| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
2.3. Регіональна уніфікація колізійних норм |
||
|
Враховуючи серйозні відмінності національного колізійного та матеріального права країн ЄС, де налічується принаймні 13 правових систем, які значно відрізняються один від одного "*", а також факт участі в ЄС в даний час 15 країн , а в найближчому майбутньому - 22 країн, в 60-ті роки ХХ ст. виникла ідея уніфікації колізійного права. Передумовами реалізації даної ідеї з'явилося перетворення Європейських Співтовариств до Європейського союзу і зросла необхідність юридичного забезпечення свободи пересування капіталів, товарів і послуг, так само як і громадян, що призвело до усвідомлення необхідності забезпечення однаковості колізійних норм, що регулюють зазначені відносини. Успіх Брюссельської конвенції 1968 р. і Луганській Конвенції 1988 р. про юрисдикції та виконанні судових рішень у цивільних і кримінальних справах довів можливість реалізації в ЄС домовленостей на рівні міжнародних конвенцій. Ще одна передумова полягала у відсутності позитивних результатів універсальної уніфікації колізійних норм у сфері міжнародних контрактів, оскільки відповідні Гаазька конвенції не отримали достатнього поширення і з їх допомогою не вдалося досягти однаковості навіть у рамках Європейського континенту. --- "*" Lando O. European Contract Law. P. 1, 2, 4. Історія створення Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, сходить до 1967 р., коли уряди Бельгії, Нідерландів і Люксембургу запропонували Європейської комісії розглянути можливість уніфікації колізійних норм та їх кодифікації на основі проекту конвенції Бенілюксу . Перше засідання робочої групи відбулося 26 - 28 лютий 1969 р., а в цілому процес розробки Конвенції зайняв більше десяти років. При підготовці конвенції враховувалися три підстави на користь уніфікації саме колізійних, а не матеріально-правових норм: по-перше, дана тенденція відповідала ходу процесу історичного розвитку міжнародного приватного права, по-друге, в той період існувала необхідність термінового забезпечення правової визначеності в найбільш важливих для європейської інтеграції секторах економіки, по-третє, явним було прагнення ініціаторів роботи сприяти попередженню посилення відмінностей між колізійними нормами держав-членів. Спочатку на зустрічі Брюссельської робочої групи 20 - 22 жовтня 1969 були визначені наступні пріоритетні напрямки: - право, що застосовується до власності, включаючи інтелектуальну власність; - право, що застосовується до договірних і недоговірних зобов'язань; - право, що застосовується до форми угод і доказам; - загальні питання міжнародного приватного права - зворотне відсилання, застосування іноземного права, придбані права, публічний порядок; - дієздатність і представництво. У 1978 р. робоча група вирішила обмежитися підготовкою конвенції, що охоплює сферу тільки договірних зобов'язань, і виключила правила про заподіяння шкоди, оскільки в більшості країн ЄС до таких зобов'язань застосовується однакова відсилання до закону місця вчинення делікту і уніфікація таких правил не потрібно. Робочою групою було проведено вісім засідань, і в цілому проект конвенції був підготовлений в лютому 1979 Він був переданий Раді ЄС, який направив його в країни-члени. Після отримання від них зауважень остаточний текст був підготовлений робочою групою на засіданні в березні - квітні 1980 р., а 19 червня того ж року Конвенція була відкрита для підписання. Вона вступила в силу у відносинах між усіма її підписали з 1 квітня 1991 р. (щодо Іспанії, Португалії, Нідерландів та Ірландії її правила застосовуються з 1992 р. залежно від часу вступу її в силу для кожної держави). Такий значний інтервал між підписанням і набуттям Конвенцією щодо всіх її підписали країн в силу пояснюється тривалим періодом, який зайняла її ратифікація країнами Європейського союзу. У той же час у міру її ратифікації окремими державами - членами ЄС її правила застосовувалися для вирішення спорів: наприклад, для Німеччини вона вступила в силу з 25 липня 1987 р., для Бельгії - з 14 липня 1987 р., для Люксембургу - з 27 березня 1986, для Данії - з 9 травня 1984 "*". --- "*" У зарубіжній доктрині даної Конвенції приділялося багато уваги. Як приклад можна навести такі роботи: Bonomi A. Il Nuovo Diritto Internazionale Privato dei Contratti: La Convenzione di Roma del 19 giogno 1980 e entrata in vigore / / Banca, borsa e titoli di credito. 1992. LV. P. 36 - 107; Jacquet J-M. Aperзu de la Convention de Rome / / L'europeanisation de droit international prive. Vol. 8 de l'Academie de droit europeen de Treves. ed. par Lagarde, P. et Hoffman, B. von. Koln: Bundesangezeiger, 1996. P. 21 - 32; Lando O. European Contract Law / / The American Journal of Comparative Law. 1982. N 2. P. 653. У вітчизняній доктрині слід виділити дослідження А.А. Маковської (див.: Маковська А.А. Уніфікація міжнародного приватного права в рамках ЄЕС: Автореф. Дис ... канд. Юрид. Наук. М.: Інститут держави і права РАН, 1992). Приділялася увага даної Конвенції і в підручниках з міжнародного приватного права: Богуславський М.М. Міжнародне приватне право. С. 59 - 60; Звеков В.П. Міжнародне приватне право. Курс лекцій. С. 67. Конвенції був присвячений і ряд статей: Бардіна М.П. Римська конвенція про право, застосовне до договірних зобов'язань / / Зовнішня торгівля. 1991. N 11; Бардіна М.П. Про право, застосовне до договірних зобов'язань в країнах ЄЕС / / Господарство право. 1997. N 4; Вілкова Н.Г. Регіональна уніфікація колізійних норм / / Юридичний світ. 1997. N 10. Текст Конвенції наведено у Додатку. У першу чергу Римська конвенція 1980 визначає коло договорів, на які поширюється її дія. Відповідно до ст. 1 вона застосовується до договірних зобов'язань в будь-якій ситуації, пов'язаної з вибором між правом різних держав. Отже, при дозволі на підставі Конвенції відповідної категорії спорів судами країн ЄС вони визначатимуть застосовне право на підставі даної Конвенції незалежно від національності беруть участь у них господарюючих суб'єктів, а не тільки щодо суб'єктів з країн ЄС. У період дії ЦК РРФСР 1964 р. дане питання мав істотне значення для російських учасників міжнародних комерційних контрактів з точки зору передбачуваності застосовного права. З прийняттям Основ цивільного законодавства, а потім і третій частині ГК РФ, колізійні прив'язки яких у принципі збігаються з колізійними критеріями для відповідних контрактів в Римській конвенції 1980 р., результат застосування Конвенції цілком передбачуваний. Разом з тим не можна переоцінювати значення даного відмінності, так як в період дії ЦК РРФСР 1964 р. міжнародні комерційні контракти укладалися спеціалізованими зовнішньоторговельними організаціями, в цих контрактах здебільшого здійснювався вибір застосовного права і містилося застереження про дозвіл можуть виникнути спорів у міжнародному комерційному арбітражі. Теоретичний і практичний інтерес представляє питання про те, чи повинен міжнародний комерційний арбітраж (постійно діючий і ad hoc), а також Арбітражний суд МТП при проведенні слухання на території країн ЄС при вирішенні спорів з міжнародних комерційних контрактів застосовувати Римську конвенцію 1980 за відсутності посилання в контракті на застосовне право. Дослідження даної проблеми виявляє відсутність в зарубіжній доктрині звернення до даної проблематики. Загальноприйнятим і одержали відображення в Модельному законі ЮНСІТРАЛ і прийнятих на його основі національних законах про міжнародний комерційний арбітраж принципом є надання вирішального складом арбітрів правомочностей застосувати право, яке вони вважатимуть придатним (згідно з Регламентом Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма - право і правові норми, згідно з Регламентом Арбітражного суду МТП - правові норми, які арбітри вважатимуть застосовними). Проте ні Модельний закон, ні національні закони про міжнародний комерційний арбітраж не містять відповіді на питання: на підставі яких колізійних норм склад арбітрів "знаходить" застосовне право? Дана проблематика повинна бути розглянута стосовно кожного із зазначених видів міжнародного комерційного арбітражу. Інституційний міжнародний комерційний арбітраж, не будучи частиною системи правосуддя країни свого місцезнаходження, функціонує найчастіше при ТПП або цієї країни, або її регіону. В одних країнах він функціонує у відповідності з національними законами про міжнародний комерційний арбітраж, в інших, наприклад у Франції, відповідні приписи включені в Цивільно-процесуальний кодекс. Тому інституційний міжнародний комерційний арбітраж не є позанаціональним і повністю автономним від країни свого місцезнаходження. Такий арбітраж при вирішенні спорів зобов'язаний виходити з пріоритету міжнародних угод, в яких бере участь країна його установи, включаючи ситуації вибору застосовуваного права; практика МКАС при ТПП РФ підтверджує даний висновок. У додатковому дослідженні потребує питання застосування Римської конвенції 1980 р. міжнародним комерційним арбітражем ad hoc. Можливість формування такого міжнародного комерційного арбітражу випливає з національних законів про міжнародний комерційний арбітраж, однак порядок їх формування та діяльності в них не регламентований. Представляється, що даний вид арбітражу є позанаціональним. Ще більш складне питання застосування Римської конвенції 1980 р. виникає при вирішенні спору з міжнародного комерційного контракту згідно з Регламентом Арбітражного суду МТП, який функціонує в рамках неурядової міжнародної організації у відповідності з власним Регламентом і є дійсно міжнародним. Які критерії або їх сукупність можуть бути прийняті за основу в останніх двох випадках для застосування Римської конвенції 1980 г.: місцезнаходження комерційних підприємств у країнах, що ратифікували її, проведення засідань в країні - учасниці Римської конвенції 1980 р . або які-небудь інші? У цьому зв'язку по-новому бачаться розвиваються вченими саме країн - учасниць Римської конвенції 1980 ідеї lex mercatoria; в створенні особливої системи неправових приписів їм бачиться можливість піти від відповіді на дане питання. До числа договорів, на які поширюється дія Римської конвенції 1980 р., віднесені також договори трудові та договори, укладені в різних державах для особистого користування (ст. ст. 5, 6). Дане правило являє собою відхід від принципів, узгоджених в ході універсальної уніфікації колізійних норм у Гаазьких конвенціях, і відображає позицію країн Європейського союзу. Частково це пов'язано з тим, що багато відносини, що виникають при укладенні трудового договору, регламентуються у всіх країнах-учасницях нормами цивільного законодавства, а також наявністю між ними вільного ринку товарів, послуг і праці. Разом з тим з урахуванням особистого та споживчого характеру цієї категорії договорів Конвенцією передбачено ряд правил захисного характеру, що забезпечують щонайменше захист, що надається правом держави, до якого належить найбільш слабка сторона (найманий працівник - в першому випадку і споживач - у другому). Поряд з цим у Конвенції докладно виділені не підпадають під її приписи питання, хоча і регламентуються цивільним (і торговим в які підлягають випадках) правом; критеріями їх виділення з'явилися характер і специфіка договорів (як у випадку договорів перевезення та страхування ризиків, що виникають на території країн ЄС), процесуальна природа питань (у зв'язку з вибором арбітражу або суду), специфічний характер відносин, хоча і можуть бути пов'язаними з договорами, але володіють власною значимістю і особливостями (зобов'язання по оборотних документам), особистий характер виникаючих відносин (відносини з агентом, шлюбно-сімейні відносини); виділені також питання, регламентовані корпоративним правом. Виходячи з наведених критеріїв, Римська конвенція 1980 не поширюється на угоди про арбітраж або вибір суду, зобов'язання по траттам, чекам, векселями та інших оборотним документам в тому випадку, якщо зобов'язання за такими оборотним документам виникають з самого характеру цих документів; нею не регулюються питання, що зачіпають особистий статут або правоздатність фізичних осіб, договірні зобов'язання, що стосуються заповітів і спадкування, що виникають із сімейних відносин права та обов'язки, включаючи питання власності, а також відносини з опіки, пов'язані з браком або з іншими родинними відносинами, включаючи обов'язок щодо утримання незаконнонароджених дітей. Виключені зі сфери її застосування також питання, що регулюються законодавством про компанії чи інших корпоративних і одноосібних організаціях щодо створення, реєстрації, правоздатності, внутрішньої організації або ліквідації компаній чи інших корпоративних чи одноосібних організацій, а також особистої відповідальності керівників і службовців за зобов'язаннями компанії чи організації; питання про те, повноважний чи агент пов'язувати зобов'язанням акредитуючої або правомочний орган юридичної особи пов'язувати зобов'язанням це юридична особа перед третіми особами. Вона не зачіпає також питання довірчої власності і взаємин між розпорядником майна, довірчим власником і бенефіціаром. Крім наведених винятків, правила Римської конвенції 1980 р. застосовуються до договірних зобов'язань в будь-якій ситуації, пов'язаної з вибором між правом різних держав (ст. 1). При цьому Конвенція застосовується в договірних державах щодо договорів, що укладаються після дати набрання Конвенцією чинності для такої держави (ст. 17). Надана Римською конвенцією 1980 сторонам договору свобода вибору застосовуваного права проявляється в ряді її правил. По-перше, в ст. 3 Конвенції виділяються три способи визначення застосовуваного права: а) такий вибір повинен бути явно вираженим, б) він може прямо випливати з умов договору; в) він може слідувати з обставин конкретної справи "*". --- "*" Згідно ст. 166 Основ цивільного законодавства 1991 р. вибір сторонами застосовуваного права повинен слідувати з договору; в ст. 1210 третьої частини ГК РФ передбачається, що угода сторін про вибір підлягає застосуванню права має бути прямо виражено або повинна виразно випливати з умов договору або сукупності обставин справи. Визначення застосовного права самими сторонами найчастіше зустрічається в практиці МКАС (див.: Розенберг М.Г. Міжнародний договір і іноземне право в практиці МКАС при ТПП РФ. М.: Статут, 1999. С. 32 - 59; Вілкова Н.Г. Конвенція ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів і практика МКАС при ТПП РФ / / Господарство право. 1995. N 9). По-друге, здійснюючи вибір, сторони можуть домовитися про право, застосовне до договору в цілому або тільки до його частини (слід зазначити, що Основами цивільного законодавства така можливість не передбачалася, тоді як п. 4 ст. 1210 частини третьої ГК РФ надає сторонам договору таку можливість). По-третє, узгоджене сторонами в рамках даної Конвенції право застосовується, навіть якщо воно не є правом однієї з Договірних Держав (ст. 2). Отже, сторони зовнішньоекономічної угоди з двох країн - учасниць Конвенції можуть обрати в якості застосовного права право будь-якої третьої держави. По-четверте, сторони можуть у будь-який час домовитися про підпорядкування договору якомусь іншому праву, крім права, яким він регулювався раніше, навіть якщо це було більш раннім вибором на підставі ст. 3 чи інших положень Конвенції. Будь-яка зміна сторонами застосовуваного права після укладення договору не завдає шкоди формальної дійсності договору або правам третіх осіб (ст. 9; згідно п. 3 ст. 1210 частини третьої ГК РФ вибір сторонами підлягає застосуванню права, зроблений після укладення договору, має зворотну силу і вважається дійсним без шкоди для прав третіх осіб з моменту укладення договору). Для виявлення наявності і дійсності угоди сторін про вибір застосовного права використовуються загальні правила ст. ст. 8, 9 і 11 Конвенції щодо матеріальної і формальної дійсності договору в цілому. Вельми детально Римської конвенції 1980 р. визначається співвідношення норм застосовного права і імперативних норм. Це пояснюється тим, що хоча вперше правило про застосування імперативних норм з'явилося в Гаазької конвенції 1978 р., але, оскільки число держав - учасниць Конвенції більш ніж скромно, закріплення даного правила в Римській конвенції, що стала основним джерелом колізійного права в країнах ЄС, має важливе значення. У Конвенції виділяється кілька варіантів співвідношення застосовного права і імперативних норм: а) тієї країни, право якої є застосовним на підставі вибору сторін. Згідно ст. 3, той факт, що сторони обрали іноземне право, супроводжується він чи ні вибором іноземного суду, і якщо всі інші обставини справи в момент обрання пов'язані тільки з однією країною, не торкається застосування правил даної країни, які не можуть бути змінені договором, іменованих в Конвенції "імперативні норми"; б) третьої країни за наявності двох умов: по-перше, тісному зв'язку конкретної ситуації з цією країною, якщо по праву цієї останньої країни імперативні норми повинні були б застосовуватися незалежно від застосовуваного права. При розгляді питання про можливість застосування таких імперативних норм повинні прийматися до уваги їх істота і цілі, а також наслідки їх застосування або незастосування; в) країни суду, причому дане правило має вельми широку сферу дії, оскільки в ст. 7 зазначено, що ніщо в даній Конвенції не перешкоджає застосуванню імперативних норм країни суду в ситуації, коли вони є імперативними незалежно від застосовного до договору права; г) особливий випадок не застосування, а "обліку" права країни, в якій здійснювалося виконання, випливає з правила ст. 10 - щодо способу виконання і дій, які повинні бути зроблені в разі неналежного виконання. Як зазначає Е. Жейме, по-перше, не всі імперативні норми третіх країн повинні прийматися до уваги, а тільки ті, які в світлі міжнародного характеру ситуації підлягають застосуванню, наприклад правила експортного контролю тощо Якщо такі правила мають міжнародний інтерес, суддя зобов'язаний дослідити, яким чином конкретна ситуація має зв'язок з даною правовою системою. Більш того, "застосування імперативних норм будь-якого іншого держави має бути обгрунтоване з точки зору його природи і мети" "*". --- "*" Jayme E. The Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations (1980) / / International Contracts and Conflicts of Laws. A collection of Essays. Ed. By Sarcevic P. M.: Nijhoff, 1990. P. 36 - 49. Таким чином, Римська конвенція 1980 зберігає широку можливість застосування імперативних норм; новим і незвичайним для діючого вітчизняного міжнародного приватного права є можливість застосування імперативних норм третьої країни та країни суду. Відповідне правило передбачено в ст. 1192 частини третьої ГК РФ. По-перше, в ній наводиться загальна характеристика імперативних норм як імперативних норм права, що регулюють відповідні відносини незалежно від підлягає застосуванню права. По-друге, аналогічно Римської конвенції 1980 р. ця стаття ГК РФ допускає при застосуванні права будь-якої країни застосування судом імперативних норм права іншої країни. По-третє, мова йде про застосування імперативних норм права не будь-якої країни, а лише права країни, що має тісний зв'язок з відношенням. По-четверте, в даній статті частини третьої ГК РФ наводяться основні характеристики таких імперативних норм, які покликані регулювати відповідні відносини незалежно від підлягає застосуванню права. При відсутності вибору сторонами застосовуваного права такий договір регулюється правом держави, з яким він має найтісніший зв'язок. Римська конвенція 1980 виходить із презумпції, що договір має найбільш тісний зв'язок з країною, в якій сторона, що здійснює виконання, що є характерним для даного договору, має в момент укладання договору своє звичайне місце проживання або в якій знаходиться адміністративний центр корпоративної або одноосібної організації. Однак якщо договір укладається в рамках звичайної торговельної або професійної діяльності такого боку, то такою країною буде країна місцезнаходження її основного комерційного підприємства, а якщо згідно з умовами договору його виконання повинно здійснюватися в іншому місці, ніж місцезнаходження її основного комерційного підприємства, - країна місцезнаходження такого іншого місця. Поряд з наведеним критерієм Конвенція містить ряд конкретних винятків: а) щодо договорів, предметом яких є право власності на нерухомість (критерієм найбільш тісного зв'язку є в цьому випадку країна місцезнаходження такої нерухомості); б) щодо договору перевезення товарів критерій визначення найбільш тісного зв'язку відрізняється від загальноприйнятого і більше багатогранний. У такому договорі, якщо країна, в якій в момент укладення договору перевізник мав своє основне комерційне підприємство, є також країною місцезнаходження навантаження, розвантаження або країною основного місцезнаходження комерційного підприємства вантажовідправника, презюміруется, що договір має найбільш тісний зв'язок з даною країною (як договору перевезення розглядається також проста відправка по чартер-партії або за іншими договорами, основною метою яких є перевезення товару). Дані виключення цілком відповідають визнаним колізійним критеріями, зокрема, правилами ст. 1211 частини третьої ГК РФ, ст. 166 Основ цивільного законодавства 1991 р. У зазначеній статті ЦК РФ наводяться критерії визначення права країни, з якою договір найтісніше пов'язаний з наступних договорами: будівельного підряду та договору підряду на виконання проектних та вишукувальних робіт; договором простого товариства, а також договором, укладеним на аукціоні, за конкурсом або на біржі. При відсутності вибору сторін про застосовне право ст. 4 Конвенції наказує об'єктивний тест, причому в цьому відношенні дане правило не є типовим для європейського колізійного права (що випливає зі змісту Гаазьких конвенцій) і зобов'язане своїм походженням американським джерелам, зокрема Restatement Second of the Law of Conflict of Laws "*". Загальне правило п. 1 ст. 4 Римської конвенції 1980 р. передбачає, що договір регулюється правом країни, з якою він має найтісніший зв'язок, а для визначення цієї найбільш тісного зв'язку на підставі п. 2 ст. 4 презюміруется, що договір має найбільш тісний зв'язок з країною, в якій сторона, що здійснює характерне (типове) виконання (characteristic performance), має своє звичайне місцеперебування в момент укладання договору. У п. 5 даної статті є виняток, за яким принцип характерного (типового) виконання може не враховуватися, якщо з обставин справи в цілому випливає, що договір має найбільш тісний зв'язок з іншою країною. --- "*" Це зазначалося, зокрема, К. Надельманном (Nadelmann K. Impressionism and Unification of Law: The EEC Draft Convention on the Law applicable to Contractual and Non-Contractual Obligations / / 24 American Journal of Comparative Law. 1976. P. 5). У ст. 10 Римської конвенції 1980 р. наведений незамкнутий перелік питань, які регулюються правом, як обраним сторонами, так і визначеним відповідно до її колізійними критеріями; зокрема, цим правом регулюються: а) тлумачення договору; б) виконання договору; в) наслідки невиконання договору, включаючи компенсацію за збитки, в рамках повноважень, наданих суду процесуальними нормами; г) різні способи погашення зобов'язань, а також строки набувальної і позовної давності; д) наслідки нікчемності договору. Крім того, щодо способу виконання і дій, які повинні бути зроблені в разі неналежного виконання, підлягає обліку право країни, в якій здійснювалося таке виконання. Не можна не відзначити невизначеність даного правила, оскільки з нього неясно, хто, яким чином і до якої міри повинен здійснювати облік права країни виконання договору. Видається, що дане правило звужує межі автономії сторін і тим самим обмежує надане Конвенцією сторонам право вибору застосовуваного права. Окремо встановлений Конвенцією принцип визначення права, що застосовується до передачі права вимоги (ст. 12) і до суброгації (ст. 13). Римської конвенції 1980 р. встановлено і обсяг застосування права, що регулює договір: відповідно до ст. 14, право, що регулює договір відповідно до Конвенції, застосовується, в тому що стосується договірного права, в повному обсязі, включаючи правила, які створюють презумпцію права або розподіляють тягар доведення. Окремі правила передбачені Римської конвенції 1980 р. для визначення матеріально-правової та формальної дійсності договору. Згідно ст. 8, наявність і дійсність договору або будь-якого його умови визначається законом, який регулював би цей договір згідно Конвенції, якби такий договір або його умова були дійсними. Проте сторона може послатися на закон країни, в якій вона має своє звичайне перебування, для з'ясування того, що вона не висловлювала згоди, якщо з обставин випливає, що було б нерозумно визначати наслідки її поведінки відповідно до зазначеним правом. Відносно формальної дійсності договору Римська конвенція 1980 р. у ст. 9 передбачає ряд правил, пов'язаних з трьома ситуаціями: місцезнаходженням учасників договору, укладенням договору через представника, а також з діями представника і діями відносно існуючого або майбутнього договору. По-перше, договір, укладений між особами, які знаходяться в одній і тій же країні, є формально дійсним, якщо він щодо форми задовольняє вимогам права, яке регулює такий договір відповідно до цієї Конвенції, або права країни місця його укладення. По-друге, договір, укладений між особами, які у різних країнах, є формально дійсним, якщо стосовно форми він задовольняє вимогам права, яке регулює такий договір відповідно до цієї Конвенції, або права однієї із зазначених країн. По-третє, при укладанні договору представником країна, в якій діє цей представник, є належним державою для вказаних цілей. По-четверте, правове дію відносно існуючого чи майбутнього договору є формально дійсним, якщо воно задовольняє вимогам або права, яке регулює або регулювало б договір відповідно до Конвенції, або права країни, де було скоєно дію. Спеціальні правила визначення формальної дійсності передбачені для договорів особистого користування, а також тих договорів, предметом яких є право власності на нерухомість або право користування нею (в останньому випадку такі договори регулюються щодо форми імперативними приписами права країни місця перебування такої нерухомості, якщо згідно з нормами цього права такі приписи застосовуються незалежно від країни, в якій укладено договір, і незалежно від права країни, що регулює такий договір). Договір або інший документ, спрямований на створення правових наслідків, може доводитися шляхом подання будь-яких доказів, визнаних законом суду або будь-яким іншим законом, згаданим у ст. 9 про формальну дійсності договору, відповідно до якого договір або інший документ є формально дійсними, за умови, що такий спосіб докази може бути перевірений судом. Оскільки, як зазначалося, Римська конвенція 1980 допускає розщеплення колізійної прив'язки і регулювання частини договору правом іншої держави, якщо така частина договору має найбільш тісний зв'язок з цією іншою державою, виникає питання про критерії визначення такого тісного зв'язку. Мабуть, в цьому випадку підлягають застосуванню зазначені вище критерії визначення такої найбільш тісного зв'язку частини договору з іншою державою. Конвенція не допускає зворотного відсилання: відповідно до ст. 15, застосування права будь-якої країни, певного даної Конвенцією, означає застосування діючих в цій країні норм права, за винятком норм міжнародного приватного права. Важливе правило передбачено ст. 16 Римської конвенції 1980 р., в якій вказується, що в застосуванні права, визначеного на підставі її приписів, може бути відмовлено лише в тому випадку, коли таке застосування явно несумісне з публічним порядком суду. Оскільки Конвенція носить не універсальний, а регіональний характер, в ній встановлено пріоритет права ЄС: згідно з правилом ст. 20, вона не зачіпає дії положень, що визначають з окремих питань вибір застосовного права щодо зобов'язань з договорів, які містяться або можуть міститися в документах установ Європейського союзу або в національних законах, гармонізованих шляхом застосування зазначених документів. Разом з тим Конвенція не торкається застосування міжнародних конвенцій, у яких бере участь або може брати участь Договірна Держава (ст. 21), отже, такі конвенції зберігають свою силу відносно питань, врегульованих в них, навіть за наявності аналогічного правила Римської конвенції 1980 р., що досить важливо для учасників міжнародного комерційного обороту з країн, які не є учасниками Європейського союзу, оскільки дане правило дозволяє зберегти результати універсальної уніфікації, досягнутої в рамках ООН. Уніфікація колізійних норм в країнах Латинської Америки відбувалася, як і на європейському континенті, з кінця XIX в. З одного боку, країни Латинської Америки з'явилися чемпіонами у справі уніфікації права (що зазначалося в гл. 1), з іншого боку, за наявності численних конвенцій, що не вступили в повному обсязі в силу, навряд чи можна говорити про всеосяжну характері уніфікації колізійних норм на даному континенті. Перша розпочата на Американському континенті спроба уніфікації стосувалася питань не приватного, а публічного міжнародного права, коли в Панамі в 1826 р. перуанська делегація представила деякі основи для підготовки Кодексу міжнародного права, що відображали особливості даного регіону, і протягом наступних десятиліть відбулася низка дипломатичних конференцій, де розглядалися проблеми міжнародного публічного права, які представляли важливість для народів даного континенту. І тільки в другій половині попереднього століття увага була зосереджена на питаннях приватного міжнародного права. Іншою особливістю уніфікаціонним процесів на даному континенті є визнання в кінці XIX ст. Конгресом у Лімі "*", що найбільш важливими для Латинської Америки є розробка національних колізійних норм та координація політики щодо вирішення спорів на Міжамериканського рівні, ніж уніфікація цивільного чи торгового права. У зв'язку з таким підходом ідея розробки уніфікованих кодексів матеріального права не знайшла підтримки, і до теперішнього часу на континенті здійснюється уніфікація саме колізійних норм (найбільш яскравими прикладами ХХ в. Є Кодекс Бустаманте 1928 р. і Конвенція Мехіко 1994 р.). --- "*" Перший договір про колізійних нормах щодо особистого статуту та правоздатності, шлюбу, успадкування, міжнародної юрисдикції та виконання іноземних судових рішень, що складається з 8 розділів і 60 статей, був підписаний в Лімі 9 грудня 1877 представниками семи держав (Аргентини, Болівії , Венесуели, Коста-Ріки, Перу, Чилі та Еквадору). Проте договір чинності не вступив, будучи ратифікованим тільки Перу. Причиною цього стало широке застосування принципу доміцілія при визначенні особистого статуту. Третьою особливістю уніфікаціонним процесів на латиноамериканському континенті є здійснення протягом майже ста років, аж до створення в 1948 р. Організація американських держав, уніфікаційної діяльності виключно на субрегіональному рівні (що підкреслювалося в гол. 1). Найбільш успішним результатом зусиль з кодифікації принципів колізійного права, юрисдикції та визнання судових рішень на регіональному рівні залишається панамериканський Кодекс міжнародного приватного права, відомий під найменуванням Кодекс Бустаманте, прийнятий в Гавані 20 лютого 1928 VI конференцією американських держав. З урахуванням теми даної глави варто зупинитися на правилах Кодексу щодо вибору права, що застосовується до міжнародних комерційних договорах "*". Кодекс розділений на чотири книги ("Міжнародне цивільне право"; "Міжнародне торгове право"; "Міжнародне кримінальне право"; "Міжнародний процес") і містить 437 статей. --- "*" Див: Дурденевскій В.Н. Вибрані джерела з міжнародного приватного права. ВИЮН. М.: Юріздат, 1941. Історія прийняття Кодексу Бустаманте наводиться в гол. 1. Текст Кодексу опублікований в кн.: Міжнародне приватне право. Іноземне законодавство. М.: Статут, 2000. С. 746 - 798. Вступний розділ містить загальні принципи, згідно з якими надалі формулюються колізійні прив'язки. У ст. 3 цієї глави дається пояснення відносно принципів визначення застосовуваного права. Кодекс виходить з можливості використання однієї з трьох формул прикріплення: по-перше, формула, згідно з якою закон слід за індивідом навіть при його переміщенні через кордон, - особистий закон або внутрішній публічний порядок, по-друге, формула, згідно з якою закон є однаково обов'язковою як для власних індивідів, так і для іноземців, - територіальний чи локальний закон або міжнародний публічний порядок, по-третє, формула, згідно з якою закон застосовується виключно на основі волевиявлення сторін, іменований "обирається добровільно закон або приватний порядок". У наступних розділах Кодексу стосовно до кожного виду правовідносин з іноземним елементом фіксується відповідна формула прикріплення. Перша книга Кодексу, озаглавлена "Міжнародне цивільне право", складається з чотирьох розділів: про фізичних та юридичних особах, включаючи шлюбно-сімейні відносини, і про майно, зобов'язання і договори. Друга книга, озаглавлена "Міжнародне торгове право", у свою чергу, включає чотири розділи: комерсанти, про торгових договорах, про морській торгівлі і повітряне сполучення, про давності. Третя книга присвячена міжнародного кримінального права, четверта - міжнародному процесу, включаючи виконання рішень, винесених в іноземній державі. При визначенні закону, на підставі якого регламентуються права та обов'язки сторін договору, Кодекс виходить із принципу автономії волі сторін. Згідно із загальним правилом ст. 184, договори повинні бути толкуемую за загальним правилом згідно закону, який їх регулює. Однак, коли цей закон заперечується і повинен випливати з мовчазно вираженої волі сторін, законодавство, визначене на цей випадок ст. ст. 185 і 186, буде застосовуватися в якості презюміруемого, навіть якщо це рішення призведе до застосування до даного договору закону, відмінного від результату тлумачення волі сторін. У договорі приєднання підлягає застосуванню закон країни, в якій була підготовлена оферта (ст. 185); щодо інших договорів у першу чергу застосовується закон, який є спільним для двох договірних сторін, а за його відсутності - закон місця укладення договору (ст. 186). Крім того, в Кодексі міститься ряд окремих правил щодо типових контрактів, договорів купівлі-продажу, оренди, ренти, позики, гарантії, застави та іпотеки, а також щодо квазідоговори. Окремі колізійні прив'язки встановлені для договору фрахтування (ст. 284). Кодекс був ратифікований лише 15 державами (Болівією, Бразилією, Чилі, Коста-Рікою, Кубою, Домініканською Республікою, Еквадором, Сальвадором, Гватемалою, Гаїті, Гондурасом, Нікарагуа, Панамою, Перу і Венесуелою), причому дев'ять з них зробили застереження (Болівія, Бразилія, Чилі, Коста-Ріка, Домініканська Республіка, Еквадор, Сальвадор, Гаїті і Венесуела); особливо серйозною була обмовка п'яти з цих дев'яти держав про те, що Кодекс не застосовується у всіх випадках протиріччя внутрішньому праву (Болівія, Коста-Ріка, Чилі , Еквадор, Сальвадор). Шість же держав (Аргентина, Колумбія, Мексика, Парагвай, США і Уругвай) відмовилися від його підписання, причому США посилалися на те, що до компетенції федерального уряду не входить підписання угод з питань приватного права, які входять виключно до компетенції штатів. Незважаючи на це, Кодекс Бустаманте залишається першим у світі успішним досвідом уніфікації широкої сфери колізійного права, продовжує діяти між зазначеними п'ятнадцятьма державами і зберігає своє значення для Латинської Америки як найбільш всеосяжний джерело міжнародного приватного права. Безперечною заслугою укладача Кодексу є включення в нього принципу автономії сторін у виборі застосовного до міжнародного комерційного договором права, який, хоча і понад півстоліття потому, був визнаний Конвенцією Мехіко 1994 р. у якості основоположного. У другій половині XX в. регіональна уніфікація в Латинській Америці продовжує обмежуватися в основному сферою колізійного права, однак вона набуває більш цілеспрямований характер. Протягом 20 років ці країни обговорювали можливість гармонізації положень Кодексу Бустаманте до положень договорів Монтевідео 1940 р. і з першим американським Зводом колізійних норм (First US Restatement of Conflicts of Laws). Провідна роль у цьому процесі належала створеної в 1948 р. Організація американських держав, Міжамериканський юридичний комітет якою займався цими питаннями і рекомендував, зокрема, скликати спеціальну конференцію з питань міжнародного приватного права. У квітні 1971 Генеральна Асамблея ОАД прийняла рішення створити Міжамериканську конференцію міжнародного приватного права, і починаючи з 1975 р. спеціалізовані міжамериканські конференції по приватному праву (Inter-American Specialized Conferences on Private International Law - CIDIP) скликаються кожні п'ять років (результати їх діяльності розглянуті в гл. 1). Інтерес до гармонізації та уніфікації зусиль щодо міжнародних контрактних зобов'язань проявився досить давно. Первісна ідея кодифікації правил про вибір права договору виникла на CIDIP-II в 1979 р. Потім при включенні даного питання на CIDIP-IV виявилися розбіжності щодо визнання принципу автономії сторін при виборі застосовного права "*", висловлювалися думки про неопрацьованості цієї проблеми в регіональному плані , а також про доцільність приєднання до вже існуючих конвенцій (саме на цій конференції було прийнято резолюцію, яка рекомендувала країнам - членам ОАД приєднатися до Гаазької конвенції 1986 про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів). Однак більшість представників країн Американського континенту висловилося за регіональне врегулювання даної проблеми, вважаючи, що навіть якщо вони приєднаються до Гаазької конвенції, то, з огляду на невелику членство держав в ній, виявиться, що лише держави Американського континенту будуть пов'язані її положеннями, а універсальної уніфікації досягнуто не буде. --- "*" Огляд різних позицій міститься, зокрема, у роботі В. Фреснедо де Агірре (Fresnedo de Aguirre VC La autonomia de la voluntad en la contractacion international. Montevideo, 1991). Підсумком даної сесії було схвалення "Основ, запропонованих Конференцією для вивчення в майбутньому теми про право, застосовне до міжнародного контракту", де містилося висловлювання на користь автономії волі і в основному приймалися підходи Римської конвенції 1980 р. про право, застосовне до договірних зобов'язань. Згадані Основи були розроблені на базі попереднього проекту, представленого Ж.Л. Сікейрос, з уточненнями, внесеними Зборами експертів у галузі міжнародних контрактів, яке відбулося в м. Туксоні, Арізона, США, 11 - 14 листопада 1993 П'ята міжамериканська спеціальна конференція по приватному праву - CIDIP-V Організації американських держав - відбулася в Мехіко 14 - 18 березень 1994 р. У ході її роботи 17 латиноамериканських держав, США і Канада взяли Міжамериканську конвенцію про право, застосовне до міжнародних контрактів (далі - Конвенція Мехіко) "*". Конвенція складається з 30 статей, в яких викладено підхід, що значно відрізняється від присвячених тій же проблемі Римської конвенції 1980 р. і Гаазьких конвенцій 1955 і 1986 рр.. --- "*" Конвенція ратифікована двома країнами - Мексикою і Венесуелою і з 15 грудня 1996 діє у відносинах між ними. Конвенція підписана також Болівією, Бразилією і Уругваєм (див.: Вілкова Н.Г. Міжамериканська конвенція про право, застосовне до міжнародних контрактів (Конвенція Мехіко 1994 р.) / / Право і економіка. 1997. N 4. С. 62 - 66; Регіональна уніфікація колізійних норм і міжнародні комерційні контракти / / Юридичний світ. 1997. N 10). Текст Конвенції наведено у Додатку. Маючи предметом регулювання визначення права, що застосовується до міжнародних контрактів, Конвенція Мехіко в ст. 1 визначає такий контракт як договір, сторони якого мають звичайне місце проживання або комерційні підприємства в різних Договірних Державах, або як договір, що має об'єктивну зв'язок більш ніж з одним з Договірних Держав. При цьому, як і Римська конвенція, Конвенція Мехіко не містить предметного переліку міжнародних контрактів. Узгоджене в Межамериканской конвенції визначення не обмежується загальновизнаним критерієм, з якого виходять як конвенції, спрямовані на уніфікацію колізійних норм (Гаазькі конвенції 1978 і 1986 рр..), Так і конвенції, в яких уніфіковано матеріально-правові норми (Віденська конвенція 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів, Оттавські Конвенції 1988 р. про міжнародний фінансовий лізинг і про міжнародний факторинг), які приймають до уваги місцезнаходження комерційних підприємств сторін відповідних договірних відносин у різних державах - учасницях таких Конвенцій. При визначенні предмета регулювання конвенції укладачі використовували два критерії: з одного боку, об'єктивний критерій, що співпадає з використовуваним в інших конвенціях і складається у вказівці на місцезнаходження комерційного підприємства або місце проживання учасників контракту, і, з іншого боку, критерій суб'єктивний, що дозволяє здійснити пошук такої об'єктивної зв'язку контракту з правом більш ніж однієї держави. Необхідність у визначенні міжнародного характеру того чи іншого контракту виникає в двох випадках: по-перше, дане питання може стояти перед самими учасниками контракту при узгодженні застосовного права, по-друге (що має значно більше значення) при виникненні в суді або арбітражі суперечки, наприклад у зв'язку з невиконанням однією зі сторін прийнятих на себе зобов'язань. При цьому суд або арбітраж повинні з'ясувати, чи правомірно узгодження сторонами застосовного до їх контрактом права, іншого, ніж право країни суду або арбітражу. За відсутності такого вибору вони повинні визначити застосовне до спірного контракту право. Не можна не звернути у цьому зв'язку увагу на те, що, говорячи про "об'єктивної зв'язку", конвенція не дає критеріїв її визначення. Конвенція застосовується також до контрактів, однією зі сторін яких є держави або державні агентства, якщо сторони в явно вираженій формі не виключили її застосування. Водночас будь-яка Договірна Держава може в будь-який час в період підписання, ратифікації або приєднання до Конвенції заявити, що вона не буде застосовуватися до всіх або до певних категорій контрактів, однією зі сторін яких є держави або державні агентства, а також заявити про тих категоріях контрактів, до яких конвенція непридатна. Це правило закріплено тільки в даній Конвенції і відображає позицію, яка полягає в визнання цивільно-правового характеру за контрактами, що укладаються державою або її органами (див. п. 3 ст. 1). Аналогічно Гаазької конвенції 1986 р. і Римської конвенції 1980 р. Конвенція Мехіко в ст. 2 не обмежує автономію сторін, визнаючи підлягає застосуванню і право держави, яка не є учасницею Конвенції. Це означає істотне відступ у позиції багатьох латиноамериканських держав, які традиційно виступали проти зазначеного принципу (як зазначалося, саме через включення до Кодексу Бустаманте даного правила багато країн цього континенту не ратифікували цей документ). Як і в Римській конвенції, в даній Конвенції виділені випадки незастосування її правил, зокрема, до: а) сімейним статусом фізичних осіб, правоздатності сторін або до наслідків нікчемності або недійсності контракту внаслідок недієздатності однієї зі сторін; б) договірним зобов'язанням, пов'язаним з питаннями спадкування та заповітів, з сімейними зобов'язаннями або іншими зобов'язаннями, що випливають із сімейних відносин; в) зобов'язаннями по оборотних документам; г) зобов'язаннями, які виникають у зв'язку з угодами з цінними паперами; д) згодою сторін про арбітраж або виборі суду; е) праву про компанії, включаючи наявність, правоздатність, функціонування або ліквідацію комерційних компаній та юридичних осіб в цілому. Крім того, положення Конвенції Мехіко незастосовні до тих контрактів, щодо яких є самостійне врегулювання міжнародними конвенціями, діючих між державами - учасницями даної Конвенції (наприклад, Віденської конвенції 1980 р.). Стаття 7 (п. 1) Конвенції в ясній формі визначає, що договір регламентується законом країни, обраним сторонами. При цьому у другому реченні цієї статті допускається не тільки прямо виражений, але і мається на увазі вибір права (як і в Римській конвенції, що відсутня, однак, у Гаазькій конвенції 1986 р.); тим самим Конвенція Мехіко надає суддям і арбітрам значний простір для розсуду . Посилання на поведінку сторін і на положення контракту дозволяє виходити з подразумеваемого наміри з метою досягнення бажаного результату, особливо в тому, що стосується дійсності угоди. Слідом за Римською конвенцією 1980 третя фраза п. 1 ст. 7 Конвенції Мехіко допускає розщеплення колізійної прив'язки та узгодження до окремих частин контракту застосування права різних держав. Як і Римська конвенція, Конвенція Мехіко дозволяє сторонам у час домовитися про підпорядкування контракту в цілому або його частини якого-небудь іншому праву, крім права, яким він регулювався раніше, незалежно від того, що право, раніше регулировавшее контракт, було обрано сторонами. Однак така зміна не зачіпає формальної дійсності початкового контракту або прав третіх осіб. Правило про те, що вибір сторонами відповідного суду не обов'язково означає вибір застосовного права, відображає універсальний підхід до даного питання. Наведені правила ст. 7 Конвенції Мехіко представляють кардинальна зміна позиції доктрини та судової практики країн Американського континенту. Протягом більш ніж столітньої уніфікаційної діяльності принцип автономії сторін у виборі застосовного до їх договору права ними не признавався. Нагадаємо, що Конференція міжнародного приватного права 1889 р. в Монтевідео прийняла в числі інших конвенцію, в якій мовчазно відхилявся принцип автономії волі сторін. Дане рішення згодом було повторено в Договорі про міжнаціональний цивільному праві (Монтевідео, 1940 р.). Відомий уругвайський коллізіоніст Квінтіно Альфонсин вважав, що автономія волі сторін представляє чужорідний елемент у коллизионном право і, незважаючи на його солідну історію, заслуговує швидше осуду і недовіри, ніж схвалення. Негативне ставлення до автономії волі сторін зачіпало і процесуальні аспекти: донедавна в країнах Латинської Америки зберігалося досить підозріле ставлення до вибору сторонами контракту центру з вирішення спорів, а арбітражні застереження контрактів у багатьох країнах Латинської Америки мали сумнівну дійсність "*". --- "*" Аlfoncin Q. Teoria del Derecho Privado International. Montevideo, 1955. P. 19. Однак і в даний час на Американському континенті зберігається більш ніж стримане ставлення до автономії сторін. Це проявляється, наприклад, в тому, що хоча ст. 1.105 (1) Єдиного торгового кодексу США та Другої звід колізійних правил Restatement Second of the Law of Conflicts of Laws (§ 187) в явно вираженій формі визнають право приватних сторін на вибір права будь-якого штату, регламентує їх угоду, проте в цій же статті передбачено, що обране таким чином право повинно мати належний зв'язок з даним штатом "*". Але навіть і даний досить ліберальний Другий звід колізійних правил щодо наслідків матеріальної дійсності вимагає, щоб при відсутності зв'язку обраного права з угодою сторони довели наявність якого іншого розумного критерію. --- "*" Однаковий торговий кодекс США / Пер. з англ. Науковий редактор і автор введення проф. С.Н. Лебедєв. М.: МЦФЕР, 1996. Відносно колізійного критерію на випадок відсутності угоди сторін про обрання застосовного права спочатку в проекті Конвенції Мехіко був сформульований той же підхід, що й підхід Римської конвенції 1980 г.: критерій характерного (типового) виконання - the characteristic performance test. На конференції в Мехіко виникли серйозні заперечення, оскільки деякі учасники вважали пов'язування міжнародних контрактів з національним правом, що не відповідає вимогам міжнародної торгівлі. Ця позиція відповідає традиційним поглядам доктрини даного континенту. Ще в 40-і рр.. ХХ в. Квінтіно Альфонсин висловлювався про необхідність звільнення міжнародних контрактів від примх національних законів. На його думку, жоден з наявних колізійних критеріїв: ні lex personalis, ні lex loci contractus, ні lex solutionis - не може задовільно вирішити проблему. Він вважав, що правом, який регламентує міжнародні угоди, повинно бути (за його термінологією) справді "міжнародне приватне право" позанаціонального характеру, а основною перешкодою застосування даного принципу він вважав відсутність належного органу, який формулював би відповідні правила "*". --- "*" Alfoncin Q. Teoria del Derecho Privado International. P. 19. Важливі правила, відмінні від правил Гаазьких конвенцій 1978 і 1986 рр.. і Римської конвенції 1980 р., передбачені Конвенцією Мехіко для визначення застосовуваного права при відсутності його вибору сторонами. У ст. 9 даної Конвенції наводяться два основних критерії, які можуть бути використані судом або арбітражем. По-перше, "якщо сторони не обрали застосовне право або якщо їх вибір виявився недійсним, договір регулюється правом держави, з яким він має найбільш тісні зв'язки". При цьому, згідно п. 2 ст. 9, "суд бере до уваги всі об'єктивні і суб'єктивні елементи договору при визначенні права держави, з яким він має найбільш тісні зв'язки, - the closest ties". По-друге, при визначенні застосовного права враховуються загальні принципи міжнародного комерційного права, визнані міжнародними організаціями. Крім цього ст. 10 Конвенції Мехіко для забезпечення справедливості і рівності в конкретному випадку допускає застосування керівництв, звичаїв і принципів міжнародного комерційного права, а також загальноприйнятих торгових звичаїв і практики. Звернення до обговорення цього питання при підготовці Конвенції Мехіко показує, що спочатку делегація США запропонувала включити до Конвенцію наступне правило: "Якщо сторони не обрали застосовного права або якщо такий вибір визнаний недійсним, контракт регламентується загальними принципами міжнародного комерційного права, прийнятими міжнародними організаціями". Потім після дискусії було прийнято таку формулювання п. 2 ст. 9 (після вказівки на суб'єктивний і об'єктивний елементи): "Також приймаються до уваги загальні принципи міжнародного комерційного права, визнані міжнародними організаціями". У доктрині зазначалося, що розроблене Конвенцією Мехіко рішення представляється переважаючим вельми невизначений правило ст. 4 Римської конвенції. Сторонам контракту, природно, краще, якщо їх договірні відносини визначаються правилами сучасного і добре продуманого документа (наприклад, Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА), який відображає потреби комерційної практики краще, ніж яке-небудь національне право, оскільки останнє не завжди відповідає міжнародним стандартам і несучасно. Комерсанти, що не обрали застосовне право, навряд чи будуть заперечувати проти застосування такого сучасного і функціонального набору контрактних правил. Крім того, більш справедливо застосування таких наднаціональних норм, ніж надання однієї зі сторін привілеї користуватися її власним правом "*". --- "*" Juenger F.K. The Inter-Amеrican Convention on the Law Applicable to International Contracts: Some Highlights and Comparisons. P. 392. Вельми докладні правила аналізованої Конвенції стосуються обов'язкового застосування імперативних норм. По-перше, незважаючи на положення ст. ст. 7 і 9, обов'язковому застосуванню підлягають імперативні норми країни суду. По-друге, згідно зі ст. 11, суду належить право рішення, чи буде він застосовувати імперативні норми закону іншої держави, з яким контракт має найбільш тісний зв'язок. При цьому неминуче виникнення питання про те, які ж норми іноземного права, що підлягає застосуванню до їх договірним відносинам, сторони можуть обирати і яка передбачуваність і цінність такого вибору. Далі ст. 11 надає дозволяючим суперечка органу право не тільки враховувати імперативні правила країни суду, але також строго слідувати політиці іноземних юридичних систем, з якими контракт має тісний зв'язок. Це може включати, наприклад, антитрестовские правила закону третьої країни або закону країни споживача щодо захисту даної категорії учасників комерційного обороту. Стаття 13 Конвенції Мехіко, аналогічно п. 1 ст. 9 Римської конвенції 1980 р., містить приписи щодо альтернативних правил, спрямованих на збереження дійсності міжнародних контрактів. У тому, що стосується форми контракту, укладеного між особами однієї і тієї ж держави, такий контракт є дійсним щодо його форми, якщо він задовольняє вимогам або права, яке регулює його відповідно до цієї Конвенції, або права тієї держави, відповідно до яким контракт є дійсним, або права місця виконання контракту. Контракт, укладений особами, які у момент його укладення в різних державах, визнається дійсним щодо його форми, якщо він задовольняє вимогам або права, яке регулює його по суті, або права держави, в якій він укладений, або права місця виконання контракту. У ст. 17 Конвенції Мехіко передбачається, що відсилання до права будь-якої країни повинна служити вирішенню питання по суті і не може тягти зворотного відсилання на підставі його колізійної норми (що відповідає підходу і Римської конвенції 1980 р.). Конвенція Мехіко представляє перший досвід уніфікації колізійних норм про зовнішньоекономічний договір, що поширюється на весь Американський континент. Що були до її прийняття документи носили регіональний характер. Прийняті в Конвенції основні підходи в цілому збігаються, як зазначалося, з європейським підходом і підходом документів універсальної уніфікації. Її значення зростає ще більше, якщо врахувати що існувало протягом тривалого часу негативне ставлення в країнах континенту до автономії сторін у виборі застосовного права. До недоліків даної Конвенції слід віднести невизначений колізійних критерій, а також право суду застосовувати імперативні норми законів своєї країни і не застосовувати імперативні норми права іншої країни. Звернення до уніфікації колізійних норм країнами Східної Європи та іншими країнами, що входили до Ради Економічної Взаємодопомоги (РЕВ), виявляє значні досягнення в цій галузі. Однією з першорядних завдань даної організації з моменту створення в 1949 р. була визнана необхідність уніфікації норм, що регулюють відносини з міжнародних комерційних контрактів, в першу чергу з договору міжнародної купівлі-продажу (поставки) товарів. Відмінною особливістю такої уніфікації стало обрання власного методу уніфікації у вигляді досягнення міжнародно-правових домовленостей у вигляді Загальних умов поставок товарів, а слідом за ними і інших Загальних умов, які відносяться до відомого в практиці міжнародних відносин типу рекомендацій, здатних за певних умов створювати права і обов'язки у відносинах між державами. Як було показано Є.Т. Усенко, обов'язкова сила ОУП РЕВ базувалася не на тих внутрішньодержавних актах, якими вони вводилися в дію в кожній з країн (що означало б, що країни можуть змінювати ОУП в односторонньому порядку), а на тому, що ОУП РЕВ є міжнародною угодою, прийнятим на основі кваліфікованої рекомендації РЕВ, в силу чого прийняли їх держави пов'язані міжнародними зобов'язаннями. Такі ОУП були введені в дію внутрішньодержавним актом, що має значення трансформації їх у внутрішньодержавне право, в силу чого вони обов'язкові для господарюючих суб'єктів цих країн "*". Як зазначав І. Сас, ОУП РЕВ не діяли як загальні умови, застосовувані з волі сторін, а являли собою правову норму, яка є юридичною основою угоди сторін . --- "*" Див: Усенко Є.Т. Форми регулювання соціалістичного міжнародного поділу праці. С. 346 - 349. Див: Сас І. Загальні умови поставок РЕВ. М.: Юрид. літ., 1978. С. 86. Можливість регіональної уніфікації матеріально-правових норм міжнародної поставки (що розглядається в гл. 3) і колізійної норми цими країнами була обумовлена низкою економічних і юридичних передумов: - Плановим характером товарообігу, визначеним міжурядовими угодами на п'ятирічні і річні періоди; - Прийняттям у рамках зазначених міжурядових домовленостей відповідними державами обов'язки щодо забезпечення реалізації узгодженого товарообігу шляхом створення для відповідних учасників зовнішньоторговельного обороту необхідних умов для укладання та виконання контрактів; - Здійсненням зовнішньоторговельної діяльності на основі принципу монополії зовнішньої торгівлі, для реалізації якого в усіх країнах були створені самостійні зовнішньоторговельні організації; - Забезпеченням економічної можливості реалізації такої діяльності застосовуваними в той період адміністративними планово-регулюючими заходами; - Приналежністю країн РЕВ до однієї правової сім'ї, що значною мірою полегшило знаходження спільних рішень; - Використанням накопиченого досвіду універсальної уніфікації права міжнародної купівлі-продажу товарів; - Забезпеченням юридичної можливості реалізації такої діяльності шляхом узгодження на регіональному рівні однакових приписів, на підставі яких учасники зовнішньоторговельного обороту укладали і виконували відповідні контракти. У становленні правового режиму зовнішньоторговельної поставки одним з творців даного документа, М.Г. Розенбергом, виділяється шість етапів "*", протягом яких процес уніфікації зовнішньоторговельної поставки розвивався від моделі Загальних умов поставок у вигляді типових Загальних уніфікованих комерційних умов контрактів на взаємні поставки товарів країн-учасниць (ОУП 1951 р.), двосторонніх ОУП, оформлюваних двосторонніми угодами , розробки єдиних ОУП, в різних редакціях застосовувалися з 1 січня 1958 р., до припинення в 1991 р. діяльності РЕВ. --- "*" Див: Розенберг М.Г. Міжнародне регулювання поставок в рамках РЕВ. С. 22 - 24. Характерно, що розроблені на першому етапі ОУП 1951 були обов'язковими, а представляли типові умови, які враховувалися країнами при розробці на їх основі двосторонніх ОУП. На підставі цих типових умов було створено 28 двосторонніх загальних умов, які в той період були додатком до двосторонніх міжурядових угод про товарообіг, в силу чого їх застосування було обов'язковим (за винятком передбачених преамбулою випадків специфіки товару та / або особливостей його поставки), і діяли до прийняття в 1958 р. багатосторонніх ОУП. Країни РЕВ спочатку в 1958 р., а потім в 1968 р. здійснили перший регіональну уніфікацію норм про договір міжнародної купівлі-продажу (поставки) і створили єдину нормативну систему, застосовувану до відносин з даного договору. Уніфікація у вигляді ОУП була здійснена у вигляді прямої уніфікації, що охоплювала та матеріально-правові, і колізійні питання. Коллизионная норма, що відсилає до матеріального права країни продавця з питань, не врегульованих або не повністю врегульованим ОУП, була включена вже в першому багатосторонню редакцію даного документа. Хоча діяло в той період матеріальне право окремих країн містило різні колізійні норми, країнам вдалося досягти однаковості. Причому узгоджена була ними колізійна відсилання до матеріального права країни продавця, відповідна правилом Гаазької конвенції 1955 р., тобто відсилання, що відображала сучасні тенденції колізійного права. У ОУП РЕВ отримали відображення не тільки матеріально-правові та колізійні питання, - що саме по собі представляє видатне досягнення уніфікації, - в них були включені і норми про позовну давність і пред'явленні претензій; практично вперше у світі в них в обов'язковій формі був узгоджений арбітражний порядок вирішення спорів з зовнішньоторговельної поставки. Даний документ (як і Загальні умови монтажу, Загальні умови технічного обслуговування) забезпечив одноманітність в регулюванні міжнародних комерційних контрактів на регіональному рівні і представляв складову частину загального правового регулювання в рамках РЕВ. Таким чином, країнам - членам РЕВ вдалося не тільки узгодити прогресивну коллизионную прив'язку, а й протягом майже півстоліття застосовувати дану норму у відносинах зовнішньоторговельної поставки між зовнішньоторговельними організаціями їх країн, що країнам Західної Європи вдалося досягти на рівні регіональної уніфікації тільки з прийняттям у 1980 р . Римської конвенції, а на рівні універсальної уніфікації всеосяжне врегулювання відсутній (Гаазька конвенція 1955 прийнята всього вісьмома країнами і не отримала широкого розповсюдження, а Гаазька конвенція 1986 р. в силу так і не вступила). Аналіз колізійних норм країн СНД дозволяє зробити висновок, що ці країни в нових умовах певною мірою повторюють шлях, раніше пройдений європейськими та іншими зарубіжними країнами. Становлення державності, виявлення власних особливих рис, обумовлених національно-історичними особливостями, не може не супроводжуватися роздумами про знаходження власного правового регулювання. Тому природно прагнення держав СНД до знаходження областей і сфер взаємодії, що становлять для них першочерговий інтерес і спрямованих на забезпечення найбільш адекватних форм взаємодії їх господарюючих суб'єктів. При цьому, однак, не можуть ігноруватися ті основоположні принципи, на яких будується ринкова економіка в усіх країнах незалежно від особливостей їх правових систем: свобода договору, свобода конкуренції і корпоративне право як підстава для об'єднання осіб та капіталів. Однак досвід світового розвитку свідчить, що свобода договору не може бути безмежною. З одного боку, в кожній країні вона регламентується правилами внутрішнього публічного порядку або державного регулювання, з іншого - в міжнародному комерційному обороті вона стримується тим, що при укладанні договору відбувається зіткнення і взаємне узгодження волевиявлень сторін договору, що належать до різних економічних і правових систем. Таке узгодження відбувається на двох рівнях: частноправовом і публічно-правовому. На частноправовом рівні сторони контракту погоджують його комерційні, фінансові та юридичні умови саме на основі представленої кожної з них її правовою системою свободи договору. На рівні публічно-правової держави - ставлять завдання узгодження за допомогою методів міжнародного права у вигляді міжнародних конвенцій тих правил поведінки, які потім після ратифікації або приєднання до конвенцій стають частиною внутрінаціонального права і застосовуються їх відповідними господарюючими суб'єктами. Природно тому прагнення держав до знаходження, по-перше, областей і сфер взаємодії, що становлять першочерговий інтерес для держав з метою забезпечення найбільш адекватних форм взаємодії їх комерсантів, і, по-друге, до досягнення домовленостей щодо реалізації таких форм взаємодії. У нашій країні у сфері регулювання міжнародного комерційного обороту за порівняно невеликий відрізок часу відбулися значні зміни: правило ст. 566 ЦК РРФСР 1964 р. про те, що за відсутності угоди сторін про вибір застосовного права до їх відносин підлягає застосуванню право країни місця ув'язнення зовнішньоекономічної угоди, було замінено правилом ст. 166 Основ цивільного законодавства 1991 р., воспринявшим сучасну концепцію принципу характерного виконання, тобто звернення до місця здійснення виконання, характерного для даного договору, - правом країни продавця в договорі купівлі-продажу, комісіонера - у договорі комісії, повіреного - у договорі доручення тощо Дані підходи розвинені і доповнені в частині третій ДК РФ, прийнятої в листопаді 2001 р. Звернення до системи права суверенних республік - членів Співдружності Незалежних Держав призводить до такого ж висновку: при прийнятті державами СНД на основі Модельного ЦК власних цивільних кодексів відбувається непряма уніфікація колізійних норм , які в цих країнах збігаються, будучи заснованими на Модельному ГК. У рамках СНД є певні досягнення у сфері уніфікації як матеріально-правових (що розглядається в гл. 3), так і колізійних норм: Угода про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, від 20 березня 1992 р. і Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 р. Особливістю даних міжнародних угод є підлеглий характер колізійного регулювання відносин, що виникають у сфері міжнародного комерційного обороту, оскільки в основі своїй вони мають