв: а) загальних засад цивільного законодавства (див., зокрема, ст. 1 ЦК) і б) вимог сумлінності, розумності, справедливості (ст. 5 СК замість сумлінності називає гуманність). Таким чином, при аналогії права законодавець дозволяє (надає можливість) самим зацікавленим особам (учасникам цивільного обороту) або правопріменітелю створити індивідуальне правило для визначення прав та обов'язків. Відсутність в умовах аналогії права будь-якої конкретної правової норми не дозволяє говорити і про нормативності відповідного регулювання в цілому, якщо, звичайно, не пов'язувати нормативність аналогії права з нормативністю того принципу (початку), на якому вона спочиває. 
загрузка...
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин"
  1.  § 5. Найважливіші особливості регулювання права власності
      цивільного обороту. Ще більш розвиненою формою стає колективна публічна власність, що належить державі, її адміністративно-територіальним утворенням і державним господарським організаціям (публічним установам чи корпораціям та ін.) Відповідно основна увага в регламентуванні приділяється суб'єктам приватної та державної власності, що формується в
  2.  § 3. Джерела муніципального права.
      цивільного права. М., 1950. Великий внесок у розробку питань організації та діяльності місцевих органів радянської влади внесли такі вчені, як І.А. Азовкін, С.А. Авакьян, Г.В. Барабашев, А.А. Безуглов, В.І. Васильєв, Р.Ф. Васильєв, Л.А. Григорян, А.І. Кім, О.Е. Кутафін, А.І. Лук'янов, А.І. Лепепшін, В.А. Пертцік, А.Я. Слива, Н.Г. Старовойтов, Ю.А. Тихомиров, Я.М. Уманський, В.І.
  3.  § 1. Муніципальне право: ознаки, предмет і функції
      цивільному праву - дозволительного. Стосовно до способу завдання самих правових режимів виділяють методи імперативного регулювання (одностороннє завдання суб'єктом правотворчості правил поведінки для учасників суспільних відносин) і диспозитивного регулювання (надання учасникам громадських відносин можливості правового саморегулювання власної поведінки). Функції
  4.  § 1. Правотворчі повноваження в сфері місцевого самоврядування
      цивільне законодавство. Цивільне законодавство визначає участь муніципальних утворень, їх органів в цивільному обороті, їх статус як суб'єктів цивільного права, правове становище муніципального майна, порядок його приватизації, порядок створення та правовий статус муніципальних унітарних підприємств і муніципальних установ (гл. гл. 4, 5, 19 , ст. ст. 212, 215 ЦК РФ). У
  5.  § 2. Законодавство про місцеве самоврядування: поняття і структура
      цивільно-правових відносин він має більшу юридичну силу, ніж інші федеральні закони. Різної юридичної силою можуть володіти норми одного і того ж акта. Так, норми гл. 1 Конституції Російської Федерації мають більшу юридичну силу, ніж норми інших її глав. Галузева (горизонтальна) структура. У ній правові акти об'єднуються залежно від особливостей предмета і методу
  6.  § 3. Окремі джерела муніципального права
      законодавство наділило широкими повноваженнями у сфері місцевого самоврядування суб'єкти РФ. Звідси необхідність закріплення в російській Конституції модельної конструкції місцевого самоврядування, що є базовою для суб'єктів РФ. -------------------------------- Див: Російське законодавство: проблеми і перспективи. М., 2001. С. 176. Таким чином, в основі ієрархії
  7.  § 4. Реформи місцевої влади кінця ХХ - початку XXI ст.
      цивільного, адміністративного, земельного законодавства об'єктів публічної власності різного рівня. Це одне з головних напрямів реформи. Наближення муніципальної влади до населення повинен забезпечити вводиться там, де він відсутній, поселенський рівень місцевого самоврядування (муніципальні освіти міських і сільських поселень). Водночас передбачений і другий
  8.  § 3. Децентралізація та місцеве самоврядування
      цивільних справах Верховного Суду РФ розглянула в судовому засіданні 21 вересня 1995 в якості касаційної інстанції справу за позовом Іркутської міської Думи та адміністрації м. Іркутська до законодавчих зборів і губернатору Іркутської області про часткове визнання ст. 32 Закону Іркутської області "Про бюджетний устрій та бюджетний процес в Іркутській області" недійсною. Вона прийшла
  9.  § 1. Муніципальні вибори, виборче право і виборча система
      громадянського волевиявлення, але для успішного проведення виборів потрібно організаційна активність органів влади і управління, засобів масової інформації, системи виборчих комісій, груп підтримки кандидатів, громадських об'єднань. Слід також брати до уваги, що сучасне законодавство про місцеве самоврядування передбачає можливість формування органів
  10.  § 1. Поняття комерційного права
      цивільно-правового регулювання, що виникають між підприємцями [1] або з їх участю, потребували особливому правовому регулюванні. Вони й склали предмет регулювання комерційного права. В даний час це знайшло однозначне закріплення в п. 1 ст. 2 ГК: [2] «Цивільне законодавство регулює відносини між особами, які здійснюють підприємницьку діяльність, або з їх
загрузка...

загрузка...
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка