| Головна |
| « Попередня | ||
Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці |
||
|
2. Ad referendum [ад референдум] - до доповіді (відкласти для подальшого розгляду) 3. A fortiori [а фортіорі] - тим більше 4. A posteriori [а постеріорі] - на підставі досвіду, з виниклою пізніше точки зору 5. A priori [а пріорі] - заздалегідь, попередньо 6. Bona fide [бона ФІДЕ] - чесно, сумлінно 7. Causa [кауза] - причина, справа, підставу, міркування 8. Casus belli [казус беллі] - формальний привід до оголошення війни і початку військових дій 9. Ceteris paribus [цетеріс парібус] - за інших рівних умов 10. Comitas gentium [коміта генціум] - міжнародна ввічливість 11. Conditio sine qua non [кондицио сіне ква нон] - неодмінна умова 12. Consensus omnium [консенсус омніум] - згода всіх 13. Contra [контра] - проти 14. Corpus delicti [корпус делікті] - склад злочину; сукупність ознак, що характеризують злочин; речовий доказ, основні докази 15. De facto [де факто] - фактично, на ділі 16. De jure [де юре] - по праву, юридично, формально 17. De lege ferenda [де леге ференда] - з точки зору закону, видання якого бажано; з точки зору майбутнього права 18. De lege lata [де леге лата] - з точки зору існуючого закону 19. Erga omnes [ерга омнес] - отже, все; зобов'язання перед людством 20. Ex aequo et bono [екс АКВО пов боно] - по справедливості і доброї совісті 21. Ex officio [екс оффіцій] - за посадою, з обов'язку 22. Ex situ [екс ситу] - поза місцем знаходження 23. Habeas corpus [хабеас корпус] - початкові слова закону про недоторканність особи, прийнятого англійським парламентом в 1679 р.; позначення судового наказу, який є підставою для негайного звільнення на предмет незаконного позбавлення волі 24. Idem per idem [ідем пер ідем] - те ж за допомогою того ж; визначення через яке визначається 25. In brevi [ін бреві] - коротко 26. In corpore [ін корпоре] - в повному складі 27. In pleno [ін ПЛЕН] - в повному складі 28. In re [ін ре] - на ділі 29. In situ [ин ситу] - в місці знаходження 30. In deposito [ін депозіто] - на зберігання 31. Inter alia [ІНТЕР Аліа] - серед інших речей або справ 32. Inter partes [ІНТЕР партес] - між сторонами 33. Inter se [ІНТЕР се] - взаємно 34. Intra vires [інтра вірес] - в межах повноважень 35. Ipso facto [ІПСОА факто] - в силу факту 36. Ipso jure [ІПСОА юре] - в силу закону, в силу права 37. Jus ad bellum [юс ад беллум] - право на війну 38. Jus cogens [юс когенс] - незаперечне право, тверде право 39. Jus in bello [юс ін Белло] - право війни 40. Jus gentium [юс генціум] - право народів, міжнародне право 41. Jus nessarium pro omnium [юс несаріум про омніум] - право, необхідне для всіх 42. Jus publicum [юс публікум] - публічне право 43. Jus sanguinis [юс сангініс] - право крові 44. Jus soli [юс солі] - право грунту 45. Lex [Лекс] - закон 46. Modus vivendi [модус вівенді] - спосіб життя, спосіб існування. Тимчасова угода з якого-небудь міжнародного питання, укладена сторонами у розрахунку на його остаточне регулювання у подальшому; фактичний стан; ставлення, визнане сторонами 47. Mutatis mutandis [мутатіс мутандіс] - змінивши те, що слід змінити, внісши необхідні зміни 48. Nemo plus juris transferre potest quam ipse habet [Немо плус юрис трансфере потес Квам іпсе хабет] - ніхто не може передати більше прав, ніж має 49. Non bis in idem [нон біс ін ідем] - не можна стягувати двічі за одне і те ж 50. Non liquet [нон ліквет] - не ясно 51. Opinio juris [опінію юрис] - в якості правової норми; думку про юридичної обов'язковості 52. Persona (non) grata [Персон (нон) грата] - небажана особистість 53. Pacta non obligant nisi gentes inte quas inita [пакту нон облігант НІСД гентес інте ква ІНІТ] - договори не зобов'язують нікого, крім осіб, в них беруть участь 54. Pacta sunt servanda [пакту сун серванда] - договори повинні дотримуватися 55. Pacta tertis nec nocent nec prosunt [пакту тертіс НЕК ноцен НЕК просунь] - договори не шкодять і не сприяють третім особам 56. Par in parem imperium (jurisdictionem) non habet [пар ін Парем імперіум (юрісдікціонем) нон хабет] - рівний над рівним влади (юрисдикції) не має 57. Prima facie [прима фаці] - на перший погляд 58. Quasi [квазі] - нібито, нібито 59. Res judicata [рес Юдікат] - вирішена справа 60. Res nullius [рес нулліус] - річ, нікому не належить, безхазяйна річ 61. Responsa prudentium [респонса пруденціум] - думка вчених-юристів 62. Restitutio in integrum [рестітуціо ін інтегрум] - відновлення в колишніх правах, відновлення в колишньому стані 63. Ratione materiae [раціон Матер] - по матеріальним підставах 64. Ratione personae [раціон Персон] - зважаючи складу учасників 65. Ratione temporis [раціон темпорі] - унаслідок часу 66. Rebus sic stantibus [ребус сик стантібус] - при такому стані речей 67. Sensu stricto [Сенсит Стрикт] - буквально, у вузькому сенсі 68. Status quo [статус кво] - існуючий стан 69. Status quo ante [статус кво анте] - становище, яке існувало до певного моменту 70. Sub conditione [суб кондіціоне] - під умовою 71. Sui generis [суі генеріс] - в своєму роді; своєрідний 72. Tabula rasa [табула рази] - чиста дошка 73. Ultra fines mandati [ультра фінес мандати] - за межами повноважень 74. Ultra vires [ультра вірес] - з перевищенням повноважень 75. Veto [вцей] - вето, заборона --- --- * (1) Див: Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11 квітня 1980 / / Вісник ВАС. 1994. N 1. С. 64-88. * (2) Детальніше див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 294; Він же. Розвиток цивілістичної думки в СРСР. Л., 1978. Ч. 2. С. 87, виноска 55. * (3) Деякі автори пов'язують поділ договору купівлі-продажу на види або з двома ознаками (сторони і мета покупки), або з декількома (сторони, мета і об'єкт покупки, спосіб виконання договору). Див: Цивільне право Росії. Зобов'язальне право / під ред. О.Н. Садикова. М., 2004. С. 43 (автор глави - Н.І. Клейн). * (4) Див: Покровський І.А. Історія римського права. СПб., 1998. С. 425. * (5) Див: Мейер Д.І. Російське цивільне право. У 2 ч. М., 1997. Ч. 2. С. 225. * (6) Див: Покровський І.А. Указ. соч. С. 423-424. * (7) Див: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 133 (автор глави - І.Б. Новицький). * (8) Детальніше див: Рівний В.В. Договір купівлі-продажу (нарис теорії). Іркутськ, 2003. С. 59-79. * (9) "Зобов'язання, - вчив Гай, - виникають шляхом простого угоди між сторонами при купівлі-продажу, при наймі, товаристві, довіреності. Кажуть, що в цих випадках виникає зобов'язання в силу угоди сторін, тому що немає ніякої потреби нив словах, нив листі, але достатньо, щоб ті, які укладають юридичний акт, дійшли згоди "(Гай. Інституції. 3.135-136). "Контракт купівлі-продажу укладається простим вираженням волі договірних сторін, - зазначав Юлій Павло, - якщо річ ще не передано, то ми говоримо, що зобов'язання виникає в силу простої угоди, але це прийнято лише в зобов'язаннях, які мають певну назву, як то: при купівлі-продажу, наймання, дорученні "(D. 19.4.1.2). Договір купівлі-продажу не може бути реальним. Належність того чи іншого договору до категорії реальних визначає закон, пов'язуючи його укладення з двома стадіями: a) погодження всіх істотних умов (загальне для всякого договору) і б) передача майна (додаткова і специфічна для реальних договорів) (див. п. 2 ст . 433 ЦК). Сам законодавець не дає приводу говорити про реальність договору купівлі-продажу. Відомі судження про його реальність зазвичай пов'язують з випадками, коли моменти його вчинення та виконання збігаються. Але як вірно те, що моменти укладення та виконання даного договору можуть збігатися, справедливо й інше: у цих же випадках обидва моменти можуть відрізнятися один від одного (це залежить від угоди сторін і умов конкретного договору, інших факторів, у тому числі техніки торгівлі) . Саме тому нерідке збіг між вчиненням та виконанням договору - не привід для висновку про його реальності, а передача майна, хоча б і приурочена до укладення договору, - тільки можливе збіг, але не необхідна передумова (стадія) укладення такого договору. В іншому випадку реальними довелося б визнавати багато інших договори, від чого їх число помітно б зросла. Однак не можна забувати, що: a) реальна модель договору - не загальне правило, а виключення (із загального правила про консенсуальності), б) розподіл договорів на консенсуальні і реальні покоїться на історичній догмі і теоретичному вченні про необхідних і достатніх передумовах укладення договору, але не так на можливих варіантах його практичної реалізації. Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Консенсуальні і реальні договори у цивільному праві. М., 2004. С. 7 і сл. * (10) Мова йде саме про реєстрацію договору - юридичного факту, що породжує зобов'язання: крім нього тут також підлягає реєстрації перехід права власності (тобто речовий ефект угоди - див. ст. 551, 564 ЦК). Це формальна обставина забезпечує необхідний контраст між укладенням та виконанням договору купівлі-продажу, його обязательственной і речової складової. У той же час сама реєстрація угоди (договору) має двояке значення, а тому двоякі і наслідки її недотримання. За загальним правилом (якщо інше не встановлено законом) реєстрація договору - необхідна умова його укладення (див. п. 3 ст. 433 ЦК), а значить недотримання даної вимоги тягне неукладеним договору (див. п. 2 ст. 558, п. 3 ст. 560, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658 ЦК та ін.) Неукладеним договору слід мати на увазі і у всіх випадках, коли законодавець, встановлюючи обов'язковість його реєстрації, не визначає наслідки невиконання цієї вимоги (див., зокрема, п. 3 ст. 574, ст. 584, п. 2 ст. 609 ЦК). Однак в окремих випадках, які за змістом п. 3 ст. 433 ГК є винятками, реєстрація договору виступає умовою дійсності договору, а тому її недотримання тягне його нікчемність. Саме це - спеціальне - наслідок зазначається у п. 1 ст. 165 ЦК, а згадувані тут "випадки, встановлені законом" потребують особливої застереженні (див. п. 3, 4 ст. 339 ЦК). Висновок про конститутивний значенні реєстрації угоди як загальному правилі підтверджує і сукупний аналіз п. 2 і 3 ст. 165 ГК. Див: Рівний В.В. Договір купівлі-продажу (нарис теорії). С. 92-93. * (11) Детальніше див: Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 171-172. * (12) Див: Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., 2001. С. 92. * (13) Про оригінальність підстави договору енергопостачання див. нижче. * (14) У меншій мірі дане зауваження стосується покупця: перехід права від покупця до продавця на сплачувані як покупної ціни гроші забезпечується не за рахунок правомочностей покупця, а за рахунок родового характеру даного майна. * (15) Особливі вимоги містяться у спеціальному законодавстві. Так, при здійсненні одним з подружжя угоди за розпорядженням так званим общесовместним майном згода другого з подружжя передбачається, при цьому визнати таку угоду недійсною через відсутність згоди другого з подружжя можна тільки за його вимогою і лише довівши, що про цю обставину знала або свідомо повинна була знати інша сторона в угоді. Дане правило є загальним: для здійснення одним з подружжя угоди за розпорядженням общесовместной нерухомістю, а також всіх інших угод, що вимагають нотаріального посвідчення і (або) реєстрації, необхідно отримати нотаріальна згода другого з подружжя, в іншому випадку останній має право вимагати судового визнання угоди недійсною протягом року з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про її вчиненні (див. ст. 35 СК). * (16) Римське право не вимагало, щоб продавець обов'язково був власником відчужуваної речі. Пізніше, незважаючи на ідею абсолютної віндикації, договір купівлі-продажу чужих речей як чисто зобов'язальний акт не вважався недійсним, але припускав, що продавець брав на себе обов'язок придбати річ у власника і передати її покупцеві. При невиконанні продавцем цього обов'язку (так само як і при незабезпеченні покупцеві так званого спокійного володіння переданої річчю) останній мав право подати проти продавця позов. * (17) Див: У справі про перевірку конституційності положень п. 1 і 2 ст. 167 ГК РФ: постанову Конституційного Суду РФ від 21 квітня 2003 р. N 6-П / / СЗ РФ. 2003. N 17. Ст. 1657. Детальніше див: Рівний В.В. Сумлінність відповідача при віндикації цивільного законодавства / під ред. А.Г. Діденко. Алмати, 2005. Вип. 22. С. 161-191. * (18) Використовувані через дужку категорії "річ" і "товар" синонімами не є. По-перше, не всякі речі можуть задовольняти соціальні потреби та обмінюватися на ринку, а тому деякі речі за відсутністю у них якостей споживчої і мінової вартості не є товарами. По-друге, поняття товару не обмежується і не вичерпується колом речей (предметів матеріального світу), а охоплює й інші майнові блага, здатні одночасно задовольняти суспільні потреби і обмінюватися на ринку (енергія, інформація, майнові права та інші.). До того ж хоча речі - це предмети матеріального світу, аж ніяк не всякий предмет матеріального світу повинен розумітися як річ. Не випадково, що таки не отримав однозначного рішення питання про можливість віднесення до речей біоматеріалу (органів і тканин) людини (див.: Кузнєцової М.М. Особисті немайнові права громадян: поняття, здійснення, захист. М., 2000. С. 87 та ін.), того ж порядку питання про тварин (див.: Рівний В.В. Договір купівлі-продажу (нарис теорії). С. 103-106). І все ж оскільки договір купівлі-продажу опосередковує цивільний оборот, більш краща при характеристиці його предмета категорія "товар". Її, до речі, використовує і законодавець у більшості статей Цивільного кодексу. * (19) Див: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. М., 2004. С. 21, 100 (автор глави - В. П. Мозолин). * (20) Див: Федеральні закони від 22 квітня 1996 р. "Про ринок цінних паперів" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; від 5 березня 1999 р. "Про захист прав і законних інтересів інвесторів на ринку цінних паперів" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1999. N 10. Ст. 1163; від 10 грудня 2003 р. "Про валютне регулювання та валютний контроль" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4859; та ін * (21) СР: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 21-22 (автор глави - В. П. Мозолин); Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 11-14 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв). Детальніше про майнове право як предмет договору купівлі-продажу та існуючих на цей рахунок обмеженнях див.: Рівний В.В. Продаж майнових прав (звертаючись до правилом п. 4 ст. 454 ГК РФ) / / Правознавство. 2003. N 1. * (22) Ціна - істотна умова контракту emptio-venditio, вона повинна була бути певної або хоча б визначної, при цьому її визначність мала кордони. Так, ціна не могла бути поставлена в залежність від розсуду покупця (наприклад, сформульована як quanti velis або quanti aequum putaveris - тобто "скільки забажаєш" або "скільки визнаєш справедливим" - див D. 18.1.35.1). Однак допускалося визначати ціну за допомогою таких посилань, як "купую річ за ту ціну, за яку ти сам її придбав" і навіть "за ту суму, яка мається на касі (in arca)", нарешті, представники прокульянского напрямки визнавали можливим визначення ціни при допомоги ув'язнення третього компетентної особи (див. D. 18.1.7.1; Гай. Інституції. 3.140). * (23) Детальніше про передачу див.: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Консенсуальні і реальні договори у цивільному праві. С. 78-95 і сл. * (24) Поняття "випадкова загибель (пошкодження)" неоднозначно: одні автори вважають загибель випадкової, якщо вона наступила за відсутності будь-чиєї вини, інші - якщо вона сталася не з вини учасників договору (пор.: Цивільне право Росії. Ч. 2. Зобов'язальне право / під ред. О.Н. Садикова. М., 1997. С. 20 (автор глави - Т.В. Левшина); Коментар до Цивільного кодексу РФ, частини другої / під ред. О.Н. Садикова . М., 1999. С. 12 (автор коментаря - Н.І. Клейн). Під випадковою загибеллю (пошкодженням) речі слід розуміти її загибель (пошкодження), що настала за обставин, які не можна поставити в провину сторонам договору. Саме ризикує сторона договору - належний позивач з невизначеною перспективою задоволення вимоги до третьої особи, відповідальної за загибель (пошкодження) речі, або до страховика. Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. М., 2004. С. 109-110. * (25) Навряд чи вдало вирішено питання про перехід ризику щодо товару, проданого під час його перебування в дорозі (див. п. 2 ст. 459 ЦК). Продаж товару в дорозі означає, що товар вибув з володіння продавця і, ще не вступивши у володіння покупця, знаходиться у володінні перевізника, виконуючого свій обов'язок з договору перевезення (вантажу) на користь покупця (одержувача). Саме в таких умовах покупець (вантажоодержувач) відчужує даний товар за договором продажу товару, що знаходиться в дорозі (тобто за новим договором купівлі-продажу, в якому він виступає вже як продавець), іншому (новому) покупцю. І саме з цієї причини законодавець віддав перевагу за загальним правилом (якщо інше не передбачено цим договором або звичаями ділового обороту) покласти ризик на нового покупця вже в момент укладення договору (про продаж товару в дорозі). Однак таке вирішення питання: a) явно розходиться з загальним правилом про момент, коли продавець вважається який виконав обов'язок щодо передачі товару, а ризик - перейшов до покупця (див. ст. 458 і п. 1 ст. 459 ЦК); б) не враховує умов самого договору про продаж товару в дорозі. Тим часом в залежності від умов такого договору моментом виконання обов'язку продавця передати товар (і моментом переходу ризику) доцільно вважати: a) вручення товару покупцеві в обумовленому місці (якщо договір передбачає обов'язок з доставки товару - див. абз. 2 п. 1 ст. 458 ГК), б) переадресування вантажу із зміною вантажоодержувача (якщо договір не передбачає доставку товару). Покупець має право доводити, що незбереження товару виникла до його переадресування, і якщо це буде доведено, ризик має покладатися на продавця. Див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 117-118. * (26) Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 103-104, 115-116. * (27) "Ніхто не може вважатися продавшим таку річ, про власність на яку було вмовити, - вчив Лабеон, - щоб вона не перейшла до покупця: це або наймання, або контракт іншого роду" (D. 18.1.80.3). * (28) Русское законодавство не визначало моменту переходу права власності за договором. У ч. 2 ст. 66 ДК 1922 р. були імперативно закріплені консенсуальная система щодо речей індивідуально-визначених і система традиції щодо речей родових. Подальшому відмови від такого дуалізму сприяла його розгорнута критика, а в рамках пропозицій по універсалізації системи традиції одні автори наполягали на її винятковості (див.: Хаскельберг Б.Л. Перехід права власності за договором купівлі-продажу в радянському цивільному праві: автореф. Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1950. С. 18-23), інші - на її диспозитивності (див.: Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 139). Надалі система традиції витіснила консенсуальну систему і стала єдиною, але отримала при цьому диспозитивное закріплення (див. ч. 1 ст. 135 ЦК 1964 р., п. 1 ст. 223 ГК РФ). Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 83-108. * (29) Враховуючи, однак, безглуздість протиставлення один одному права (яке в абз. 1 п. 1 ст. 460 ГК передбачається існуючим і здатним до захисту) і домагання (яке згідно п. 2 ст. 460 ГК в послдствіі визнано правомірним, тобто засноване на суб'єктивному праві), de lege ferenda слід: a) об'єднати в рамках єдиного правила обтяження правами і домаганнями, відмовившись від п. 2 ст. 460 ГК, б) виходити з єдиного суб'єктивного підстави покладення на продавця даних санкцій (застосовувати їх незалежно від його вини) і єдиних підстав його звільнення від них (йдеться про знання покупця про обтяження товару, в тому числі його згоду прийняти товар з обтяженням, або повинність такого знання). * (30) При розірванні договору купівлі-продажу згідно з абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК покупець може вимагати від продавця також відшкодування збитків (див. ст. 15, 393 ЦК). Однак на відміну від обох санкцій абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК, є заходами захисту (покупця), відшкодування збитків - міра відповідальності, застосування якої підпорядковане правилам ст. 401 ГК. Замість санкцій абз. 2 п. 1 ст. 460 ГК покупець, посилаючись на оману або обман з боку продавця, може вдатися до позову про визнання договору купівлі-продажу недійсним та реституції (див. ст. 178, 179 ЦК). Однак у такому разі його право на відшкодування збитків обмежено відшкодуванням реального збитку, та й сам захист протікає вже за рамками гл. 30 ГК. * (31) В інших випадках позов про вилучення товару задоволенню не підлягає. Так, він не підлягає задоволенню, якщо: a) вимогу позбавлене правової підстави, б) мають місце умови, що обмежують віндикацію (див. ст. 302 ЦК); в) вилучення товару перешкодила Минулий позовна давність (див. п. 2 ст. 199 ЦК). У всіх цих випадках покупець збереже володіння товаром, але в першому він стає його власником, як правило, в момент передачі (див. ст. 223 ЦК), у другому - в момент накопичення всіх умов, що обмежують віндикацію, або державної реєстрації права власності (см. абз. 2 п. 2 ст. 223 ЦК), в третьому - в порядку ст. 234 ГК. * (32) Див: Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 34 (автор параграфа - І. В. Єлісєєв). * (33) Докладний аналіз ст. 460-462 ГК див.: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Обов'язок продавця - забезпечити юридичну чистоту відчужуваного майна і наслідки її невиконання / / Цивілістичний записки. М., 2002. Вип. 2. С. 73-103. * (34) Відмова покупця від усіх товарів або від неассортіментной їх здебільшого не вважається відмовою від виконання зобов'язання і не тягне розірвання договору. Див: п. 12 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 22 жовтня 1997 року N 18 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням положень Цивільного кодексу РФ про договір поставки" / / Вісник ВАС. 1998. N 3 (далі - постанова Пленуму від 22 жовтня 1997 р. N 18) ". * (35) Наслідки порушення продавцем умови про асортименті, як видно, встановлені законодавцем залежно від обсягу переданого неассортіментного товару, тобто від того, є порушення даної умови повним або частковим, а саме зобов'язання - невиконаним або виконаним неналежним чином (СР відповідно п. 1 і 2 ст. 468 ЦК). Однак навряд чи законодавець керувався цією обставиною, оскільки в такому випадку неможливо пояснити, чому при більш легкому порушенні договору покупець має набагато більше свободи дій, тоді як при більш серйозному - повинен всякий раз тільки відмовлятися від товару і від його оплати. Саме тому слід визнати, що правила п. 1 та п. 2 ст. 468 ЦК не підлягають протиставлення і повинні розглядатися в єдності; в свою чергу, наслідки, передбачені в п. 2 ст. 468 ГК, мають універсальний характер. * (36) Головні речі і приналежності (тобто сукупності елементів, пов'язаних між собою функціонально з субординаційними типом зв'язку і особливим режимом - див. ст. 135 ЦК) - один з чотирьох видів складних речей. Див: Аверченко М.М. Правовий режим складних речей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6-7, 9, 13, 14, 21. * (37) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 2. М., 2000. С. 35 (автор глави - В.В. Витрянский); Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 35-36 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв). Відомо також думка, що правило п. 2 ст. 482 ГК може застосовуватися, тільки якщо через нестачу тари (упаковки) неякісним виявився сам товар. Див: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 34-35 (автор глави - В.П. Мозолин). * (38) Кредиторські обов'язки - складовий елемент зв'язку між кредитором і боржником у зобов'язанні. На відміну від основних (дебіторських) обов'язків вони: a) належать кредитору і виконуються кредитором (а не боржником), б) позбавлені взаємності: кредитор несе кредиторську обов'язок перед боржником саме як кредитор, боржник ж не вправі вимагати від нього її виконання; в) є допомогою, яку кредитор надає боржникові, виконуючому основну обов'язок; г) мають факультативний характер, так як виконання боржником часто можливо і без надання кредитором цієї "допомоги"; д) невиконання кредиторської обов'язку позбавляє кредитора права застосувати до боржника санкції за порушення останнім договору, яке можна було б уникнути за умови виконання кредитором кредиторської обов'язки. Детальніше див: Райхер В.К. Правові питання договірної дисципліни в СРСР. Л., 1958; Рівний В.В. Принцип взаємного співробітництва сторін при виконанні зобов'язань у вітчизняному цивільному праві / / Правознавство. 2000. N 1. * (39) Враховуючи схожість між недоліками товару в ст. 483 ЦК та юридичними недоліками товару в ст. 460 ГК, правила п. 1 ст. 483 ГК можна застосовувати за аналогією закону і при відчуженні товару з юридичними вадами. Див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Обов'язок продавця - забезпечити юридичну чистоту відчужуваного майна і наслідки її невиконання. С. 92-93. * (40) Обидва правила п. 4 ст. 488 ГК, очевидно, потребують уточнення: покупець в усякому випадку повинен сплатити відсотки річних за день фактичної оплати товару або повернення неоплачених товарів (пор. з п. 4 ст. 487 ЦК). Беручи до уваги, що основна вимога продавця з повернення неоплачених товарів, яке він відповідно до п. 3 ст. 488 ГК може пред'явити до покупця, не виключає (і не припиняє) допущеного покупцем порушення грошового зобов'язання, таке уточнення забезпечить збалансованість санкцій, передбачених у п. 3 ст. 488 ГК. * (41) Див: Закон РФ від 7 лютого 1992 р. "Про захист прав споживачів" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. Див також: постанова Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7 "Про практику розгляду судами справ про захист прав споживачів" (з ізм. Та доп.) / / РГ. 1994. 26 лист. * (42) "При підготовці справи до судового розгляду і в процесі розгляду справи, - йдеться в п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7, - суду слід запропонувати позивачеві і відповідачу подати докази, необхідні для всебічного , повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин виниклої суперечки. У першу чергу повинні бути представлені і досліджені документи, що встановлюють характер взаємовідносин сторін, їх права та обов'язки ... " * (43) За участю на боці покупця некомерційної організації пропонують враховувати специфічний для роздрібної купівлі-продажу критерій публічності. Звідси угода, укладена в торговому залі, на загальних і рівних для всіх покупців підставах, в порядку черги тяжіє до роздрібної купівлі-продажу, а реалізація товару зі складу, в індивідуальному порядку (позачергово), при індивідуальному узгодженні з покупцем всіх умов і за безготівковий розрахунок має більше схожості з поставкою (див.: Цивільне право. В 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 44; автор параграфа - І.В. Єлісєєв). Сумнів викликає наступне: a) реалізація товару залежить від особливостей самого товару, можливостей конкретного продавця і техніки торгівлі, тому іноді не тільки організації, а й громадяни змушені купувати товар прямо на складі або, принаймні, "забирати" його зі складу; б) черга, завжди свідчить про хронічному (тимчасовому) перевищенні попиту над пропозицією на макро-(мікро-) рівні, можна уявити не тільки в торговому залі, а й у будь-якому іншому місці, в) незалежно від місця здійснення угоди розрахунки між юридичними особами та за участю громадян, пов'язані з їх підприємницькою діяльністю, провадяться в безготівковому порядку, при цьому готівкові розрахунки носять обмежений характер (див. п. 1 і 2 ст. 861 ЦК); г) незалежно від місця здійснення угоди і фігури покупця при наявній оплаті використання продавцем касового апарату за рядом винятків обов'язково (див.: Федеральний закон від 22 травня 2003 р. "Про застосування контрольно-касової техніки при здійсненні готівкових грошових розрахунків і (або) розрахунків з використанням платіжних карт" / / Відомості Верховної. 2003. N 21 . Ст. 1957). * (44) Особливості роздрібної торгівлі (часте збіг укладення та виконання договору, зв'язок його укладення з моментами видачі документів, що підтверджують оплату, або здійснення дій, необхідних для одержання товару з автомата, нарешті, вирішальне значення дій покупця при покупці методом самообслуговування) іноді тягнуть висновок про реальний характер договору роздрібної купівлі-продажу. Однак це не так. Згідно п. 2 ст. 433 ЦК для укладення реального договору крім узгодження "необхідна також передача майна", тому укладення реального договору покоїться на двох стадіях - узгодженні і передачі. Навпаки, в договорі роздрібної купівлі-продажу дії покупця (будь то оплата купівельної ціни, маніпуляції з автоматом або вибір товару методом самообслуговування) - завжди спосіб вираження волі на укладання договору, а значить, специфічне волевиявлення. Такі конклюдентні (від лат. Facta concludentia - виразні) дії слід розглядати не тільки (і не стільки) з фізичної, скільки з психологічної (юридичної) точки зору. Тому вони є не самостійною стадією в процесі укладання (реального) договору, а особливими способами акцепту публічної оферти і, таким чином, способом узгодження всіх істотних умов при укладанні (консенсуального) договору. Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Консенсуальні і реальні договори у цивільному праві. С. 105-118. * (45) Дане законодавство представлено: Цивільним кодексом; Законом про захист прав споживачів; іншими федеральними законами, в тому числі: від 2 січня 2000 р. "Про якість та безпеку харчових продуктів" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150; від 27 грудня 2002 р. "Про технічне регулювання" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140; від 13 березня 2006 р. "Про рекламу" / / Відомості Верховної. 2006. N 12. Ст. 1232; та ін; іншими нормативними правовими актами. Останні - головним чином акти Уряду РФ (хоча можуть існувати і у вигляді Указів Президента РФ). Уряд РФ має право видавати для споживача і продавця правила, обов'язкові при укладенні та виконанні договорів роздрібної купівлі-продажу, а також встановлювати правила організації діяльності з продажу товарів споживачам (див. п. 1, 2 ст. 10, п. 1 ст. 18, п. 2 ст. 20, ст. 26 та ін Закону про захист прав споживачів). Уряд РФ не має права доручати федеральним органам виконавчої влади приймати акти, що містять норми про захист прав споживачів (див. п. 3, 4 ст. 3 ЦК, ст. 1 Закону про захист прав споживачів). Загальновизнані принципи міжнародного права у сфері захисту прав споживачів, що є частиною правової системи РФ (див. ст. 7 ЦК, ст. 2 Закону про захист прав споживачів), містяться в резолюції Генеральної Асамблеї ООН від 9 квітня 1985 N 39/248 " Керівні принципи для захисту інтересів споживачів "(див.: Комерційний вісник. 1989. N 7-8) і в основному відображені в нормах Закону про захист прав споживачів (докладніше див: Коментар до Закону РФ" Про захист прав споживачів "(постатейний) / під ред. А.М. Ерделевского. М., 2002. С. 22-24, автор коментаря - М.Н. Кузнєцової). Аналіз розвитку в Російській Федерації споживчого законодавства див.: Рівний В.В. Розвиток в Російській Федерації законодавства про захист прав споживачів (питання історії, політики, права) / / Цивілістичний записки. М., Єкатеринбург, 2004. С. 250-276. * (46) Див: постанова Уряду РФ від 16 червня 1997 р. N 720 "Про затвердження Переліку товарів тривалого користування, в тому числі комплектуючих виробів (деталей, вузлів, агрегатів), які після закінчення певного періоду можуть становити небезпеку для життя, здоров'я споживача, заподіювати шкоди його майну або навколишньому середовищу і на які виробник зобов'язаний встановлювати термін служби, і Переліку товарів, які після закінчення терміну придатності вважаються непридатними для використання за призначенням "(з ізм. та доп.) / / СЗ РФ. 1997. N 25. Ст. 2942. * (47) Як бачимо, іншої думки дотримується Верховний Суд РФ (втім, порівнюючи між собою п. 9 і 14 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7, можливо, що в п. 9 мається на увазі угоду, укладену після настання обставин, які спричинили відповідальність, - див. п. 2 ст. 400 ЦК). * (48) Так, про товари, що не підлягають обміну або поверненню згідно ст. 502 ЦК та ст. 25 Закону про захист прав споживачів, см.: постанова Уряду РФ від 19 січня 1998 р. N 55 "Про затвердження Правил продажу окремих видів товарів, Переліку товарів тривалого користування, на які не поширюється вимога покупця про безоплатне надання йому на період ремонту або заміни аналогічного товару, та Переліку непродовольчих товарів неналежної якості, що не підлягають поверненню або обміну на аналогічний товар інших розміру, форми, габариту, фасону, забарвлення або комплектації "(в ред. від 15 грудня 2006 р.) / / СЗ РФ. 1998. N 4. Ст. 482. Про технічно складних товарах, заміна яких згідно п. 1 ст. 503 ЦК та п. 1 ст. 18 Закону про захист прав споживачів здійснюється тільки за наявності в них істотних недоліків, см.: постанова Уряду РФ від 13 травня 1997 р. N 575 "Про затвердження Переліку технічно складних товарів, щодо яких вимоги споживача про їх заміну підлягають задоволенню у разі виявлення в товарі істотних недоліків "/ / Відомості Верховної. 1997. N 20. Ст. 2303. У свою чергу, питання про те, чи є товар дорогим (див. також: п. 1 ст. 503 ЦК та п. 1 ст. 18 Закону про захист прав споживачів), ніяк не регулюється і вирішується судом з урахуванням конкретних обставин справи (см.: п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7). * (49) Див: постанова Уряду РФ від 23 квітня 1997 р. N 481 "Про затвердження Переліку товарів, інформація про яких повинна містити протипоказання для застосування при окремих видах захворювань" / / Відомості Верховної. 1997. N 17. Ст. 2020. * (50) Див: постанова Уряду РФ від 19 січня 1998 р. N 55. * (51) Оскільки в п. 1 ст. 1097 ЦК вказується, що, якщо терміни придатності або служби не встановлені, заподіяну шкоду підлягає відшкодуванню протягом 10 років з дня виробництва товару, то: a) відмінності між термінами придатності і служби при заподіянні шкоди (і виникненні деліктного зобов'язання) значення не мають; б) у тих випадках, коли дані терміни не встановлено, шкода відшкодовується протягом 10 років з дня виробництва товару. Однак згідно абз. 3 п. 3 ст. 14 Закону про захист прав споживачів відмінність між даними термінами існує і в деліктної сфері: a) 10-річний термін відшкодування шкоди застосовується, тільки якщо у товару відсутня термін служби (про термін придатності нічого не говориться), до того ж б) він обчислюється від дня передачі товару споживачеві (а не з дня виробництва товару), і тільки якщо цей день встановити неможливо - з дати виготовлення товару. Однозначну пріоритет у подібних випадках мають норми ЦК (див. п. 2 ст. 3). Проте залишимо ці та інші розбіжності на совісті розробників законів (які за кількістю внесених новацій часом забувають і про внутрішній згоді між законами, і про ясності норм не тільки для споживача, але і для фахівця), тим більше що судова практика, як видно, виходить саме з пріоритету ЦК (див.: п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7). * (52) З відповідачем-продавцем споживач має договірні відносини, тому його вимоги грунтуються на договорі (виняток становлять ті споживачі, які згідно з ч. 3 преамбули Закону про захист прав споживачів не були покупцями товару, але використовують даний товар, наприклад члени сім'ї покупця). З іншими відповідачами споживач не полягає у договірних відносинах, тому його вимоги грунтуються на прямому вказуванні закону і мають внедоговорную природу. * (53) Див: постанова Уряду РФ від 19 січня 1998 р. N 55. * (54) Див: постанова Уряду РФ від 19 січня 1998 р. N 55. * (55) "Під цілями, не пов'язаними з особовим використанням, - сказано в п. 5 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 22 жовтня 1997 р. N 18" Про деякі питання, пов'язані із застосуванням положень Цивільного кодексу РФ про договір поставки " (Вісник ВАС. 1998. N 3), - слід розуміти в тому числі придбання покупцем товарів для забезпечення його діяльності в якості організації або громадянина-підприємця (оргтехніка, офісні меблі, транспорт, матеріали для ремонту тощо), якщо ж зазначені товари купуються у продавця, що здійснює підприємницьку діяльність з продажу товарів у роздріб, відносини сторін регулюються нормами про роздрібну купівлю-продаж ". Однак: a) визнанням покупцем у договорі поставки всякого, хто забезпечує свою діяльність як організації, перешкоджають ті організації, некомерційні цілі діяльності яких є винятковими, в свою чергу, б) ознака роздрібного продавця сам по собі (і при відсутності ознаки роздрібного покупця) - недостатня умова для звернення до правил § 2 гл. 30 ГК. * (56) Одні автори вважають виробництво (закупівлю) товару постачальником характерною ознакою договору поставки (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 2. С. 102; автор глави - В. В. Витрянский), інші, навпаки, відзначають, що даному положенню ст. 506 ЦК не варто надавати великого значення, його слід тлумачити розширено (див.: Цивільне право. В 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 63; автор параграфа - І.В. Єлісєєв). * (57) Такі об'єкти стають нерухомістю в результаті акту їх державної реєстрації, яку здійснюють експлуатанти (а не заводи-виробники), до цього моменту вони - звичайний рухомий товар. Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 40-45. * (58) Див: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 57 (автор глави - В.П. Мозолин); Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 10, 16, 63-64, 80 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв); Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.Н. Садикова. С. 2 (автор параграфа - Б.М. Сейнароев). * (59) Одні автори, відстоюючи ідею спільності використовуються в різних сферах народного господарства форм договору купівлі-продажу та єдності їх правового регулювання, співвідносили договори купівлі-продажу і постачання як рід і вид і не надавали серйозного значення їх формальної автономії (див.: Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. М.; Л., 1948. С. 357-360; Шкундин З.І. Зобов'язання постачання товарів в радянському праві. М., 1948. С. 66-75). Інші, навпаки, воліли послідовне їх розмежування (див.: Окремі види зобов'язань / під ред. К.А. Граве, І.Б. Новицького. М., 1954. С. 16-29 (автор глави - Е.А. Флейшиц); Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Окремі види зобов'язань. Л., 1961. С. 31-36). * (60) У радянський період відносини з постачань регулювалися положеннями про поставки товарів народного споживання та продукції виробничо-технічного призначення (обидва затв. Постановою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 N 888 / / СП СРСР. Від. 1. 1988. N 24-25. Ст. 70), скасованими з 1 березня 1996 Сьогодні при розгляді спорів з договорів поставки слід звертатися до § 3 гл. 30 ГК, а за відсутності в ньому необхідних правил - до правил § 1 гл. 30 ГК, після чого - до загальних положень про договір, зобов'язання та угодах (див. п. 3 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 22 жовтня 1997 р. N 18). Водночас згідно з п. 4 цієї ж постанови Пленуму ВАС РФ суди можуть застосовувати правила зазначених положень про поставки за двох умов якщо: a) вони не суперечать імперативним нормам ЦК і б) договір (поставки) містить пряме посилання на конкретний пункт цих положень або з тексту договору очевидно намір сторін його застосовувати (при цьому відповідні правила визнаються погодженими сторонами умовами зобов'язання). Останнє вірно наполовину: якщо пряме посилання в договорі на правила положень і справді дозволяє вважати їх узгодженими умовами договору, то застосування правил на підставі одного лише наміри сторін в умовах відсутності прямого відсилання до них договору - це вже не узгоджене умова зобов'язання, а звичай . Звідси в першому випадку в наявності стало умовою договору правило скасованого акта, а в другому - звичай. Згідно п. 14 тієї ж постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ два інших відомих у минулому акту - Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю і за якістю (затв. соотв. Постановою Держарбітражу СРСР від 15 червня 1965 р . N П-6 (з ізм. та доп.) / / БНА. 1975. N 2) - можуть використовуватися для вирішення відповідних питань тільки у випадках, коли це передбачено договором. * (61) "Інкотермс" перевидавалися в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000 рр.. з метою їх адаптації в міжнародній торговельній практиці (див.: Публікація МТП N 560, 620, пров. Н.Г. Вілкової). Інкотермс 2000 містить 13 оригінальних термінів. Мінімальні обов'язки на продавця покладає термін EXW (Ex works): продавець вважається виконав свої обов'язки при наданні товару в розпорядження покупця на своєму заводі (фабриці, складі) без виконання митних формальностей, необхідних для вивезення товару, і без його навантаження на транспортний засіб (все витрати і ризики у зв'язку з прийняттям товару у продавця тут несе покупець). Відповідно до терміна FAS (Free alongside ship), використовуваному при морській (внутрішньої водної) перевезенні, продавець вважається виконав своє зобов'язання по постачанню, коли товар розміщений уздовж борту судна в погодженому порту відвантаження (з цього моменту всі витрати і ризики втрати (пошкодження) товару несе покупець). Відповідно до терміна CPT (Carriage paid to), використовуваному при перевезенні товару будь-яким (у тому числі змішаним) транспортом, продавець здійснює передачу товару перевізнику і оплачує вартість перевезення, необхідної для доставки товару до погодженого пункту призначення, у тому числі виконання вивізних митних формальностей (після передачі всі додаткові витрати і ризики несе покупець). У східних базисних умовах для забезпечення продавцем страхування ризику випадкової загибелі (ушкодження) товару на умовах мінімального покриття використовується термін CIP (Carriage and insurance paid to). Максимальні обов'язки на продавця покладає термін DDP (Delivered duty paid): продавець вважається виконав свої обов'язки з моменту надання покупцеві товару, очищеного від ввізних митних зборів і без розвантаження з перевізного засобу, що прибув в узгоджений пункт призначення. Продавець тут несе всі витрати і ризики, пов'язані з передачею товару, в тому числі оплату інших зборів (відповідальність за виконання митних формальностей, ризики, здатні виникнути в цей період, а також оплату митних зборів, податків та інших зборів), що справляються при ввезенні товару в країну призначення. * (62) Див: Федеральний закон від 31 березня 1999 р. "Про газопостачання в Російській Федерації" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667; постанова Уряду РФ від 5 грудня 1998 р. N 162 про затвердження Правил поставки газу в Російську Федерацію (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1998. N 6. Ст. 770 (далі - Закон про газопостачання, Правила постачання газу). * (63) Див також: Федеральний закон від 13 грудня 1994 "Про поставки продукції для федеральних державних потреб" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540. * (64) Див: Федеральний закон від 21 липня 2005 р. "Про розміщення замовлень на поставку товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 (далі - Закон про розміщення замовлень). Згідно п. 3 ст. 1 цього Закону особливості розміщення державного оборонного замовлення, замовлення на поставку матеріальних цінностей до державного резерву можуть встановлюватися іншими федеральними законами. Див: Федеральні закони від 27 грудня 1995 р. "Про державне оборонне замовлення" (див.: ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 6; від 29 грудня 1994 "Про державний матеріальний резерв" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 3. * (65) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 2. С. 127 (автор глави - В.В. Витрянский); Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 85 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв). * (66) Відомо також збірне поняття "сільськогосподарський товаровиробник" - фізична або юридична особа, яка здійснює виробництво сільгосппродукції, яка становить у вартісному вираженні більше 50% загального обсягу виробленої продукції, в тому числі рибальська артіль (колгосп), виробництво сільськогосподарської (рибної) продукції і обсяг вилову водних біоресурсів в якій становить у вартісному вираженні більше 70% загального обсягу виробленої продукції. Див: ст. 1 Федерального закону від 8 грудня 1995 р. "Про сільськогосподарську кооперацію" (з ізм. Та дод.) / / СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870. * (67) Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 61. * (68) Деякі автори пропонують віддати його на відкуп вищим судовим інстанціям, а при рішенні - мати на увазі відомі правила, що враховують економічну нерівність сторін (див.: Романець Ю.В. Указ. Соч. С. 289-291). Інші стверджують, що одна з особливостей контрактуемого товара в тому і полягає, що це завжди майбутній товар (див.: Коментар до цивільного кодексу РФ, частині другій (постатейний) / під ред. О.Н. Садикова. С. 110 (автор коментаря Н.І. Клейн); Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 71, 72 (автор глави - В.П. Мозолин); Цивільне право. В 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю. К. Толстого. Т. 2. С. 87 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв). На думку третіх, контрактуемим може бути як майбутній, так і існуючий на момент укладення договору товар (см .: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 2. С. 128 (автор глави - В.В. Витрянский). * (69) Одні автори допускають це (причому навіть незважаючи на тезу, що предмет контрактації - завжди майбутній товар; див.: Цивільне право. В 3 т. / під ред. A.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т . 2. С. 81 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв); інші - ні (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 2. С. 128 (автор глави - У . В. Витрянский); Цивільне право. Ч. 2 / під ред. B.П. Мозоліна. С. 73 (автор глави - В.П. Мозолин); Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.М . Садикова. С. 29 (автор параграфа - Б.М. Сейнароев). * (70) Подр. см.: Федеральний закон від 2 грудня 1994 "Про закупівлі та постачання сільськогосподарської продукції, сировини і продовольства для державних потреб" (з ізм. та доп.) / / СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3303. * (71) Див: Федеральний закон від 3 квітня 1996 р. "Про енергозбереження" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 15. Ст. 1551. * (72) Див: Федеральний закон від 21 жовтня 1995 р. "Про використання атомної енергії" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4552. * (73) Див: Федеральні закони від 26 березня 2003 р. "Про електроенергетику" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177 (далі - Закон про електроенергетику); від 14 квітня 1995 р. "Про державне регулювання тарифів на електричну та теплову енергію в Російській Федерації" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1995. N 16. Ст. 1316; та ін * (74) На думку одних авторів, предмет договору енергопостачання-не тільки енергія, а й енергоносії - речовини (газ, вода певної температури тощо), здатні при використанні виділяти теплову або іншу енергію (див.: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 79; автор глави - В.П. Мозолин), на думку інших - тільки електрична чи теплова енергія (хоча ті ж правила постачання газу - не що інше, як деталізація правил про енергопостачання) (див.: Цивільне право. В 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 329-330, 359; автор глави - В.В. Витрянский). * (75) Мережевий принцип використовується і в сфері надання послуг. Система залізничних шляхів, що забезпечує послуги з перевезення, суть - мережу; подібні зауваження можна зробити на адресу телефонного та радіозв'язку, Інтернету, кабельного телебачення. Відомо, наприклад, поняття інформаційно-телекомунікаційної мережі - тобто технологічної системи, призначеної для передачі по лініях зв'язку інформації, доступ до якої здійснюється з використанням засобів обчислювальної техніки (див. ст. 2, 15 Федерального закону від 27 липня 2006 р. "Про інформацію, інформаційні технології і про захист інформації" / / СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448; див. також: Закон м. Москви від 28 січня 1998 р. "Про кабельному телебаченні в м. Москві" (з ізм. та доп.) / / Відомості Московської думи. 1998. N 5. С. 17). Мережевий принцип застосовується і для забезпечення процесів, прямо протилежних постачання (приміром, скидання стічних вод в систему комунальної каналізації). Дивно, але згідно п. 11 Правил користування системами комунального водопостачання та каналізації в Російській Федерації (СЗ РФ. 1999. N 8. Ст. 1028) відпустку (одержання) питної води і (або) прийом (скидання) стічних вод грунтується саме на заключаемом абонентом (замовником) з організацією водопровідно-каналізаційного господарства договорі енергопостачання. * (76) Для порівняння: газопровідна мережу, використовувана в рамках договорів роздрібної купівлі-продажу (якщо газ використовується для особистого, сімейного, домашнього чи іншого використання, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю) або поставки (якщо газ використовується у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім та іншим подібним використанням), складається з перебувають у власності (законному володінні) газотранспортних організацій: a) магістральних газопроводів; б) відводів газопроводів; в) компресорних станцій; г) інших виробничих об'єктів. Система газопроводів, що з'єднує виробника і споживачів газу, утворює газотранспортну систему. У Російській Федерації існують: Єдина система газопостачання та регіональні системи газопостачання, а також регіональні газорозподільні системи. Всі системи газопостачання - майновий виробничий комплекс, що складається з технологічно, організаційно та економічно взаємопов'язаних і централізовано керованих виробничих та інших об'єктів, призначених для видобутку, транспортування, зберігання, постачання газу, при цьому Єдина (і неподільна) система газопостачання - основна система газопостачання в Російській Федерації, а регіональні системи газопостачання - основні системи газопостачання територій відповідних суб'єктів РФ. Кожна така система перебуває у власності спеціальних організацій. У свою чергу, регіональні газорозподільні системи - майновий виробничий комплекс, що складається з організаційно і економічно взаємопов'язаних об'єктів, призначених для транспортування і подачі газу безпосередньо його споживачам на відповідній території Російської Федерації. Даний комплекс не залежить від Єдиної і регіональних систем газопостачання і знаходиться у власності спеціалізованих організацій, що здійснюють експлуатацію та розвиток на відповідних територіях мереж газопостачання та їх об'єктів, а також надають послуги, пов'язані з подачею газу споживачам і їх обслуговуванням. Таким чином, федеральна система газопостачання представлена різними організаціями: a) власником Єдиної системи газопостачання; б) власниками регіональних систем газопостачання; в) власниками газорозподільних систем; г) здійснюють виробництво та постачання газу незалежними організаціями (незалежними від власників систем газопостачання та газорозподілу) (см . ст. 2, 5-7, 14 Закону про газопостачання). * (77) Для порівняння: на газовому ринку беруть участь: a) продавці газу (газопостачальні організації) - власники газу або уповноважені ними особи, які здійснюють мережеве постачання газом покупців, і б) покупці (споживачі) газу (абоненти і субабоненти газопостачальної організації) - юридичні або фізичні особи, які набувають газ як паливо або сировини. Мережевих продавців і покупців пов'язують газотранспортні організації - власники (законні власники) магістральних газопроводів і відводів газопроводів, компресорних станцій та інших виробничих об'єктів, що здійснюють транспортування газу від продавців до покупців. Відповідно відносини з мережевого постачанню газом опосередковують два договори: купівлі-продажу (роздрібної чи поставки, у тому числі для громадських потреб; § 2-4 гл. 30 ЦК) та про надання послуг з транспортування газу від постачальника до споживача (див. ст. 18, 25 Закону про газопостачання, Правила постачання газу). * (78) Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другої / під ред. В.П. Мозоліна, М.Н. Малєїн. М., 2006. С. 125 (автор коментаря - В.П. Мозолин). * (79) Див: Цивільне право. У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 92, виноска 3 (автор параграфа - І.В. Єлісєєв). * (80) Відомо навряд чи засноване на законі думка, що сфера дії договору енергопостачання на роздрібних ринках обмежена випадками, коли мережі або енергоустройство (енергоустановки) споживача безпосередньо приєднані до мереж енергозбутової організації (див.: Цивільне право. В 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 358; автор глави - В.В. Витрянский). Звідси випливає, що: a) для кваліфікації договору купівлі-продажу електроенергії як договору енергопостачання надолужити всякий раз, крім інших, дослідити питання приналежності мережі і наявності між сторонами прямої мережевої зв'язку; б) передача продавцем енергії по чужих мереж (що належить мережевим організаціям) у всякому разі перешкоджає кваліфікації договору купівлі-продажу енергії як договору енергопостачання. * (81) "У тих випадках, - сказано в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. N 7, - коли окремі види цивільно-правових відносин за участю споживачів крім норм Цивільного кодексу регулюються також спеціальними законами Російської Федерації (у тому числі договором енергопостачання), то до відносин, що випливають з таких договорів, Закон про захист прав споживачів може застосовуватися в частині, що не суперечить ЦК та спеціальним законом ". * (82) Детальніше про це ознаці див.: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 36-46. * (83) Див: Федеральні закони від 24 липня 2007 р. "Про державний кадастр нерухомості" / / РГ. 2007. 1 серпня.; Від 21 липня 1997 р. "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" / / Відомості Верховної. 1997. N 30. Ст. 3594 (далі - Закон про кадастр нерухомості, Закон про реєстрацію). * (84) "Обов'язковій державній реєстрації, - сказано в п. 2 ст. 4 Закону про реєстрацію, - підлягають права на нерухоме майно, правовстановлюючі документи на яке оформлені після введення в дію цього Закону". "Права на нерухоме майно, що виникли до моменту набрання чинності цього Закону, - йдеться далі в п. 1 ст. 6, - зізнаються юридично дійсними за відсутності їх державної реєстрації, введеної справжнім Федеральним законом. Державна реєстрація таких прав проводиться за бажанням їхніх володарів ". Інший приклад - об'єкт незавершеного будівництва. Взагалі кажучи, реєстрації підлягають права на будівлю, споруду та іншу знову створювану нерухомість (див. ст. 219 ЦК та п. 1 ст. 25 Закону про реєстрацію), однак у реєстрації права на незавершене будівництвом будівля, споруда, іншу нерухомість (див. п. 2 ст. 25 Закону про реєстрацію) навряд чи є необхідність до тих пір, поки відповідний незавершений будівництвом об'єкт нерухомості не змінює власника (не відчужується). * (85) Див: Положення про Федеральної реєстраційної служби, затверджене Указом Президента РФ від 13 жовтня 2004 р. "Питання Федеральної реєстраційної служби" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4110. * (86) Детальніше див: наказ Мін'юсту Росії від 4 березня 2005 р. N 16 "Про затвердження Правил внесення записів про права на підприємство як майновий комплекс та угод з ним до Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним і взаємодії між Федеральною реєстраційною службою та її територіальними органами "/ / РГ. 2005. 22 березня. * (87) Див: Федеральний закон від 20 серпня 1993 р. "Про космічну діяльність" (з ізм. Та доп.) / / РГ. 1993. 10 червня. * (88) Див також: Федеральний закон від 24 липня 2002 р. "Про обіг земель сільськогосподарського призначення" (із змінами. Та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018. * (89) Отже, право щодо земельної ділянки, що передається продавцем знаходиться на ньому об'єкта нерухомості покупцю, тепер визначається тільки законом і відповідно не може бути предметом угоди сторін (СР сучасну редакцію ст. 552 ЦК, а також ст. 273 ГК з попередньої). В іншій ситуації, коли продавець тепер уже земельної ділянки відчужує його без знаходиться на ньому будівлі, споруди та іншого об'єкта нерухомості, він зберігає за собою право користування відповідною земельною ділянкою (див. скасовану ст. 553 ГК, ср сучасну редакцію ст. 271 ГК з попередньої). * (90) Термінологічна різниця між державною реєстрацією переходу права і державною реєстрацією права (на нерухомість) - не привід для їх протиставлення. Державна реєстрація переходу права свідчить про производности набуття права та про особливості самого виниклого таким чином права, державна реєстрація права - про наявність права як такого безвідносно до особливостей його виникнення. * (91) Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 189-192. * (92) Див: Цивільне право. У 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 372-374 (автор глави - В.С. Ем). Теза про неуправомоченности продавця на повторний продаж раз вже проданого і переданого покупцеві об'єкта нерухомості сформульований у п. 14 постанови Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 25 лютого 1998 р. "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" (Вісник ВАС. 1998. N 10). * (93) Детальніше див: Хаскельберг Б. Л., Рівний В. В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. С. 195-203. * (94) Див відповідно: Федеральні закони від 21 грудня 2001 р. "Про приватизацію державного та муніципального майна" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; від 26 жовтня 2002 р. "Про неспроможність (банкрутство)" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. * (95) Див: Цивільне право. У 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. Т. 3. С. 403 (автор глави - В.С. Ем). * (96) Виходячи de lege lata з нетотожності понять "Висновок" ("неукладеним") договору і його "дійсність" ("недійсність"), нелогічність такого підходу очевидна: виходить, що договір може бути вже дійсним, ще не будучи ув'язненим. Оскільки обговорення питання дійсності або недійсності договору (у тому числі його частини) можливе тільки після його укладення (вчинення), але ніяк не інакше, de lege ferenda залишається одне з двох - ревізія окремих правил ГК (відмова від п. 2 ст. 560 ЦК) або всієї концепції дійсності і недійсності угод (гл. 9 ГК) та укладення договору (гл. 28 ЦК). * (97) "Походження купівлі-продажу, - зустрічаємо у Павла, - корениться в мене. Був такий час, коли не було грошей, коли не називали одне товаром, інше - ціною, а кожен, залежно від потреб моменту і від характеру речей, обмінював непотрібне на те, що потрібно: адже нерідко буває так, що предмету, який для одного є зайвим, іншому не вистачає. Але так як не завжди і не легко збігалося так, щоб у тебе було те, що потрібно мені, а я в свою чергу мав те, що хочеш отримати ти, то був обраний предмет, який отримав публічну постійну оцінку; допомогою передачі його в рівній кількості усували труднощі безпосереднього обміну. Цьому предмету [мірила цінностей] була додана публічна форма, і він придбав поширення і значення не так по своїй сутності, скільки за кількістю, причому перестали називати товаром [mercs] те, що дає і та і інша сторона, а один з предметів стали називати ціною [pretium] "(D. 18.1.1. pr.). * (98) Див: Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з договором міни: інформаційний лист Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 24 вересня 2002 р. N 69 / / Вісник ВАС РФ. 2003. N 1 (далі - Огляд практики за договором міни). * (99) У літературі немає єдності думок щодо можливості майнових прав бути предметом договору міни. Одні автори не вважають це можливим (див.: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. С. 99; автор глави - В.П. Мозолин), а ті, які вважають, розходяться в межах допущення і прикладах (пор.: Цивільне право: У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 130; автор параграфа - І.В. Єлісєєв; Цивільне право: У 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. Т. 3. М., 2006. С. 409-410; автори параграфа - Е.А. Суханов, П.А. Панкратов). Арбітражна практика виходить з того, що договір, за яким товар обмінюється на поступку права вимоги майна від третьої особи, не може розглядатися як договір міни. Було, зокрема, зазначено, що майнове право як об'єкт цивільних прав має особливості і в сенсі ГК товаром не є. Стаття 454 ЦК, що дозволяє застосовувати до випадків продажу майнових прав загальні положення про купівлю-продаж, не поширюється автоматично на ті випадки, коли предметом договору міни є майнові права. Поступка права вимоги не може бути предметом договору міни, оскільки: a) в цьому випадку неможливий перехід права власності, як того вимагає договір міни; б) не може бути дотримано умову договору міни про передачу одного товару в обмін на інший (див. п. 1 ст. 567 ЦК); в) сторона, що передала право вимоги, відповідає тільки за його дійсність, але не за його виконання боржником (див. ст. 390 ЦК). Звідси був зроблений висновок на користь змішаного договору (див. п. 3 Огляду практики за договором міни). * (100) Див: Цивільне право: У 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 130, виноска 3 (автор параграфа - І. В. Єлісєєв). * (101) Див: Бєлов В.А. Цивільне право: Загальна та Особлива частини. М., 2003. С. 204. * (102) Див: Федеральний закон від 8 грудня 2003 р. "Про основи державного регулювання зовнішньоторговельної діяльності" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2003. N 50. Ст. 4850. * (103) Див: Коментар до Цивільного кодексу РФ, частини другої / під ред. В.П. Мозоліна, М.Н. Малєїн. С. 153 (автор коментаря - В.П. Мозолин). * (104) Абзац 1 п. 1 ст. 572 ГК визнає допустимої передачу дарувальником обдаровуваному вимоги "до себе". Однак жодному з розробників Цивільного кодексу поки що не вдалося привести приклад передачі такої вимоги. А.Л. Маковський вважає, що в цьому випадку "мова йде не стільки про" передачу "вже існуючого права, скільки про його встановлення" (Маковський А.Л. Дарування (гл. 32) / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст, коментарі , алфавітно-предметний покажчик. М., 1996. С. 303). Але при такому тлумаченні містяться в абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК слова "до себе", а отже, й виправдані тільки в якості протиставлені їм слова "або до третьої особи" виявляються абсолютно зайвими, оскільки "встановлення вимоги" як вид жавного надання вже охоплюється тією частиною тексту абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК, де говориться, що "дарувальник ... зобов'язується передати ... одаряемому ... річ у власність або майнове право (вимога) ... або ... звільнити [обдаровуваного] ..." від майнової обов'язки ". * (105) Див: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1986. Bd. 2. Halbbd. 1. S. 197. * (106) Див: Маковський А.Л. Указ. соч. С. 303. * (107) Див: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen burgerlichen Rechts. Munchen und Leipzig, 1918. Bd. 2. Halfte 2. S. 156-157 mit Anm. 21; Siber H. Schuldrecht. Leipzig, 1931. S. 250; Bucher E. Obligationenrecht. Besonderer Teil. 3 Aufl. Zurich, 1988. S. 148; Esser J., Weyers H.-L. Schuldrecht: ein Lehrbuch. 8 Aufl. Heidelberg, 1998. Bd. 2. Teilbd. 1. S. 121. * (108) Див: Tuhr A. Op. cit. S. 161. * (109) Див: Larenz K. Op. cit. S. 198. * (110) Див: Tuhr A. Op. cit. S. 74; Stadler A. Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion: eine rechtsvergleichende Studie zum abstrakten und kausalen Gestaltung rechtsgeschaftlicher Zuwendungen anhand des deutschen, schweizerischen, osterreichischen, franzosischen und US-amerikanischen Rechts. Tu bingen, 1996. S. 11. * (111) Див, напр.: Heck Ph. Grundri Я des Schuldrechts. Tubingen, 1929. S. 246, 295; Schramm T. Die Rechtsnatur der Handschenkung / / Monatsschrift fur deutsches Recht. 1962. S. 961-963; Vogt N. P.Kommentar zu Art. 239 und 242 / / Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Obligationenrecht?. Art. 1-529 OR. Herausgeber H. Honsell, N.P. Vogt, W. Wiegand. 2 Aufl. Basel und Frankfurt a. M., 1996. S. 1374, 1389; Brox H. Besonderes Schuldrecht. 22 Aufl. Munchen, 1997. S. 82. * (112) Див: Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhaltnisse. 15 Aufl. Tu bingen, 1958. S. 487; Larenz K. Op. cit. S. 200. * (113) Див: Savigny F. C.System des heutigen rцmischen Rechts. Berlin, 1841. Bd. 4. S. 119; Tuhr A. Op. cit. S. 157, 161; ders. Bemerkungen zur Schenkungslehre des schweizerischen Obligationenrechts / / Schweizerische Juristen-Zeutung. 1921/1922. S. 203. Anm. 8; Larenz K. Op. cit. S. 201. * (114) Дарування з майна малолітньої або громадянина, визнаного недієздатним, які законний представник робить від власного імені, слід розглядати як розпорядження неуправомоченного; такі дарування, якщо їх предметом виступають гроші або цінні папери на пред'явника, можуть бути дійсними згідно п. 3 ст . 302 ГК. * (115) Стало бути, придбану за такою угодою річ не можна виндицировать, а можна тільки витребувати шляхом кондікціі. * (116) Див: Крашенинников Е.А. Правова природа прощення боргу / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2001. Вип. 8. С. 51-52. * (117) Див: Крашенинников Є. А. Фактичний склад угоди / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2004. Вип. 11. С. 9. * (118) Правове наслідок реального дарування визначається природою угоди, через яку здійснюється надання: реальне дарування, що складається в передачі речі у власність, тягне перехід права власності на річ від дарувальника до обдаровуваного; реальне дарування, яке полягає в прощенні боргу, тягне припинення належить дарувальнику вимоги і кореспондуючий йому обов'язки обдаровуваного і т.д. * (119) См: Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 487. * (120) У ст. 1106 ЦК домагання, опосредующее зворотний перехід вимоги, неточно іменується "правом вимагати відновлення колишнього положення". Див: Крашенинников Е.А. Основні питання уступки вимоги / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 1999. Вип. 6. С. 9-10. * (121) Див: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1925. Halbbd. 2. S. 719. * (122) Див: Крашенинников Є. А. Основні питання уступки вимоги. С. 9. * (123) Див: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Munchen, 1987. Bd. 1. S. 269; Gernhuber J. Die Erfllung und ihre Surrogate sowie das Erluschen der Schuldverhaltnisse aus anderen Grunden. 2 Aufl. Tubingen, 1994. S. 373; Schwenzer I. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Bern, 1998. S. 416; Павлов А. А. Прощення боргу / / Збірник статей до 55-річчя Є. А. Крашеніннікова. Ярославль, 2006. С. 115. * (124) Див: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1924. Halbbd. 1. S. 388; Larenz K., Canaris C.-W. Lehrbuch des Schuldrechts. 13 Aufl. Munchen, 1994. Bd. 2. Halbbd. 2. S. 255; Gernhuber J. Op. cit. S. 373; Medicus D. Schuldrecht I. Allgemeiner Teil: ein Studienbuch. 10 Aufl. Munchen, 1998. S. 138. * (125) Див: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Halbbd. 1. S. 388. Anm. 4. * (126) Див: Крашенинников Е.А. Правова природа прощення боргу. С. 53. * (127) Див: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. 2. Halbbd. 1. S. 209; Bucher E. Op. cit. S. 154. * (128) На запобігання такій ситуації направлено вимогу про державну реєстрацію договору ренти, що передбачає відчуження нерухомого майна. * (129) Див, напр.: Хохлов С.А. Рента і довічне утримання з утриманням / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / під ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 320. * (130) Див: Синайський В.І. Російське цивільне право. М., 2002 (Серія "Класика російської цивілістики"). С. 396; Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Частина третя. Договори і зобов'язання. М., 2003 (Класика російської цивілістики). С. 344. Таке ж розуміння поширене і в зарубіжних правопорядках. Див: Цивільне право капіталістичних держав / під ред. Е.А. Васильєва. М., 1993. С. 335. * (131) Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 350. * (132) Детальніше див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга друга. Договори про передачу майна. М., 2000. С. 380-383 (автор глави - В.В. Витрянский). * (133) Див там же. С. 390-408. * (134) Див там же. С. 408-436. Див також: Основи законодавства Союзу РСР і союзних республік про оренду від 23 листопада 1989 / / Відомості СРСР. 1989. N 25. Ст. 481 (з ізм. Та доп.). В даний час втратили чинність. * (135) Детальніше про вплив моменту безплатності в договорах, спрямованих на надання речі в користування, см.: Сімолін А.А. Відплатність, безплатність, змішані договори й інші теоретичні проблеми цивільного права. М., 2005 (Класика російської цивілістики). С. 238-305. * (136) Тому поступка права оренди можлива тільки з одночасним перекладом боргу (обов'язків орендаря), тобто в порядку перенайма, який допускається лише за згодою орендодавця відповідно до п. 2 ст. 615 ЦК (п. 16 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 11 січня 2002 р. N 66 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою" / / Вісник ВАС. 2002. N 3; далі - Огляд про оренду). * (137) Див також: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 442 (автор глави - В.В. Витрянский). * (138) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 441-442 (автор глави - В.В. Витрянский); Цивільне право: підручник: У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 167 (автор глави - А.А. Іванов). * (139) Наприклад, в ст. 634, 644, 661 ЦК встановлено інший розподіл обов'язків по ремонту орендованого майна, ніж у загальній ст. 616 ГК. * (140) Одним з прикладів таких "компромісних" рішень є інформаційний лист Президії ВАС РФ від 1 червня 2000 р. N 53 "Про державну реєстрацію договорів оренди нежитлових приміщень" (Вісник ВАС. 2000. N 7), яким цілком виправдано з точки зору доцільності, але небездоганно з точки зору юридичної логіки зроблено розширювальне тлумачення п. 2 ст. 651 ГК. * (141) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 273 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (142) СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805. * (143) СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823. * (144) СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2512. * (145) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. * (146) СЗ РФ. 1998. N 44. Ст. 5394. * (147) Саме такий акцент у співвідношенні зазначених правомочностей підкреслювався в дореволюційній цивілістиці. Див: Закони цивільні з роз'ясненнями Урядового сенату і коментарями російських юристів / сост. І.М. Тютрюмов. Книга четверта. М., 2004. (Серія "Класика російської цивілістики"). С. 256 (далі - Закони цивільні ... / упоряд. І.М. Тютрюмов); Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 359. * (148) Див: Шапкина Г. Договір оренди / / Господарство право. 2003. N 7; Цивільне право: у 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., Перераб. і доп. М., 2005 (автор глави - В.С. Ем). С. 455. * (149) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 228 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (150) Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2004 (автор коментаря до ст. 606 ЦК - Е.Н. Васильєва). * (151) "Взагалі передбачається, що майно віддається в таке користування, яке йому властиво за його призначенням і з властивості найму", - зазначав К. П. Побєдоносцев (Побєдоносцев К.П. Указ. Соч. С. 361). * (152) Див: Яргіної Е.А. Порівняльно-правовий аналіз договору ренти та договору оренди / / Нотаріус. 2003. N 2. * (153) Див: Шапкина Г. Указ. соч. * (154) Хоча, наприклад, в дореволюційному законодавстві така норма була / / див.: Закони цивільні ... / Сост. І.М. Тютрюмов. С. 260. * (155) Див: Закони цивільні ... / Сост. І.М. Тютрюмов. С. 257. * (156) Сучасний законодавець справедливо відмовився від загальної кваліфікації невикористання орендованого майна як порушення договору оренди. Подібна кваліфікація мала місце в дореволюційному цивільному праві: у всіх випадках наймач, навіть продовжує акуратно вносити найману плату, міг бути визнаний таким, що порушив покладене на нього зобов'язання (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 405-406 ; автор глави - В.В. Витрянский). * (157) Свідченням цьому є хоча б та обставина, що юридична природа орендних прав по-різному оцінюється в окремих розділах цього підручника. * (158) Детальніше див: Рибалов А.О. Володіння орендаря та зберігача / / Арбітражні спори. 2005. N 2. * (159) Див, напр.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. Серія "Класика російської цивілістики". С. 233-234; Витрянский В.В. Договір оренди / / Закон. 2000. N 11. С. 14-26; Цивільне право. У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., Перераб. і доп. М., 2005. С. 461 (автор глави - В.С. Ем). * (160) Див, напр.: Левенсон Д. Договір оренди транспортних засобів: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 1968; Ахметьянова З.А. Правова природа орендних відносин / / Юрист. 2006. N 2. * (161) Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. М., 2001. С. 276-277 (автор глави - М.І. Брагінський); Єфімова Л.Г. Про співвідношення речових та зобов'язальних прав / / Держава і право. 1998. N 10. С. 35-44; Шапкина Г. Указ. соч. * (162) Див також: Скловський К.І. Цивільний суперечка: практична цивилистика. М., 2002. С. 226-230; Тарасенко Ю.А. Про вибір способу захисту прав орендаря / / Вісник ВАС. 2005. N 5. * (163) Див: Закони цивільні ... / Сост. І.М. Тютрюмов. С. 254; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391-392 (автор глави - В.В. Витрянский). * (164) Див: постанови Уряду РФ від 8 квітня 2004 р. "Питання Федерального агентства з управління федеральним майном" (СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1492.); Від 27 листопада 2004 р. "Про Федеральному агентстві з управління федеральним майном "(СЗ РФ. 2004. N 49. Ст. 4897). Див також: Сафаралієва Г. Регулювання договору оренди публічного майна в російському законодавстві / / Журнал російського права. 2002. N 2; Терновцев А.В. Держава як суб'єкт цивільно-правових правовідносин при укладенні та виконанні договору оренди федерального майна / / Спорт: економіка, право, управління. 2006. N 4. * (165) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822. * (166) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746. * (167) Див: п. 9 постанови Пленуму ВАСРФот 25 лютого 1998 N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" (Вісник ВАС. 1998. N 10). * (168) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626. Даний закон, з урахуванням супроводжували йому поправок до Цивільного кодексу РФ, досить чітко врегулював спірні питання розпорядження майном установ, що піднімалися до цього в літературі. Див, напр.: Мітюріч Д. Оренда за військовим зборами / / Бізнес-адвокат. 2002. N 22; Погоничів М. Установа - орендодавець / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 46. * (169) Про зловживання у сфері здачі установами майна в оренду на прикладі військових частин докладніше див: Шаповалов А.В., Тарасов А.А. Деякі питання кваліфікації злочинів у сфері фінансово-господарської діяльності військових частин, пов'язаних з незаконною здачею в оренду нерухомого майна / / Право в Збройних Силах. 2005. N 2. * (170) Див: Катунін Д. Доля договору оренди / / Бізнес-адвокат. 2005. N 17; Карасьова Ю. Огляд практики розгляду федеральними арбітражними судами округів спорів, що виникають з договорів оренди (за I квартал 2005 р.). * (171) Укладення договору оренди при порушенні вимог про ліцензування може стати підставою для визнання його недійсним (ст. 173 ЦК). * (172) Іншу думку, висловлену в літературі (Вайпан В.А., Любимов А.П. Розірвання договору оренди з ініціативи орендодавця / / Право і економіка. 2001. N 12), видається не заснованим на буквальному тлумаченні ст. 617 ГК. * (173) Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 361. * (174) Цікаво, що в дореволюційній літературі і проект Цивільного уложення передбачалося більш "м'яке" наслідок порушення правила про обов'язкове узгодження перенайма з орендодавцем: "У разі відсутності сього згоди, така поступка прав розглядається як піднайом" (Закони цивільні ... / сост. І.М. Тютрюмов. С. 297-298). На думку сучасних дослідників, така норма видається все ж в деякій мірі насильством над волею сторін, тому більш логічно визнавати договір перенайма недійсним (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 404; автор глави - В. В. Витрянский). * (175) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 413 (автор глави - В.В. Витрянский). * (176) Див: Сімолін А.А. Відплатність, безплатність, змішані договори й інші теоретичні проблеми цивільного права. М., 2005 (Серія "Класика російської цивілістики"). С. 274-275; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 153. Аналогічне правило містилося і в ст. 168 ЦК РРФСР 1922 р., але в ст. 287 ЦК РРФСР 1964 р. воно не збереглося. * (177) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 252 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (178) Іноді зустрічається в літературі думку про те, що передача права оренди до статутного капіталу господарського товариства повинна відбуватися за правилами, встановленими гл. 24 ГК для зміни осіб у зобов'язанні (див., напр.: Тарасенко Ю. Зміст права оренди при внесенні його до статутного капіталу господарського товариства / / Корпоративний юрист. 2005. N 3), суперечить ст. 615 ЦК, оскільки всі обов'язки, що випливають з договору оренди, зберігаються за орендарем (учасником). * (179) Детальніше див: Орлова М. Іпотека (застава) права оренди / / Відомості Верховної Ради. 1999. N 5; Чумак Д. Умови та порядок примусової реалізації права оренди у виконавчому провадженні / / Право і економіка. 2003. N 4. * (180) Не вдаючись у дискусію про поняття предмета цивільно-правового договору, відзначимо, що в даному випадку ми вживаємо цей термін у вузькому значенні: як майно, яке підлягає передачі. Обгрунтування іншого - широкого - тлумачення цього поняття (як дії і майна) стосовно договору оренди дано в роботі: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 444-446 (автор глави - В.В. Витрянский). * (181) Див, напр.: Полковий А.А. Історія виникнення інституту "лізинг персоналу" і його сутнісні особливості по американському праву / / Журнал російського права. 2005. N 6; Тарасов Р.Н. Аутсорсинг, лізинг і аутстаффінг персоналу в Росії / / Туризм: право та економіка. 2006. N 5. * (182) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 464 (автор глави - В.В. Витрянский). * (183) Сучасний законодавець абсолютно правильно, на наш погляд, не сприйняв в цьому питанні дореволюційну доктрину, вважали, що предметом найму можуть бути також і права. Див, напр.: Синайський В.І. Указ. соч. С. 390; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 146. * (184) На практиці ще зустрічається таке поняття, як договір оренди земельних часток. Земельна частка, отримана при приватизації сільськогосподарських угідь, - це не що інше, як частка у праві спільної власності на земельні ділянки із земель сільськогосподарського призначення (ст. 15 Федерального закону від 24 липня 2002 р. "Про обіг земель сільськогосподарського призначення" (з ізм . та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018). Згідно ст. 16 Закону у разі, якщо договори оренди земельних часток протягом шести років з дня набрання Законом чинності не приведені у відповідність з правилами ЦК та Закону, до таких договорів застосовуються правила договорів довірчого управління майном. Слід тільки вітати подібне прагнення очистити законодавчий словник від некоректних термінів. * (185) Див: Український Р. Оренда і позика - протиставлень ні? / / ЕЖ-Юрист. 2004. N 33. * (186) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. * (187) Див також з цієї проблеми: Кулаков В. Договір оренди робочих місць / / Російський суддя. 2006. N 2; Сергєєв В. Чи треба реєструвати право оренди торгового місця? / / Відомості Верховної Ради. 2000. N 7. * (188) Водночас канули в Лету ідеологічні обмеження і заборони на здачу майна в оренду, що існували в радянський час (наприклад, на здачу в оренду засобів виробництва громадянам). Див: Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / під ред. С.Н. Братуся, О.М. Садикова. М., 1982. С. 321 (автор коментаря - Е.А. Павлодский). * (189) Пункт 38 постанови пленумів Верховного Суду РФ і ВАС РФ N 6/8. * (190) Протилежну думку (Сарнаков І.В. Договір оренди: поняття, ознаки, характерні риси, місце в системі договірних відносин і основні його положення / / Юрист. 2006. N 4; Брагінський М.І., Витрянский В.В . Указ. соч. С. 444; автор глави - В.В. Витрянский) видається не відповідає чинному законодавству. * (191) Див: Шершеневич Г.Ф.Указ. соч. С. 146; Синайський В.І. Указ. соч. С. 387; Неволін К.А. Історія російських цивільних законів. Частина третя. Книга друга про имуществах. Розділ третій про права на дії осіб і розділ четвертий про спадщину. М., 2006. (Серія "Класика російської цивілістики"). С. 112. * (192) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 246 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (193) СЗ РФ. 1996. N 35. Ст. 4137. * (194) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 245 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (195) СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1447. * (196) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 247 (автор коментаря - А.А. Іванов); Вострокнутов А. Десять типових помилок сторін орендних правовідносин / / Корпоративний юрист. 2006. N 11. * (197) Виключення з цього правила - норма ст. 630 ГК, згідно з якою орендна плата за договором прокату встановлюється тільки у формі визначених у твердій сумі платежів. * (198) Не можна погодитися з думкою, що в договорі оренди має бути зазначено, в якій формі буде встановлена орендна плата (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. Т.Є. Абова, А.Ю. Кабалкіна. М., 2004 (автор коментаря до ст. 614 ЦК - Е.Н. Васильєва). Умова про форму орендної плати не є істотним для договору оренди. * (199) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 245 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (200) У той же час слід погодитися з міркуваннями А.М. Ерделевского з цього приводу. Якщо орендар оплачував тільки фактично спожиті ним самим комунальні послуги, то таку оплату дійсно не можна вважати зустрічним наданням за орендоване будівлю. Але можлива й інша ситуація - деякі комунальні послуги можуть оплачуватися незалежно від того, чи відбувається фактичне користування відповідними послугами. У цій ситуації прийняття на себе орендарем обов'язку з оплати таких послуг звільняє орендодавця від обов'язку їх оплати (Ерделевскій А.М. Коментар до Оглядом практики вирішення спорів, пов'язаних з орендою (інформаційний лист Президії ВАС РФ від 11 січня 2002 р. N 66) / / УПС ГАРАНТ. * (201) Синайський В.І. Указ. соч. С. 388. * (202) Для порівняння: попередні кодифікації, навпаки, в якості загального правила встановлювали граничні строки договору оренди: 12 років (ст. 154 ЦК 1922 р.) і 10 років (ст. 277 ЦК 1964 р.). * (203) Крім того, слід враховувати фіскальний аспект: держава розраховує на податкові надходження у зв'язку з відчуженням майна, яких воно позбавляється у варіанті з довгостроковою орендою. Саме тому ще в дореволюційній літературі зазначалося, що "визначення крайніх термінів найму - предмет, що має важливе державне значення" (Побєдоносцев К.П. Указ. Соч. С. 365). * (204) Однак допускається включення в договір оренди умови про те, що після закінчення його дії він вважається продовженим на той же термін на тих же умовах, якщо до завершення терміну жодна зі сторін не заявить про свою відмову від продовження договору. * (205) При цьому сумою договору оренди слід вважати вартість орендованого майна або розмір орендної плати за весь строк оренди, залежно від того, яка величина з них більше. Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 232 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (206) Див п. 1 ст. 26 Федерального закону "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним". * (207) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 183 (автор глави - А.А. Іванов). * (208) Див: Цивільне право: підручник: У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 180 (автор глави - А.А. Іванов). С. 180. * (209) Головним речам і принадлежностям, на наш погляд, властиво те, що вони як сукупність компонентів пов'язані тільки функціонально, при цьому їх функціональний зв'язок - підрядний (адже призначення приналежності - служити головній речі). Детальніше див: Аверченко М.М. Правовий режим складних речей: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 13. * (210) Див: Скловський К.І. Про захист орендаря від "другий" оренди / / ЕЖ-Юрист. 2001. N 6. * (211) Так, від капітального ремонту звільнений орендодавець при оренді транспортних засобів без екіпажу чи оренді підприємства (ст. 644, 661 ЦК). * (212) Див також: Медведєв М., Самоль М. Договір оренди / / Бізнес-адвокат. 2002. N 9. * (213) Тому не можна погодитися з твердженням, що "сторони мають узгодити строки внесення платежів". Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2004 (автор коментаря до ст. 614 ЦК - Е.Н. Васильєва). * (214) Це правило було традиційним і для дореволюційної судової практики, яка поширювала його і на випадки, коли неможливість користування річчю виникала з вини орендаря. Див: Закони цивільні ... / / Сост. І.М. Тютрюмов. С. 283; Синайський В.І. Указ. соч. С. 393-394. * (215) Точніше сказати, суму, рівну орендній платі за вже закритій договору. Ми розглядаємо цю суму як якийсь заздалегідь визначений мінімальний розмір збитків орендодавця, який не підлягає доведенню за звичайними правилами ст. 15, 393 ЦК і стягується в спрощеному порядку, що досить зручно для орендодавця. * (216) Детальніше див: Катунін Д. На оренді грунтовно не збагатить / / Бізнес-адвокат. 2004. N 21. * (217) Див п. 17 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 28 квітня 1997 р. N 13 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" / / Вісник ВАС. 1997. N 7; п. 23 постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" / / Вісник ВАС. 1998. N 10. * (218) Умова про розмір викупної ціни визнається в судовій практиці істотним, тобто таким, без узгодження якого договір буде визнано неукладеним (див., напр.: постанова Президії ВАС РФ від 1 березня 2005 р. N 12102/04 / / Вісник ВАС. 2005. N 6). При цьому аргументація будується на змішаному характері даного договору та необхідності застосування до нього ст. 555 ГК про ціну як істотному умови договору продажу нерухомості. Проте договір оренди з правом викупу орендованого майна навряд чи можна віднести до змішаних (ст. 421 ЦК). Як справедливо зазначається в літературі, про змішаному договорі мова йде лише тоді, коли в законі або іншому правовому акті не закріплена дана правова конструкція; для розглянутого випадку ГК (ст. 624) прямо передбачає юридичне регулювання (див.: Сергєєв А., Терещенко Т . Договір оренди майна з правом викупу / / Корпоративний юрист. 2007. N 1). Водночас істотність даної умови, на наш погляд, може бути виявлена у формулюванні ст. 624 ГК: "... Орендоване майно переходить у власність орендаря після закінчення терміну оренди або до його закінчення за умови внесення орендарем всієї обумовленої договором викупної ціни". * (219) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 271 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (220) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251. * (221) Детальніше див: Іванова Є.В. Оренда державного майна з правом викупу / / Право і економіка. 2004. N 8 * (222) Наприклад, згідно зі ст. 662 ГК орендар підприємства має право вимагати відшкодування йому вартості вироблених невіддільних поліпшень незалежно від згоди орендодавця на їх здійснення, якщо інше не встановлено договором оренди підприємства. * (223) Детальніше див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 382, 406 (автор глави - В.В. Витрянский). * (224) Див: Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 350. * (225) Наприклад, переважне право не діє стосовно до договорів прокату, оренди транспортного засобу (п. 2 ст. 627, ст. 632, 642 ЦК). * (226) Якщо інше не передбачено законом або договором суборенди, суборендар, який належно виконував свої обов'язки, також після закінчення терміну договору має за інших рівних умов переважне перед іншими особами право на укладення договору суборенди на новий термін. Цей висновок випливає з абз. 3 п. 2 ст. 615, ст. 621 ГК. * (227) Див: Кузнєцова Л. Переважне право оренди / / Право і економіка. 2006. N 2. * (228) Детальніше див: Вайпан В.А., Любимов А.П. Розірвання договору оренди з ініціативи орендодавця / / Право і економіка. 2001. N 12; Широков Ю. Орендар, на вихід! Про деякі особливості розірвання договору оренди нежитлових приміщень / / Бізнес-адвокат. 2004. N 9; Муратова Д. Розірвання договору оренди нерухомого майна без згоди орендаря / / Фінансова газета. 2007. N 33-35. * (229) Крім ст. 620 ГК, розірвання договору на вимогу орендаря можливо ще по ряду положень про оренду; одні з них пов'язані з названими спеціальними підставами розірвання (п. 3 ст. 611, п. 1 ст. 612, п. 1 ст. 616 ЦК), інші - самостійні, наприклад невиконання орендодавцем обов'язки з попередження орендаря про права третіх осіб на що здається в оренду майно (ст. 613 ЦК). * (230) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 259, 262 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (231) За загальним правилом про досудовому порядку розірвання договору достатньо направити лише "пропозицію про розірвання договору" (ст. 452 ЦК). * (232) Див: п. 8 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 5 травня 1997 р. N 14 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням, зміною та розірванням договорів" / / Вісник ВАС. 1997. N 7. У судовій практиці це правило отримало ще більш розширене тлумачення: суд відмовляє у позові про розірвання договору, якщо до моменту розгляду спору усунуті обставини, що послужили підставою для пред'явлення позовних вимог (див.: Карасьова Ю. Указ. Соч.). * (233) Наприклад, вже згадувана можливість відмовитися від договору оренди, відновленого на не визначену термін (п. 2 ст. 610, п. 2 ст. 621 ЦК); втрата інтересу кредитора до виконання внаслідок прострочення боржника (п. 2 ст. 405 ЦК). * (234) Детальніше див: Оболонкова Є.В. Наслідки безпідставного односторонньої відмови орендодавця від виконання договору / / Коментар судово-арбітражної практики. Вип. 10 / під ред. В.Ф. Яковлєва. М., 2003. * (235) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411. * (236) Бюлетень Верховного Суду РФ. 1995. N 1. * (237) Так, законодавством передбачена можливість створення фондів прокату садівниками, городниками і дачниками з метою забезпечення засновників садівничих, городницьких об'єднань сучасними засобами виробництва, що застосовуються при зведенні та ремонті житлових будов, житлових будинків, господарських будівель і споруд, благоустрій та обробці садових, городніх та дачних земельних ділянок (ст. 11 Федерального закону від 15 квітня 1998 р. "Про садівничих, городницьких об'єднання громадян" (з ізм. та доп.) / / СЗ РФ. 1998. N 16. Ст . 1801). * (238) Детальніше див: Плоом Е.Л. Договір побутового прокату за радянським цивільному праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Тарту, 1965. * (239) Див: Кабалкин А., Санникова Л. Договір прокату / / Відомості Верховної Ради. 2000. N 6. Протилежну думку про те, що для юридичних осіб і індивідуальних підприємців виключається можливість використання отриманого в прокат майна для отримання прибутку (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 497; автор глави - В.В. Витрянский), суперечить ст. 626 ГК, хоча de lege ferenda і заслуговує підтримки. Чинна диспозитивная редакція ст. 626 ГК розмиває видові критерії прокату і робить його в ряді випадків практично не відрізнятись від класичної оренди. * (240) Якби законодавець не ввів це виняток, то ст. 621 ГК вступила б в протиріччя зі ст. 426 ГК, тому що орендодавець, з одного боку, змушений був надавати перевагу раніше орендарю, а з іншого - порушував би обов'язок не чинити будь-кому переваг при укладенні публічного договору прокату. Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2004 (автор коментаря до ст. 627 ЦК - Е.Н. Васильєва). * (241) Див, напр.: Лист Мінфіну Росії від 20 квітня 1995 р. N 16-00-30-33 / / Економіка і життя. 1995. N 41. * (242) Нагадаємо, згідно зі ст. 612 ЦК за загальним правилом це право, а не обов'язок орендодавця. * (243) Пункт 2 ст. 629 ГК, будучи спеціальною нормою, не дає підстав погодитися з думкою, що якщо збитки орендодавця перевищать вартість ремонту і транспортування, то він зможе довзискать з орендаря різницю на підставі ст. 622 ЦК (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 279; автор коментаря - А.А. Іванов). У той же час, якщо взяті напрокат речі з вини орендаря більше не підлягають ремонту, то на нього покладається обов'язок відшкодувати орендодавцю завдані в результаті цього збитки в повному обсязі, включаючи упущену вигоду (ст. 15, 393 ЦК). * (244) У літературі висловлено думку про те, що договір оренди транспортного засобу, крім того що має специфічний предмет, виділяється серед інших тим, що в обов'язки орендодавця може бути поставлено надання послуг з управління транспортним засобом і за його технічної експлуатації (Бєлов В . А. Цивільне право: Загальна та Особлива частини: підручник. М., 2003. С. 225). Однак надання даних послуг не може бути критерієм виділення договору оренди транспортного засобу серед інших хоча б тому, що не обов'язково для всіх його видів. * (245) Вираз "фрахтування на час" зазвичай застосовується при оренді морських, внутрішніх водних і повітряних судів. Якщо об'єктом оренди виступає інший транспортний засіб, то, як правило, вказаний термін не використовується. * (246) Детальніше див: Ліпавскій В.Б. Тайм-чартер в системі договорів фрахтування / / Транспортне право. 2005. N 3. * (247) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 283 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (248) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 505-506, 513 (автор глави - В.В. Витрянский). * (249) Про співвідношення договорів оренди окремих видів майна та окремих видів договору оренди йшлося в § 1 цієї глави. * (250) Тому важко погодитися з думкою про те, що норми Цивільного кодексу про оренду транспортних засобів, так само як і загальні положення про оренду, можуть бути змінені або скасовані транспортними статутами та кодексами. Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 292, 297 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (251) Нагадаємо, норми про договори прокату і лізингу (окремих видах договору оренди) застосовуються в пріоритетному порядку як більш спеціальні порівняно з нормами про договір оренди транспортного засобу (договорі оренди окремого виду майна). * (252) СЗ РФ. 2007. N 46. Ст. 5555. * (253) Ця точка зору може бути оскаржена шляхом посилання на ст. 198 КТМ, згідно з якою з тайм-чартеру фрахтувальнику переходить лише правомочність користування судном (Ліпавскій В.Б. Указ. Соч.). Однак загальне правило ст. 632 ЦК, проте, встановлює, що за договором оренди транспортного засобу з екіпажем майно переходить у володіння і користування. * (254) У літературі іноді вказується, що велосипед або кінна візок не можуть бути предметом договору оренди транспортного засобу внаслідок того, що принципи, закладені в ст. 640 і 648 ГК про відповідальність за шкоду, заподіяну транспортним засобом, збігаються з принципами відповідальності за шкоду, заподіяну джерелом підвищеної небезпеки, закріпленими в ст. 1079 ЦК (див.: Цивільне право. В 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник / відп. Ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., Перераб. І доп. М., 2005. С. 470 (автор глави - В.С. Ем). Однак, по-перше, в названих ст. 640 і 648 ГК йде відсилання в цілому до гол. 59 ЦК, а не тільки до ст. 1079 ЦК. По-друге, в наведеному міркуванні, на наш погляд, факультативний ознака перетворений в необхідний. нетранспортних засіб може бути предметом договору оренди транспортного засобу в силу того, що є джерелом підвищеної небезпеки, а джерело підвищеної небезпеки може бути предметом договору оренди транспортного засобу, якщо являє собою транспортний засіб. * (255) Детальніше див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2004 (автор коментаря до ст. 633, 643 ЦК - Е.Н. Васильєва). * (256) У літературі справедливо зазначається, що комерційну експлуатацію транспортного засобу слід відрізняти від підприємницької діяльності в сенсі ст. 2 ГК. Те, що орендар вирішує питання комерційної експлуатації транспортного засобу, не означає, що він повинен мати статус підприємця (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 287; автор коментаря - А.А. Іванов). Цілком можлива оренда транспортного засобу в науково-дослідних цілях, регульована при цьому правилами § 3 гл. 34 ГК. * (257) Можливість давати подібні вказівки орендарем є одним з відмінностей договору оренди транспортного засобу з екіпажем від договору перевезення, в рамках якого перевізник сам здійснює комерційну експлуатацію транспортного засобу. * (258) Наприклад, відповідно до Федерального закону від 25 квітня 2002 р. "Про обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720. * (259) Див: Панфілов К.Б. Правове регулювання оренди будівель і споруд у цивільному праві: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. * (260) Див: Карцева Н.С. Договір оренди нерухомості в сучасному російському цивільному законодавстві: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2004. С. 21. Водночас вважаємо абсолютно непродуктивним пропозицію ряду авторів прийняти спеціальний закон "Про оренду" (див., напр.: Садретдінов А.А. Правове регулювання оренди будівель і споруд: автореф. Дис ... канд. Юрид. Наук. Казань , 2002). * (261) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 298 (автор коментаря - А.А. Іванов). * (262) Див: Ісрафілов І. Оренда нежитлових приміщень / / Господарство право. 1997. N 10; Цивільне право: підручник: У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 218 (автор глави - А.А. Іванов). Див також: Інформаційний лист Президії ВАС РФ від 1 червня 2000 р. N 53 "Про державну реєстрацію договорів оренди нежитлових приміщень" / / Вісник ВАС. 2000. N 7) (аргументація листи, при всій доцільності підсумкового висновку, досить спірна). * (263) Попов М. Чия земля під ногами орендаря? Про права орендаря нежитлового приміщення на земельну ділянку / / Бізнес-адвокат. 2004. N 6. * (264) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 457, 524, 525 (автор глави - В.В. Витрянский); Цивільне право: У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., Перераб. і доп. М., 2005. С. 478 (автор глави - В.С. Ем). * (265) Як і слід було очікувати, подібну позицію зайняли і фіскальні органи (див., напр., Лист Мінфіну Росії від 2 лютого 2000 р. N 04-02-05 / 2). * (266) Див також: Йорж А.В. Будинки і споруди як предмет договору оренди / / Вісник ВАС. 2000. N 8. * (267) Детальніше див: Потяркін Д.Є. Оренда житлового приміщення / / Журнал російського права. 1999. N 7-8. * (268) Детальніше див: Большаков А. Оренда в споруджуваному будинку / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 44. * (269) СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017. * (270) Про відповідної практиці докладніше див: Покідова Є. Об'єкт нерухомості в договорі оренди / / Корпоративний юрист. 2006. N 5. * (271) Тому помилково іноді зустрічається в літературі твердження про те, що "відсутність вказівки на розмір орендної плати тягне недійсність договору, оскільки в такому випадку це договір безоплатного термінового (безстрокового) користування". Див: Бондаренко Д. Висновок і реєстрація договору оренди нежитлових приміщень / / Право і економіка. 2006. N 3. * (272) Див: Карцева Н.С. Указ. соч. С. 23. А.В. Йорж пропонує зробити обов'язковою лише попередню інвентаризацію орендодавцем переданого орендарю майна, вважаючи нерозумними неправомірним зобов'язувати приватних осіб звертатися до послуг оцінювачів (Йорж А.В. Особливості правового регулювання орендної плати в договорі оренди будівель та інших споруд / / Юрист. 2002. N 9). У цьому реченні є раціональне зерно, але, на наш погляд, визначення складу і стану речі, з приводу оренди якої йдуть переговори, також цілком може бути здійснено в добровільному порядку, без зобов'язує законодавчої норми, якщо, звичайно, у сторін взагалі є бажання укласти договір. * (273) Вісник ВАС. 2001. N 4. * (274) Див: Йорж А.В. Права орендаря на земельну ділянку при оренді будівель та інших споруд / / Юрист. 2002. N 7. На наш погляд, право оренди земельної ділянки чи передбачене договором оренди будівлі або споруди інше право на відповідну земельну ділянка не втрачає властивість прямування і при інших, крім продажу, способах відчуження земельної ділянки. * (275) Дані норми піддалися обгрунтованого редагуванню Федеральним законом від 26 червня 2007 г.: слова "частина земельної ділянки" скрізь були замінені на термін "земельну ділянку". Це значно спрощує ідентифікацію меж ділянки, права на який передаються при оренді будівлі і споруди, і відповідає загальним принципам розвитку цивільного законодавства РФ про нерухоме майно. * (276) Див: Романов О.Е. Підприємство та інші майнові комплекси як об'єкти цивільних прав. СПб., 2004. С. 204. * (277) Тому виглядає необгрунтованою пропозицію закріпити у законодавстві про юридичних осіб вимога про те, що відомості про наявність у складі майна юридичних осіб підприємств повинні вказуватися в їх установчих документах (статуті). Див: Карцева Н. С. Указ. соч. С. 9. * (278) На відміну від норм про купівлю-продаж підприємства правила про його оренду не містять обов'язкових вимог про порядок посвідчення складу майна підприємства (ст. 561 ЦК). * (279) Той факт, що борги, що входять до складу підприємства, передаються в межах, визначених договором, може стати грунтом для зловживань. На практиці може скластися ситуація, коли в оренду буде передано підприємство без перекладу боргів за відповідними зобов'язаннями ("відведення активів" з метою не платити по боргах). * (280) Див: Карцева Н.С. Указ. соч. С. 23. * (281) На відміну від договору продажу підприємства правила про форму договору оренди підприємства не містять вимоги про наявність в якості необхідних додатків до договору документів, що засвідчують склад і вартість майна підприємства, тому відповідної обов'язки у сторін не виникає (протилежну думку, що іноді зустрічається в літературі, не грунтується на законі; див., напр.: Шапкина Г. Договір оренди / / Господарство право. 2003. N 7). У той же час в цілому слід підтримати пропозицію включити відповідні зобов'язуючі норми в § 5 гл. 34 ЦК (див.: Романов О.Е. Указ. Соч. С. 201, 206). * (282) РГ. 2005. 22 березня. * (283) Протилежну думку В.С. Ема видається не заснованим на законі. Див: Цивільне право. У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., Перераб. і доп. М., 2005. С. 490-491). * (284) Така точка зору висловлена в роботі: Шапкина Г. Договір оренди / / Господарство право. 2003. N 7. * (285) Детальніше див: Лютов Є. Розвиток правового регулювання лізингових відносин: зарубіжний досвід і російське законодавство / / Бюлетень нотаріальної практики. 2006. N 2; Абдульмянов І.М. Правова природа договору лізингу / / Право і політика. 2006. N 6; Єгорова П.В., Курило В.В. Деякі аспекти правового регулювання договору лізингу / / Юрист. 2000. N 2; Бєляєва І.А. Цивільно-правове регулювання фінансової оренди (лізингу) у підприємницькій діяльності: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2005. С. 15. * (286) Детальніше про суть пільгових податкового та митного режиму лізингу, а також інших формах державного стимулювання даного договору див: Борисов А.Н. Коментар до Федерального закону Російської Федерації "Про фінансову оренду (лізингу)" (постатейний). М., 2005 (коментарі до ст. 28, 31, 36). * (287) Протилежну думку висловлено, зокрема, в роботах: Газман В.Д. Лізинг: теорія, практика, коментарі. М., 1997. Т. 2. С. 94; Решетник І.А. Цивільно-правове регулювання лізингу в Російській Федерації: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. Перм, 1998. С. 7, 21; Угольникова Є.В. Договір фінансової оренди (лізингу) та його правова сутність: автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2005. С. 11, 14-15. * (288) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 232 (автор глави - А.А. Іванов). * (289) Див: Прудникова А.Є. Лізинг як особливий вид оренди: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2003. * (290) Див: Коняєв І.В. Правові питання лізингу в Російській Федерації / / Правознавство. 1996. N 1. С. 58-69; Коннова Т.А. Договір фінансової оренди (лізингу) / / Законодавство. 1998. N 9. С. 17. * (291) Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 577, 584 (автор глави - В.В. Витрянский). * (292) Протилежну думку висловлено, наприклад, в роботах: Решетник І.А. Указ. соч. С. 20, 21; Коняєв І.В. Указ. соч. Критику цієї точки зору см. в роботі: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 577, 613-616 (автор глави - В.В. Витрянский). * (293) СЗ РФ. 1999. N 32. Ст. 4040. * (294) Див: Федеральний закон від 8 лютого 1998 р. "Про приєднання Російської Федерації до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг" / / Відомості Верховної. 1998. N 7. Ст. 787. * (295) Детальніше див: Петрова Г.В., Скороходова А.В., Євдокимова І.В. Правовий статус та оподаткування лізингових компаній. Огляд законодавства / / Право і економіка. 1999. N 7. * (296) Див: п. 6 ст. 5 Федерального закону від 2 грудня 1990 р. "Про банки і банківську діяльність" (в ред. Федерального закону від 3 грудня 1996 р.) (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. * (297) Тому нами не розділяються висловлювані в літературі побоювання, що, зберігаючи формулювання лізингу "для підприємницьких цілей", законодавець виключив можливість придбання основних фондів некомерційними організаціями, що гальмує розвиток найбільш незахищених у соціальному плані установ (див.: Палаткін В. Лізинг в новому світлі / / Бізнес-адвокат. 2002. N 6). * (298) Детальніше див: Про умови поступки прав і переведення боргу лізингоодержувача: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 592. * (299) СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3610. * (300) Детальніше див: Федорченко В.М. Лізинг в "оборонці" / / ЕЖ-Юрист. 2007. N 18. * (301) Недарма суто економічні за змістом ст. 27, 29, 30, 32, 33 Закону про лізинг були в 2002 р. з нього виключені. * (302) Детальніше див: Кіндеева Е.А. Державна реєстрація договорів лізингу / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 23. * (303) Якщо інше не передбачено договором фінансової оренди, орендодавець не відповідає перед орендарем за виконання продавцем вимог, що випливають із договору купівлі-продажу, крім випадків, коли відповідальність за вибір продавця лежить на орендодавцеві. В останньому випадку орендар має право за своїм вибором пред'являти вимоги, які з договору купівлі-продажу, як безпосередньо продавцеві майна, так і орендодавцю, які несуть солідарну відповідальність (п. 2 ст. 670 ЦК). * (304) Детальніше див: Васильєва Е. Хто відповідає за передачу предмета лізингу? / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 32. * (305) У редакції ст. 19 Закону про лізинг, що діяла до 2002 р., було встановлено свого роду автоматичне правило про викуп: право власності на предмет лізингу переходить до лізингоодержувача до закінчення терміну дії договору лізингу за умови виплати всіх лізингових платежів, якщо інше не передбачено договором фінансового лізингу. В даний час норма змінилася на протилежну: право викупу виникає тільки у разі його прямого закріплення в договорі. * (306) Див, напр.: Постанова Президії ВАС РФ від 24 липня 2002 р. N 2319/02 / / Вісник ВАС. 2002. N 12. * (307) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга друга. Договори про передачу майна. М., 2000. С. 748-750 (автор глави - М.І. Брагінський). * (308) Див: Мейер Д.І. Російське цивільне право: У 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 272 (Класика російської цивілістики). * (309) Див: Цивільне право. Частина друга: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. М., 2004 (автор глави - Т.В. Богачева). * (310) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359 (автор коментаря - А.В. Коновалов). * (311) Див: Холоднова О.А. Договір позички / / Житлово-комунальне господарство: бухгалтерський облік та оподаткування. 2006. N 9. * (312) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 761-762 (автор глави - М.І. Брагінський). * (313) Детальніше про поняття безоплатних договорів див.: Романець Ю.В. Безоплатні договори в Цивільному кодексі Російської Федерації / / Право і економіка. 1998. N 11; Астахова М.А. Відплатність і безоплатність в цивільному праві / / Сучасне право. 2006. N 12. Воістину фундаментальне дослідження поняття безплатності міститься в роботі: Сімолін А.А. Відплатність, безплатність, змішані договори й інші теоретичні проблеми цивільного права. М., 2005. С. 95-161 (Класика російської цивілістики). * (314) Див: Цивільне право: підручник: У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 343-344 (автор глави - А.А. Іванов). * (315) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359 (автор коментаря - А.В. Коновалов). * (316) У літературі існує і протилежна точка зору, згідно з якою реальний договір позики є односторонньо-зобов'язуючим. Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 764-765 (автор глави - М.І. Брагінський; там же - огляд позицій з даного питання). * (317) Див: ст. 5-10 Федерального закону від 29 грудня 1994 "Про бібліотечну справу" (з ізм. Та доп.) (СЗ РФ. 1995. N 1. Ст. 2; ст. 14, 56 Федерального закону від 25 червня 2002 "Про об'єкти культурної спадщини (пам'ятках історії та культури) народів Російської Федерації" (з ізм. та доп.) / / СЗ РФ. 2002. N 26. Ст. 2519); ст. 24, 36З К; ст. 30, 109 ЖК; п. 5 Положення про Музейний фонд Російської Федерації, утв. постановою Уряду РФ від 12 лютого 1998 р. N 179 (із змінами. та доп.) / / СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 949. * (318) Див: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. Т. 2. М., 2005. С. 142 (Серія "Класика російської цивілістики"); Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Частина третя. Договори і зобов'язання. М., 2003. С. 318 (Класика російської цивілістики). * (319) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 344 (автор глави - А.А. Іванов); Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 359-360 (автор коментаря - А.В. Коновалов); * (320) Це підтверджується тим, що юридична природа даних прав по-різному оцінюється в окремих розділах підручника. * (321) Мейєр Д.І. Російське цивільне право. У 2 ч. М., 2003. С. 627-628 (Класика російської цивілістики). * (322) Див: Романець Ю.В. Указ. соч.; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 776 (автор глави - М.І. Брагінський). Протилежну думку, що пояснює причини нерозповсюдження норми п. 4 ст. 575 ГК на відносини позики, см.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 363 (автор коментаря - А.В. Коновалов). * (323) У ДК РРФСР 1964 р. така норма була присутня (ст. 346). Субссуда широко застосовується і в наш час. Наприклад, в результаті міжбібліотечного обміну бібліотека-ссудополучатель передає отримані нею в безоплатне користування книги своїм читачам - субссудополучателям. * (324) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 790 (автор глави - М.І. Брагінський). * (325) Цим право безоплатного користування відрізняється від права оренди, перехід якого в спадщину за загальним правилом допускається, якщо орендарем нерухомого майна виступає громадянин (ст. 617 ЦК). * (326) Див: Синайський В.І. Російське цивільне право. М., 2002. С. 397-398 (Класика російської цивілістики); Шершеневич Г. Ф.Указ. соч. С. 142-143. * (327) Детальніше див: Косоруков А.А. Безоплатне користування житловими приміщеннями / / Журнал російського права. 2006. N 10. * (328) Про ідентифікацію нерухомого майна для цілей позики див.: Ісрафілов І. Безоплатне користування нерухомим майном / / Законність. 2000. N 12. * (329) Втім, виходячи з цього немає перешкод для визнання предметом позички і споживаних речей, однак за умови, що їх використання не буде пов'язане з вживанням і вони індивідуалізовані (наприклад, паливно-мастильні матеріали в спеціальній тарі стають предметом позики в цілях експонування на професійній виставці). * (330) Див: Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 320. * (331) Іноді федеральні органи виконавчої влади відповідно до закону затверджують форми договорів позики в нормативному порядку. Див: наказ Мінкультури Росії від 28 липня 2000 р. N 471 "Про затвердження форми договору про передачу музейних предметів і музейних колекцій, що входять до складу державної частини Музейного фонду Російської Федерації та є федеральною власністю, у безоплатне користування" / / БНА. 2001. N 7. * (332) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 347 (автор глави - А.А. Іванов). * (333) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. * (334) Такої ж думки дотримуються і практики. Див: Бізнес-адвокат. 2001. N 15. * (335) Цікаво, що згідно ст. 344 ЦК РРФСР 1964 р. ссудополучатель мав право вимагати передачі самої речі. * (336) При цьому недоліки, що виникли після передачі речі, знаходяться в зоні відповідальності ссудополучателя та охоплюються його ризиком (ст. 696 ЦК). * (337) Детальний обгрунтування обмеженого характеру відповідальності ссудодателя в цьому випадку див.: Сімолін А.А. Указ. соч. С. 258-266. * (338) Дана норма фактично відтворює аналогічне правило, яке містилося в дореволюційному цивільному законодавстві: "Якщо образ вживання ссужаемого майна не визначений у договорі, то, у всякому разі, що взяв ону в позику повинен користуватися ним співвідносно призначенню, так, щоб воно могло бути повернуто господареві в тому ж стані і вигляді, в якому було отримано ". Див: Закони цивільні ... / Сост. І.М. Тютрюмов. С. 398. * (339) Див: Побєдоносцев К.П. Указ. соч. С. 319; Сімолін А.А. Указ. соч. С. 268-270. Втім, подібне рішення питання в чинному Цивільному кодексі не без підстав критикується в літературі. Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 786-787 (автор глави - М.І. Брагінський); Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2005. С. 365 (автор коментаря - А.В. Коновалов). * (340) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид., Перераб. і доп. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 353 (автор глави - А.А. Іванов). * (341) Обгрунтування неприпустимість заперечування безоплатного характеру позики фактом підвищених витрат ссудополучателя див. також: Сімолін А.А. Указ. соч. С. 124, 128. * (342) Див: постанова Президії ВАС РФ від 12 грудня 2005 р. N 10678/05 / / Вісник ВАС. 2006. N 5. * (343) Відомості РФ. 1993. N 3. Ст. 99. * (344) Відомості РФ. 1991. N 28. Ст. 959. * (345) СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2963. * (346) До складу робочої групи, яку очолював П.В. Крашенинников, входили такі відомі фахівці з житлового права, як Б.М. Гонгало, Ю.К. Толстой та ін * (347) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 15. * (348) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 41. * (349) СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. * (350) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4188. * (351) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16. * (352) СЗ РФ. 2006. N 5. Ст. 546. * (353) СЗ РФ. 2005. N 22. Ст. 2126. * (354) СЗ РФ. 2006. N 6. Ст. 702. * (355) Там же. Ст. 697. * (356) СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3680. * (357) СЗ РФ. 2005. N 51. Ст. 5547. * (358) Вісник Законодавчих зборів Санкт-Петербурга. 2006. N 7. * (359) Вісник Законодавчих зборів Санкт-Петербурга. 2005. N 10. * (360) Вісник Законодавчих зборів Санкт-Петербурга. 2004. N 10. * (361) Санкт-Петербургские ведомости. 2005. 21 липня. * (362) СЗ РФ. 2006. N 26. Ст. 2876. * (363) СЗ РФ. 1995. N 18. Ст. 1708. * (364) СЗ РФ. 1995. N 27. Ст. 2622. * (365) СЗ РФ. 1998. N 15. Ст. 1794. * (366) СЗ РФ. 1998. N 45. Ст. 5603. * (367) СЗ РФ. 2001. N 22. Ст. 2276. * (368) Див: збірник постанов пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації у цивільних справах / cост. А.П. Сергєєв. 3-е изд. 2004. С. 480. * (369) Див: Господарство право. 1992. N 1. * (370) Див: Бюлетень Верховного Суду РФ. 1993. N 11. * (371) Див: Вісник Адміністрації Санкт-Петербурга. 2005. N 10. * (372) СЗ РФ. 2005. N 33. Ст. 3430. * (373) СЗ РФ. 1997. N 42. Ст. 4787. * (374) СЗ РФ. 2004. N 38. Ст. 3803. * (375) СЗ РФ. 1996. N 48. Ст. 5369. * (376) Відомості РФ. 1992. N 3. Ст. 89. * (377) СЗ РФ. 2003. N 40. Ст. 3822. * (378) Пряма вказівка про застосування норм ЖК про договір найму до відносин з користування житловими приміщеннями міститься лише в ст. 7 Вступного закону до ЖК, але воно стосується лише приміщень у житлових будинках, що належали державними муніципальним підприємствам (установам) і використовуються в якості гуртожитків за умови їх передачі у відання органів місцевого самоврядування. * (379) Згідно зі ст. 11 Закону СПб від 5 травня 2006 р. "Про житлової політики Санкт-Петербурга" житлові приміщення державного житлового фонду Санкт-Петербурга, які на момент набрання чинності цим Законом використовуються для проживання громадян на умовах возмездного користування, надані громадянам, іншим особам у володіння і (або) у користування за договорами найму, оренди та іншими договорами, становлять житловий фонд комерційного використання Санкт-Петербурга. Хоча дане рішення і не є оптимальним, воно все ж краще тієї моделі, яка закладена в ЖК. * (380) Зазначене питання по суті теж вирішується загальними зборами ЖБК і ТСЖ, до компетенції яких віднесено реорганізація та ліквідація ЖБК і ТСЖ. * (381) Мабуть, єдиним розумним обгрунтуванням даного рішення може служить лише те, що поняття "кондомініум" і "товариство власників житла" часто неправомірно ототожнювалися не тільки на практиці, але навіть в нормативних актах, хоча перше позначає об'єкт права (майно), а друге - суб'єкт, керуючий цим майном. * (382) В даний час ситуація в житловій сфері не надто змінилася. Так, на 1 січня 2007 р. в Санкт-Петербурзі на обліку потребуючих житлових приміщеннях складалися 272,4 тис. сімей (645,2 тис. чол.), З них 35% - ветерани Великої Вітчизняної війни, жителі блокадного Ленінграда, багатодітні сім'ї, діти-сироти, інваліди, особи, які страждають важкими формами хронічних захворювань. 1035,1 тис. кв.м загальної площі об'єктів житлового фонду в Санкт-Петербурзі є аварійним чи непридатним для проживання. Всього в багатоквартирних будинках, що є аварійними, і житлових приміщеннях, які є непридатними для проживання, проживали 15,3 тис. сімей (36,6 тис. чол.). 10,6% житлового фонду Санкт-Петербурга становлять комунальні квартири, в яких проживали 329 тис. сімей (700 тис. чол.) (Див.: постанова уряду СПб від 29 травня 2007 р. N 593 "Про концепцію державної житлової політики Санкт- Петербурга на 2007-2011 роки "/ / Вісник адміністрації Санкт-Петербурга. 2007. N 7. * (383) Наприклад, відповідно до ст. 1 Закону СПб від 30 червня 2005 р. "Про порядок ведення обліку громадян у якості нужденних у житлових приміщеннях і надання житлових приміщень за договорами соціального найму в Санкт-Петербурзі" крім малозабезпечених громадян на облік приймаються багатодітні сім'ї, які мають трьох і більше неповнолітніх дітей; ветерани Великої Вітчизняної війни та ветерани бойових дій; інваліди та сім'ї, які мають дітей-інвалідів; Герої Радянського Союзу, Герої Російської Федерації, повні кавалери ордена Слави, Герої Соціалістичної Праці, повні кавалери ордена Трудової Слави і спільно проживають з ними члени їх сімей; реабілітовані громадяни. * (384) СЗ РФ. 2006. N 25. Ст. 2736. * (385) Навряд чи можна визнати вдалою і саме формулювання "в цілому", оскільки вона породжує більше питань, ніж дає відповідей. * (386) Вісник Законодавчих зборів Санкт-Петербурга. 2000. N 10. * (387) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 41. * (388) Згідно з початковою редакцією ст. 2 введеного закону до РК скасувати приватизацію житлових приміщень намічалося з 1 січня 2007 * (389) Та обставина, що частина державного (муніципального) житла може здаватися в комерційний найм, в даному випадку не має практичного значення. * (390) Див: Правила встановлення та визначення нормативів споживання комунальних послуг, затв. постановою Уряду РФ від 23 травня 2006 р. N 306 / / СЗ РФ. 2006. N 22. Ст. 2338. * (391) Див: Правила надання комунальних послуг громадянам, затв. постановою Уряду РФ від 23 травня 2006 р. N 307 / / СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501. * (392) Див: Правила зміни розміру плати за утримання і ремонт житлового приміщення у разі надання послуг та виконання робіт з управління, утримання та ремонту спільного майна в багатоквартирному будинку неналежної якості та (або) з перервами, що перевищують встановлену тривалість, затв. постановою Уряду РФ від 13 серпня 2006 р. N 491 / / СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3680. * (393) СЗ РФ. 2005. N 36. Ст. 3706. * (394) Див: Федеральні стандарти оплати житлового приміщення та комунальних послуг на 2008-2010 роки, затв. постановою Уряду РФ від 26 червня 2007 р. N 405 / / СЗ РФ. 2007. N 27. Ст. 3292. * (395) Закон СПб від 11 липня 2005 р. "Про плату за утримання і ремонт загального майна в багатоквартирному будинку" встановлює розмір зазначеної плати не тільки для наймачів житлових приміщень за договорами соціального найму, а й для власників житлових приміщень, які не прийняли рішення про вибір способу управління багатоквартирним будинком. * (396) Строго кажучи, обмін житлової площі призводить до припинення одних житлових правовідносин і виникнення інших. Однак у методичних цілях питання про обмін житловими приміщеннями доцільно розглянути в розділі, присвяченій зміні житлових правовідносин. * (397) Можна, звичайно, припустити, що відмова від розділу житлової площі продиктований бажанням поставити заслін зростанню числа комунальних квартир. Однак дане "досягнення" навряд чи порівнянно з тими негативними наслідками, до яких здатний привести тотальну заборону розділу житлової площі. Адже ні для кого не є секретом, що розділ житлової площі нерідко виступає єдино можливим цивілізованим способом вирішення конфліктної ситуації в сім'ї. * (398) Це не означає, що обмін житлової площі соціального призначення на житлову площу приватного житлового фонду взагалі неприпустимий. Такий обмін може бути проведений, але не наймачами, а самими власниками житлових приміщень. Так, відповідно до ст. 23 Закону СПб від 5 травня 2006 р. "Про житлової політики Санкт-Петербурга" договори міни житлових приміщень державного житлового фонду Санкт-Петербурга на житлові приміщення приватного житлового фонду від імені Санкт-Петербурга укладає спеціалізована організація на підставі рішення уряду Санкт-Петербурга. * (399) Врегулювання цих питань в ЖК ще раз показує, що укладачам проекту ЖК не вдалося (або не дали) провести більш чіткого розмежування сфер дії ГК і РК. * (400) Аналогічне підставу передбачено ст. 239 ГК, хоча умови викупу земельної ділянки є іншими. У цих умовах слід виходити з пріоритету норми, закріпленої ст. 32 ЖК. * (401) Конституційність даних змін у законодавстві стосовно до прав тих колишніх членів сім'ї власника житлового приміщення, що виникли до 1 січня 2005 р., розглядалася Конституційним Судом РФ, який прийшов до висновку про те, що п. 2 ст. 292 ЦК (в ред. Від 30 грудня 2004 р.) та ч. 4 ст. 31 ЖК "не можуть розглядатися як не сумісні з конституційними принципами правового регулювання володіння, користування і розпорядження житловими приміщеннями і не забезпечують захист конституційного права на житло" (див.: визначення Конституційного Суду РФ від 3 листопада 2006 р. N 455-О). * (402) Див: Закон РФ від 7 лютого 1992 р. "Про захист прав споживачів" в ред. Федерального закону від 9 січня 1996 р. (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140; Містобудівний кодекс РФ від 29 грудня 2004 р. (з ізм. Та доп.) / СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16; Федеральний закон від 17 листопада 1995 р. "Про архітектурну діяльність в Російській Федерації" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473; Федеральний закон від 25 лютого 1999 р. "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096; Федеральний закон від 30 грудня 2004 р. "Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40; Федеральний закон від 21 липня 2005 р. "Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105. * (403) Cм.: Брагінський М.І. Договір підряду та подібні йому договори. М., 1999. С. 202 і слід. * (404) Не всі автори визнають істотними для договору підряду умови про початковому і кінцевому терміні виконання роботи (див.: Цивільне право. В 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. М., 2006. Т. 3. С. 620, 623, автор глави - А. Е. Шерстобитов; Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 160-161, автор глави - Ю.В. Романець). Однак погодитися з цим не можна: a) вимога абз. 1 п. 1 ст. 708 ГК про необхідність узгодження термінів виконання роботи є імперативним, б) перелік істотних умов того чи іншого договору (у тому числі підряду) не завжди вичерпується рамками формального визначення даного договору; в) правило п. 2 ст. 314 ГК розраховано тільки на ті випадки, коли умова про строк виконання зобов'язання не відноситься до числа об'єктивно істотних умов договору. * (405) Служби єдиного замовника за підрядним будівництва житлових будинків, об'єктів культурно-побутового призначення і комунального господарства відомі давно. Єдиному замовнику, функції якого перш покладалися на виконкоми Рад народних депутатів, передавалися в порядку пайової участі капітальні вкладення на умовах подальшого розподілу підрядного результату між учасниками будівництва пропорційно до переданих ними коштів. * (406) Див: Федеральний закон від 24 червня 1998 р. "Про відходи виробництва і споживання" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1998. N 26. Ст. 3009. * (407) Передаючи річ замовнику, підрядник виконує одну зі своїх основних договірних обов'язків - здати результат роботи (див. п. 1 ст. 702 ЦК). Питання про те, чи володіє таке здавання речовим ефектом у вигляді переходу права власності, тут не має того значення, яке має передача речі в договорі купівлі-продажу. І як вірно те, що правило п. 2 ст. 703 ГК має на меті зобов'язати підрядника не тільки передати створену річ у володіння замовнику, а й перенести на нього право на цю річ, не менше справедливо інше: з сенсу п. 2 ст. 703 ЦК зовсім не випливає, що підрядник повинен володіти якими правами з єдиною метою перенести їх на замовника. Правило п. 2 ст. 703 ЦК саме по собі не здатне забезпечити встановлення власника підрядного результату. Вирішення цього питання (практичне значення якого виключати не можна) залежить від ряду обставин, а саме: a) від того, яка сторона надала матеріал для виконання роботи, б) від юридичної замінності (незамінності) матеріалу; в) від приналежності новоствореної речі до числа рухомого або нерухомого майна; г) від індівідуалізірованності новоствореної рухомої речі і особливостей встановлення моменту переходу права власності. Саме з цієї причини значення правила п. 2 ст. 703 ЦК не варто абсолютизувати (докладніше див: Рівний В.В. Роздуми про право власності та ризики загибелі (пошкодження) майна в договорі підряду / / Цивілістичний записки. М., 2005. Вип. 4. С. 55-66). * (408) Див: Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 160 (автор глави - Ю.В. Романець). * (409) Вказівка на матеріали сьогодні зникло з визначення договору підряду (див. п. 1 ст. 702 ЦК). Такий підхід раціональний: буквальне тлумачення у відповідній частині ст. 350 ЦК 1964 р. дозволяло не всім авторам вважати підрядними договори, в яких здійснення роботи не було пов'язане з використанням матеріалу (докладніше див: Радянське цивільне право. В 2 ч. / за ред. В.А. Рясенцева. М., 1987 . Ч. 2. С. 165, автор глави - В.Г. Вердніков). Деякі автори і сьогодні протиставляють власне договорами підряду (спрямованим на створення речей) договори з виконання робіт (спрямовані на зміну споживчих властивостей речей) (див.: Цивільне право. В 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К . Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 361, автор параграфа - М.В. Кротов). * (410) Зважаючи виділені ознаки підрядного результату, не можна погодитися з тим, що предметом договору підряду може бути діяльність масажиста (див.: Цивільне право. В 3 т. / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2006. Т. 2. С. 364-365, автор параграфа - М В. Кротов). Ефект такої діяльності не підлягає здачі та приймання, є нематеріальним, не здатний до автономного існування, поглинається (засвоюється) зацікавленою особою безпосередньо в процесі здійснення даної діяльності, не може бути об'єктом гарантії з боку виконавця, а тому діяльність масажиста - суть послуга (медична, оздоровча та інш.), оплатне надання якої опосередковує правила гл. 39 ГК. У той же час вельми сумнівно визнання як наданої послуги поставленої стоматологом пломби (див.: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. М., 2004. С. 286, автор параграфа - А.А. Рябов). Даний результат (як і результат у вигляді видаленого зуба або проведеного протезування) є матеріалізованим, здатним до здачі та приймання і до автономного (від діяльності лікаря) існуванню, а поважаючий себе лікар гарантує якість проведеного лікування. Той факт, що результат діяльності стоматолога саме здається і приймається, підтверджують різні обставини, в тому числі візуальний огляд отриманого результату і доведення поставленої пломби допомогою її шліфування, виходячи з суб'єктивних побажань пацієнта, а з об'єктивної сторони - дані рентгенографії, що показують і доводять, все Чи наявні канали депульпірованного зуба піддалися пломбуванні, наскільки глибоко щодо верхівки кореня введений пломбувальний матеріал і яка частина каналу (і з якої причини) залишилася порожнистої, а також не залишено чи пацієнтові "на пам'ять" каналонаповнювач і інш. Ці ж обставини доводять і якість проведеного лікування, а заодно свідчать на користь наявності тут саме роботи. Численні приклади на цей рахунок дає і практика ортодонтії. Одночасно не можна не визнати, що оскільки нерідко стоматологічна допомога носить комплексний характер, вона опосередковується єдиним змішаним договором, комбінує елементи договорів на надання послуги і на виконання роботи (див. п. 3 ст. 421 ЦК). * (411) De lege lata правило абз. 2 п. 6 ст. 709 ГК розглядається в контексті регулювання питань твердого кошторису, що формально ставить під сумнів відому тезу про його універсальність і застосовності також і до випадків приблизного кошторису (див.: Цивільне право. В 4 т. / під ред. Е.А. Суханова. М ., 2006. Т. 3. С. 622, автор глави - А.Є. Шерстобитов; Коментар до Цивільного кодексу РФ, частини другої / під ред. В.П. Мозоліна, М.М. Малеин. М., 2006. С. 378, автор коментованого параграфа - А.А. Рябов; Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 162, автор глави - Ю.В. Романець). * (412) У § 1 гл. 37 ЦК (на відміну від правил § 1 гл. 30 ГК) щодо результату роботи не передбачено існування терміну придатності, проте: a) особливість даного терміну в тому і полягає, що у відповідних випадках його встановлення - обов'язок виготовлювача (в тому числі виготовлювача -підрядника), б) можливість існування терміну придатності при виконанні робіт (і щодо їх результатів) передбачає Закон про захист прав споживачів (див. п. 4, 5 ст. 5), саме про придатності результатів виконуваної роботи йдеться і в абз. 4 п. 1 ст. 716 ГК, в) диспозитивність ст. 724 ЦК, присвяченій термінами виявлення недоліків виконаної роботи (див. її п. 1), як видно, не виключає існування і інших термінів. У зв'язку з цим наявність у результату роботи терміну придатності має означати, що протягом даного терміну і за умови дотриманні замовником усіх правил використання даного результату (температурний режим, вологість і інш.) Підрядник зобов'язується забезпечити його якість, а замовник - має право пред'явити до підрядника вимоги, пов'язані з його недоліками, якщо ці недоліки були виявлені протягом строку придатності. Таке істотне доповнення правил ст. 724 ГК необхідно тому, що замовники відповідних товарів знаходяться в гіршому становищі, ніж їхні покупці, для виправлення чого доводиться всякий раз використовувати п. 4 ст. 477 ГК, вдаючись до аналогії закону. * (413) Детальніше див: Рівний В.В. Принцип взаємного співробітництва сторін при виконанні зобов'язань у вітчизняному цивільному праві / / Правознавство. 2000. N 1. * (414) Докладний аналіз ст. 705 ГК див.: Рівний В.В. Роздуми про право власності та ризики загибелі (пошкодження) майна в договорі підряду. С. 41-74. * (415) Винятком з правила абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК, яке формулює сам закон, є ризик випадкової загибелі (ушкодження) об'єкта будівництва, що становить предмет договору будівельного підряду. Даний ризик несе підрядник, і ця умова не може бути змінено угодою сторін (див. п. 1 ст. 741 ЦК). * (416) Тим часом давно відомо судження про необхідність диференціації ризику загибелі (пошкодження) майна при простому випадку і за непереборну силу (див.: Окремі види зобов'язань / під ред. К.А. Граве, І.Б. Новицького. М. , 1954. С. 230, автор глави - І.Л. Брауде). * (417) Відомий більш вузький підхід до розуміння ризику, заснований на необхідності виключення відповідальності не тільки сторін договору, але і третіх осіб (див.: Цивільне право РФ. Т. II / під ред. О.Н. Садикова. М., 2007. С. 169, виноска; автор глави - Ю.В. Романець). Детальніше див: Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Індивідуальне і родове у цивільному праві. М., 2004. С. 109-110. * (418) Помітним винятком є ризик консервації об'єкта будівництва через призупинення робіт (що виникла з не залежних від сторін причин і не дозволила отримати узгоджений результат - завершений будівництвом об'єкт), який однозначно лежить на замовнику (див. ст. 752 ЦК). * (419) Іллюстратівен наступний приклад. Підрядник пробурив свердловину, яка не була прийнята в експлуатацію, а тому виникло питання про оплату виконаної роботи. Обставини справи були такі: підрядник здійснював розвідувальне буріння, всі умови договору та проекту виконав, ніяких гарантій не давав (а значить, замовник свідомо допускав можливий негативний результат заходу, тобто йшов на ризик). Оплаті, таким чином, підлягала сама робота з буріння свердловини як така, безвідносно до можливості подальшої експлуатації даної свердловини. Враховуючи, що робота велася без гарантії, ризик випадкової неможливості закінчення роботи, що лежить на підряднику, мав відношення до самої свердловині, але не до питань її експлуатації. Це означає, що ризик неможливості її експлуатації належав замовнику, який повинен був оплатити виконану роботу (докладніше див: Ойгензіхт В.А. Проблема ризику в цивільному праві. Частина загальна. Душанбе, 1972. С. 79). * (420) Детальніше про множинність осіб у зобов'язанні див.: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 202-219 (автор глави - І.Б. Новицький). * (421) Детальніше про поняття і сутності толінгу див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 3. М., 2002. С. 32-34; Цивільний кодекс РФ. Ч. 1: наук.-практ. коммент. / Під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна, В.П. Мозоліна. М., 1996. С. 356 (автор коментарів глави - А.А. Рубанов); Чернов В.М. Толінг і його правова природа / / Правові проблеми зміцнення російської державності / під ред. В.Ф. Воловича. Томськ, 2000. Ч. 1. С. 142-146. * (422) Детальніше див: Цивільне право. Ч. 2 / під ред. В.П. Мозоліна. М., 2004. С. 288-289 (автор параграфа - А.А. Рябов). * (423) Див: Фархтдінов Я.Ф. Законодавство і судова практика по деяких видах побутового обслуговування. Казань, 1983. С. 18. * (424) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (навчально-практичний). Частини перша, друга, третя / під ред. С.А. Степанова. М., 2006. С. 673 (автор - Мурзін Д.В.). Іншу точку зору займає М.І. Брагінський, відводячи в горизонтальній ієрархії законодавства про побутовому підряді законодавству про захист прав споживачів пріоритетне місце по відношенню до загальних положень ГК про підряд і зобов'язаннях. Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга третя. Договори про виконання робіт і надання послуг. С. 80-81. * (425) Відомості РФ. 1992. N 15. Ст. 766. * (426) СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150. * (427) СЗ РФ. 2002. N 52 (ч. I). Ст. 5140. * (428) СЗ РФ. 1997. N 34. Ст. 3979. * (429) СЗ РФ. 2001. N 17. Ст. 1712. * (430) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501. * (431) Бюлетень Верховного Суду РФ. N 7. 1995. * (432) У літературі окремі вчені відносять некомерційні організації до числа підрядників аналізованого договору. Див, напр.: Цивільне право: підручник у 3 т. 4-е вид. / Під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. С. 379 (автор параграфа - М.В. Кротов); Міщенко Є.А. Публічний договір підряду / / Юрист. 2003. N 7. С. 26-30. З такою позицією важко погодитися. Основна діяльність і дозволена в установленому порядку підприємницька діяльність некомерційних організацій в остаточному підсумку спрямовані на досягнення різних суспільних благ (п. 2 ст. 2 Федерального закону "Про некомерційні організації"), а не особистих потреб громадян. * (433) Такий висновок випливає зі змісту п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 29 вересня 1994 р. "Про практику розгляду судами справ про захист прав споживачів", що передбачає межі застосування законодавства про захист прав споживачів / / Бюлетень Верховного Суду РФ. 1995. N 7. * (434) Відповідно до ст. 768 ГК повинен бути прийнятий лише спеціальний закон про підряд для державних потреб. * (435) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. * (436) Відомості РФ. 1991. N 29. Зазначений Закон зберігає чинність у частині, що не суперечить Федеральному закону "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень". * (437) СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3493. * (438) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 16. * (439) СЗ РФ. 1995. N 47. Ст. 4473. * (440) Див, напр.: Закон РФ від 10 січня 2002 р. "Про охорону навколишнього середовища" / / Відомості Верховної. 2002. N 2. Ст. 133; Федеральний закон від 30 березня 1999 р. "Про санітарно-епідеміологічне благополуччя населення" / / Відомості Верховної. 1999. N 14. Ст. 1650; 2002. N 1 (ч. I). Ст. 2; Федеральний закон від 21 липня 2005 р. "Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб" / / Відомості Верховної. 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3105 та ін * (441) СЗ РФ. 2007. N 11. Ст. 1336. * (442) СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4097. * (443) БНА. 1995. N 7. С. 12. * (444) БНА. 1993. N 8. С. 33. * (445) Вісник Адміністрації Санкт-Петербурга. 1997. N 1. * (446) Детальніше про це див § 4 цієї глави. * (447) Належить враховувати, що не всі із зазначених наслідків відносяться до заходів цивільно-правової відповідальності в її точному сенсі. * (448) Укладачі проекту частини другої ЦК виходили з необхідності прийняття такого закону, але в останній момент відповідна стаття з проекту Кодексу була виключена. Цим частково пояснюється те, що в § 4 гл. 37 ГК вирішуються лише самі загальні питання про договори підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт. * (449) У строгому сенсі мірою цивільно-правової відповідальності є лише остання з названих санкцій, а саме стягнення збитків. * (450) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1096. * (451) СЗ РФ. 1994. N 34. Ст. 3540. * (452) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3105. * (453) Див, напр.: Федеральний закон від 27 грудня 1995 р. "Про державне оборонне замовлення" / / Відомості РФ.1996. N 1. Ст. 6. * (454) СЗ РФ. 1993. N 34. Ст. 3189. * (455) Відповідно до Вказівкою ЦБ Росії від 20 червня 2007 р. "Про граничний розмір розрахунків готівкою та витрачання готівкових грошей, що надійшли до каси юридичної особи або касу індивідуального підприємця" граничний розмір розрахунків готівкою становить суму, що не перевищує 100 тис . руб. (Див.: Вісник Банку Росії. 2007. N 39). * (456) Відповідно до розпорядження Уряду РФ від 20 лютого 2006 р. N 229-р адресу офіційного сайту Російської Федерації в мережі Інтернет для розміщення інформації про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для федеральних державних потреб - www. zakupki.gov.ru / / СЗ РФ. 2006. N 9. Ст. 1054. * (457) Іноді в літературі вказується, що предметом розглянутих договорів є "не результат робіт, а роботи як такі" (див.: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / під ред. О. М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 387). З цим важко погодитися, оскільки, по-перше, замовників цікавить все ж результат робіт, нехай навіть негативний, а не роботи як такі, і, по-друге, в багатьох нормах закону (див. ст. 772-775, 778 ЦК) говориться саме про результат робіт. * (458) БНА. 1988. N 5. С. 11-16. Див також: Зразкові державні контракти на виконання науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт за державним оборонним замовленням, затв. постановою Уряду РФ від 23 січня 2004 р. N 41 / / СЗ РФ. 2004. N 5. Ст. 378. * (459) У системі римського приватного права договір найму послуг (locatio-conductio optrarum) був одним з видів договору найму, поряд з договорами найму речей (locatio-conductio rerum) і найманням робіт (locatio-conductio operis). Об'єднання в один договірний тип проводилося за єдиним для даних договорів родовою ознакою, в якості якого традиційно виділялася передача в тимчасове користування певного блага (див.: Гримм Д.Д. Лекції по догми римського права. М., 2003. С. 389-390 , 393; Дернбург Г. Пандекти. Зобов'язальне право. М., 1900. С. 360; Римське приватне право: підручник / за ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского. М., 1999. С. 445, 456-458). * (460) Про генезис розвитку конструкції договору найму послуг (договору особистого найму) докладніше див: Степанов Д.І. Послуги як об'єкт цивільних прав. М., 2005. С. 41-166. * (461) Див: Степанов Д.І. Указ. соч. С. 182-184. * (462) На відміну від зобов'язань по виконанню робіт, які конструюються законодавцем як "зобов'язання досягнення результату". * (463) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697. * (464) СЗ РФ. 2005. N 17. Ст. 1556. * (465) На цій підставі окремі автори відносять зобов'язання з договорів перевезення та зберігання до зобов'язань з виконання робіт (див.: Кротов М.В. Зобов'язання з надання послуг у радянському цивільному праві. Л., 1990. С. 44). Подібний підхід сумнівний, оскільки ніякого матеріалізованої результату діяльність перевізника або зберігача не створює. * (466) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договори про виконання робіт і надання послуг. Книга третя / / Договірне право. М., 2002. С. 217-219; Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., 2001. С. 81-82; Саннікова Л.В. Послуги в цивільному праві Росії. М., 2005. С. 122-124; Степанов Д.І. Послуги як об'єкт цивільних прав. С. 200-205; Шаблова Є.Г. Перспективи розвитку правового інституту возмездного надання послуг / / Журнал російського права. 2000. N 2. С. 63. * (467) Див: п. 2 Інформаційного листа Президії ВАС РФ від 29 вересня 1999 р. N 48 "Про деякі питання судової практики, що виникають при розгляді спорів, пов'язаних з договорами на надання правових послуг" / / Вісник ВАС. 1999. N 11. Див також: постанова Президії ВАС РФ від 2 грудня 2003 р. N 11406/03 / / Вісник ВАС. 2004. N 5; постанова Президії ВАС РФ від 24 липня 2001 р. N 921/01 / / Вісник ВАС. 2001. N 11. * (468) Див: постанова Конституційного Суду РФ від 23 січня 2007 р. N 1-П "Про перевірку конституційності положень пункту 1 статті 779 та пункту 1 статті 781 ГК РФ" / / Відомості Верховної. 2007. N 6. Ст. 828. Слід зазначити, що, хоча приводом для звернення до Конституційного Суду РФ послужила проблема "гонорарів успіху" в договорах на надання правових послуг, для обгрунтування свого висновку Конституційний Суд РФ дав тлумачення ст. 779, 781 ЦК. Це тлумачення має використовуватися стосовно до будь-якого договору на надання послуг незалежно від їх виду. * (469) Див, напр.: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву / / Вибрані праці з цивільного права. У 2-х т. Т. I. М., 2002. С. 227, 230. * (470) Див: Цивільне право. Т. 2: підручник. 4-е вид., Перераб. і доп. / Під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 634 (автор глави - М.В. Кротов). В якості ілюстрації свого підходу М.В. Кротов призводить договір доручення, вказуючи, що "якщо доручення виконується безоплатно, то видача довіреності сама по собі зобов'язально-правових відносин між довірителем і повіреним не породжує. Водночас вони пов'язані договором, який як юридичний факт служить підставою для вчинення повіреним певних дій від імені та за рахунок довірителя і за відомих обставин може викликати зобов'язання довірителя і повіреного по відношенню один до одного (якщо, наприклад, повірений вийшов за межі повноважень, окреслених у довіреності, або діяв на шкоду довірителю) ". Однак основний висновок М.В. Кротова вступає в протиріччя з легальним визначенням договору доручення (п. 1 ст. 971 ЦК), який з очевидністю демонструє існування зобов'язання повіреного вчинити певні юридичні дії. Приводиться ж автором аргументація лише підкреслює спірність відстоюємо їм тези. Будучи односторонньою угодою, сама по собі видача довіреності не породжує жодних зобов'язальних відносин між повіреним і довірителем і в рамках возмездного договору доручення. Крім того, довіреність призначена для забезпечення зовнішнього ефекту представництва. Тому апелювання до неї для обгрунтування наявності (відсутності) зобов'язальних відносин між довірителем і повіреним, тобто внутрішньої сторони представництва, сумнівно. * (471) Див: Степанов Д.І. Указ. соч. С. 169-170. Дійсно, на наш погляд, у змісті відносин замовника і виконавця нічого принципово не змінюється, якщо відповідна послуга надається безкоштовно. Сучасний оборот надає достатньо велику кількість прикладів безоплатних послуг - діагностичні консультації косметичних компаній і медичних установ в ході рекламних акцій, послуги з організації дозвілля дітей (так звані дитячі кімнати) при великих торгових центрах, послуги культурно-дозвільних установ для дітей, які не досягли певного віку , і т.п. * (472) Степанов Д.І. Указ. соч. С. 170-171. * (473) Див: Голевінскій В. Про походження і розподілі зобов'язань. Варшава, 1872. С. 10, 200; Черепахін Б.Б. До питання про договірний примусі в радянському транспортному праві. Іркутськ, 1929. С. 23; Павлов А.А. Присудження до виконання обов'язку в натурі як спосіб захисту цивільних прав. СПб., 2001. С. 155-156. * (474) Див: Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., 2001. С. 405. Спроба використовувати для регулювання таких відносин модель договору дарування (див.: Мурзін Д.В. Моделювання безоплатного зобов'язання з надання послуг / / Цивілістичний записки: міжвузівський збірник наукових праць. Вип. 2. М., 2002. С. 375-376) виглядає менш вдалою і викликає обгрунтовані заперечення. * (475) Незважаючи на законодавчу формулювання, доктрина і судова практика даний перелік обгрунтовано не сприймають як вичерпного. * (476) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ соч. С. 225 (автор глави - М.І. Брагінський). * (477) Відповідний перелік "винятків", наведений у п. 2 ст. 779 ГК, невдалий. Так, серед договорів, на які правила гл. 39 ЦК не поширюються, з незрозумілої причини опинилися поспіль, а також договір на виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт, в рамках яких зобов'язань з надання послуг не виникає (див.: Кабалкин А.Ю. Договір надання послуг / / Відомості Верховної Ради. 1998. N 3. С. 14). * (478) Йдеться про застосування тих правил про підряд, зміст яких необусловлено ознакою овеществленности і отделимости результату робіт (наприклад, ст. 709, 711, 727). Норми про окремі види договору підряду можуть застосовуватися, якщо відповідні ознаки, що послужили підставою для спеціального регулювання даних видів, присутні в договорі возмездного надання послуг. Так, специфіка побутового підряду полягає в особливостях суб'єктного складу, а специфіка підряду для державних (муніципальних) потреб - в особливому порядку виникнення договірних відносин. При наявності цих ознак в договорі возмездного надання послуг до нього повинні застосовуватися відповідні правила § 2 і 5 гл. 37 ЦК (див.: Романець Ю.В. Указ соч. С. 396-397). Для порівняння: специфіка будівельного підряду та підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт очевидно зумовлюється особливостями їх предмета (результату цих робіт). Дані особливості принципово не здатні з'явитися в оплатне надання послуг, тому застосування до останнього положень § 3-4 гл. 37 ГК виключено. * (479) СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895. * (480) СЗ РФ. 1996. N 49. Ст. 5491. * (481) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. * (482) СЗ РФ. 1997. N 18. Ст. 2153. * (483) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 199. * (484) СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3016. * (485) СЗ РФ. 2006. N 23. Ст. 2501. * (486) СЗ РФ. 2005. N 24. Ст. 2372. * (487) СЗ РФ. 2005. N 21. Ст. 2030. * (488) Публічним також є договір на надання послуг з передачі електричної енергії (п. 2 ст. 26 Федерального закону від 26 березня 2003 р. "Про електроенергетику" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1177. * (489) Див: ст. 3, 4 Федерального закону від 7 серпня 2001 р. "Про аудиторську діяльність" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3422. * (490) Див: ст. 4, 15.1, 24 Федерального закону від 29 липня 1998 р. "Про оціночної діяльності в Російській Федерації" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. * (491) Див: п. 1 Інформаційного листа Президії ВАС РФ від 29 вересня 1999 р. N 48 "Про деякі питання судової практики, що виникають при розгляді спорів, пов'язаних з договорами на надання правових послуг". * (492) Див, напр.: Перелік послуг загальнодоступного електрозв'язку і загальнодоступною поштового зв'язку, державне регулювання тарифів на які на внутрішньому ринку Російської Федерації здійснює Федеральна служба по тарифах, затв. постановою Уряду РФ від 24 жовтня 2005 р. N 637 (із змінами. та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4561; Перелік послуг приєднання і послуг з пропуску трафіку, що надаються операторами, які займають істотне становище в мережі зв'язку загального користування, ціни на які підлягають державному регулюванню, затв. постановою Уряду РФ від 19 жовтня 2005 р. N 627 (із змінами. та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 44. Ст. 4553. * (493) Детальніше див: Степанов Д.І. Указ. соч. С. 223-225, 261-263. * (494) Для виступаючого в якості виконавця підприємця до числа таких обставин відноситься дія непереборної сили, а для виконавця, яка не є підприємцем, - відсутність вини (пп. 1, 3 ст. 401 ЦК). * (495) Див, напр.: Постанова ФАС МО від 5 травня 2004 р. N КГ-А40/2972-04. * (496) Пункт 2 ст. 782 ГК дещо некоректно називає таке відшкодування "умовою" односторонньої відмови. * (497) Див: п. 2 Інформаційного листа Президії ВАС РФ від 21 грудня 2005 г.N 104 "Огляд практики застосування арбітражними судами норм Цивільного кодексу РФ про деякі підстави припинення зобов'язань" / / Вісник ВАС. 2006. N 4. Виконавець має право вимагати оплати лише таких витрат, які понесені ним відповідно до умов договору. Відповідно заборгованість перед третьою особою, привлекавшимся їм для надання послуг, не входить до числа таких витрат, якщо виконавцю не надано права без відома замовника залучати для надання послуг третіх осіб (див.: постанова Президії ВАС РФ від 30 травня 2000 р. N 8079 / 99 / / Вісник ВАС. 2000. N 8. С. 60). * (498) Інша суперечитиме еквівалентно-оплатній сутності відносин сторін за договором (див.: Романець Ю.В. Указ. Соч. С. 404-405). * (499) "Обов'язковість укладення публічного договору ... за наявності можливості надати відповідні послуги означає і неприпустимість односторонньої відмови виконавця від виконання зобов'язань за договором, якщо у нього є можливість виконати свої зобов'язання (надати особі відповідні послуги), оскільки в іншому випадку вимога закону про обов'язкове укладання договору позбавлялося б якого б то не було сенсу і правового значення "(див.: визначення Конституційного Суду РФ від 6 червня 2002 р. N 115-О Про відмову в прийнятті до розгляду скарги громадянки Мартинової Євгенії Захарівни на порушення її конституційних прав п. 2 ст. 779 і п. 2 ст. 782 ГК РФ / / Вісник Конституційного Суду РФ. 2003. N 1). * (500) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ соч. С. 237 (автор глави - М.І. Брагінський). * (501) Шершеневич Г.Ф. Товар. Торгові угоди / / Курс торгового права. Т. II. М., 2003. С. 209; Побєдоносцев К.П. Договори і зобов'язання / / Курс цивільного права. Частина третя. М., 2003. С. 409. * (502) По транспортним зобов'язаннями існує досить велика література (див., напр.: Александров-Дольник М.К., Лучанський Ф.М. Вантажні перевезення різними видами транспорту. М., 1971; Аллахвердов М.А., Савичев Г . П. Договори про перевезення вантажів. М., 1967; Андрєєв В.К. Транспортне право: навч. посібник. Калінін, 1977; Він же. Транспортно-експедиційне обслуговування. Правові питання. М., 1977; Брухісу Г.Є. Транспортно-експедиційний договір. М., 1957; Бурса Н.П., Ляндрес В.Б. Претензії і позови до транспортних організацій. М., 1985; Єгиазаров В.А. Удосконалення законодавства про перевезення вантажів у прямому змішаному сполученні. Казань, 1984; Левенсон Д.С. Договір оренди транспортних засобів. М., 1969; Отнюкова Г.Д. Договори на автомобільне перевезення вантажів: навч. посібник. М., 1982; Романович А.Н. Транспортні правовідносини. Мінськ, 1984; Савичев Г.П. Правове регулювання перевезень народногосподарських вантажів. М., 1986; Савичев Г.П., Витрянский В.В. Правове забезпечення схоронності вантажів при перевезеннях. М., 1989; Смирнов В.Т. Права та обов'язки учасників договору вантажного перевезення . Л., 1969; Тарасов М.А. Договір перевезення. Ростов н / Д, 1965; Він же. Транспортне право. Ростов н / Д, 1968; Фархтдінов Я.Ф. Правове регулювання транспортно-експедиційного обслуговування громадян. Казань, 1977 ; Хаснутдінов А.І. Договір транспортної експедиції: навч. посібник. Іркутськ, 1974, і ін * (503) Про поняття транспортного зобов'язання див. також: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договори про перевезення, буксирування, транспортної експедиції і інших послугах у сфері транспорту / / Договірне право. Книга четверта. М., 2003. С. 7. * (504) Див, напр.: Радянське цивільне право. Ч. II / відп. ред. В.А. Рясенцев. М., 1987. С. 226 (автор параграфа - Г.Д. Отнюкова). * (505) Яєчко К.К. Договір перевезення і його види у радянському праві / / Питання радянського транспортного права. М., 1957. * (506) Транспорт є однією з найбільш високомонополізованих галузей економіки. Більш того, деякі види транспорту (наприклад, залізничний транспорт) являють собою природну монополію (ст. 4 Федерального закону від 17 серпня 1995 р. "Про природні монополії" / / Відомості Верховної. 1995. N 34. Ст. 3426). * (507) Відома і така категорія, як трубопровідний транспорт, однак вживання тут поняття "транспорт" є умовним. У зобов'язаннях навколо так званого трубопровідного транспорту присутні елементи різних зобов'язань: з передачі майна (нафти, газу) і з надання послуг (транспортування, зберігання). * (508) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 203-205, 214-215. * (509) Див також: постанова Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 6 жовтня 2005 р. N 30 "Про деякі питання практики застосування Федерального закону" Статут залізничного транспорту Російської Федерації "/ / Вісник ВАС. 2006. N 1. * (510) Детальніше див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 344-373. * (511) Пунктом 36 УАТ 1969 було передбачено укладення річних договорів на перевезення вантажів, які могли укладатися на трирічний термін. Новий УАТ такої норми вже не містить. У ст. 118 КТМ згадується "довгостроковий договір про організацію морських перевезень вантажів". Відповідно до ст. 10 УЖТ вантажовідправники, вантажоодержувачі при систематичному здійсненні перевезень вантажів можуть укладати з перевізниками довгострокові договори про організацію перевезень. * (512) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. II. С. 213. * (513) Детальніше див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ соч. С. 14. Див також: Витрянский В.В. Перевезення. Транспортна експедиція / / Господарство право. 1996. N 6. C. 3-22 тепер Він. Договір перевезення. М., 2001. * (514) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Т. II. С. 213. Г.Ф. Шершеневич посилається при цьому на положення т. X ч. 1, ст. 1738, п. 3 Зводу Законів Російської Імперії: "Предметом договору підряду та поставки можуть бути всякого роду підприємства, що не противні законам, як: 1) споруда, лагодження, переробка і ломка будівель і взагалі виробництво всяких робіт; 2) поставка матеріалів, припасів і речей; 3) перевезення людей і тягарів, сухим шляхом і водою ". * (515) Шершеневич Г.Ф. Указ соч. С. 213. * (516) Про історію розвитку договору перевезення в радянський час див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ соч. С. 172 і слід. * (517) Якушев В. Загальні тенденції розвитку сучасного права перевезень вантажів та їх вплив на правове регулювання спеціальних перевезень / / Господарство право. 1996. N 9. C. 57-68. * (518) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 218. * (519) СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 169. * (520) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2701. * (521) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430. * (522) Див: Міжнародне приватне право: зб. нормативних актів. М., 1994. СРСР приєднався до цієї Конвенції Указом Президії ВР СРСР від 1 серпня 1983 року N 9763-X (із заявою та застереженням). Протоколом від 5 липня 1978 р. у цю Конвенцію внесені зміни. Російська Федерація в зазначеному Протоколі не бере участь. * (523) Див: Закон. 2000. N 6. * (524) Про дискусії за правовою природою договору перевезення див.: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2006. С. 440 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов). * (525) Існують різні позиції з питання про предмет договору перевезення вантажів, які, однак, не є принципово різними. Так, Д.А. Медведєв і В.Т. Смирнов дотримуються думки, що предметом договору перевезення є послуги з доставки ввірених перевізнику матеріальних цінностей (вантажів) до пункту призначення, при цьому такі послуги включають не тільки власне транспортування вантажів, а й інші дії, зокрема зберігання, видачу вантажу одержувачу, нерідко завантаження і вивантаження (Цивільне право. Т. 2. 4-е вид. / відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. С. 443). Г.Д. Отнюкова зазначає, що предметом договору перевезення є транспортні послуги, особливість яких полягає в тому, що вони виявляються не в речовій формі, а у формі діяльності (Радянське цивільне право. Ч. II / відп. Ред. В.А. Рясенцев. С. 242). При цьому Г.Д. Отнюкова розрізняє предмет договору перевезення (вантажі) і предмет / об'єкт перевезення (вантажі, тобто різні речі: будівельні матеріали, продовольчі товари та ін, що доставляються від відправника одержувачу перевізником). * (526) Див: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. Том II. С. 211. * (527) Там же. С. 212. * (528) Стаття 100 ВК говорить, що "перевізником є експлуатант, який має ліцензію на здійснення повітряного перевезення пасажирів, багажу, вантажів або пошти на підставі договорів повітряного перевезення". Див також: постанова Уряду РФ від 23 червня 2007 р. "Про ліцензування перевезень повітряним транспортом пасажирів і перевезень повітряним транспортом вантажів, а також про вдосконалення державного регулювання діяльності перевізників в сфері повітряних перевезень" / / СЗ РФ. 2007.N 27. Ст. 3284. * (529) Передбачається, що відправник вантажу і вантажоодержувач не збігаються в одному і тому ж особі. * (530) Див: напр.: Цивільне право. У 2 т. Том II. Напівтім 2: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. М., 2005. С. 41 (автор глави - Г.П. Савичев). * (531) Цивільне право / під ред. А. Г. Калпин. М., 1999. С. 249; Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2 / відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2006. С. 443 (автори глави - Д. А. Медведєв, В. Т. Смирнов). Критику даній позиції див.: Радянське цивільне право. Ч. II / відп. ред. В. А. Рясенцев. С. 241 (автор глави - Г.Д. Отнюкова). * (532) Про порядок застосування строків див.: ст. 33 УЖТ, ст. 152 КТМ, ст. 76 КВВТ, ст. 109 ВК, ст. 14 УАТ. * (533) Пункт 3 ст. 64 ВК закріплює імперативне правило, що "плата за повітряні перевезення пасажирів, багажу, вантажів і пошти встановлюється перевізником". Це положення в силу його загального характеру формально діє для перевезень транспортом будь-якого виду, в тому числі і транспортом загального користування. Тут проглядається вже не раз зазначене в літературі протиріччя з п. 2 і 3 ст. 790 ГК, яке в силу положення п. 2 ст. 3 ГК має бути дозволено все-таки на користь норми ЦК. * (534) Форма договору фрахтування визначається в транспортних статутах і кодексах (абз. 2 ст. 787 ЦК). У морському праві тайм-чартер повинен бути укладений у письмовій формі (ст. 118, 201 КТМ; ст. 68 КВВТ). * (535) Детальне регулювання порядку розрахунків між сторонами містить УЖТ. Згідно ст. 30 УЖТ плата за перевезення вантажів та інші належні перевізнику платежі вносяться вантажовідправником (відправником), як правило, до моменту прийому вантажів для перевезення. При цьому при несвоєчасному внесенні вантажовідправником (відправником) зазначеної плати та інших належних перевізнику платежів за попередню перевезення вантажів прийом вантажів для перевезення і подача вагонів, контейнерів не проводяться, якщо інше не передбачено положеннями УЖТ або угодою сторін. Виконанням зобов'язання з оплати перевезення вантажу залізничним транспортному є факт внесення платежу перевізнику, якщо інше не передбачено договором (абз. 2 ст. 30 УЖТ). Перевізник за зверненням у письмовій формі вантажовідправника (відправника), погодженим з вантажоодержувачем (одержувачем), може приймати рішення про внесення плати за перевезення вантажів та інших належних перевізникові платежів вантажоодержувачем (одержувачем) на залізничній станції призначення (абз. 3 ст. 30 УЖТ). Остаточні розрахунки за перевезення вантажів та додаткові роботи (послуги), пов'язані з перевезенням вантажів, виробляються вантажоодержувачем (одержувачем) після прибуття вантажів на залізничну станцію призначення до моменту їх видачі. При виявленні обставин, що тягнуть за собою необхідність перерахунку вартості перевезень і розмірів інших належних перевізнику платежів і штрафів, перерахунок може здійснюватися після видачі вантажів. При несвоєчасних розрахунках за перевезення вантажів з вини вантажовідправника (відправника) або вантажоодержувача (одержувача) перевізник має право вимагати сплати відсотків на суму простроченого платежу в розмірі та порядку, що встановлені цивільним законодавством. До внесення на залізничній станції призначення вантажоодержувачем (одержувачем) усіх належних перевізнику платежів вагони, контейнери, що не видані вантажоодержувачу (одержувачу), знаходяться на його відповідальному просте і з нього стягується плата за користування вагонами, контейнерами. * (536) Див: Сарбаш С.В. Право утримання як спосіб забезпечення виконання зобов'язань. М., 1998. С. 60, 200. * (537) Див: Цивільне право. У 2 т. Т. 2 / під ред. Е.А. Суханова. 2-е вид. М., 2005. С. 40 (автор глави - Г.П. Савичев); Цивільне право. Т. 2 / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. 4-е вид. М., 2003. С. 448 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов); Витрянский В.В. Договір перевезення. С. 414-416. * (538) Стаття 114 УЖТ говорить: "Будь-які угоди перевізника з вантажовідправниками (відправниками), вантажоодержувачами (одержувачами) або пасажирами, що мають на меті обмежити або усунути відповідальність, покладену на перевізника, вантажовідправників (відправників), вантажоодержувачів (одержувачів) або пасажирів, вважаються недійсними, якщо інше не передбачено цим Статутом, а будь-які відмітки про це в перевізних документах, не передбачені цим Статутом або іншими нормативними правовими актами Російської Федерації, не мають сили ". Аналогічне правило містить ст. 175 КТМ, присвячена особливостям укладання угоди про звільнення перевізника від відповідальності або зменшенні меж його відповідальності. Так, у разі, якщо перевезення вантажу здійснюється на підставі коносамента або коносамента, який виданий відповідно до чартером і регулює відносини між перевізником і власником коносамента, які не є фрахтувальником, угоду про звільнення перевізника від відповідальності або зменшенні меж його відповідальності мізерно (п. 1 ст. 175 КТМ). Причому незалежно від правил, встановлених п. 1 ст. 175 КТМ, перевізник має право укладати угоду про звільнення його від відповідальності або зменшенні меж його відповідальності: 1) з моменту прийняття вантажу до його навантаження на судно і після вивантаження вантажу до його здачі, 2) якщо не видається коносамент та узгоджені умови перевезення вантажу включені в документ, який не є товаророзпорядчих документом і містить відмітку про це (п. 2 ст. 175 КТМ). * (539) Аналогічне правило ще раніше було закріплено ст. 128 КТМ, яка в разі неподання судна в обумовлений термін передбачала можливість розірвання фрахтувальником договору та пред'явлення вимоги про відшкодування збитків. * (540) Особливе значення з огляду детального регулювання має КТМ, що вводить в обіг такі терміни, як "Сталь" (п. 1 ст. 130 КТМ: "... термін, протягом якого перевізник надає судно для навантаження вантажу і тримає його під вантаженням вантажу без додаткових до фрахту платежів (стадійний час), визначається угодою сторін, за відсутності такої угоди термінами, зазвичай прийнятими в порту навантаження ")," контрсталія "(п. 1 ст. 131 КТМ:" ... по закінченні сталійного часу угодою сторін може бути встановлено додатковий час очікування (контрсталійное час) ")," демередж "(ст. 132 КТМ:" Розмір плати, належної перевізнику за простій судна протягом контрсталійного часу, визначається угодою сторін, за відсутності угоди згідно зі ставками, звичайно прийнятим у відповідному порту. У разі відсутності таких ставок розмір плати за простій судна визначається витратами на утримання судна і його екіпажу ")," диспач "(ст. 133 КТМ:" Угодою сторін може бути встановлено винагороду фрахтувальнику за закінчення навантаження вантажу до закінчення сталійного часу (диспач). При відсутності такої угоди розмір диспача обчислюється у розмірі однієї другої плати за простій "). Розмір демереджа і диспача визначається договором або ставками, зазвичай прийнятими у відповідному порту (ст. 130-133 КТМ). При перевищенні контрсталійного часу судно переходить на сверхконтрсталію (деменшен), що зумовлює виникнення обов'язки вантажовласника відшкодувати перевізнику всі викликані цим збитки (див. ст. 135 КТМ). Якщо навантаження (вивантаження) вантажу лежить на перевізнику, то можлива відповідальність за недотримання терміну доставки. * (541) Подібне формулювання міститься в ст. 95 УЖТ, ст. 117 КВВТ, в п. 6 ст. 34, ст. 36 УАТ. Згідно ст. 95 УЖТ перевізник несе відповідальність за незбереження вантажу після прийняття його для перевезення і зберігання і до видачі його вантажоодержувачу (одержувачу), якщо не доведе, що втрата, недостача або пошкодження (псування) вантажу сталися внаслідок обставин, які перевізник не міг запобігти або усунути по незалежних від нього причин, зокрема внаслідок: причин, що залежать від вантажовідправника (відправника) або вантажоодержувача (одержувача); особливих природних властивостей вантажу, що перевозиться; недоліків тари або упаковки, які не могли бути помічені при зовнішньому огляді вантажу при прийомі вантажу для перевезення, або застосування тари, упаковки, які не відповідають властивостям вантажу або прийнятим стандартам, при відсутності слідів пошкодження тари, упаковки в дорозі; здачі для перевезення вантажу, вологість якого перевищує встановлену норму. * (542) Детальніше про дискусії про допустимість покладання обов'язки по доведенню вини перевізника на вантажовласника див.: Цивільне право / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. 2006. С. 460-461 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов). * (543) Пункт 3 ст. 38 АПК: "Позов до перевізника, який випливає з договору перевезення вантажів, пасажирів та їх багажу, у тому числі в разі, якщо перевізник є одним з відповідачів, пред'являється до арбітражного суду за місцем знаходження перевізника". Пункт 3 ст. 30 ЦПК: "Позови до перевізників, що випливають з договорів перевезення, пред'являються в суд за місцем знаходження перевізника, до якого у встановленому порядку була пред'явлена претензія". * (544) У разі порушення договору повітряного перевезення пасажира, договору повітряного перевезення вантажу або договору повітряного перевезення пошти перевізникові пред'являється заяву чи претензія в аеропорту пункту відправлення або в аеропорту пункту призначення на розсуд заявника (п. 4 ст. 124 ВК). Претензії, що виникли у зв'язку із здійсненням перевезення пасажирів, вантажів, вантажобагажу, багажу, пред'являються до перевізника. Претензії, що виникли у зв'язку із здійсненням перевезення вантажів у прямому змішаному сполученні, пред'являються: до перевізника, якщо кінцевим пунктом перевезення вантажів є залізнична станція; відповідної організації транспорту іншого виду, яка обслуговує кінцевий пункт перевезення вантажів або у віданні якої знаходиться цей пункт (ст. 122 УЖТ). Згідно абз. 1 п. 2 ст. 403 КТМ претензії пред'являються до перевізника, який здійснював перевезення вантажу, і, якщо перевезення вантажу не була здійснена, до перевізника, який згідно з договором морського перевезення вантажу був зобов'язаний здійснити її. Пункт 2 ст. 161 КВВТ свідчить, що претензії, що виникають у зв'язку з перевезеннями пасажирів, багажу, вантажів або буксируванням буксируваних об'єктів, пред'являються перевізника або буксирувальника за місцем їх знаходження. * (545) Для залізничного транспорту див., напр.: Наказ МПС Росії від 18 червня 2003 р. N 42 "Про затвердження Правил пред'явлення та розгляду претензій, що виникли у зв'язку із здійсненням перевезень вантажів залізничним транспортом" / / РГ. 2003. 25 липня. * (546) Згідно зі ст. 406 КТМ претензія до перевізника, що випливає з договору морського перевезення вантажу, може бути пред'явлена протягом строку позовної давності. У зв'язку з цим п. 2 ст. 407 КТМ встановлює, що з дня пред'явлення до перевізника претензії, що випливає з договору морського перевезення вантажу, протягом строку позовної давності зупиняється до одержання відповіді на претензію або закінчення встановленого для відповіді строку. Положення п. 4 ст. 161 КВВТ містить схоже правило: претензії до перевізника або буксирувальника можуть бути пред'явлені протягом строку позовної давності. * (547) Так, згідно з п. 2 ст. 128 ВК протягом строку позовної давності починається наступного дня після отримання вантажовідправником або вантажоодержувачем відповіді про відмову або про часткове задоволення претензії, у разі неотримання такої відповіді - через 45 днів після отримання претензії перевізником, якщо інше не передбачено договором повітряного перевезення вантажу або договором повітряного перевезення пошти. З дня пред'явлення до перевізника претензії, що випливає з договору морського перевезення вантажу, протягом строку позовної давності зупиняється до одержання відповіді на претензію або закінчення встановленого для відповіді строку (п. 2 ст. 407 КТМ). Ряд транспортних статутів і кодексів пов'язують початок перебігу строку позовної давності з відповідним подією. Пункт 2 ст. 164 КВВТ (так само, як і ст. 42 УАТ) встановлює, що перебіг позовної давності починається з дня настання події, яка стала підставою пред'явлення претензії. Згідно ст. 126 УЖТ позови перевізників до пасажирів, вантажовідправникам (відправникам), вантажоодержувачам (одержувачам), іншим юридичним особам і індивідуальним підприємцям, що виникли у зв'язку із здійсненням перевезень пасажирів, вантажів, багажу, вантажобагажу, можуть бути пред'явлені відповідно до встановленої підвідомчості, підсудністю до суду , арбітражний суд протягом року з дня настання подій, що послужили підставами для пред'явлення таких позовів. При цьому УЖТ в тій же статті встановлює правило обчислення зазначеного терміну: щодо стягнення штрафу за невиконання заявки - по закінченні п'яти днів після повідомлення вантажовідправника про розмір такого штрафу; в інших випадках - з дня настання подій, що послужили підставами для пред'явлення позовів. * (548) В актах транспортного законодавства стосовно окремих видів транспорту іноді дається аналогічне по суті визначення (див., наприклад, п. 1 ст. 177 КТМ, п. 1 ст. 103 ВК). * (549) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 322 і слід. (Автор глави - В.В. Витрянский). * (550) Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов). * (551) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 308 (автор глави - В.В. Витрянский). * (552) Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. 4-е вид. / Відп. ред. А.П. Сергєєв, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов). * (553) Там же. С. 471. * (554) Див, напр.: Конвенція для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень (Варшавська конвенція, змінена в Гаазі в 1955 р.) / / Закон. 2000. N 6. * (555) Відомості РФ. 1992. N 15. Ст. 766. * (556) Бюлетень Верховного Суду РФ. 1995. N 1. * (557) Нормативному правовому регулюванню договірних відносин по пасажирської перевезення на різних видах транспорту властива не тільки диференціація, а й ознака єдності, виражений, зокрема, у загальних прийомах юридичної техніки, що застосовується законодавцем. Так, для всіх видів пасажирського перевезення встановлюються схожі у своїй основі правила про відповідальність і проч. * (558) СР зміст п. 13 і 15 Правил надання послуг з перевезень на залізничному транспорті пасажирів, а також вантажів, багажу і вантажобагажу для особистих, сімейних, домашніх і інших потреб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності, затверджених постановою Уряду РФ від 2 березня 2005 N 111 (із змінами. та доп.) / / СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 851. * (559) Визначення категорії "пасажир" міститься в актах транспортного законодавства. Наприклад, згідно зі ст. 3 КВВТ пасажир - це особа, перевезення якого на судні здійснюється за договором перевезення пасажира. * (560) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3805. * (561) СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4109. * (562) Про таке укладанні договору пасажирського перевезення див. також: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 309 (автор глави - В.В. Витрянский). * (563) Дана обов'язок є окремим випадком загальної обов'язки будь-якого споживача за законодавством про захист прав споживачів - дотримуватися встановлених правил щодо товарів, робіт і послуг. * (564) Майнові та інші наслідки такої зміни договору (повернення або неповернення платежів за перевезення та ін.) визначаються ст. 101 КВВТ залежно від підстави зміни договору. * (565) У п. 2 ст. 793 ГК, що передбачає недійсність розглянутих угод, при визначенні суб'єктного складу укладання відповідної угоди про обмеження або усунення відповідальності перевізника формально вказано на транспортні організації. Представляється, що в даному випадку з урахуванням змісту ст. 23 ГК цю норму потрібно тлумачити розширено. Тому слід вважати, що норма п. 2 ст. 793 ГК поширює свою дію на подібні угоди всіх перевізників та інших учасників транспортних зобов'язань. * (566) Про такі угодах докладніше див: Витрянский В.В. Договір перевезення. С. 319-320. * (567) Суттєво аналогічне правило, але більш загального характеру, що стосується будь-яких договірних зобов'язань, встановлено в ст. 1084 ЦК. * (568) Див: Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва. Ю.К. Толстого, М., 2003. С. 518 (автор коментаря - Ф.М. Полянський). * (569) Вказана норма про компенсацію введена Федеральним законом від 4 грудня 2007 р. "Про внесення змін до Повітряного кодексу Російської Федерації" (СЗ РФ. 2007. N 50. Ст. 6244). Поряд з даної компенсацією, ст. 117 ВК передбачає можливість отримання компенсації у зв'язку із заподіянням шкоди здоров'ю пасажира, розмір якої не може перевищувати 2 млн руб. Однак згідно з пп. 2 і 3 ст. 2 названого Федерального закону правило про компенсацію за заподіяння шкоди здоров'ю пасажира набирає чинності з 1 січня 2010 р., а до цієї дати відповідальність повітряного перевізника за заподіяння шкоди здоров'ю пасажира визначається за положенням гл. 59 ГК. У кожному разі, якщо визначений відповідно до цивільного законодавства розмір відшкодування шкоди, заподіяної при повітряному перевезенні життю або здоров'ю пасажира повітряного судна, перевищує розмір компенсації в рахунок відшкодування шкоди, виплата зазначеної компенсації не звільняє перевізника від відшкодування такої шкоди в частині, що перевищує суму виробленої компенсації (п. 1.3 ст. 117 ВК). * (570) Здійснення такого страхування є особлива обов'язок перевізника, виконання якої контролюється органами публічної влади. Наприклад, як встановлено в п. 16 ст. 133 ВК, контроль за виконанням перевізником обов'язки з обов'язкового страхування цивільної відповідальності перевізника перед пасажиром повітряного судна здійснюється федеральним органом виконавчої влади, уповноваженим у галузі ліцензування діяльності з перевезення повітряним транспортом пасажирів. * (571) Оцінюючи ці етапи, потрібно звернути увагу принаймні на дві обставини. По-перше, за своєю суттю вказаний третій етап носить міжгалузевий характер, оскільки він регламентується як актами транспортного законодавства, так і відповідними процесуальними нормативними правовими актами - ЦПК, АПК. Після цього етапу слідують вже в цілому процесуальні дії - судовий розгляд, винесення рішення і, можливо, виконавче провадження. По-друге, не завжди процедура застосування цивільно-правової відповідальності у відносинах з пасажирських перевезень може включати в себе всі три зазначених етапи. Наприклад, обов'язковий претензійний порядок може бути і не встановлений, а добровільний - не дотримано і інш. * (572) З урахуванням тлумачення слова "буксирувати" в російській мові слід, що таке переміщення буксирі об'єкта можливо двома способами - його можна тягнути або штовхати (див.: Ожегов С.І., Шведова Н.Ю. Тлумачний словник російської мови. 4-е вид. М.: Азбуковник, 1997. С. 62). Разом з тим в окремих нормативних актах іноді формально розрізняється буксирування і штовхання переміщуваного об'єкта (див., напр.: П. 9 Правил плавання по внутрішніх водних шляхах Російської Федерації, утв. Наказом Мінтрансу Росії від 14 жовтня 2002 р. N 129 (з ізм . та доп.) / / БНА. 2003. N 9). * (573) На цю особливість аналізованого договору звертається увага в юридичній літературі (див., напр.: Цивільне право. В 2 т. Т. II. Напівтім 2: підручник / відп. Ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 44 (автор глави - Г.П. Савичев). * (574) У сучасній навчальній юридичній літературі існує суперечка з приводу моменту укладення договору буксирування. Одні автори вважають, що він у всіх випадках консенсусний (див.: Цивільне право: підручник. В 3 т. Т. 2. 4-е вид. / Під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М. , 2003. С. 474-475 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов); інші автори вважають, що даний договір залежно від ситуації може бути як реальним, так і консенсуальних (див., напр. : Цивільне право. В 2 т. Т. II. Напівтім 2: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид., перераб. і доп. М., 2000. С. 45 (автор глави - Г.П. Савичев). Різновидом другій позиції є твердження про те, що договір буксирування, як правило, консенсусний, але в деяких випадках може бути і реальним - коли він відбувається на виконання відповідного організаційного договору (див.: Єгиазаров В.А. Транспортне право: підручник для вузів. М., 2005). * (575) Див: Єгиазаров В.А. Указ. соч. * (576) Див: там же. На підставі чинного законодавства можуть бути виділені і інші різновиди буксирування. Наприклад, на підставі Правил плавання по внутрішніх водних шляхах Російської Федерації, утв. наказом Мінтрансу Росії від 14 жовтня 2002 р. N 129 (із змінами. та доп.) можна, зокрема, виділити буксирування на тросі і буксирування під бортом. * (577) Якщо в ст. 225 КТМ на другий різновид буксирування вказано досить чітко, то в ст. 88 КВВТ про буксирування для виконання маневру йдеться лише побічно. Пункт 4 ст. 88 КВВТ вказує, що на підставі заявки в письмовій формі власник буксирного судна може за винагороду здійснювати роботи на рейді порту, якщо це не передбачено договором буксирування. * (578) СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5350. * (579) СПС "Гарант". * (580) РГ. 2007. 14 лист. * (581) Див: Інструкцію з організації руху спецтранспорту та засобів механізації на цивільних аеродромах Російської Федерації, утв. наказом Мінтрансу Росії від 13 липня 2006 р. N 82 / / БНА. 2006. N 42. * (582) Див: п. 144 Федеральних авіаційних правил польотів у повітряному просторі Російської Федерації, затверджених наказом Міноборони Росії, Мінтрансу Росії та Російського авіаційно-космічного агентства від 31 березня 2002 р. N 136/42/51 / / БНА. 2002. N 41. * (583) Загальні правила про поповненні цивільно-правових прогалин за аналогією (ст. 6 ЦК) можуть бути застосовані в даному випадку, якщо пробіл залишається і після спроби застосування до відносин по річковій буксируванні зазначених правило договорі перевезення вантажів. Іншими словами, схема застосування законодавства до названих відносин виглядає наступним чином (у такій послідовності): застосування спеціальних правил законодавства про буксирування - застосування правил про договір перевезення вантажів внутрішнім водним транспортом - застосування загальних правил про аналогії закону і аналогії права. * (584) Так, згідно з постановою Уряду РФ від 24 травня 2000 р. N 404 "Про перевезення і буксирування в каботажі судами, плаваючими під прапором іноземної держави" (з ізм. Та доп.) (СЗ РФ. 2000. N 22. Ст. 2318) буксирування у сполученні між морськими портами Російської Федерації може здійснюватися судами, плаваючими під прапором іноземної держави, тільки у випадку, якщо не є можливості організувати цю буксирування судами, плаваючими під Державним прапором РФ. * (585) Див також: Положення про ліцензування діяльності по здійсненню буксирувань морським транспортом (за винятком випадку, якщо зазначена діяльність здійснюється для забезпечення власних потреб юридичної особи або індивідуального підприємця), затверджене постановою Уряду РФ від 13 серпня 2006 р. N 490 / / СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3679. * (586) Про практичні особливості оформлення договірних відносин по портовій буксируванні див., напр.: Постанова Президії ВАС РФ від 15 червня 2004 р. N 3152/04 / / Вісник ВАС. 2004. N 10. * (587) Вказана стаття КВВТ визначає і інші обов'язки відправника плотів, в тому числі виконувані на інших етапах буксирувального процесу. Наприклад, це обов'язок виробляти профілактичний та аварійний ремонт плотів в дорозі. * (588) Поряд із зазначеними документами, у ряді статей КВВТ вказується на ще один документ, який свідчить про існування відносин з буксирування, - це квитанція, що підтверджує прийом буксирі об'єкта для буксирування, яка видається відправнику буксирі об'єкта (див., наприклад, ст. 117 КВВТ). * (589) Фактично в описаній ситуації йдеться про часткове припинення зобов'язання з буксирування за неможливістю його подальшого виконання (ст. 416 ЦК). * (590) Відносно плотів також проводиться підрахунок одиниць плотів, які прибули в справному стані, із зазначенням в акті, складеному відповідно до правил буксирування, кількості деревини в зазначених одиницях на підставі специфікацій без перерахунку колод і з зазначенням приблизної кількості деревини в пошкоджених одиницях плотів. Остаточна здача і прийом деревини з пошкоджених одиниць плотів здійснюються при викочуванні колод з води на берег або шляхом перерахунку їх у воді представниками обох сторін. Зазначені дії мають бути здійснені не пізніше 6 діб з часу прибуття плоту (ст. 93 КВВТ). * (591) Неустойка у формі штрафу, наприклад, стягується за неподання транспортних засобів для перевезення вантажу або буксирування буксирі об'єкта відповідно до прийнятої заявкою або договором (ст. 115 КВВТ). * (592) Неустойка у формі пенею справляється, зокрема, за недотримання термінів доставки буксирі об'єкта (п. 1 ст. 116 КВВТ). * (593) Наприклад, відповідно до п. 5 ст. 119 КВВТ при пошкодженні буксирі об'єкта, за винятком плота, з буксировщика стягується вартість ремонту буксирі об'єкта, обумовлена відправником або отримувачем буксирі об'єкта або обумовлена в результаті незалежної експертизи у разі розбіжностей щодо вартості ремонту буксирі об'єкта. При втрати буксирі об'єкта з буксировщика стягуються збиток у розмірі вартості втраченого буксирі об'єкта і плата за його буксирування, якщо ця плата не входить у вартість втраченого буксирі об'єкта. * (594) Така відповідальність має місце в зазначеному вище випадку з п. 6 ст. 120 КВВТ. Тут законодавець не обмежує розмір стягнення майнової шкоди. * (595) Наприклад, згідно з п. 1 ст. 116 КВВТ за недотримання термінів доставки буксирі об'єкта буксировщик сплачує на вимогу одержувача пені в розмірі 9% провізної плати за кожну добу прострочення, але не більше ніж 50% провізної плати, якщо він не доведе, що недотримання строків відбулося внаслідок обставин, які буксировщик не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. У подібних ситуаціях зацікавлена особа для звільнення від відповідальності має довести: а) наявність відповідної обставини, зазначеного в законі, як підстави звільнення від відповідальності, б) причинний зв'язок між цією обставиною (причина) і правопорушенням (наслідок). * (596) Зокрема, буксировщик звільняється від відповідальності за порушення зобов'язань, якщо воно виникло, наприклад, внаслідок рятування життя людей або майна на воді (п. 1 ст. 118 КВВТ). * (597) Спеціальне правило діє для ситуації, пов'язаної з ліквідацією наслідків транспортної пригоди за плотом. Тут збір деревини покладається на буксировщика, за винятком збору такої деревини на водних ділянках, на яких збір деревини покладено на організації, що здійснюють сплав деревини. У кожному разі зібрана деревина повинна бути доставлена буксировщиком в порт призначення (п. 2 ст. 92 КВВТ). * (598) Див: Фархтдінов Я.Ф. Указ. соч.; Хаснутдінов А.І. Допоміжні договори на транспорті. Іркутськ, 1994. * (599) Цивільне право: підручник. Ч. II / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 413 (автори глави - Д.А. Медведєв, В.Т. Смирнов). * (600) Витрянский В.В. Договір транспортної експедиції / / Вісник ВАС. 2002. Спец. додаток до N 12. С. 33. * (601) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2701. * (602) Подібним з договором транспортної експедиції є договір морського агентування, передбачений КТМ. Однак цей договір по своєму предмету відрізняється від договору транспортної експедиції. * (603) Правила транспортно-експедиційної діяльності, затв. постановою Уряду РФ від 8 вересня 2006 р. / / СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3890. * (604) СПС "Гарант". * (605) Див: Витрянский В.В. Договір транспортної експедиції. С. 85. * (606) Зазначені підстави звільнення від відповідальності у такому випадку стосуються і відповідальності у формі відшкодування збитків (п. 2 ст. 9 Закону про транспортно-експедиційної діяльності). * (607) Поряд з терміном "позикові відносини" в літературі зустрічаються терміни "кредитні" і "позикових-кредитні відносини". У цій главі, якщо інше не випливає з контексту, вони вживаються як синоніми. * (608) Договори позики та кредиту будуть розглянуті більш детально в наступних параграфах. * (609) Більшість авторів договір кредиту розглядають як вид договору позики, але деякі дослідники вважають, що, оскільки в Цивільному кодексі кредитом присвячений окремий параграф, його слід розглядати як самостійний вид договору (див., напр.: Павлодский Є.А. Договори організацій і громадян з банками. М., 2000. С. 4). * (610) Див: Витрянский В. Категорії "кредит" і "кредитні правовідносини" в цивільному праві / / Господарство право. 2004. N 9. С. 12. * (611) В економічній літературі під комерційним кредитом розуміється більш широка категорія явищ, ніж у цивільному праві. Наприклад, формами комерційного кредиту вважаються вексель і консигнація. Але вексель, виданий на сплату за товар, роботи або послуги, хоч і оформляє комерційний кредит з економічної точки зору (на відміну від фінансового векселя, що видається для підтвердження факту позики грошової суми), не є передбаченою законом його формою з точки зору права (НЕ вказаний в законі в якості такої). Вексель не є грошима або іншою річчю, визначеною родовими ознаками (це індивідуально-визначена річ), тому норми про комерційний кредит до нього не застосовні. Комерційний вексель з правової точки зору, так само як і з фінансової, означає укладення договору позики між продавцем і покупцем (виконавцем і замовником, і т.п.), але супроводжується одночасним укладанням договору купівлі-продажу (підряду тощо) . Консигнація - передача товарів на комісію - також не може кваліфікуватися як комерційний кредит, оскільки за договором комісії комісіонер зобов'язується укласти угоди з продажу товарів від свого імені, але за рахунок комітента (ст. 990 ЦК), тобто реального кредитування за договором не відбувається і не потрібно. * (612) Вилученням з цього винятку є діяльність товариств взаємного кредитування, які хоч і створюються для видачі позик своїм членам, але не відносяться до кредитних організацій (див.: Федеральний закон від 7 серпня 2001 р. "Про кредитні споживчі кооперативи громадян" (з ізм. та доп.) / / СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420. * (613) Див, напр.: П. 5 Огляду судової практики Верховного Суду РФ за третій квартал 2002 р. (у цивільних справах), затв. постановою Президії Верховного Суду РФ від 4 грудня 2002 р. / / Бюлетень Верховного Суду РФ. 2003. N 3. * (614) У класичному університетському підручнику, підготовленому членами кафедри цивільного права МГУ, стверджується, що "за своєю юридичною природою договір позики є класичною ... односторонньою угодою ..." (Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 392). Це твердження являє собою класичну помилку, тому що ні один договір, в тому числі договір позики, по самому своєму поняттю не може бути односторонньою угодою (п. 3 ст. 154, п. 1 ст. 420 ЦК). * (615) Побутовим вважається позику, який не пов'язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією з його сторін. * (616) Див: Агарков М.М. Основи банкового права. Вчення про цінні папери. М., 1994. С. 82; Новицький І. Б. Вибрані праці з цивільного права. М., 2006. Т. 1. С. 131. * (617) Досить цікаво, що в Німеччині, де договори позики раніше вважалися реальними, законодавство передбачало можливість укладення попередніх договорів позики, що зобов'язують видати позику. Однаков даний час німецький законодавець сприйняв консенсуальну модель договору позики (абз. 1 § 488 ГГУ) (див.: Fikentscher W., Heineman A. Schuldrecht. 10 Aufl. Berlin, 2006. S. 41, 544; Grьneberg Ch. Ьberblick vor § 311 / / Palandt O. Bьrgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Mьnchen, 2007. S. 463). * (618) Див: Крашенинников Е.А. Новація і зміна зобов'язання / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2006. Вип. 13. С. 67-69. * (619) Про ставку банківського відсотка по позикових зобов'язаннях, вираженим в іноземній валюті, см.: п. 52 постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації "/ / Вісник ВАС. 1996. N 9. * (620) Див: п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14 "Про практику застосування положень Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими коштами" / / Вісник ВАС. 1998. N 11. * (621) Див: п. 16 постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ "Про практику застосування положень Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими коштами". * (622) Необхідно мати на увазі, що деякі облігації не засвідчують позикові відносини. Так, якщо облігація засвідчує право вимагати передачі житлового приміщення, то до відносин сторін приписи про позику не застосовуються. * (623) Наприклад, Н.Н. Захарова вважає, що кредитний договір може бути як реальним, так і консенсуальних залежно від умов, встановлених у договорі (див.: Захарова Н.Н. Кредитний договір. Цивільно-правові аспекти. М., 1997. С. 7). Д.А. Медведєв пропонує розглядати такий договір укладеним з моменту досягнення сторонами угоди, але що супроводжується правом на односторонню відмову від виконання договору відповідно до ст. 821 ЦК (Цивільне право / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 435). В.В. Витрянский вважає Консесуальними одним з відообразующіх ознак, що відрізняють кредитний договір від договору позики (див.: Витрянский В.В. Кредитний договір: Поняття, порядок укладання та виконання. М., 2005. С. 10). * (624) Одні автори висловлюються з даного приводу позитивно (см, напр.: Захарова Н.Н. Указ. Соч. С. 11), а інші - негативно (див., напр.: Брагінський М.І., Витрянский В . В. Договірне право. Кн. 5. Т. 1. Договори про позику, банківський кредит і факторинг. Договори, спрямовані на створення колективних утворень. М., 2006. С. 374-376). * (625) У літературі висловлюється й інша точка зору, відповідно до якої кредитний договір не є договором приєднання ні за яких умов, а різні способи його укладення і вироблення його умов (у процесі переговорів, обміну документами або шляхом приєднання до стандартної проформі договору) відносяться до галузі техніки договірної роботи (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391). * (626) Виходячи виданого видообразующего ознаки, не можна визнати мають відношення до кредитного договору відносини, що виникають в процесі так званої кредитної кооперації. Кредитні споживчі кооперативи громадян, сільськогосподарські кредитні кооперативи та товариства взаємного кредитування, незважаючи на своє найменування, не можуть бути суб'єктами договору кредиту. Позикові відносини між ними та їх членами будуються на підставі договору позики. * (627) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. * (628) Банк - це кредитна організації, яка має виключне право здійснювати в сукупності наступні банківські операції: залучення у внески грошових коштів фізичних і юридичних осіб; розміщення зазначених коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах повернення, платності, терміновості; відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб. * (629) Небанківська кредитна організація - кредитна організація, що має право здійснювати окремі банківські операції, передбачені Федеральним законом "Про банки і банківську діяльність". Допустимі поєднання банківських операцій для них встановлюються Банком Росії. * (630) Теоретично можлива і зворотна конструкція, коли оферент-заявник пропонує банку підписати підготовлений ним формуляр договору, але на практиці вона не зустрічається. * (631) Питання про правову природу договорів, які передбачають видачу банком позичальникові своїх простих векселів із зобов'язанням у термін, зазначений у договорі, виплатити зазначену в них суму, в даний час однозначно не визначений. Судова практика розглядає їх як змішані договори з елементами договору позики. У момент видачі векселя зобов'язання банку видати кредит виявляється перетвореним в вексельне зобов'язання, тому безпосередньо кредит, як грошова сума, що видається банком, надається не в момент видачі векселя, а в момент його оплати. Отже, і обов'язок позичальника з повернення кредиту та відсотків на нього виникає лише після оплати банком своїх векселів (див.: Єфімова Л.Г. Банківські операції: право і практика. М., 2001. С. 528). У даному випадку вексель видається на підставі кредитного договору, але сам договором кредиту не є. Він породжує вексельний, а не кредитне зобов'язання. Вексель лише підтверджує обов'язок банку, встановлену в договорі, видати позичальникові кредит на зазначену у векселі та договорі суму, в зазначений на векселі і в договорі термін. Але завдяки векселем позичальник отримує можливість до визначеного терміну одержати необхідні кошти, пустивши вексель банку в оборот. Відповідно до умов договору надання кредиту та оплата векселя виробляються практично одночасно в термін платежу за векселем. * (632) Див, напр.: Положення про порядок надання (розміщення) кредитними організаціями грошових коштів та їх повернення (погашення), затв. ЦБ РФ 31 серпня 1998 N 54-П / / Вісник Банку Росії. 2001. N 73. Дана норма деякими авторами розглядається як суперечить законодавству і принципом економічної доцільності (див., напр.: Банківське право РФ. Особлива частина. Т. 2 / під ред. Г.А. Тосунян. М., 2002). У той же час окремі автори пишуть про відсутність прямої заборони зарахування кредиту на рахунок іншої особи, наприклад, контрагента позичальника за угодою, в результаті чого Положення ЦБ N 54-П містить опис звичайного, але не єдиного порядку надання кредиту (див., напр. : Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 428). * (633) Див: п. 15 постанови Пленуму ЗС РФ і Пленуму ВАС РФ від 8 жовтня 1998 р. N 13/14 "Про практику застосування положення Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими грошовими коштами / / Вісник ВАС. 1998. N 11. * (634) Див: п. 52 постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" / / Вісник ВАС. 1996. N 9. * (635) У даному випадку під контролем розуміється забезпечення доступності для кредитора інформації про використання отриманих коштів. Чи не допустимим є втручання займодавца в комерційну діяльність позичальника, примус його або заборону до здійснення тих чи інших дій. * (636) В останні роки деякі банки вже почали надавати житлові іпотечні кредити без першого внеску. * (637) Вартість об'єкта нерухомості для громадянина при цьому підвищується не тільки на розмір відсотків за кредит, а й на суми страхових платежів, так як кредитні організації, як правило, вимагають укладення декількох договорів страхування (життя і майна). * (638) Крім договору кредиту для рефінансування кредитних організацій законодавець в даний час використовує й інші інструменти, наприклад, іпотечні цінні папери (див.: Федеральний закон від 11 листопада 2003 р. "Про іпотечні цінні папери" / / Відомості Верховної. 2003. N 46. ч. 2. ст. 4448. * (639) Овердрафт може передбачатися і окремою угодою. * (640) Напр., Такі види, як вексельний кредит, акцептний кредит, рамбурсний кредит не є договорами кредиту. З точки зору права це лише банківські операції з цінними паперами. * (641) Див: Суханов Е.А. Позика і кредит. Фінансування під поступку грошової вимоги. Банківський вклад. Банківський рахунок. (Гл. 42-45) (Коментар ГК РФ) / / Господарство право. 1996. N 7. С. 11-12. * (642) Див: Новосьолова Л.А. Угоди поступки права (вимоги) в комерційній практиці. Факторинг. М., 2004. С. 331-332. * (643) Станом на жовтень 2007 р. вона ратифікована тільки чотирма країнами (Ліберія, Мадагаскар, США, Люксембург) і ще не вступила в силу (http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/payments/ 2001Conventi on_receivables_status.html). * (644) У юридичній літературі розглянутий договір найчастіше іменується факторингом. Таке слововживання не зовсім коректно. На етапі свого зародження відносини фінансування під відступлення вимоги дійсно зводилися до факторингу, бо являли собою посередницькі операції з приймання платежів для клієнтів (від англ. Factor - фінансовий агент, посередник). Сьогодні факторинг являє собою лише одну з можливих форм фінансування під відступлення вимоги. Поряд з ним міжнародної торгової практиці відомі форфейтинг (фінансування під відступлення грошових вимог за векселями, банківськими гарантіями або акредитивами), проектне фінансування (одержання кредиту для створення якого-небудь бізнесу, при цьому повернення кредиту забезпечується за рахунок майбутніх доходів цього бізнесу), сек'юритизація (передача заборгованості з метою її трансформації в цінні папери), і ряд інших (подр. див.: Єфімова Л.Г. Банківські операції. Коментар законодавства та арбітражної практики. М., 2000. С. 243-248; Новосьолова Л.А. Угоди поступки права (вимоги) в комерційній практиці. Факторинг. С. 339-341). Правила гл. 43 ГК мають значення загальних положень щодо всіх зазначених вище форм фінансування під відступлення грошової вимоги. * (645) Див підр.: Новосьолова Л.А. Угоди поступки прав (вимоги) в комерційній практиці. Факторинг. С. 369-371. * (646) Аналогічний висновок дозволяє зробити і Федеральний закон від 2 грудня 1990 р. "Про банки і банківську діяльність" (з ізм. Та доп.) / / СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492. Відповідно до ст. 5 зазначеного Закону "операції з придбання права вимоги від третіх осіб виконання зобов'язань у грошовій формі" не належать до числа банківських операцій. Оскільки стосовно даної діяльності Закон про банки не вимагає наявності спеціального ліцензування, кредитні організації мають право виступати в якості фінансового агента в силу загального дозволу на здійснення банківських операцій, без особливого спеціального дозволу (ліцензії). * (647) СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3430. * (648) СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 411. * (649) Див: Новосьолова Л.А. Угоди поступки права (вимоги) в комерційній практиці. Факторинг. С. 359-360. * (650) Див: ст. 5 (b) Конвенції ООН про поступку, ст. 9.1.5 і Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. У літературі висловлено думку, що в якості критерію розмежування існуючих і майбутніх вимог повинен виступати термін платежу (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга п'ята. В 2 т. Т. 1: Договори про позику , банківському кредиті і факторинг. Договори, спрямовані на створення колективних утворень. М., 2006.С. 579-580 (автор глави - В.В. Витрянский); Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга: Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / під ред. О.М. Козир, А Л. Маковського, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 447 (автор коментаря - А.С. Комаров)). Однак термін платежу визначає не існування, а лише можливість здійснення вимоги. Крім того, при подібному трактуванні стають зайвими положення абз. 2 п. 1 ст. 826 ЦК, оскільки при наявності вже укладеного договору не може виникнути труднощів у ідентифікації уступаемого вимоги. * (651) У світовій торговій практиці поширилася модель оптової поступки (in bulk), при якій факторові відступається не просто кілька вимог, а їх певна категорія, або навіть всі зобов'язальні вимоги клієнта (див. ст. 5 Конвенції про факторинг, ст . 9.1.6 Принципів міжнародного договірного права УНІДРУА). Застосування даної моделі не виключено і в рамках вітчизняного правопорядку. * (652) В цьому питанні вітчизняний ЦК не сприйняв положення Конвенції про факторинг, ст. 1 якої передбачає покладання на фінансового агента, щонайменше, двох з наступних функцій: фінансування постачальника; ведення обліку за належними сумами; пред'явлення до оплати грошових вимог; захист від неплатоспроможних боржників. * (653) У літературі висловлено думку, згідно з яким форма аналізованого договору має визначатися за правилами ст. 389 ЦК (Цивільне право: підручник / за ред. Е.А. Суханова. 2-е вид. В 2 т. Т. 2. Напівтім 2. М., 2000. С. 233 (автор глави - Е.А. Суханов). Подібний підхід заснований на некоректному ототожненні поступки вимоги як розпорядчої угоди і договору фінансування, який, будучи обязательственной угодою, виступає в якості підстави поступки (подр. див. § 4 гл. 26 підручника). Правила ст. 389 ЦК регламентують форму самої поступки і не встановлюють вимог до оформлення лежать в її основі зобов'язальних угод (у тому числі і договору фінансування). І тільки в ситуації, коли угода поступки оформляється тим же документом, що ізобов'язальні угода, такий документ повинен відповідати вимогам ст. 389 ЦК. * (654) Дана обов'язок існує тільки в рамках консенсуального договору фінансування, оскільки в реальному договорі відступлення права вимоги виступає не як обов'язок з договору, а як момент його укладення. * (655) Вітчизняне законодавство, тим самим, грунтується на "теорії проміжного": в подібній ситуації вимога виникає у клієнта, а потім переходить до фінансового агенту як наступнику клієнта. Подібний погляд більш узгоджується з розпорядчим характером поступки (подр. див.: Крашенинников Е.А. Основні питання уступки вимоги / / Нариси з торговельного права. Вип. 6. Ярославль, 1999. С. 17). Однак його прийняття дещо послаблює захищеність фінансового агента, оскільки права останнього відносно відступлених майбутніх вимог при неспроможності клієнта неминуче зіткнуться з правами інших кредиторів. * (656) Див: п. 1 ст. 6 Конвенції про факторинг, п. 1 ст. 9 Конвенції ООН про поступку, ст. 9.1.9 (1) Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Слід мати на увазі, що правила п. 1 ст. 828 ГК спрямовані на захист інтересів фінансового агента. Вони знімають з фінансового агента ризики існування заборон (обмежень) поступки, встановлених угодою сторін, про які він не може і не повинен знати. Одночасно п. 1 ст. 828 ЦК не зачіпає заборон (обмежень) поступки, встановлених законом (напр., ст. 383, п. 2 ст. 388 ЦК). Оскільки ніхто не може відмовлятися незнанням закону, про наявність подібних обмежень фінансовий агент знати повинен. * (657) Пункт 2 ст. 827 ЦК передбачає, що грошова вимога є дійсним, якщо клієнт має право на його передачу і в момент відступлення цієї вимоги йому не відомі обставини, внаслідок яких боржник має право його не виконувати. Дану спробу законодавця визначити поняття дійсної вимоги навряд чи можна визнати вдалою. Для визначення об'єктивної категорії "дійсність" некоректно використовується суб'єктивний критерій ("не відомо"). Крім того, очевидні і можливі практичні труднощі у визначенні того, "знав" або "не знав" клієнт про наявні заперечення боржника. Нарешті, використання даного суб'єктивного критерію, по суті, покладає на фінансового агента ризик заперечень боржника, про які клієнт (цедент) не знає. Подібний підхід погіршує становище фінансового агента і явно не сприяє розвитку відносин у даній сфері. * (658) Положення п. 2 ст. 831 ГК закріплені диспозитивної нормою. Однак можливість встановлення угодою сторін інших правил дещо суперечить забезпечувальної функції подібної поступки. * (659) Подібні правила встановлені в ст. 9.1.12 (1) Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА та ст. 11:303 (2) Принципів Європейського договірного права. * (660) Див підр.: Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву / / Праці по цивільному праву. М., 2001 С. 363. * (661) Див: Овсейко С. Факторинг: порівняльний аналіз російського, зарубіжного та міжнародного законодавства і практики / / Зовнішньоторговельне право. 2007. N 1. * (662) Подібні правила містяться в п. 3 ст. 18 Конвенції ООН про відступлення. * (663) Дані правила являють собою результат прямого запозичення положень ст. 10 Конвенції про факторинг. Однак подібний підхід створює невиправдані переваги для боржника. Так, якби вимога не передавалося, то ризик неплатоспроможності клієнта (первісного кредитора) повністю лежав би на боржнику (див.: Новосьолова Л.О. Угоди уступки права (вимоги) в комерційній практиці. Факторинг. С. 290). Крім того, зазначені правила виступають в якості перешкод для цілого ряду використовуваних на практиці механізмів фінансування (див.: Доповідь Робочої групи з міжнародної договірній практиці про роботі її двадцять п'ятого сесії (Нью-Йорк, 8-19 липня 1996) A / CN .9/432 (п. 241). 25 липня 1996 / / http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V96/851/22/PDF/V9685122.pdf? OpenElement). У зв'язку з цим ст. 21 Конвенції ООН про відступлення встановлює, що невиконання первинного договору цедентом не дає боржникові права вимагати від цессионария повернення яких сум, сплачених боржником цеденту або цессионарию. * (664) В даний час в літературі існує кілька точок зору з приводу правової природи договору банківського вкладу Його трактують як договір іррегулярні зберігання, вид договору позики, договір з рисами позики та зберігання, вид договору банківського рахунку, самостійний вид договору. (Див.: Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Окремі види зобов'язань. Л., 1961. С. 367; Єфімова Л.Г. Указ. Соч. С. 275; Брагінський М.І., Витрянский В.В. договірне право. Кн. 5. Т. 2. Договори про банківський вклад, банківському рахунку; банківські розрахунки. Конкурс, договори про ігри і парі. М., 2006. С. 50; Цивільне право. Т. 2, напівтім 2 / під ред. Е.А. Суханова. М., 2000. С. 267). * (665) Раніше вони передбачалися не чинною нині Інструкцією Ощадбанку РФ від 30 червня 1992 р. N 1-р "Про порядок здійснення установами Ощадбанку РФ операцій за вкладами населення". * (666) Листом ЦБ РФ від 10 липня 2003 р. N 105-Т "Про залучення кредитними організаціями коштів громадян у внески з розіграшем призів" (Вісник Банку Росії. 2003. N 40) передбачено, що такий дохід може бути встановлений тільки в грошовій формі, а умова про розіграш призу не може бути включено в договір банківського вкладу як що не відповідає вимогам ст. 834 ГК. * (667) У зв'язку з прийняттям Федерального закону від 7 серпня 2001 р. "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванні тероризму" (СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418), постановою ЦБ РФ N 7-Т від 20 січня 2003 р. (Вісник БР. 2003. N 6) рекомендовано банкам відмовитися від використання даного виду вкладу, оскільки ст. 7 зазначеного закону зобов'язує кредитні організації ідентифікувати осіб, які перебувають на обслуговуванні. * (668) Договір банківського вкладу з юридичною особою може містити умову про відмову юридичної особи від права дострокового вилучення вкладу. * (669) Види депозитних операцій Банку Росії встановлені Положенням ЦБ РФ від 5 листопада 2002 р. N 203-П "Про порядок проведення ЦБ РФ депозитних операцій з кредитними організаціями у валюті Російської Федерації" / / Вісник Банку Росії. 2002. N 65; це: депозитний аукціон; депозитні операції з фіксованою процентною ставкою; депозитні операції з фіксованою процентною ставкою на стандартних умовах, за процентною ставкою, визначеною на аукціонній основі, що проводяться з використанням програмно-технічних засобів системи "Рейтерс-Дилінг" або Торгової системи ; депозитні операції на основі окремих угод. * (670) Зокрема, заборона не поширюється на суб'єктів Федерації, які не отримують дотації з Федерального фонду фінансової підтримки суб'єктів Російської Федерації на вирівнювання рівня бюджетної забезпеченості бюджетів суб'єктів Російської Федерації (ч. 2 ст. 236 БК). * (671) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 84. * (672) Див: Банківське право Російської Федерації. Особлива частина. Т. 2 / під ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002. С. 22. * (673) Див: Положення "Про ощадних і депозитних сертифікатах кредитних організацій", затв. Листом ЦБ РФ від 10 лютого 1992 р. N 14-3-20 / / Гроші і кредит. 1992. N 4. * (674) Випуск банківських сертифікатів може здійснюватися як серіями, так і одинично, індивідуально. * (675) Участь у системі страхування вкладів і сплата страхових внесків до фонду страхування вкладів є обов'язковим для кредитних організацій, що залучають кошти у внески. Такі організації виступають як страхувальників, а страховиком є Агентство по страхуванню внесків (Федеральний закон від 23 грудня 2003 р. "Про страхування вкладів фізичних осіб у банках Російської Федерації" / / Відомості Верховної. 2003. N 52 (ч. I). Ст . 5029). * (676) Добровільне страхування вкладів здійснюється фондами добровільного страхування вкладів - некомерційними організаціями, створеними банками для забезпечення повернення вкладів і виплати доходів по них (ст. 39 Федерального закону "Про банки і банківську діяльність"). * (677) У юридичній літературі зустрічаються й інші точки зору з даного питання. Так, деякі автори вважають договір банківського рахунку видом загального договору рахунку, до якого також відносяться договір контокорентного рахунку, договір рахунку депо, договір знеособленого металевого рахунку (див., напр.: Єфімова Л.Г. Указ соч. С. 308-315) . * (678) Список деяких видів банківських рахунків міститься в Інструкції ЦБ РФ від 14 вересня 2006 р. N 28-І "Про відкриття і закриття банківських рахунків, рахунків за вкладами (депозитами)" / / Вісник Банку Росії. 2006. N 57 (далі - Інструкція N 28-І). * (679) Див: Положення "Про особливості розрахунково-касового обслуговування територіальних органів Федерального казначейства", затв. ЦБ РФ N 298-П і Мінфіном Росії N 173н від 13 грудня 2006 р. / / Вісник Банку Росії. 2007. N 6. * (680) Див: Інструкція "Про порядок відкриття та ведення органами Федерального казначейства Міністерства фінансів Російської Федерації особових рахунків для обліку операцій з виконання і витрачанню федерального бюджету", затв. Наказом Мінфіну Росії від 31 грудня 2002 р. N 142Н / / РГ. 2003. 15 лютого; 2004. 15 вересня. * (681) Типове положення ЦБ РФ. N 336 "Про розрахунково-касовому центрі Банку Росії" від 7 жовтня 1996 р / / Банківський бюлетень. 1996. N 44. * (682) Банк-кореспондент відкриває рахунок "лоро" для банку-респондента (рахунок у цьому банку іншого банку), в якому цей рахунок носить назву "ностро" (рахунок кореспондента в банку-респондента). * (683) Див: Інструкція ЦБ РФ від 30 березня 2004 р. N 111-І "Про обов'язкову продажу частини валютної виручки на внутрішньому валютному ринку Російської Федерації" / / Вісник Банку Росії. 2004. N 29. * (684) Правова природа оголошення банком умов відкриття рахунку в юридичній літературі однозначно не визначена. Ряд авторів кваліфікують його як публічну оферту (див., напр.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другої / під ред. Тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2003. С. 552), інші - як пропозиція робити оферти (див., напр.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 591). * (685) Див: п. 1 постанови Пленуму ВАС РФ від 19 квітня 1999 р. N 5 "Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних з укладенням, виконанням та розірванням договорів банківського рахунку" / / Вісник ВАС. 1999. N 7. * (686) При відкритті розрахункового рахунку іншим особам (нерезидентам, фізичній особі, міжнародної організації, посольства і консульства) перелік документів, необхідних для подання, є іншим. * (687) Правова природа дозвільної написи на заяві в цьому випадку в літературі кваліфікується або як дії учасників по виконанню взаємних зобов'язань за договором банківського рахунку (див., напр.: Банківське право Російської Федерації. Особлива частина. Т. 2 / під ред. Г.А. Тосунян. М., 2002. С. 34), або як попередній договір про відкриття рахунку (див., напр.: Правове регулювання банківської діяльності / під ред. А.Є. Суханова. М., 1997. С . 143). * (688) Відносно правової кваліфікації заяви та дозвільної написи на ньому в літературі також немає однаковості. Більшість авторів вважає, що вони в даному випадку виступають як оферта і акцепт, а договір укладається шляхом обміну документами (див., напр.: Банківське право Російської Федерації. Особлива частина. Т. 2 / під ред. Г.А. Тосунян. З . 35; Цивільне право. Т. 2 / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 529). Але є думка, що дозвіл на заяві носить виключно технічний характер і не може бути акцептом, оскільки не адресовано і не видається клієнту. Договір банківського рахунку в даному випадку полягає шляхом вчинення конклюдентних дій (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 233-234). * (689) Див: Положення ЦБ РФ від 7 жовтня 2002 р. N 198-П "Про порядок розрахунку та справляння плати за розрахункові послуги Банку Росії" / / Вісник Банку Росії. 2003. N 17; Лист ЦБ РФ від 24 листопада 2000 р. N 173-Т "Про встановлення платності розрахункових послуг у договорі банківського рахунку" / / Вісник Банку Росії. 2000. N 66-67. * (690) До таких документів, наприклад, відносяться: касова заявка для визначення потреби в готівкових коштах, ліміт залишку каси не рідше одного разу на рік, заявка на бронювання грошових коштів, підтвердження залишку коштів на рахунку станом на 1 січня кожного року в термін до 10 січня і ін * (691) Див: Положення ЦБ РФ від 26 березня 2007 р. N 302-П "Про правила ведення бухгалтерського обліку в кредитних організаціях, розташованих на території Російської Федерації" / / Вісник Банку Росії. 2007. N 20. * (692) Так, згідно зі ст. 858 ЦК банк обмежує права клієнта в разі накладення арешту на грошові кошти, що знаходяться на рахунку, і у випадку призупинення операцій за рахунком. Статтями 6-7 Федерального закону "Про протидію легалізації незаконних доходів" передбачені випадки і правила обов'язкового контролю за операціями за рахунком. * (693) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2790. * (694) Див: вказівку ЦБ РФ від 20 червня 2007 р. N 1843-У "Про граничний розмір розрахунків готівкою та витрачання готівкових грошей, що надійшли до каси юридичної особи і касу індивідуального підприємця" / / Вісник Банку Росії. 2007. N 39. * (695) Іншими словами, при розрахунку по одному або декільком грошовим документам, але за одним договором, названий максимум перевищувати не можна, навіть якщо мова йде про триваючому правовідносинах, наприклад, про договір оренди на тривалий термін, за яким орендна плата виплачується періодично. Таким чином, за кілька перших періодів орендна плата за таким договором може бути виплачена готівкою, але як тільки виплати в сумі складуть встановлений максимум, подальші розрахунки за даним договором повинні здійснюватися в безготівковому порядку. * (696) Що стосується індивідуальних підприємців, в літературі немає єдності думок щодо того, чи повинні вони дотримуватися порядку ведення касових операцій. Судова практика з цього питання також не однорідна. * (697) Див: лист ЦБ РФ від 4 жовтня 1993 р. N 18 "Про затвердження Порядку ведення касових операцій", затв. рішенням Ради директорів Банку Росії від 22 вересня 1993 р. N 40 / / Економіка. 1993. N 42-43. * (698) Дане обмеження, а також правила визначення розміру ліміту готівкових коштів встановлені Положенням від 5 січня 1998 р. N 14-П "Про правила організації готівкового грошового обігу на території Російської Федерації" / / Вісник Банку Росії. 1998. N 1. * (699) Див: Федеральний закон від 22 травня 2003 р. "Про застосування контрольно-касової техніки при здійсненні готівкових грошових розрахунків і (або) розрахунків з використанням платіжних карт" / / Відомості Верховної. 2003. N 21. Ст. 1957. * (700) Найчастіше таким договором є договір банківського рахунку, але можуть бути також договори банківського вкладу, про відкриття акредитива, про розрахунково-касове обслуговування, про чековом обслуговуванні і т.д. Договір банківського рахунку при цьому виконує особливу роль, так як без нього здійснення розрахунків в більшості передбачених законом форм неможливо. Тому деякі автори вважають договір банківського рахунку рамковою угодою, договором про угоду за вказівкою клієнта в майбутньому (див.: Новосьолова Л.А. Проблеми цивільно-правового регулювання розрахункових відносин. Автореф. Дис ... д-ра. Юрид. Наук. М., 1997. С. 23); інші говорять про те, що розрахункові відносини випливають з договору банківського рахунку (див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 483). * (701) На відміну від готівкових розрахунків, де предметом виступають речі - готівка, при безготівкових розрахунках предметом є не речі, а безготівкові гроші, тобто права вимоги. * (702) Спочатку банківські розрахунки були можливі, якщо платник і одержувач зберігали гроші у одного лихваря. Пізніше, з розвитком міжбанківських розрахунків, заснованих на угоді декількох банків про взаємне рахунку, банківські розрахунки набули більш поширений характер. * (703) Кожен комерційний банк в Російській Федерації повинен мати кореспондентський рахунок в Банку Росії, який відкривається в розрахунково-касовому центрі за місцем реєстрації кредитної організації. * (704) У літературі зазначається, що наведений в Цивільному кодексі перелік не може вважатися переліком форм розрахунків, оскільки термін "по інкасо" включає в себе розрахунки за кількома розрахунковими документами, а отже - за допомогою різних форм розрахунків (див., напр. : Банківське право Російської Федерації. Особлива частина. Т. 2. / під ред. К.А Тосуняна. М., 2002. С. 183; Єфімова Л.Г. Банківські операції: Коментар законодавства та арбітражної практики. М., 2000. С. 75). Але видається, що прямої залежності форми розрахунків від конкретного розрахункового документа не існує. За допомогою одного розрахункового документа можуть здійснюватися розрахунки в різних формах (платіжні доручення застосовуються, наприклад, в декількох формах розрахунків), тому і в рамках однієї форми можливе використання різних розрахункових документів. * (705) До банківських звичаїв відносяться, крім іншого, що не мають силу нормативного акта, але застосовуються в силу сформованих банківських традицій і прогалин у законі, акти Держбанку СРСР і Внешторгбанка СРСР. * (706) У дебетові розрахунках ініціатива належить кредиторам, які пред'являють до банку розрахункові документи, що підтверджують борг платників (чек, інкасове доручення, ін.) * (707) У кредитових розрахунках ініціатива належить платнику, який пред'являє в банк розрахунковий документ про списання зі свого рахунку визначеної суми на рахунок свого кредитора-одержувача. До даної групи відноситься і Росія, в якій до 90% платіжного обороту здійснюється на основі платіжних доручень. * (708) Див: Концепція системи валових розрахунків у режимі реального часу Банку Росії. Схвалена рішенням Ради директорів ЦБ РФ від 13 червня 1997 р., протокол N 20 / / Вісник Банку Росії. 1997. N 54; Положення "Про систему валових розрахунків у режимі реального часу", затв. ЦБ РФ 24 серпня 1998 р. N 50-П (документ офіційно не опублікований). * (709) Крім виняткових випадків, зазначених у законі (примусове списання за виконавчими документами, за рішенням суду, у передбаченому в договорі випадку та ін.) * (710) Картотека по позабалансовому рахунку N 90902 "Розрахункові документи, неоплачені в термін". * (711) Вісник Банку Росії. 2002. N 74 (далі - Положення N 2-П). * (712) Вісник Банку Росії. 2003. N 24 (далі - Положення N 222-П). * (713) Якщо рахунок фізичної особи відкрито у банку на підставі договору банківського вкладу, то розрахунки можуть здійснюватися виключно платіжними дорученнями. * (714) Але і в цьому випадку банк повинен спочатку зробити негайний запит платнику для уточнення даних платіжного доручення, і тільки при неотриманні відповіді у строк може залишити розрахунковий документ без виконання (п. 2 ст. 864 ЦК). * (715) Дане правило не діє, якщо в договорі банківського рахунку передбачена умова про овердрафт - кредитуванні рахунки, тоді платіжне доручення виконується і приймається банком незалежно від наявності грошових коштів на рахунку. * (716) У зарубіжній практиці національний закон надає їм, як правило, силу звичаю. * (717) Виняток становлять розрахунки фізичних осіб, які можуть дати доручення про відкриття акредитива, тільки якщо у них в банку відкритий поточний рахунок. * (718) Див: Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних з використанням акредитивної і інкасової форми розрахунків, затв. Інформаційним листом Президії ВАС РФ від 15 січня 1999 р. N 39 / / Спеціальний додаток до Віснику ВАС РФ. 2003. N 11 (ч. 2). * (719) В економічній літературі інкасової операцією вважається також прийняття банком цінних паперів (чеків та векселів) для стягнення платежу за ним на користь клієнта. Але слід враховувати, що, хоча така дія банку і іменується "прийняттям на інкасо", до форми розрахунків по інкасо в сенсі Цивільного кодексу воно не відносяться. Розрахунки чеками розглядаються Цивільним кодексом в якості самостійної форми розрахунків. До того ж чек містить не вимога кредитора до платника здійснити платіж, а зобов'язання чекодавця здійснити платіж. Банк в даному випадку надає послугу чекодержателю, звільняючи його від необхідності пред'являти чек в банк чекодавця особисто. Відповідно до п. 1 ст. 882 ГК уявлення чека в банк на інкасо для одержання платежу (інкасування чека) вважається пред'явленням чека до платежу. Такий же зміст укладений у прийнятті на інкасо векселя. При цьому вексель зовсім не є формою розрахунків. Списання коштів з рахунку платника і зарахування їх на рахунок одержувача здійснюється не на підставі векселя, а на підставі розрахункового документа, наприклад платіжного доручення, яке виписується платником у разі згоди оплатити вексель. * (720) При загальному Кроссирование між двома лініями, перекреслюють чек, нічого не пишеться, або написано слово "банк". * (721) При спеціальному Кроссирование між лініями на чеку проставляється найменування банку, від якого платник може прийняти чек для оплати. * (722) Іменний чек відповідно до п. 2 ст. 880 ЦК не підлягає передачі. * (723) Вісник Банку Росії. 2005. N 17 (далі - Положення N 266-П). * (724) В якості клієнта найчастіше виступають фізичні особи або організації-роботодавці, що укладають договір для перерахування на рахунок працівника заробітної плати. * (725) Причинами цього в літературі називаються російський менталітет і проблеми з прийомом карт в торгових організаціях, пов'язані насамперед з платністю даних операцій для останніх (тоді як у світі кредитні організації не беруть плату за встановлення обладнання для розрахунків банківськими картами з магазинів). * (726) Див: Вказівка ЦБ РФ від 30 березня 2004 р. N 1412-У "Про встановлення суми переказу фізичною особою-резидентом з Російської Федерації без відкриття банківських рахунків" / / Вісник Банку Росії. 2004. N 22. * (727) Див: Указ Президента РФ від 22 вересня 1993 р. N 1401 "Про впорядкування розрахунків за сільськогосподарську продукцію і продовольчі товари" / / Відомості Верховної. 1993. N 39; Лист ЦБ РФ від 14 жовтня 1993 р. N 43 "Про впорядкування розрахунків за сільськогосподарську продукцію і продовольчі товари" / / Фінансова газета. 1993. N 43. * (728) СЗ РФ. 1999. N 29. Ст. 3697. * (729) СЗ СРСР. 1937. N 52. Ст. 221 (далі - Положення про векселі). * (730) Оскільки ці договори укладаються одночасно, деякі автори помилково говорять про одне договорі з подвійним - речовим і зобов'язальним - дією (див., напр.: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 11 Aufl. Mьnchen, 1977. Bd. 2. S. 443; Meyer-Cording U. Wertpapierrecht. Frankfurt a. M., 1980. S. 43; Hueck A., Canaris C.-W.Recht der Wertpapiere. 12 Aufl. Mьnchen, 1986. S. 31; Richardi R . Wertpapierrecht: Ein Lehrbuch. Heidelberg, 1987. S. 55). * (731) Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bьrgerlichen Rechts. Mьnchen und Leipzig, 1914. Bd. 2. Hдlfte 1. S. 149-150, 221. * (732) Гордон В.М. Вексельне право, сутність векселя, його складання, передача і протест. Харків, 1926. С. 28. * (733) Див: Крашенинников Е.А. Складання векселя. Ярославль, 1992. С. 5-6. Прим. 4. * (734) Акцепт векселя є абстрактний зобов'язальний договір, який укладається за допомогою передачі трассатом векселедержателю векселі, забезпеченого акцептаціонной написом і підписом трасата (див.: Zцllner W. Wertpapierrecht: ein Studienbuch. 13 Aufl. Mьnchen, 1982. S. 78; Hueck A ., Canaris C.-W. Op. cit. S. 78, 79; Richardi R. Op. cit. S. 169, 170; Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьhrung in das Wertpapierrecht. 21 Aufl. Mьnchen, 1999. S. 294). * (735) Наведена формулювання страждає трьома недоліками. По-перше, вексель втілює в собі не права, а лише одне суб'єктивне право - право вимагати сплати певної грошової суми. Тільки це право, засвідчене векселем, охоплюється поняттям "право з векселя". По-друге, при передачі векселя за допомогою індосаменту право з векселя не переходить до індосата, а виникає в його особі знову внаслідок набуття ним права власності на вексель (див.: Tuhr A.Op. cit. S. 45, 46; Крашенинников Є. А. Індосамент і договір про передачу векселя / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2002. Вип. 9. С. 71). По-третє, учинение на векселі індосаменту ще не робить індосата власником векселі і вексельних кредитором. Придбання индоссатом права власності на вексель і тим самим права з векселя грунтується на договорі про передачу векселя у власність, фактичний склад якого складається з угоди сторін про перехід права власності на вексель та передачі забезпеченого індосаментом векселя індосату (див.: Locher E. Das Recht der Wertpapiere. Tьbingen, 1947. S. 102; Stranz M. Wechselgesetz. Kommentar. 14 Aufl. Berlin, 1952. S. 85, 94; Baumbach A., Hefermehl W. Op. cit. S. 164, 165; Крашенинников Є. А. Індосамент і договір про передачу векселя. С. 67). * (736) Крашенинников Е.А. Зміст переказного векселя / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 1998. Вип. 5. С. 8.; * (737) Gernhuber J. Die Erfьllung und ihre Surrogate sowie das Erlцschen der Schuldverhдltnisse aus anderen Grьnden. 2 Aufl. Tьbingen, 1994. S. 192; Крашенинников Е.А. До проблематики надання замість виконання / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2002. Вип. 9. С. 40. * (738) Нерозуміння цієї обставини розробниками Цивільного кодексу стало однією з причин включення до ст. 409 ЦК слів "строки та порядок надання відступного". * (739) Строго кажучи, у разі видачі векселя мають місце два надання: перші полягає в передачі права власності на вексель, другий - в обгрунтуванні права з векселя. * (740) Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 248, 249. * (741) Enneccerus L., Lehmann H. Recht der Schuldverhдltnisse. 14 Aufl. Tьbingen, 1954. S. 255; Bьren B. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil. Zьrich, 1964. S. 462; Blomeyer A. Allgemeines Schuldrecht. 4 Aufl. Berlin und Frankfurt a. M., 1969. S. 232; Крашенинников Е.А. До проблематики надання замість виконання. С. 42. * (742) Gernhuber J. Op. cit. S. 177. * (743) Baumbach A., Hefermehl W.Op. cit. S. 73. * (744) Enneccerus L., Lehmann H. Op. cit. S. 255; Крашенинников Е.А. До проблематики надання замість виконання. С. 43. * (745) Деякі обставини, на випадок настання яких здійснюється страхування, не є шкідливими (наприклад, дожиття до певного часу, народження дитини, вступ до шлюбу). Незважаючи на це, відповідні відносини сконструйовані законом за типом страхових відносин. З урахуванням сказаного можна говорити, що страхування в широкому сенсі проводиться на випадок настання заздалегідь обумовленою потреби страхувальника в отриманні грошей або іншого надання з боку страховика. * (746) Відомості РФ. 1993. N 2. Ст. 56. * (747) Відомості РФ. 1991. N 27. Ст. 920 (далі - Закон про медичне страхування). * (748) СЗ РФ. 1992. N 2. Ст. 35. * (749) Постанова Уряду РФ від 7 травня 2003 р. N 263 "Про затвердження Правил обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів" / / СЗ РФ. 2003. N 20. Ст. 1897. * (750) Як виняток з окремих видів страхування страховиками є й інші особи (наприклад, Агентство по страхуванню внесків). * (751) В даний час законодавство не містить чітко сформульованого заборони страховим організаціям займатися виробничою, торгової і т.п. діяльністю, не пов'язаної зі страхуванням. * (752) СЗ РФ. 2007. N 49. Ст. 6047. * (753) У випадках страхування предмета застави заставодержателем чи заставодавцем (подп. 1 п. 1 ст. 343 ЦК) і страхування ломбардом переданих йому на зберігання речей (п. 4 ст. 919 ЦК) має місце не страхування договірної відповідальності, а страхування майна. * (754) Однак свобода вибору страхуемого ризику обмежена тим, що страховик може здійснювати лише ті види страхової діяльності, які зазначені в його ліцензії (ст. 32.9 Закону про організацію страхової справи). * (755) При майновому страхуванні страхова виплата іменується страховим відшкодуванням, а при особистому - страховим забезпеченням. * (756) Див: Степанов І. Досвід теорії страхового договору. Казань, 1875. С. 14; Ліон С.Є. Договір страхування по російському праву. М., 1892. С. 9. * (757) Див: Серебровський В.І. Вибрані праці з спадкоємному і страховому праву. 2-е вид. М., 2003. С. 335, 452-453; Граве К.А., Лунц Л.А. Страхування. М., 1960. С. 48. * (758) Див: Крашенинников Е.А. Умова в угоді: поняття, види, допустимість / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2001. Вип. 8. С. 10-11 з прим. 22. * (759) Пункт 1 ст. 957 ГК включає в цей склад ще один елемент-сплату страхувальником страхової премії або першого її внеску. Однак на відміну від зазначених в тексті елементів цей елемент не є обов'язковим, оскільки сторони договору своєю угодою можуть виключити його з фактичного складу. * (760) Див: Крашенинников Е.А. Підстави виникнення домагань / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2002. Вип. 9. С. 7-8. * (761) Див, напр.: Цивільне право / під ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. М., 1997. Т. 2. С. 500-501 (автор глави - А. А. Іванов); Хаскельберг Б.Л., Рівний В.В. Консенсуальні і реальні договори у цивільному праві. 2-е вид. М., 2004. С. 25, 38. * (762) Див: Крашенинников Е.А. Підстави виникнення домагань. С. 7-8. * (763) По окремих видах особистого страхування страхова сума виплачується завжди, але її розмір залежить від того, настав або немає передбачений договором основний страховий випадок. Наприклад, при страхуванні на дожиття до певного віку у разі досягнення застрахованою цього віку виплачується одна сума, а в разі його смерті до закінчення терміну страхування - інша. Таке страхування, іменоване накопичувальним, протиставляють ризиковому страхуванню, при якому страхова виплата може і не статися. Накопичувальне страхування також має ризиковий характер, оскільки не ясний розмір суми, яку виплачуватиме страховик. * (764) СЗ РФ. 2002. N 18. Ст. 1720 (далі - Закон про ОСАГО). * (765) Подібним чином полягають і деякі інші договори, наприклад договір банківської гарантії (див.: Байгушева Ю.В. Договір банківської гарантії / / Збірник статей до 55-річчя Е.А. Крашеніннікова. Ярославль, 2006. С. 95) . * (766) Див: Нерсесов Н.О. Вибрані праці з представництва та цінних паперів в цивільному праві. М., 1998. С. 222-224; Коментар частині другій Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців. М., 1996. С. 212-213 (автор коментаря - Е.А. Суханов). * (767) Див: Серебровський В.І. Указ. соч. С. 410-416, 515-516; Чуваків В.Б. Цінні папери на пред'явника / / Правознавство. 2004. N 3. С. 89. * (768) Див: Baumbach A., Hefermehl W. Wechselgesetz und Scheckgesetz mit Nebengesetzen und einer Einfьrung in das Wertpapierrecht. 22 Aufl. Mьnchen, 2000. S. 38; Серебровський В.І. Указ. соч. С. 412, 414, 416. * (769) Найчастіше страховий ризик пов'язаний з небезпекою настання події, тобто обставини, яка не залежить від волі сторін договору страхування. У деяких випадках цією обставиною може служити і дію страхувальника (наприклад, при страхуванні відповідальності за заподіяння шкоди). * (770) Хоча смерть застрахованої особи неминуча, цей факт може виступати страховим ризиком, якщо неясний момент його настання, а, отже, і розмір страхової виплати. * (771) Приписи ст. 261 КТМ застосовні за аналогією до інших видів страхування, якщо страховий захист діє із зворотною силою. * (772) Грунтуючись на невірному тлумаченні п. 1 ст. 957 ГК, судова практика виходить з відсутності у страхувальника обов'язки до сплати страхової премії, оскільки договір страхування до цього нібито не набуває чинності, внаслідок чого підстави для стягнення санкцій за несплату страхової премії або її першого внеску не існує (див.: п. 25 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних з виконанням договорів страхування - Інформаційний лист Президії Вищого Арбітражного Суду РФ від 28 листопада 2003 р. N 75). Ця позиція базується на змішуванні моменту початку страхового захисту з моментом укладання договору страхування. * (773) Тягар спростування останнього обставини несе страховик. * (774) Відшкодування страхових збитків, тобто втрат, викликаних настанням страхового випадку, нерідко іменують "відповідальністю страховика". Але такого виразу слід уникати, тому що страховик як особа, що не вчинила правопорушення, не може нести відповідальність перед страхувальником (див.: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Загальне вчення про деліктних зобов'язаннях в радянському цивільному праві. Л., 1983. С. 136-137). * (775) Перелік документів, необхідних для отримання страхової виплати, міститься в правилах страхування, які можуть передбачати подання та інших документів (наприклад, про наявність страхового інтересу на момент настання страхового випадку). * (776) Законом можуть передбачатися випадки, коли страховик звільняється від обов'язку до страхової виплати при наявності грубої необережності страхувальника або вигодонабувача (див., напр.: Ст. 265 КТМ). Умови договору (правил) страхування, згідно з якими страховик може відмовити у виплаті при наявності грубої або простий необережності страхувальника, вигодонабувача або застрахованої особи, є нікчемними (див. також: п. 9 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних з виконанням договорів страхування). Іншу думку висловлено А.А. Івановим у його коментарі до абз. 2 п. 1 ст. 963 ЦК (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 770-771). * (777) Див: абз. 2 розд. 2 Роз'яснень "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням Закону РФ" Про захист прав споживачів "(затв. наказом Державного антимонопольного комітету РФ від 20 травня 1998 р. N 160), а також рішення Верховного Суду РФ від 28 квітня 2004 р. N ГКПІ04 -418. З урахуванням сказаного можна погодитися з твердженням Т.С. Мартьянова, ніби страхувальник, який є споживачем, при простроченні страхової виплати має передбачені п. 1 та 5 ст. 28 Закону РФ "Про захист прав споживачів" право на сплату пені в розмірі 3% за кожен день прострочення і право на зменшення ціни за надання послуги (див.: Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 364-365) . * (778) Не має нічого спільного з дійсністю запропоноване Т.С. Мартьянова визначення договору перестрахування, згідно з яким він являє собою "договір про передачу одним страховиком прийнятої ним на себе обов'язки по страховій виплаті ... іншому страховику" (Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 318). * (779) Питання про початок перебігу давності за домаганню страхувальника на страхове відшкодування є дискусійним. Одні автори приурочують початок її перебігу до моменту настання страхового випадку (див., напр.: Крашенинников Е.А. Давність домагань / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2003. Вип. 10. С. 6 з прим. 5; Вошатко А . В. Початок перебігу строку давності по домаганню на виплату страхового відшкодування / / Проблеми захисту суб'єктивних цивільних прав. Ярославль, 2001. С. 39-45). На думку інших авторів, давність починає текти з моменту невиконання страховиком свого обов'язку до страхової виплати (див., напр.: Сергєєв А.П. Деякі питання застосування правил про позовну давність у російському законодавстві / / Збірник статей до 50-річчя Е.А . Крашеніннікова. Ярославль, 2001. С. 36-37; Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. С. 777 (автор коментаря - А. А. Іванов)). * (780) Із змісту п. 2 ст. 939 ГК випливає, що, заявивши страховику вимога про страхову виплату, вигодонабувач приєднується до простроченого боргу страхувальника як солідарного боржника (ст. 322-325 ЦК). Цим пояснюється можливість страховика зарахувати проти вимоги вигодонабувача про страхову виплату свою зустрічну вимогу про сплату прострочених страхових внесків (п. 4 ст. 954 ЦК). * (781) До суброгірованному домаганню застосовується не скорочений дворічний термін, передбачений ст. 966 ГК, а давностний строк, встановлений для домагання, яке перейшло до страховика, тобто, як правило, трирічний строк (ст. 196 ЦК). * (782) Оскільки припис ст. 14 Закону про ОСАГО є спеціальним по відношенню до загального приписом ст. 965 ГК, воно виключає суброгацію у відносинах з обов'язкового страхування відповідальності власників транспортних засобів. Тому не можна погодитися з твердженням А.А. Іванова, ніби ст. 14 Закону про ОСАГО і ст. 965 ГК надають страховику право вибору між здійсненням регресу і суброгації (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. С. 775). * (783) Див: Мусін В.А. Суброгация в радянському цивільному праві / / Радянська держава і право. 1976. N 7. С. 128-129. * (784) На це справедливо звертає увагу А.П. Сергєєв у коментарі до ст. 1072 ЦК (див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. С. 950). * (785) За загальним правилом у разі особистого страхування конкуренції домагань не виникає, так як страховик зобов'язаний не до відшкодування збитків, а до виплати страхової суми (абз. 1 п. 1 ст. 934 ЦК). Однак при здійсненні медичного страхування страховик має право регресу проти заподіювача шкоди на підставі ст. 28 Закону про медичне страхування. Оскільки при особистому страхуванні, в тому числі і медичному, суброгация виключена (ст. 965 ЦК), слід визнати, що у разі страхової виплати з медичного страхування вимога страхувальника (застрахованої особи) до заподіювача припиняється і виникає регрессное домагання страховика проти заподіювача (п. 1 ст. 1081 ЦК). * (786) Традиційно абандон застосовувався у сфері морського страхування, коли страхувальник, який є судновласником (вантажовласником), не бажав чекати виявлення зниклого судна (вантажу) і вимагав сплати повної страхової суми (див.: Віцин А. Договір морського страхування по російському праву. СПб., 1865. С. 112-113; Гарейс К. Німецьке торговельне право. М., 1904. Вип. 3. С. 677-678). В даний час абандон допустимо і в інших відносинах по майновому страхуванню. * (787) На думку В.А. Мусіна, абандон сам по собі переносить на страховика право власності у відношенні застрахованого майна (див.: Коментар до Кодексу торговельного мореплавання Російської Федерації / за ред. Г.Г. Іванова. М., 2000. С. 468-469). Однак придбання права власності на майно неможливо без волевиявлення набувача. Крім того, при абандоне, вчиненому щодо нерухомої речі, зокрема морського судна, зміна власника має спиратися на угоду про перехід права власності та акт державної реєстрації цієї угоди. * (788) Правовою підставою традиції тут виступає одностороння угода страхувальника (про інших подібних випадках см: Грачов В.В. Правова природа традиції / / Збірник статей до 55-річчя Е.А. Крашеніннікова. Ярославль, 2006. С. 35). * (789) Передача права власності в цьому випадку проводиться шляхом укладення традентом і акціпіентом угоди про перехід права власності на річ, що знаходиться у третьої особи. * (790) За суброгацію висловлюється Президія Верховного Суду РФ (див.: п. 10 Огляду судової практики Верховного Суду РФ за 1 квартал 2000 р. (у цивільних справах), затв. Постановою Президії Верховного Суду РФ від 28 червня 2000 / / Бюлетень Верховного Суду РФ. 2000. N 9. Необхідно відзначити, що на цей момент законодавство про страхування не знало загального поняття про абандон і згадувало про нього лише стосовно до морського страхування. * (791) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813. * (792) Відомості РФ. 1993. N 10. Ст. 357. * (793) СЗ РФ. 2002. N 23. Ст. 2102. Стаття 19 даного Закону вказує на необхідність прийняття спеціального законодавчого акту про страхування ризику відповідальності адвоката. * (794) Від ОСАГО слід відрізняти страхування самого транспортного засобу (страхування "каско") і страхування вантажу (страхування "карго"), які є різновидами страхування майна (ст. 930 ЦК). * (795) Див: Додаток N 2 до Правил обов'язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів. * (796) Див: постанова Уряду РФ від 8 грудня 2005 р. N 739 "Про затвердження страхових тарифів по обов'язковому страхуванню цивільної відповідальності власників транспортних засобів, їх структури та порядку застосування страховиками при визначенні страхової премії" / / Відомості Верховної. 2005. N 51. Ст. 5527. * (797) У разі заподіяння шкоди життю потерпілого страхове відшкодування виплачується в межах 135 тис. руб. особам, які мають право на відшкодування шкоди, завданої смертю годувальника (ст. 1088 ЦК), і не більше 25 тис. руб. на відшкодування витрат на поховання - особам, які зазнали ці витрати (п. 1 ст. 12 Закону про ОСАГО). * (798) СЗ РФ. 2003. N 52 (ч. 1). Ст. 5029. * (799) В силу п. 2 ст. 2 Закону про страхування вкладів страхування діє і відносно банківських рахунків, відкритих фізичним особам. * (800) СЗ РФ. 1999. N 9. Ст. 1097. * (801) п. 3 ст. 133 ВК прямо говориться про обов'язкове страхування відповідальності перевізника за шкоду, заподіяну життю, здоров'ю та майну пасажира. * (802) Цей договір носить рамковий характер і тому, строго кажучи, не є договором страхування. * (803) Див: Загальне положення про страхових медичних організаціях, затв. постановою Уряду РФ від 23 січня 1992 р. N 41 "Про заходи щодо виконання Закону РРФСР" Про медичне страхування громадян в УРСР "/ / СП РРФСР. 1992. N 8. Ст. 39. * (804) Согласуя цей перелік, сторони тим самим узгодять умови про страховий ризик і обсязі страхової виплати (страховій сумі). * (805) Найменування сторін, а також умови про права, обов'язки та відповідальність сторін не є істотними умовами в сенсі п. 1 ст. 432 ГК. * (806) Перелік застрахованих осіб зазвичай міститься в додатку до договору медичного страхування. * (807) Цей обов'язок схожа з обов'язком повіреного, комісіонера чи агента здійснити операцію в інтересах довірителя, комітента або принципала. * (808) Див: постанова Уряду РФ від 23 січня 1992 р. N 41 "Про заходи щодо виконання Закону РРФСР" Про медичне страхування громадян в УРСР "/ / СП РРФСР. 1992. N 8. Ст. 39. * (809) услугодатель може виступати не тільки медична організація, а й фізична особа, що займається приватною медичною практикою. * (810) Див, напр.: Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 249 (автор глави - Е.А. Суханов). Дана думка, яке переважає в літературі, не є безперечним. Згідно іншої позиції фидуциарной угодою іменується надання, що викликає правовий наслідок, яке йде далі переслідуваної господарської мети надання. Типовими прикладами фідуціарного надання служать забезпечувальна передача речі у власність, при якій кредитору для забезпечення його вимоги передається право власності на річ, хоча для цієї мети було б достатньо застави речі, і інкасова цесія, при якій одна особа поступається іншому вимога з тим, щоб воно отримало по ньому виконання, хоча для цієї мети було б достатньо наділення його повноваженням (див.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1924. Halbbd. 1. S. 181; Крашенинников Е.А. Загальна характеристика надань / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2006. Вип. 13. С. 26). * (811) Див: Антимонов Б.С. Договір доручення / / Окремі види зобов'язань. М., 1954. С. 283-284. * (812) Якщо цей договір є договором про комерційне представництво, то він потребує простій письмовій формі (абз. 1 п. 3 ст. 184 ЦК). * (813) Слід визнати неточним припис абз. 1 п. 3 ст. 184 ГК у тій його частині, де йдеться, що договір про комерційне представництво містить у собі вказівку на повноваження представника, бо це формулювання штовхає до помилкового висновку, ніби повноваження обгрунтовується цим договором, а не односторонньою угодою, яку представляють. * (814) Від повноваження слід відрізняти уповноваження, яке, будучи самостійним видом суб'єктивного цивільного права, характеризується тим, що наділена ним особа діє від власного імені і, отже, не може вважатися представником в сенсі п. 1 ст. 182 ЦК (див.: Крашенинников Е.А. препоручительную індосамент / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2000. Вип. 7. С. 11). * (815) Див: Крашенинников Е.А. Препоручительной індосамент. С. 5-6. Прим. 6. * (816) Радянське цивільне право / під ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. Т. 1. С. 218. * (817) Радянське цивільне право / під ред. О.А. Красавчикова. 2-е вид. М., 1972. Т. 1. С. 214. * (818) Відповідно до п. 2 ст. 187 ГК обов'язок до повідомлення відомостей про заступника покладається на повіреного у всіх випадках передоручення. Однак якщо уповноваження на передоручення скоюється із зазначенням заступника, то довіритель має інформації про останній. Тому в п. 2 ст. 187 ГК було б бажано передбачити, що при передоверии представник зобов'язаний повідомити акредитуючій відомості про заступника тільки тоді, коли це є необхідним. * (819) Див: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 911; Крашенинников Е.А. Препоручительной індосамент. С. 8. * (820) Див: Gernhuber J. Das Schuldverhдltnis. Tьbingen, 1989. S. 670. * (821) Див: Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. 14 Aufl. Mьnchen, 1987. Bd. 1. S. 212; Цивільне право / під ред. А.П. Сергєєва. М., 2008. Т. 1. С. 918 (автор параграфа - Е.А. Крашенинников). * (822) Про структуру зобов'язального суб'єктивного права див.: Крашенинников Е.А. Зміст суб'єктивного цивільного права / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2006. Вип. 13. С. 6-13; Власова А.В. Структура права вимоги / / Збірник статей до 50-річчя Е.А. Крашеніннікова. Ярославль, 2001. С. 7-18. * (823) Див: Крашенинников Е.А. Регламентація захисту цивільних прав у проекті Цивільного кодексу РФ. Ярославль, 1993. С. 26. * (824) У зв'язку з цим виявляється помилковість твердження Б.С. Антимонова, що доручення припиняється у момент відсилання повіреним довірителю документа про відмову від виконання доручення (див.: Антимонов Б.С. Указ. Соч. С. 302). * (825) Від цього права, що зобов'язує контрагента до квазіпретерпеванію дії уповноваженої щодо скасування доручення або відмови від його виконання, слід відрізняти охоронне право відмовитися від договору, порушеного другою стороною (абз. 1 п. 3 ст. 503, п. 2 ст. 715, п. 2 ст. 896, п. 4 ст. 1237 ЦК), якому кореспондує обов'язок порушника зазнати дію уповноваженої особи щодо захисту свого охоронюваного законом інтересу (див.: Крашенинников Е.А. До теорії права на позов. Ярославль, 1995 . С. 6-7). Е.А. Суханов вважає, що в разі припинення доручення шляхом його скасування або відмови від його виконання має місце розірвання договору (див.: Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. Т. 4. С. 252). При цьому випускається з уваги, що розірвання договору являє собою виключно юрисдикційний спосіб анулювання договірного відносини і здійснюється не діями сторін, а преосвітнім рішенням суду (див.: Науково-практичний коментар до ЦК РРФСР / під ред. Е.А. Флейшиц. М. , 1966. С. 195 (автор коментаря - Е.А. Флейшиц); Крашенинников Є.А. Правова природа прощення боргу / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2001. Вип. 8. С. 42. Прим. 6). * (826) При неможливості виконання цих обов'язків особисто довірителем (наприклад, якщо він помер, оголошений недієздатним або безвісно відсутнім) вони повинні виконуватися його правонаступником, законним представником або довірчим керуючим. * (827) Юридичні послуги у викладеному сенсі необхідно відрізняти від юридичних послуг в їх повсякденному розумінні як консультаційних та інших подібних дій осіб, обізнаних у галузі правових знань. Такого роду дії не мають юридичного характеру, якщо вони не призводять безпосередньо до наступу правових наслідків для замовника послуги і, як правило, опосередковуються договором возмездного надання послуг. * (828) Див: Крашенинников Е.А. Препоручительной індосамент / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 2000. Вип. 7. С. 5-6. Прим. 6. У даному випадку мова не може йти про обов'язок зазнавати (pati) в точному сенсі цього слова, так як претерпевание можливо лише в охоронних, а не в регулятивних правовідносинах. Е.Л. Невзгодіна вважає, що повноваженням кореспондує обов'язок акредитуючої "прийняти на себе правові наслідки дій представника, вчинені в межах повноваження" (Невзгодіна Е.Л. Представництво і довіреність з цивільного права Росії. Омськ, 2005. С. 69). При цьому випускається з уваги, що права і обов'язки по угоді, зробленої повіреним, виникають в особі довірителя автоматично (п. 1 ст. 971 ЦК), в силу чого потреби у їх прийнятті не існує. Правда, Е.Л. Невзгодіна справедливо зазначає, що "термін" прийняти "тут не означає необхідності здійснення яких-небудь дій зобов'язаним, як це має місце, наприклад, при виконанні обов'язку прийняти майно", і що "цей обов'язок не можна звести і до обов'язки не перешкоджати представнику в здійсненні його повноваження "(Невзгодіна Е.Л. Указ. соч. С. 82). Проте вона так і не знаходить адекватного терміна для визначення обов'язки довірителя, яким може виступати лише термін "квазіпретерпеваніе". * (829) Див: Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bьrgerlichen Rechts. 8 Aufl. Mьnchen, 1997. S. 865; Крашенинников Е.А. Указ. соч. С. 11. * (830) Питання про допустимість вживання поняття "непряме (посереднє) представництво" стосовно договору комісії є спірним. Деякі автори відповідають на нього негативно (див., напр.: Комаров Б.К. Договір комісії за радянським праву. М., 1961. С. 43-44). На наш погляд, серйозних перешкод для використання конструкції непрямого представництва як чисто технічного прийому, покликаного підкреслити його відмінність від власне представництва (або від прямого представництва), не існує. Тому, не забуваючи про те, що чинний ЦК розуміє під представником лише особа, що діє від чужого імені, можна поділяти представництво на пряме (безпосереднє) і непряме (посереднє) і трактувати комісійну ставлення як відношення непрямого представництва (див.: Казанцев Л. Вчення про представництво в цивільному праві. Ярославль, 1878. С. 49 і слід.; Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 522). * (831) Див: Цитович П.П. Нарис основних понять торгового права. М., 2001. С. 126. * (832) Див: Сохновскій А.Ф. Комісійна торгівля. Правові питання. М., 1989. С. 7. Посилаючись на те, що комітент не впадає в прострочення, якщо він зобов'язався здати речі на комісію у визначений термін і не здав їх, Б.К. Комаров стверджує, що "договір комісії є не консенсуальной, а реальною угодою" (Комаров Б.К. Указ. Соч. С. 4). Однак те, на що посилається Б.К. Комаров, пояснюється не реальністю договору комісії та не відсутністю зобов'язальних відносин між сторонами до передачі речі, а тим, що "комітент має право в будь-який час відмовитися від виконання договору комісії" (п. 1 ст. 1003 ЦК), припинивши таким відмовою виникли з договору зобов'язальні відносини (п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 453 ЦК). * (833) БНА. 2000. N 4. * (834) СЗ РФ. 1998. N 24. Ст. 2733. * (835) О.С. Іоффе поряд з істотними і звичайними умовами договору виділяє також випадкові умови, які, будучи подібними з звичайними умовами, відрізняються від останніх тим, що "набувають юридичну дію, лише якщо вони включені в самий договір" (Іоффе О.С. Указ. Соч. С. 30). Проте виділення випадкових умов не узгоджується з чинним законодавством. Коли так зване випадкове умова не обумовлено сторонами і не заповнюється нормативними приписами, воно взагалі не є умовою договору. Якщо ж за заявою одного боку умова такого роду підлягає включенню до договір, то воно в силу цього набуває статус істотного (абз. 2 п. 1 ст. 432 ЦК). * (836) Вісник ВАС. 2005. N 1 (далі - Огляд). * (837) Вісник ВАС. 1996. N 9. * (838) В силу п. 2 ст. 990 ЦК договір комісії може бути укладений на певний строк або без зазначення строку його дії, із зазначенням або без зазначення території його виконання, із зобов'язанням комітента не надавати третім особам право здійснювати в його інтересах і за його рахунок угоди, вчинення яких доручено комісіонеру, або без такого зобов'язання, з умовами або без умов щодо асортименту товарів, які є предметом комісії. * (839) Див: Гойхбарг А.Г. Торгова комісія. Практичний коментар до закону про договір торгової комісії. СПб., 1914. С. 19. * (840) Див, напр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. 4-е вид. СПб., 1908. Т. 2. С. 207; Цивільне право / під ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 256 (автор глави - Е.А. Суханов). * (841) Вісник ВАС. 2002. N 9. * (842) Авілов Г.Є. Агентування (гл. 52) / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик. М., 1996. С. 525-526. * (843) Таль Л.С. Торговий агент і агентурний договір як правові типи / / Збірник статей з цивільного та торговельного права. Пам'яті професора Габріеля Феліксовича Шершеневича. М., 2005. С. 480, 484. * (844) Само собою зрозуміло, що сторони не вправі вимагати включення в договір умов, що суперечать закону. У зв'язку з цим п. 3 ст. 1007 ЦК спеціально наказує, що умови агентського договору, в силу яких агент має право продавати товари, виконувати роботи або надавати послуги виключно певній категорії покупців (замовників) або виключно покупцям (замовникам), які мають місце знаходження або місце проживання на визначеній у договорі території, є нікчемними. * (845) Див, напр.: Туришев П.В. Траст і договір довірчого управління майном. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1997; Дятлов Д.М. Цивільно-правові проблеми довірчого управління майном. Авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001; Баринова Е.А. Речові права в системі суб'єктивних цивільних прав / / Актуальні проблеми цивільного права / під ред. О.Ю. Шилохвіст. Вип. 6. М., 2003; Сіренко А.В. Правове регулювання довірчого управління майном в Росії. М., 2003. * (846) Див ст. 26 Федерального закону від 21 грудня 2001 р. "Про приватизацію державного та муніципального майна" / / Відомості Верховної. 2002. N 4. Ст. 251. * (847) Більш детально див: П'яних Є.С. Довірче управління майном з підстав, передбачених законом. М., 2007. * (848) Див ч. 2 ст. 17 Федерального закону від 27 липня 2004 р. "Про цивільну службу Російської Федерації" / / Відомості Верховної. 2004. N 31. Ст. 3215. * (849) Більш докладно про довірчої власності див.: McLoughlin P., Rendell C. Law of Trusts. L., 1992; Цивільне та торгове право зарубіжних держав. Т. 1 / відп. ред. Е.А. Васильєв, А.С. Комаров. М., 2004. С. 391-407. * (850) СЗ РФ. 1994. N 1. Ст. 6. * (851) СЗ РФ. 2002. N 12. Ст. 1093. * (852) Попондопуло В.Ф., Слепченко Є.В. Виробництво по справах про банкрутство в арбітражному суді. СПб., 2004. С. 220; Попондопуло В.Ф. Комерційне (підприємницьке) право. М., 2006. С. 731-732. * (853) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190. * (854) Водночас, у системі загального права, де довірча власність розуміється гранично широко, передача майна арбітражному керуючому в рамках справи про неспроможність розуміється як різновид законного трасту / / см. Цивільне та торгове право зарубіжних держав / відп. ред. Е.А. Васильєв, А. С. Комаров. М., 2004. Т. 1. С. 392 (автор глави - О.М. Козир). * (855) СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4562. * (856) СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3028. * (857) СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2071. * (858) СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3788. * (859) БНА. 2007. N 11. * (860) СЗ РФ. 1997. N 45. Ст. 5193. * (861) СЗ РФ. 2006. N 45. Ст. 4626. * (862) СЗ РФ. 1997. N 51. Ст. 5712. * (863) СЗ РФ. 2002. N 28. Ст. 2787. * (864) Визначення Конституційного Суду РФ від 1 жовтня 1998 р. N 168-О за запитом Адміністрації Московської області про перевірку конституційності частини 1 пункту 1 та пункту 2 статті 1015 ЦК РФ / / Вісник Конституційного Суду РФ. 1999. N 1. * (865) СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918. * (866) Особистий характер обов'язки довірчого керуючого з управління майном не перетворює договір довірчого управління в фідуціарну угоду. Що стосується найменування договору, то воно в даному випадку є умовним і не відображає суті довірчих відносин, характерних для фідуціарних угод. * (867) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594. * (868) Див: Інструкцію ЦБ Росії від 2 липня 1997 р. N 63 "Про порядок здійснення операцій довірчого управління і бухгалтерський облік цих операцій кредитними організаціями Російської Федерації" / / РГ. 1997. 23 серпня. * (869) Див: Зайцев О.Р. Договір довірчого управління пайовим інвестиційним фондом. М., 2006. С. 40. * (870) Вісник ФРКЦБ Росії. 1997. N 8. * (871) Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга третя. Договори про виконання робіт і надання послуг. М., 2002. С. 914-915 (автор глави - В.В. Витрянский). * (872) Див: Цивільне право. У 2 т. Т. II. Напівтім 2: підручник / відп. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 126-127 (автор глави - Е.А. Суханов); Витрянский В.В. Договір довірчого управління майном. М., 2001. С. 97-98. * (873) Див: Єфімова Л.Г. Банківські угоди: право і практика. М., 2001. С. 637. * (874) Див: дозорців В.А. Довірче управління майном (гл. 53). / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга. Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / під ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 547. * (875) Див: Міхєєва Л.Ю. Довірче управління майном. М., 1999. С. 145-148; Єфімова Л. Г. Банківські угоди: право і практика. М., 2001. С. 639-640; Витрянский В.В. Договір довірчого управління майном. М., 2002. С. 126-131; Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частина друга (постатейний) / під ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 849-851 (автор коментаря - Н.Д. Єгоров); П'яних Є.С. Довірче управління майном з підстав, передбачених законом. М., 2007. С. 143-145. * (876) Див, напр.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / відп. ред. О.Н. Садиков. 4-е вид. М., 2003. С. 586; Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга третя. Договори про виконання робіт і надання послуг. М., 2002. С. 685 та ін * (877) Див, напр.: Кротов М.В. Зобов'язання з надання послуг у радянському цивільному праві. Л., 1990. С. 44, 76 та ін * (878) Російське цивільне право не розмежовує поняття "володіння" і "тримання". У римському праві хранитель вважався лише власником речі, а не її титульним власником. * (879) Див: ст. 35, 87-88, 97-98 Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат від 11 лютого 1993 р. / / Відомості РФ. 1993. N 10. Ст. 357. * (880) Див: ст. 24 Федерального закону від 26 травня 1996 р. "Про Музейний фонд Російської Федерації і музеях Російської Федерації" / / Відомості Верховної. 1996. N 22. Ст. 2591. * (881) Нагадаємо, що в ст. 432 ЦК 1964 р. дане питання вирішувалося наступним чином: згідно загальним правилом встановлювалася спільна часткова власність поклажодавців відповідно до кількості зданих ними на зберігання речей, але за наявності особливої угоди про це такі речі переходили у власність зберігача, на якого покладався обов'язок повернути поклажодавцеві відповідне кількість речей того ж роду і якості. * (882) Іншу думку см.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / відп. ред. О.Н. Садиков. С. 496. * (883) Див: Трахтенгерц Л.А. Договір комерційної концесії. Нова концепція / / Господарство право. 2007. N 4. С. 33. * (884) Тут і далі терміни "марка", "фірма", "бренд" використовуються як взаємозамінні. * (885) Див: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 34. * (886) Див: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Франчайзинг. Комерційна концесія. М. 2005. С. 309. * (887) Див: Пугинський Б.І. Комерційне право Росії. М., 2000. С. 218. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Кн. 3. Договори про виконання робіт і надання послуг. М. 2002. C. 1002. Проте, з огляду на близькість розглянутих договорів, у цій главі підручника терміни "комерційна концесія" і "франчайзинг", а також похідні від них слова (концесіонер, франчайзер та ін.) використовуються в якості синонімів. * (888) Повний переклад тексту Регламенту N 4087/88 см.: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ. соч .. (Додаток). Оригінальний текст Регламенту англійською мовою див: European Community Law after 1992. A practical guide for lawyers outside the common market. Kluwer. Deventer, 1993. P. 493-550. * (889) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 989. * (890) У цьому випадку покупці (замовники) товарів (послуг), що надаються користувачем під брендом правовласника, користуються додатковими правами, передбаченими законодавством про захист прав споживачів. * (891) Див: Цивільний кодекс Росії. Частина друга. Текст проекту. Коментарі, проблеми. / Під ред. А.Л. Маковського. М., 1995. С. 354 (автор глави - Г.Є. Авілов). * (892) Див: Ібадова Л.Т. Фінансування і кредитування малого бізнесу в Росії: правові аспекти. М., 2006. С. 85. * (893) Подр. см.: Васильєва Є.М. Правове регулювання комерційної концесії по російському праву. Автореф. дис. : Канд. юрид. наук. М. 2005. * (894) Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 959-966; Цивільне право. У 4 т. Т. 4 / під ред. Е.А. Суханова. М., 2006. С. 69 (автор глави - І.А. Зенін); Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ. соч. С. 231-236; Кабалкин А.Ю. Тлумачення і класифікація договорів / / Відомості Верховної Ради. 1996, N 7; Бобков С.А. Комерційна концесія як інститут в російському цивільному праві / / Журнал російського права. 2002, N 10. * (895) СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. II). Ст. 3126. * (896) Згідно зі ст. 3 Федерального закону "Про концесійні угоди" по концесійному угодою одна сторона (концесіонер) зобов'язується за свій рахунок створити та (або) реконструювати певну цією угодою нерухоме майно (об'єкт концесійної угоди), право власності на яке належить або буде належати іншій стороні (концедента) , здійснювати діяльність з використанням (експлуатацією) об'єкта концесійної угоди, а концедент зобов'язується надати концесіонеру на термін, встановлений цією угодою, права володіння та користування об'єктом концесійної угоди для здійснення зазначеної діяльності. * (897) Дане обмеження представляється невиправданим, оскільки позбавляє некомерційні організації однієї з можливостей ведення комерційної діяльності без достатніх підстав. * (898) Див: Васильєва Є.М. Указ. соч. * (899) Див: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ. соч. С. 323. * (900) Див: Козирєв А.Н., Макаров В.Л. Оцінка вартості нематеріальних активів та інтелектуальної власності. M. 2003. С. 43. * (901) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1012. * (902) Див: Михайлова Ю.П. Договір комерційної концесії та частина четверта Цивільного кодексу Російської Федерації / / Держава і право. 2007. N 9. С. 103. * (903) Затверджені наказом Роспатенту від 29 квітня 2003 р. N 64 "Про правила реєстрації договорів про передачу виключного права на винахід, корисну модель, промисловий зразок, товарний знак, знак обслуговування, зареєстровану топологію інтегральної мікросхеми та права на їх використання, повної або часткової передачі виключного права на програму для електронних обчислювальних машин і базу даних "/ / РГ. 2003. 3 червня. Детальніше про реєстрацію див.: Добринін О.В. Особливості реєстрації договорів, пов'язаних з передачею виключного права і наданням права на використання товарного знаку і знака обслуговування. Аналіз нормативної бази та правозастосовчої практики, огляд типових помилок. М., 2007. * (904) Model Franchise Disclosure Law. http://wwwunidroi.org/english/modellaws/ 2002franchise/2002modellaw-e.pdf * (905) Див: Васильєва Є.М. Указ. соч. С. 12. * (906) Див: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ. соч. С. 308. * (907) Як зазначає А.А. Іванов, формулювання зазначеної норми захищає користувача від надмірних або нездійсненних вимог з боку правовласника, так як за її логікою останній не має права пред'являти вимоги, які не дотримується сам (див.: Цивільне право. Т. 2 / під ред. А.П. Сергєєва , Ю.К. Толстого. 2-е, вид., перераб. і доп. М, 2000. С. 640 (автор глави - А.А. Іванов). * (908) Існує думка, що із змісту ст. 1032 ЦК випливає, що перелік таких послуг повинен бути віднесений до істотних умов договору (див.: Васильєва Є.М. Указ. Соч.). * (909) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140. * (910) Див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 1017. * (911) Див: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ. соч. С. 320. * (912) Це актуально, зокрема, коли концесія діє лише на частині території Російської Федерації і у користувача в відсутність такої умови є законна можливість здійснювати операції з товарами правовласника, законним чином введеними в обіг на іншій частині території Російської Федерації, в силу принципу вичерпання прав. * (913) На перший погляд, це положення суперечить можливості встановити в договорі заборону на ведення справ за межами певної території (ст. 1027 ЦК). Однак це протиріччя легко вирішити. За змістом закону користувач, при веденні справ в рамках відведеної йому території, має право укладати угоди як з місцевими, так і з "зовнішніми" покупцями (замовниками). * (914) Відповідальність може носити і деліктний характер, наприклад в силу заподіяння шкоди третім особам внаслідок недоліків товарів, робіт і послуг, які були передані або виконані користувачем (див. про це: Сосна С.А., Васильєва Є.М. Указ . соч. С. 300). * (915) Загальні норми про субсидіарну відповідальність встановлені ст. 399 ГК. * (916) Це може статися, зокрема, якщо припиняється правова охорона знака, зареєстрованого в Росії, проте правовласник зберігає виняткові права на дане позначення на території Російської Федерації в силу міжнародного договору або загальновідомості знака. Інший приклад - заміна позначення абревіатурою. Нарешті, правовласник може мати декілька "перекривають" один одного реєстрацій: зокрема, реєстрацію словесного позначення як в графічному, так і в текстовому вигляді. * (917) Див: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 44. * (918) Див: Трахтенгерц Л.А. Указ. соч. С. 42. * (919) Див: там же. * (920) Див: Дождев Д.В. Римське приватне право / під заг. ред. В.С. Нерсесянца. Вид. 2. М., 2000. С. 586-588. * (921) СР: Цивільне право: підручник / відп. ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім 2. Вид. 2. М., 2002. С. 307 (автори глави - В.С. Ем, Н.В. Козлова); Цивільне право: підручник / за ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. Вид. 4. М., 2003. С. 762-764 (автор глави - І.В. Єлісєєв); Цивільне право: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. М., 2004. С. 784-787 (автор глави - А.І. Масляєв); Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Договори про позику, банківський кредит і факторинг. Договори, спрямовані на створення колективних утворень. Книга 5. Т. 1. М., 2006. С. 626-634 (автор глави - М.І. Брагінський). * (922) Не можна не погодитися з тим, що іншим наслідком фідуціарного характеру договору простого товариства є дія п. 2 ст. 388 ГК, що забороняє без згоди боржника здійснювати поступку вимоги за зобов'язанням, у якому особистість кредитора має істотне значення (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. Соч. С. 634 (автор глави - М.І. Брагінський)) . * (923) Зрозуміло, з поправкою на те обставина, що багатосторонніми можуть бути всі договори про спільну діяльність, а договір простого товариства є однією з їхніх різновидів (див. підр. Нижче). * (924) Не можна не погодитися з думкою про те, що ще одним наслідком відсутності правосуб'єктності є неможливість використання самостійного фірмового найменування, а використання простим товариством яких позначень не має юридичного значення (Див.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Частини другу (постатейний) / під ред. тобто Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2003. С. 853 (автор глави - Н.А. Шебанова)). * (925) Подр. про зміст договору простого товариства та відповідальності сторін див. § 3, 4 цієї глави. * (926) Подр. про поняття вкладу див. § 3 цієї глави. * (927) Подр. про управління справами товариства див. § 3 цієї глави. * (928) У літературі також підкреслюється, що права і обов'язки товаришів є не стільки зустрічними, скільки співпадаючими (див., напр.: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 761). * (929) Див підр.: Цивільне право: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 789-792 (автор глави - А.І. Масляєв); Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 692-694 (автор глави - М.І. Брагінський). * (930) Разом з тим в літературі зазначається, що не можна говорити про повну ідентичність договору простого товариства та установчого договору (Див: Цивільне право: підручник / відп. Ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 789 (автор глави - А.І. Масляєв)). * (931) СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. I). Ст. 40. * (932) Під подібними цілями розуміються будь соціально значимі цілі, що забезпечують задоволення потреб сторін договору (наприклад, управління майном, організація благодійної допомоги, тощо) і не переслідують систематичне отримання прибутку. * (933) У дореволюційному законодавстві зазначені прості товариства називалися відповідно торговими і цивільними товариствами. * (934) З урахуванням того, що п. 3 ст. 401 ГК присвячений договірним зобов'язанням і не зачіпає делікти (гл. 59 ЦК). * (935) СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746. * (936) Іншу думку див.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 635 (автор глави - М.І. Брагінський). * (937) У літературі висловлено думку про те, що опис істоти спільної мети є самостійним істотною умовою договору (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Указ. Соч. С. 641 (автор глави - М.І . Брагінський)). Видається, що саме по собі визначення спільної діяльності як предмета договору охоплює собою і конкретну мету. * (938) Див, напр.: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації. Ч. 1 (постатейний) / під ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. Ч. 2 (постатейний). М., 2006. С. 920 (автор глави - Ю.С. Любимов). * (939) Див, напр.: Цивільне право: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 794 (автор глави - А.І. Масляєв); Савельєв А.Б. Договір простого товариства / / Актуальні питання цивільного права. М., 1998. С. 293; Цивільне право: підручник / за ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. Вид. 4. М., 2003. С. 768 (автор глави - І. В. Єлісєєв). * (940) Див, напр.: Шретер В.М. Радянське господарське право. М.-Л., 1928. С. 103. * (941) Див, напр.: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 766-767. * (942) Див, напр.: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. С. 64 (автор глави - М.І. Брагінський). * (943) Видається, що не відповідає чинному законодавству (зокрема, п. 1 ст. 164 ЦК) думку про те, що у разі передачі нерухомого майна договір простого товариства (як угода) підлягає державній реєстрації та за відсутності такої реєстрації вважається недійсним (Цивільне право: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 794 (автор глави - А.І. Масляєв)). * (944) Висловлене думка підтримується в науковій літературі. Див, напр.: Цивільне право: підручник / відп. ред. В.П. Мозолин. Ч. 2. С. 801 (автор глави - А.І. Масляєв); Савельєв А.Б. Договір простого товариства в російському цивільному праві. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук М., 2003. С. 26. * (945) Про поняття внутрішніх і зовнішніх відносин товаришів див. § 2 цієї глави. * (946) Крім того, незалежно від виду договору простого товариства ч. 1 ст. 180 НК, наприклад, встановлена солідарна обов'язок товаришів по виконанню обов'язку щодо сплати акцизів. Проте дані обов'язки носять публічний характер і, строго кажучи, не охоплюються істотою відносин в рамках простого товариства з точки зору цивільно-правового регулювання. * (947) У літературі висловлено думку, що відповідальність учасників негласного товариства перед тим товаришем, який поніс відповідальність перед третьою особою, може бути і часткової, і солідарної залежно від обставин, передбачених ст. 1047 ЦК (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Указ. Соч. С. 678-679 (автор глави - М.І. Брагінський)). З зазначеної точкою зору важко погодитися, оскільки ст. 1047 ЦК присвячена відповідальності товаришів у зовнішніх відносинах, в той час як регресні вимоги товариша до інших учасників договору охоплюються змістом внутрішніх відносин. Тому така відповідальність є за загальним правилом пайовий. * (948) Глава 55 ЦК не містить норм щодо можливості виключення якого-небудь товариша з договору, в тому числі у разі істотного порушення його умов (східних, наприклад, з правилом п. 2 ст. 76 ЦК про виключення когось із учасників господарського товариства). Видається, що така ситуація неможлива щодо договору простого товариства, оскільки колектив товаришів позбавлений правосуб'єктності, а договір за загальним правилом припиняється у разі виходу з нього хоча б одного учасника. Подібні ситуації повністю охоплюються правом будь товариша заявити про розірвання договору в разі наявності істотних порушень з боку хоча б одного з учасників (у таких випадках реалізація цього права не може вважатися підставою для несення заходів відповідальності тим товаришем, який зажадав розірвання договору). * (949) Тому важко погодитися з думкою про те, що поважною причиною може бути втрата інтересу до проекту (Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частини першої (постатейний) / під ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. Частини другий (постатейний). С. 940 (автор глави - Ю.С. Любимов). * (950) Див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 779. * (951) Односторонні угоди можуть породжувати в сукупності з іншими юридичними фактами та інші зобов'язання, наприклад з заповідального відмови (легата) або видачі векселя. Однак оскільки подібні зобов'язання нерозривно пов'язані з тими відносинами, в рамках яких вони виникають, вони вивчаються у відповідних темах. * (952) Див: Цивільне право. Т. 2: підручник. 4-е вид. / Під ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. М., 2003. С. 784 (автор параграфа - Д.Г. Лавров). * (953) Див: Цивільне право. Частина друга: підручник / за ред. В.П. Мозоліна. М., 2007. С. 811 (автор глави - М.Н. Кузнєцової). * (954) Див, напр.: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 187-188. * (955) Див: Новицький І.Б. Основи римського цивільного права: підручник для вузів. Лекції. М., 2000. С. 212. * (956) Див: Смирнов В.Т., Собчак А.А. Загальне вчення про деліктних зобов'язаннях в радянському цивільному праві. Л., 1983. С. 126-132. * (957) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2 / під ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 4-е вид. М., 2003. С. 793-794 (автори параграфа - А.П. Сергєєв і Д.Г. Лавров). * (958) Див: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 781. * (959) Там же. С. 783. * (960) У юридичній літературі зазначається, що можливе використання і іншої конструкції публічної обіцянки нагороди: складаються при цьому відносини можуть бути побудовані за моделлю договору. При цьому варіанті публічну обіцянку повинно розглядатися як оферта, а значить, для настання відповідних юридичних наслідків (виникнення обов'язку особи, що виступив з обіцянкою виплатити винагороду) необхідно, щоб особа, що претендує на нагороду, довело наявність акцепту - прийняття оферти. В якості акцепту, скориставшись правилами п. 3 ст. 438 ГК, можна було б розглядати вчинення особою тієї дії, що передбачалося в публікації про нагороду (див.: Цивільне право Росії. Зобов'язальне право: курс лекцій / за ред. О. Н. Садикова. М., 2004. С. 743 - 744 (автор глави - М.І. Брагінський). * (961) Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 783. * (962) Див: Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. / Під ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 4 вид., М., 2003. С. 807 (автори параграфа - В.Т. Смирнов. Д.Г. Лавров); Цивільне право: підручник. У 2 ч. Ч. 2. / Під ред. А.Г. Калпин. М., 1999. С. 496 (автор глави - Н.В. Макагонова); Бєлов В.А. Цивільне право. Особлива частина. підручник. М., 2004. С. 745. * (963) Див: Смирнов В.М. Конкурс в радянському цивільному праві. Л., 1964. * (964) Див: Рахмилович В.А. Зобов'язання, що виникають внаслідок оголошення конкурсу / / Радянська юстиція. 1965. N 14. С. 19. * (965) Див: Вердніков В.Г., Кабалкин А.Ю. Нові цивільні кодекси союзних республік. М., 1965. С. 116. * (966) Див: Цивільне право: підручник. У 2 ч. Ч. 2. / Під ред. А.Г. Калпин. М., 1999. С. 496 (автор глави - Н.В. Макагонова). * (967) Див: Бєлов В.А. Указ. соч. С. 747. * (968) Цивільне право: підручник. У 3 т. Т. 2. / Під ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 4-е вид. М., 2003. С. 804 (автори параграфа - В.Т. Смирнов і Д.Г. Лавров). * (969) Див: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 789. * (970) Див: Бєлов В.А. Указ. соч. 748. * (971) Словник іноземних слів. М., 1980. С. 251. * (972) Див: Бєлов В.А. Указ. соч. С. 749. * (973) СЗ РФ. 2007. N 1. Ст. 7. * (974) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4434. * (975) СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907. * (976) Вісник Законодавчих зборів Санкт-Петербурга. 2005. N 2. * (977) Вісник адміністрації Санкт-Петербурга. 2004. N 11. * (978) Див постанову Уряду РФ від 15 липня 2002 р. N 525 "Про ліцензування діяльності з організації та утримання тоталізаторів і гральних закладів" / / Відомості Верховної. 2002. N 29. Ст. 2964. * (979) Див про це підр.: Визначення Конституційного Суду РФ від 16 грудня 2002 р. N 282-О "Про припинення провадження у справі про перевірку конституційності статті 1062 Цивільного кодексу Російської Федерації у зв'язку зі скаргою комерційного акціонерного банку" Банк Сосьете Женераль Схід "і думка судді Конституційного Суду РФ Г.А. Гаджиєва / / CЗ РФ. 2002. N 52. Ст. 5291. |
||
| « Попередня | ||
|
|
||
Інформація, релевантна "Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці" |
||
|
||