інший предмет регулювання. Так, з тринадцяти статей Угоди про порядок вирішення спорів лише одна - ст. 11 - встановлює правила застосування цивільного законодавства країн СНД, фіксуючи колізійні прив'язки з низки питань. Зокрема, у зв'язку з договорами встановлено критерії визначення особистого статуту юридичних осіб та підприємців (включаючи форму та порядок видачі довіреності); колізійні норми для відносин, що випливають з права власності, включаючи права на майно, що є предметом угоди; колізійні норми для визначення зобов'язального статуту угоди і позовної давності. При цьому зобов'язальний статут угоди визначається за законодавством місця її здійснення, що суперечить встановленим в законодавствах Білорусі, Казахстану, Росії та України колізійних норм, а також підходам, прийнятим в універсальних та регіональних міжнародних конвенціях. Розуміючи невідповідність положень Угоди сучасним реаліям, учасники міжнародних комерційних операцій з країн СНД погоджують правила про застосовне право безпосередньо в контрактах. При розгляді в МКАС суперечок з міжнародних комерційних контрактів виникає неоднозначна ситуація: за відсутності узгодження сторонами контракту застосовуваного права при вирішенні спору російської фірми з партнером з країни СНД застосовується відсилання до права країни місця укладення контракту (як передбачено ст. 11 Угоди); при вирішенні спору російської фірми з партнером з іншої країни МКАС, за загальним правилом, виходять з відсилань, що містяться в Основах цивільного законодавства. Отже, укладений російською фірмою договір міжнародної купівлі-продажу товарів за відсутності в ньому узгодження про вибір застосовного права у відносинах з контрагентом з Білорусі або з України буде регулюватися правом країни місця укладення контракту, а у відносинах з контрагентом з Естонії чи Німеччині - правом країни продавця , що не може бути визнано задовільним і сприяючим ясності і визначеності комерційного обороту "*". --- "*" Відповідні справи наводяться М.Г. Розенбергом в кн.: Міжнародний договір і іноземне право в практиці МКАС. С. 35 - 36. В Угоді про порядок вирішення спорів відсутні і колізійні прив'язки для окремих видів міжнародних комерційних контрактів; за його рамками залишилися і інші важливі проблеми застосування іноземного права. Аналіз Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах виявляє її спрямованість на врегулювання зазначених відносин стосовно насамперед до громадян кожної з договірних сторін, що випливає зі ст. 1. Водночас положення Конвенції застосовуються також до юридичних осіб, створеним відповідно до законодавства договірних сторін (п. 3 ст. 1). Конвенція регламентує правила звернення до установ юстиції договірних держав, до яких згідно зі ст. 1 відносяться суди, прокуратура та інші установи, до компетенції яких відносяться цивільні, сімейні і кримінальні справи. Враховуючи, що міжнародний комерційний арбітраж, будучи третейським судом, не є державною установою юстиції і не має повноважень на виконання судових доручень, до нього правила Конвенції не відносяться. Конвенція містить ряд колізійних норм: про визначення правоздатності юридичної особи (ст. 23); про виникнення та припинення права власності на майно, що є предметом угоди (п. 4 ст. 38); про зобов'язальне статуті угоди (ст. 41). У двох наведених міжнародно-правових документах міститься одна і та ж колізійна норма, яка визначає зобов'язальний статут угоди і відсилає до законодавством місця її здійснення, якщо інше не передбачено угодою сторін. Хоча коло країн - учасниць зазначених угод не збігається, проте слід підкреслити, що дана колізійна прив'язка не відповідає чинному для зовнішньоекономічних угод коллизионному критерієм в Росії, Білорусі, Казахстані та Україні, суперечить модельним ГК для країн СНД (ст. 1255) і не відповідає сучасним тенденціям колізійного права, відбитим в універсальних та регіональних конвенціях по колізійним питанням. Тому вдосконалення підходів у колізійної сфері в рамках СНД є досить актуальним. Насамперед має бути вирішено питання про місце уніфікації колізійних норм в системі правового регулювання в рамках СНД. Вельми важливими при цьому є два питання: про зміст уніфікованих колізійних норм і про знаходження адекватного методу їх уніфікації. Минулий після створення СНД десятирічний період, колишній періодом становлення національних державно-правових систем у країнах-учасницях, виявляє необхідність створення однакового колізійного режиму для зовнішньоекономічних операцій, що укладаються їх господарюючими суб'єктами. Представляється, що в рамках СНД існує єдність щодо змісту колізійних норм у зазначеній сфері, що підтверджується не тільки наявністю Модельного ЦК для країн СНД, а й тим фактом, що на основі даного Модельного ЦК у шести країнах СНД прийнято нові ГК (у Росії - ч. ч. I - III ЦК). Уніфікація колізійних норм має бути предметною й зачіпати сферу реалізації міжнародних комерційних контрактів. Відносно ж вибору адекватного методу уніфікації в країнах СНД ясності немає. Уніфікація колізійних норм через прийняття у всіх країнах СНД цивільного законодавства на основі Модельного ЦК може зайняти тривалий період. Насамперед сам обсяг Модельного ЦК передбачає не тільки його вивчення, але і співвіднесення зафіксованих у ньому приписів зі сформованими і багато в чому відрізняються в окремих країнах СНД принципами і підходами. Крім того, в даний Модельний кодекс окремими країнами можуть бути внесені зміни і доповнення в приписи щодо колізійних норм (як і з інших питань), що призведе до відсутності ясності та передбачуваності колізійного режиму міжнародних комерційних контрактів. Не слід недооцінювати і морально-етичний і релігійний фактори, що проявляються, зокрема, в прихильності низки країн СНД християнським цінностям, а інших країн СНД - мусульманським поглядам. Має значення і своєрідне розуміння деякими країнами СНД принципу державного суверенітету і незалежності, а також особливості їх ставлення до переговорних процесів. Більш реальним тому представляється міжнародно-правовий спосіб забезпечення передбачуваності щодо застосовуваного права за зовнішньоекономічними угодами. Підтвердженням позитивного ставлення країн СНД до уніфікації є постійне зростання числа країн СНД - учасниць Віденської конвенції 1980 Механізмом створення єдиного колізійного режиму для зовнішньоекономічних угод могло б стати угода країн СНД, що створює єдиний колізійних режим для таких угод. При цьому нами враховується наявність Конвенції про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах 1993 р. Основою для створення однакового регулювання колізійних питань могли б стати визнані колізійні принципи універсальних і регіональних уніфікаціонним актів, а також положення заключного розділу Модельного ЦК. У такому документі могли б знайти відображення три основні групи питань. По-перше, закріплення автономії волі сторін при виборі застосовного права (що є загальновизнаним у рамках універсальної і регіональної уніфікації колізійних норм), по-друге, узгодження колізійних прив'язок для основних зовнішньоекономічних угод, по-третє, встановлення єдиних принципів наслідків застосування колізійних норм, включаючи співвідношення абсолютно імперативних норм країни суду або арбітражу і норм застосовного права. З прийняттям у рамках СНД подібної угоди були б усунені відмінності у чинному в них коллизионном право і встановлено єдиний правовий режим щодо колізійних аспектів зовнішньоекономічних операцій, що укладаються господарюючими суб'єктами зазначених країн. Створення в СНД на рівні міжнародної угоди єдиного колізійного регулювання, відповідного принципам універсальної та регіональної уніфікації, означало б ще один крок у досягненні загального правового режиму в рамках СНД. Крім того, це мало б позитивне значення і для іноземних фірм з країн, що не входять в СНД, оскільки наявність міжнародної угоди по колізійним питанням зовнішньоекономічних угод означало б для них ясність і передбачуваність майбутнього їх комерційного контракту, що укладається з підприємством з країни СНД, і значно полегшувало б реалізацію таких контрактів. Розгляд міжнародно-правових інструментів уніфікації колізійних норм дозволяє зробити деякі висновки. 1. Становлення національних правових систем, остаточно завершило в XIX столітті процес задоволення виявилися потреб міжнародного комерційного обороту і відносин іншого роду (трудових, шлюбно-сімейних, спадкових і т.п.), зумовило виникнення проблеми застосування іноземного законодавства і вироблення достатніх критеріїв визначення, закон якого держави і на якій юридичній підставі має бути застосований відповідним компетентним судом для вирішення спірної ситуації. Ідея уніфікації колізійних норм виникла під впливом ряду обставин. По-перше, розширюється міжнародним комерційним відносинам стає тісно в рамках внутрінаціонального права, по-друге, колізійні норми в праві окремих держав неоднакові, по-третє, за багатьма колізійним питанням відсутні приписи в національному законодавстві. Прихильники ідеї уніфікації саме колізійних норм виходили з того, що за наявності однакових колізійних норм виникне ситуація передбачуваності та ясності щодо застосування іноземного права. В силу гомогенності правових систем країн Латинської Америки перші спроби уніфікації колізійних норм мали місце саме там. 2. Основним інструментом уніфікації колізійних норм є міжнародна конвенція, що природно, оскільки при ратифікації державами такої конвенції в їх внутрішнє законодавство вносяться відповідні зміни. Це свідчить також про те значення, яке надається державами зміни їх внутрішнього законодавства, що проявляється в необхідності ратифікації таких конвенцій парламентами відповідних держав. 3. Хоча рух в Європі за уніфікацію колізійних норм у сфері міжнародного комерційного обороту виникло на початку століття, коли в 1908 р. Інститут міжнародного права прийняв проект конвенції про колізійних нормах, що регламентують договірні зобов'язання, проте з різних причин перший Гаазька конвенція, покликана уніфікувати колізійні норми в сфері права міжнародної торгівлі, була прийнята лише в 1955 р. і вступила в силу тільки в 1964 р. Природно, наявність формально універсальної конвенції з урахуванням обмеженого числа її учасників не означає наявності дійсно універсальною уніфікації. 