| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ДО ЧИТАЧА |
||
|
--- --- (1) Передмова автора до четвертого видання цієї книги. Ohne tierisch Ernst N.Bore (1) --- --- (1) Без звірячої серйозності (Н. Бор). - Пер. з нім. Читачеві пропонується книга, яку можна вважати новим варіантом виданої раніше книги про власність (1). Обсяг матеріалу настільки зріс, виникло стільки нових тем, що хоча за наполяганням видавця прийнята формула перевидання, точніше було б все ж говорити про нову книгу. --- (1) Власність в цивільному праві (перше видання мало місце в 1999 р., потім у 2000 і 2002 рр.. видавництво "Дело" здійснило два перевидання того ж тексту, позначивши їх як друге і третє видання). У мене немає відчуття вичерпаності матеріалу, але останні роки я помічаю, що мені все важче орієнтуватися в накопиченому тексті. Вже тільки для того, щоб не ускладнювати його далі, довелося прийняти рішення про публікацію. Зрештою я повинен був погодитися з тим, що текст не отримав якості завершеного (що відносно Lebenswerk, ймовірно, звучало б кілька фатально). Компенсувати це визнання я можу тільки відсиланням до Р. Барту, великому знавцю і поету тексту, який вважав, що прагнення завершити книгу, надати їй товарність надає їй банальність, породжує почуття провини перед тим ідеальним твором, до якого прагне автор (1) і яке я, звичайно, жваво відчуваю. --- (1) Барт Р. Ролан Барт про Ролана Барті. М., 2002. С. 154. Тлумачення (а юристи їм тільки і займаються) - завжди спогад і нагадування. Відновлення юриспруденції означає, стало бути, відродження пам'яті. Сьогодні вже в основному завершено перевидання найбільш значних праць російськихцивілістів (1), перш за все - зусиллями видавництва "Статут", що працює в тісній єдності з Центром приватного права. Але освоєння спадщини російської цивілістики і прилучення до досягнень європейського права тільки починається. --- (1) Загальний огляд російської цивілістичної літератури також є в перевиданні: Поворинский А.Ф. Систематичний покажчик російської літератури з цивільного права, 1758 - 1904 рр.. / Исслед. центр приватного права; науч. ред. О.Ю. Шилохвіст. М.: Статут, 2001. Мені хотілося б, звичайно, щоб ця книга виявилася корисною в цьому процесі. Але я ставив перед собою й інші цілі. Одним із головних завдань, які стояли при написанні цієї книги, була якраз завдання скрізь, де це виявлялося можливим, вказувати зв'язку, з'єднання права з гуманітарною тематикою. Тому таке велике місце в книзі займає і генезис, походження власності. Я дотримуюся того погляду, що власність лежить в основі культури, що це - не тільки юридична явище. Та й річ - НЕ явище фізики. Поняття речі відсилає немає природі, а до людини. Мені здається важливим не замикатися в рамках традиційної юридичної літератури при дослідженні власності, тим більше що число публікацій, заснованих виключно на базисі з юридичних книг, все ж помітно зростає і потреби в їх черговому переказі все менше. Мені б не хотілося написати роботу про конкретний; "конкретність (утворює алібі для безлічі посередніх учених і політиків) - це фарсова версія однієї з вищих цінностей - звільнення від сенсу", - добре сказав Р. Барт (1). Я намагаюся писати про сенс власності. А сенс, як казала Л. Гінзбург, - це зв'язок з загальним. Дивним чином саме максимальне відволікання дозволяє вирішувати ті живі справи, які складають мою практику. Конкретні справи - стало бути - явище загального, і в цій якості я і намагався їх залучати. --- (1) Барт Р. Указ. соч. С. 103. Втім, відволіктися від конкретної ситуації, в якій пишеться книга, неможливо. На початку англійської XVIII в., Деяку подобу якого ми зараз переживаємо, Аддісон порівнював, слідуючи Вергілію, сучасне йому суддівське стан з настільки численним військом, що воїни не могли через тісноту підняти свою зброю. Сучасне бурхливий повінь юридичної освіти призвело до стрімкого збільшення вшир корпусу юристів, жваво нагадує це порівняння. Не знаю, чи здатне моїх колег надихнути обставина, що ми тепер з тими, хто, як говорив великий поет, гуртом і гуртом. Цей потік натрапив на менш бурхливий, але ще більш фатальне зустрічний рух викладачів зі сфери освіти. Результатом стало безперечне падіння в останні роки професійного рівня випускників юридичних закладів (особливо нетрадиційних). Народжений цією ситуацією попит призвів до помітного переважанню навчальної літератури, безпрецедентна кількість якої не залишає сумнівів у точності уподібнення Аддісона. Тепер, коли слідом за переміщенням армії правників з ВНЗ у практичну сферу, намітилася диверсифікація інтересів, ми можемо бачити появу на потужному тлі довідників і домашніх енциклопедій робіт, що вимагають від читача продовжувати освіту і хто зароджується у юних юристів жахливе підозра, що вчитися доведеться все життя. Свого часу Цицерон іронічно пройшовся з приводу прагнення римських юристів "книжечки складати насчет падіння крапель дощу і загальних стін". Зараз нам його іронія майже незрозуміла, адже про міські сервітути, якраз і змушували терпіти стікання дощової води від сусіда і колись входили в обов'язкову програму юридичної освіти, нинішній юрист навряд чи чув. Та й "книжечок" тією мірою подробиць і точності сьогодні не так вже й багато (1). --- (1) Через дві тисячі років уже сам Цицерон удостоївся такої ж іронії: А. Блок у своїх щоденниках угледів в ньому "добре згодом вивчений образ кадета", про що з співчуттям писав А. Білий. І ця іронія нам не так вже близька. Саме пересічних кадетів - відповідальних, порядних, ерудованих, нехай і зі схильністю до фрази - нам сьогодні не вистачає в першу чергу. Читач знає, що і Г. Шершеневич був одним з лідерів кадетів. Але головним відкриттям стає те, що прямої користі від таких книжок, навіть коли вони будуть написані, виявиться трохи, якщо до того часу нам не вдасться повернути загальний фон, на якому вони повинні читатися. Практично значущим завданням сьогодні є якомога швидке і повне відновлення теоретичного рівня юриспруденції. Саме цьому завданню і підпорядкована цілком пропонована вашій увазі книга. Багаторічний стаж практичної цивілістики дозволяє мені з повною впевненістю стверджувати, що немає жодної практично важкою, а тим більше нерозв'язною завдання, джерело якої не йшов би в теорію. І чим важче справа, тим глибше в теорії знаходиться його рішення. З роками - і не до всіх - приходить розуміння неспівпадання права і закону і підпорядкування другого першому. Ось що сказав про це найавторитетніший вітчизняний цивіліст: "Саме відсутність систематичного наукового освіти створює в особах, знаходить знання права шляхом механічного заучування окремих законів, завзяте недоброзичливість до всякого новим законом" (1). --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. М., 1995. С. 16. Досвід наших днів підказує, що тими ж якостями відрізняються і юристи, уникли навіть тих знань, які набуваються механічним завчанням законів. Слідуючи цим переконанням, я не міг не показати висновків самого прикладного, самого гостроактуальними значення при обговоренні найзагальніших аспектів теми. Приведено настільки велику кількість прикладів, почерпнутих з сучасної судової практики, що часом виклад стає буквально казуїстичним (маючи на увазі, що казус - це судова справа). Як видається, знайдені за допомогою теоретичних розвідок рішення можуть задовольнити і практичні потреби. Такий підхід мав своїм наслідком відоме переважання загальних тем, особливо в перших розділах книги. Якщо читач знаходить його складним або нецікавим, він може залишити ці глави на майбутнє. Дозволю висловити надію, що при серйозному поглибленні в цивільне право виникатимуть моменти, які змушують задуматися над тими чи іншими загальними питаннями. Тоді, може бути, виявиться корисним звернення до одного разу прочитаного, переглянутого або просто залишеному в стороні. Постійно представляючи свого читача (а за останні роки мені з багатьма вдалося спілкуватися), я в міру сил намагався полегшувати і урізноманітнити стиль викладу, надаючи йому характер бесіди, часом намагаючись розважити його жартами або іронією. Я зовсім не прагнув створити ще один зразок академічного читання, не завжди стримуючи і емоції. Якщо канон починається там, де закінчується