4. Історичний аналіз розвитку доктрини автономії сторін при виборі застосовного права виявляє збіг на першому етапі уніфікації (у Європі і в Латинській Америці - в кінці XIX і на початку XX ст.) В негативному ставленні до подібної свободи сторін у виборі застосовного до їх договору права. На другому етапі - після створення ООН і ЮНСІТРАЛ, інших міжнародних організацій - з розвитком міжнародних економічних відносин відбулася кардинальна зміна ставлення до автономії сторін при виборі застосовного права. Вперше на рівні універсальних міжнародних конвенцій автономія сторін при виборі застосовного права була закріплена в Гаазької конвенції 1955 р. у відношенні купівлі-продажу товарів, потім в Гаазької конвенції 1978 р. - щодо представництва. Останнє двадцятиріччя характеризується укладанням в рамках регіональних (Європа і Америка) конвенцій, також закріплюють даний принцип насамперед у відносинах міжнародного комерційного обороту. Традиційне неприйняття даного принципу в США і в країнах Латинської Америки замінилося його визнанням (хоча і з певним обмеженням). 5. Значна еволюція має місце стосовно способу вираження узгодженого сторонами застосовуваного права у сфері міжнародних комерційних контрактів. Перший уніфікаційний акт (Гаазька конвенція 1955 р.) в якості способу вираження узгодженого сторонами права виділяє тільки положення договору, іншими словами, тільки цей критерій визнається Конвенцією в якості вирішального для визначення волі сторін щодо застосовуваного права. Історичний метод дослідження виявляє поступове зміна ставлення до способу вираження волевиявлення щодо застосовуваного права: Гаазька конвенція 1986 р. в ст. 7 вимагає, правда, у вигляді виключення, щоб угода сторін про вибір права було явно виражено або прямо випливало з умов договору і поведінки сторін, розглядаються в їх сукупності; Гаазька конвенція 1978 р. у ст. 5 крім наявності явно вираженої згоди сторін передбачає, що такий вибір може слідувати з розумною визначеністю з умов договору та обставин справи; Римською конвенцією 1980 сприйнятий в ст. 3 вищевказаний критерій Гаазької конвенції 1978 р. із доповненням його альтернативної можливістю (такий вибір права має бути явно виражений або розумно випливати з умов договору або з обставин справи). Даний підхід закріплений законодавством ряду держав (у тому числі США, Китаю та ін.) і прийнятий в якості основного принципу в Конвенції Мехіко 1994 Його включення в Гаазьку конвенцію 1986 свідчить про зростаючий вплив на уніфікаціонним процеси підходів країн загального права, перш все США. Таким чином, в Гаазьких конвенціях до основного способу вираження узгодженої волі сторін у договорі послідовно додається поведінка сторін, обставини справи, причому вибір застосовного права може слідувати з розумною визначеністю з прямо вираженого умови договору і з обставин справи. Римська конвенція 1980 допускає можливість визначення застосовуваного права або на підставі договору, або виходячи з обставин справи. 6. Відносно колізійної прив'язки можна виділити неоднакові підходи універсальних та регіональних конвенцій, узгоджених в рамках ЄС (Римська конвенція) і ОАД (Конвенція Мехіко). Всі розглянуті Гаазька конвенції виходять з принципу типового виконання, відсилаючи до права країни місцезнаходження комерційного підприємства продавця (Конвенції 1955 і 1986 рр..) І до права країни місцезнаходження комерційного підприємства агента (Конвенція 1978 р.). Він є менш певним, ніж колізійна прив'язка до права країни продавця, тому його застосування залежить не тільки від обставин справи, а й від докази особливостей ділових відносин між сторонами. Разом з тим, враховуючи неоднакове ставлення країн - учасниць переговорів з укладення Гаазької конвенції 1986 р., вона допускає можливість застереження про незастосування даного правила. Колізійних критерій Римської конвенції 1980 р. представляє певний синтез принципу типового виконання Гаазьких конвенцій і вираженого в Конвенції Мехіко підходу. Даний висновок випливає з виділення на першому місці в п. 1 ст. 4 "права країни, з якою він має найтісніший зв'язок", і використання в п. 2 ст. 4 для визначення цієї найбільш тісного зв'язку презумпції, згідно з якою договір вважається у яких найбільш тісний зв'язок з країною, в якій сторона, що здійснює характерне (типове) виконання (characteristic performance), має своє звичайне місцеперебування в момент укладання договору. Принципово інший підхід прийнятий в Конвенції Мехіко 1994 р., у ст. 9 якій як колізійного критерію наводиться право держави, з якою договір має найбільш тісний зв'язок; при визначенні ж цього права повинні бути прийняті до уваги будь об'єктивні і суб'єктивні моменти. Також враховуються загальні принципи міжнародного комерційного права, визнані міжнародними організаціями. Новим для вітчизняного колізійного права є відсутня в Гаазьких конвенціях 1955 і 1978 рр.. і вперше сформульоване в Гаазькій конвенції 1986 правило про те, що вибір сторонами договору купівлі-продажу може обмежуватися частиною договору, а також правило про те, що сторони можуть в будь-який час домовитися про підпорядкування договору в цілому або його частини якомусь іншому праву, крім права, яким він регулювався раніше, незалежно від того, що право, раніше регулировавшее договір, було обрано сторонами (це передбачено також і ст. 3 Римської конвенції 1980 р.). Будь-яка зміна сторонами застосовуваного права після укладення договору не завдає шкоди формальної дійсності договору або правам третіх осіб. Включення відповідних правил в частину третю ГК РФ і в Модельний ЦК для країн СНД означає визнання в нашій країні даних правил, являє собою непряму уніфікацію і ще один крок до досягнення універсальної уніфікації у сфері колізійних норм для міжнародних комерційних контрактів. 7. Вперше в Гаазької конвенції 1955 виділяються питання, на які вона поширюється. Згодом з низкою уточнень вони в якості основи наводяться і в інших Гаазьких конвенціях. 8. Важливо відзначити практичне значення Гаазької конвенції 1955: представляючи перший сучасний досвід універсальної уніфікації колізійних норм, вона не тільки набула чинності і залишається чинною між ратифікували її країнами в даний час, але її правила мали значний вплив на подальші міжнародно-правові акти у сфері колізійного права. Хоча ряд її правил сформульований у вельми загальній формі, іноді досить архаїчно, саме вона, а не покликана замінити її Гаазька конвенція 1986 р., багато в чому доповнена і вдосконалена, продовжує діяти і в даний час. 9. Особливої згадки вимагають правила Гаазької конвенції 1978 про право, застосовне до відносин представництва (агентських відносин) при міжнародній купівлі-продажу. Інтерес представляє формулювання правил про застосовне право в залежності від неоднакових сфер діяльності представника. Загалом підхід Гаазької конвенції 1978 до колізійним принципам визначення застосовуваного права у гол. II і III збігається. Спільним є закріплення колізійної відсилання до праву країни місця перебування комерційного підприємства представника (агента) та вилучення за вказаними далі питань з цього колізійного критерію на користь права країни місця здійснення представником своїх дій, якщо в цій країні він має своє комерційне підприємство. Порівняльний аналіз згаданих глав і тлумачення які в ній правил дозволяють зробити висновок про те, що сторони договорів про представництво можуть обирати право, яке регламентує тільки їх власні, "внутрішні" відносини. Виникаючі ж з цих договірних відносин інші питання, що мають, якщо можна так висловитися, "зовнішній характер", наприклад наслідки дій представника без повноважень або з перевищенням повноважень, незалежно від узгодженого сторонами права будуть регулюватися правом країни місця перебування комерційного підприємства представника. 10. Іншим явищем, що з'явилися в 70-ті роки і вперше закріпленим у ст. 16 Гаазької конвенції 1978 р., а потім знайшли своє відображення в ряді національних законів про міжнародне приватне право, а також у частині третій ДК РФ, є правило про застосування імперативних норм держави, з якою ситуація має тісний зв'язок, якщо і оскільки, згідно з правом цієї держави, його приписи підлягають застосуванню незалежно від права, визначеного на підставі колізійних норм. Згодом дане правило було закріплено в Римській конвенції (ст. ст. 2 і 7) і в Конвенції Мехіко (ст. 11). 11. Укладачі Конвенції Мехіко сприйняли загальний підхід Гаазьких конвенцій і обмежилися уніфікацією колізійних норм у сфері міжнародних комерційних контрактів (на відміну від Римської конвенції 1980 р., яка має більш широку сферу застосування). Вперше після визнання в Кодексі Бустаманте автономії сторін при виборі застосовного до їх договору права, значення якого було знижено внаслідок того, що, по-перше, лише невелике число держав ратифікувала Конвенцію і, по-друге, можливість використання застережень про застосування судом власного права значно зменшила уніфікаційний ефект даного документа, в рамках ОАД прийнята Конвенція про уніфікацію колізійних норм у сфері міжнародних комерційних контрактів. Автономія сторін в ясній формі випливає з приписів п. 1 ст. 7 Конвенції Мехіко. При цьому такий вибір права може бути не тільки прямо вираженим, але і мається на увазі (як і в Римській конвенції, що відсутня, однак, у Гаазькій конвенції 1986 р.); тим самим Конвенція Мехіко надає суддям і арбітрам значний простір для розсуду. Посилання на поведінку сторін і на положення контракту, як уже зазначалося, надає можливість виходити з подразумеваемого наміри з метою досягнення бажаного результату, особливо в тому, що стосується дійсності угоди. 12. Досвід універсальної та регіональної уніфікації колізійних норм може бути використаний і для вдосконалення правового режиму комерційних угод між фірмами, підприємствами та організаціями країн СНД. Створення єдиного економічного простору, освіта вільної митної зони забезпечує товаропотоки з економічної точки зору. Одночасно на порядок денний постає питання і про правове забезпечення зовнішньоекономічного обороту між ними. Відмінності в колізійних прив'язках не можуть не створювати невизначеність при укладанні зовнішньоекономічних угод (договорів). Представляється, що пропозиція узгодження юридико-технічного механізму забезпечення передбачуваності щодо застосовуваного права за зовнішньоекономічними угодами є своєчасним. Хорошим прикладом у цьому зв'язку є Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 22 січня 1993 Основою угоди країн СНД, що має на меті створення єдиного колізійного режиму для зовнішньоекономічних угод, могли б стати визнані колізійні принципи універсальних і регіональних уніфікаціонним актів, а також принципи відповідного розділу Модельного кодексу, відображені в ГК, ухвалених низкою країн. Прийняття такої угоди не тільки означало б досягнення в регіональній уніфікації колізійних норм, а й сприяло б тим самим зближенню з правовим режимом, існуючим на універсальному і регіональному рівнях. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "2.3. Регіональна уніфікація колізійних норм" |
||
|
||