пророцтво, то остільки оскільки вітчизняне цивільне право далеко ще не стало каноном, цивілістичний текст, мабуть, не можна ще позбавити якостей пророцтва. А пророцтву притаманна, як відомо зі Старого Завіту, пристрасть. Якщо кожен текст, як каже Р. Барт, має право бути прочитаним, то тим самим, мабуть, передбачається право бути прочитаним повністю. Однак як практикуючий юрист я розумію, що здійснення права ніколи не буває досконалим і повинен поважати потреби і того читача, який буде читати книгу фрагментами і від випадку до випадку. Для цих випадків я був змушений повторювати в різних місцях в тій чи іншій формі деякі висновки, не обмежуючись тільки відсилання до інших частин книги. Прискіпливого читача прошу пробачити за повтори. Втім, відмова від претензій на категоричність, на остаточність рішень, страх втрати багатства смислів і відтінків, завжди чатує надмірно рішучі судження, не могли не позначитися на будові фрази. Я вважав важливим показати кордону висловлювання, вказати кореняться в ньому інші смисли, зберегти тим самим його життя, розвиток, можливість переходу до іншого. Внаслідок цього такі фрази виявилися, на жаль, і не короткими, і не простими. Але вкорочувати, рубати їх - означає втрачати щось більш істотне, ніж доступність, зрозумілість (стосовно такої зрозумілості вельми доречні слова М. Гефтера: розуміння - різновид нерозуміння). У будові самої фрази, уклоняющейся від категоричності, повинна виражатися ідея амбівалентності і готовності до самоспростування. Як дуже вірно сказав Н. Бор, "твердження тривіально, і змістовність його неглибока, якщо прямо протилежне судження напевно вздорно (1). А от якщо і прямо протилежне повно сенсу, тоді судження нетривіально". --- (1) Так ми пишемо коментарі до закону. Але зміна законів (і зміна коментарів до них) готується текстами іншого роду, в яких однозначність думки не завжди її гідність. Матеріал книги систематизований, можливо, не ідеальним чином. Однак попутно з систематичним викладом мені доводилося відволікатися на виникаючі за рядками сюжети, які здавалися гідними того. Повинен зізнатися, що в цих між іншим висловлених зауваженнях є багато ідей, які мені здаються, мабуть, і більш цікавими, і в усякому разі більш особистими, більше мені близькими, ніж торенії шлях, прокладений самим предметом дослідження (і яким він буде, звичайно , слідувати і крім моїх зусиль). Як казав Р. Барт, "тлумачні думки (якщо вони є взагалі) з'являються лише потроху, в нотатках на полях, у вступних зауваженнях в дужках, побічно" (1). --- (1) Барт Р. Указ. соч. С. 86. А.Я. Гуревич описує звичай середньовічних ісландців, що не мали писаного права, раз на рік сходити на Скалу закону і звідти віщати закон присутніх одноплемінникам. Ось такого викладу, що має мета чергової передачі від предків нащадкам, може бути, з перекомпонування відомого юридичного матеріалу, у мене не було. Звичайно, позитивний матеріал тут присутній. Але претендувати на його вичерпання я не збираюся не тільки тому, що це неможливо, але й тому, що це мені здається не завжди цікавим. Я прагнув не до збільшення матеріалу вшир, чи не до механічного нарощування числа джерел, а до виявлення глибинних, парадоксальних розворотів теми, несподіваних перетинань, далеких асоціацій. Прагнення не віщати, не повчати, а помітити і заперечити було переважаючим, що підвищило зміст і значення окремих зауважень, маргіналій і виносок. Іноді це вимагає уповільнення темпу читання - мабуть, книга і насправді передбачає досить повільне читання. Я завжди був прихильником англійського натурального саду і противником регулярного. Тому, напевно, і не прагнув до граничного упорядкування, розміщення всього матеріалу по пунктах і параграфами. В результаті виявилося, що весь час, що минув з видання книги в 1999 р., текст жив своїм життям, дав власні пагони, деякі пасажі придбали свій власний зміст, який був лише ледь намічений або зовсім непомітний спочатку. Я не намагався виполювати ці пагони, а лише прагнув їх зміцнити і направити в тому напрямку, який вони вже вибрали самостійно. Безпосереднім імпульсом до видання книги про власність в 1999 р. стало обнаружившееся спочатку в судовій практиці загострення проблематики, пов'язаної з розвиваються майже поза законом відносинами фактичного, позбавленого титулу, володіння. Ця тема стала однією з основних у книзі, оскільки в 1997 - 1998 рр.. питання було практично не досліджений (якщо не вважати дореволюційної літератури, природно). За минулий час проблематика володіння виявилася чи не найпопулярнішою. Вийшли сотні робіт, присвячені як теорії володіння, так і пов'язаними з нею питань реституції, речового ефекту купівлі-продажу, віндикації, набувальною давністю. Можна навіть помітити проникнення багатьох теоретичних конструкцій в судову практику. Повинен з почуттям деякого задоволення констатувати, що багато понять, до кінця 1990-х рр.. ледь відомі практикуючим юристам і майже не представлені в поточній юридичній літературі, сьогодні набувають якість прописних істин. Однак той факт, що багато рішень стали за кілька років тривіальними, все ж не означає, що відповідні розділи книги мають бути опущені, хоча втрата ними гострої проблемності і придбання, може бути, якостей підручника (1), мабуть, неминучі. Адже до цього ми і прагнемо. --- (1) Один з читачів порівняв деякі частини книги з букварем, що я не збираюся заперечувати. З'явилися, проте, нові цікаві аспекти теми, в основному пов'язані з теорією правонаступництва, що випливають з неї проблемами об'єкта права, юридичного факту та ін Взагалі кажучи, книга написана практиком, і абсолютно усі теми книги продиктовані виключно практичними потребами. Навіть матеріал перших, абстрактних від повсякденної практики глав сформувався тоді, коли ми обговорювали з колегами загальні питання, що виникають в кожній справі, шукали межі приватного права в кожному спорі, намагалися сформулювати аргументи у протистоянні з численними прихильниками втручання держави в економіку, прихильниками обмеження приватного права . Зрозуміло, що інші, більш прикладні питання, які розглядаються в книзі, завжди виникали з того чи іншого спору (зазвичай виклад його можна знайти в тексті), і чим більш складним опинявся цей спір, тим більшого занурення в право він вимагав. Результати цього пошуку і представлені в книзі. У той же час тут немає жодного питання, що має чисто літературне походження, жодна глава книги не виникла як результат читання юридичних книг, з потреб літературної полеміки або дисертаційних амбіцій (що само по собі зрозуміло і не негідне). Я б просив читача враховувати це при читанні. Деякі читачі, пригнічені тим прийомом, який зустріли їх витончені доводи в судах, дорікають мене в марності юриспруденції в цілому і цієї книги зокрема. На це важко заперечити. Сьогодні ми вже не можемо не визнати поразки судової реформи 1990 - 2000-х рр.., Якщо вважати, що її метою була поява суду, "де не подкупность їх рука / Ні жадібної скупістю, ні страхом" (1). Успіх реформ 1864 р., безсумнівно, що не був повторений і залишився унікальним в нашій історії. Наші суди, швидше, виявляють спадкоємність з російськими дореформений, які були "сповнені неправди чорної" і в яких благородній людині служити було не зовсім пристойно. Нагадаю, як фонвизинский суддя визначав основний принцип російського правосуддя: "Нехай винний мені заплатить за свою провину, а праведний - за свою правду". --- (1) Ода "Вільність". Пишу це не тому, що сумніваюся в тому, що читач не пізнає А.С. Пушкіна, а лише для того, щоб нагадати назву. До речі, зараз з'явилася тенденція вибачати незаконні судові рішення, прийняті зі страху перед начальством, тим, що це - щось набагато пристойніше, ніж догоджання стороні в суперечці з користі, що це взагалі вибачливо і, звичайно, не корупція. Поет вважав інакше: і те, й інше - "підкуп". Мотив співучасті у підкупі тих, хто страх вселяє, розвивати немає сенсу зважаючи на його очевидності. Так, наші суди слухняні волі начальника, не стійкі перед спокусами користі і не відчувають потреби в глибоких юридичних знаннях (і в цих якостях немає нічого суперечливого, як казав Довлатовский герой) (1). Судді не чинять опір нав'язаному їм статусу державних чиновників, статусу "правоохоронних" органів. Але охорона права як предмета, створеного в інших сферах у вигляді службової функції, виключає його плекання, культивування, любов до права. Навіть і знання того, що охороняється, не дуже потрібно, як нам відомо. Звичайно, хранитель може поцікавитися, що ж йому доручено. Але особливе захоплення вмістом замкнених залів буде сприйнято начальством як вибачлива або, за обставинами, непростима дивина. --- (1) Повинен зізнатися, що ця істина не викликає у мене ніякого наснаги та вимовляю я її без жодного полемічного азарту. У мене немає і бажання доводити ці факти. Кому завгодно вважати, що все прекрасно, я не стану перечити. Думаю, що він змінить свою думку і без всяких умовлянь після того, як без захисту сану і зв'язків виявиться всередині вітчизняної судової машини. Можу лише услід за багатьма послатися на слова Президента у зверненні від 4 вересня 2004 р. у зв'язку з подіями в Беслані: "... ми дозволили корупції вразити суди". У такі хвилини кажуть правду. Поразка судової реформи - це поразка нинішнього покоління юристів, до якого належу і я, і воно не обіцяє нам нічого доброго в майбутньому. Справи йдуть вельми сумно. Звичайно, коли ми говоримо про ураженої корупцією системі правосуддя, "купленої страхом і жадібністю", ми повинні розуміти, що нею порушені не тільки суди, а й все що у процесі суб'єкти, в тому числі, звичайно, і слідчі, і прокурори, і адвокати. Можна лише зауважити, якщо говорити про адвокатів, що вони такі, які потрібні цим судам. Саме якість судів визначає стан системи, вони - вирішальний (у всіх сенсах) суб'єкт. У цьому місці можна було б порозмірковувати про жадібність "схоластів в лахмітті", як про це говорив Брайант стосовно до епохи Ф. Аквінського. Але в російській історії, на жаль, цей типаж взагалі ніколи представлений не був. Наші стряпчі, "кропив'яне насіння", хоча і ходили в лахмітті, але схоластами ніколи не були. Злидні не долають у нас за допомогою науки. Повертаючись до стану цивілістики, доводиться констатувати, що місце, яке займає цивільне право, і ступінь розвитку його юридичного арсеналу в кінцевому рахунку залежать від судів, які застосовують це право, і саме судова система несе відповідальність за його стан. Жоден адвокат і жоден учений не зможуть зробити фактом юридичної дійсності те, що не можуть або не хочуть зрозуміти і застосувати суди. Але є ще живі судді, які відчувають сором за стан правосуддя, за ту репутацію, яку воно має. Там, де тканина болить, вона ще жива. Може бути, в надії на них ми ще й займаємося цивільним правом. У слабка втіха цивілістам можна сказати, що і Рим в епоху громадянських воєн і принципату знав продажний суд (вплив Помпея в тріумвіраті складалося, зокрема, в його здатності забезпечити будь-який потрібний вирок). Проте цивільне право в цей час розквітало, хоча, треба визнати, великі юристи та були осторонь від поточного, повсякденного правосуддя. Адже і греки займалися геометрією, не відчуваючи в ній нагальної потреби. Якщо так, то будемо вважати, що наша цивилистика сьогодні - це ті ж креслення на піску. Пропоновані в книзі рішення, звичайно, ні в якій мірі не претендують на остаточну істину; якщо робота і може бути викрита в претензіях, то вони, швидше, будуть полягати в тому, що деякі теми трактуються як незаслужено незамечаемие, а частіше - як незаслужено забуті . Мені анітрохи не хотілося б виступити в ролі новатора або поборювача. І. Стравінський мудро зауважив: "Кожен, створює щось нове, завдає шкоди чогось старому". У згоді з цією мудрістю найбільша наполегливість проявляється в тих важких питаннях (а їх, на жаль, дуже багато), які вимагають для свого вирішення звернення до класичної спадщини. Вступ до першого видання книги завершувалося перефразованим висловом М. Мамардашвілі: коли ми розмірковуємо про Бога, Бог не змінюється, змінюємося ми. Зміна акцентів, які зроблені тепер, дозволяє мені повторити ці прекрасні слова і, може бути, саме прагнення повторити їх і виявилося тією силою, яка змусила повернутися до книги. Москва, 2007 |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "ДО ЧИТАЧА" |
||
|
||