| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ВСТУП |
||
|
Справа юристів - бачити зв'язок між конкретним фактом і будівлею всій всесвіту. Олівер Уенделл Холмс-молодший Два одно очевидних чинники: дискредитація теоретизування як такого і бурхлива експансія прагматизму привели разом до безперечного переважанню феноменологических описів над фундаментальними спекуляціями. Абстракції зовсім виразно поступилися місцем емпірії. Здавалося б, тепер слід очікувати в праві тріумфу позитивізму. Але виявляється, що до цього ще далеко. Основою позитивізму може служити лише розроблена юридична база, добре простежуються традиції і укорінений пріоритет права в життя. Тільки така ситуація дозволяє цілком утвердитися поблажливого ставлення до юридичної філософії (спекуляції) і самодостатності права, який вимагає лише догматичної шліфування. Не варто, мабуть, доводити, що ми знаходимося досить далеко від такого стану. Як влучно зауважив В. Нерсесянц, у нас панує "антіюрідіческій позитивізм". Непростим завданням сьогодні стало обгрунтування самого права на теоретичне дослідження. Якщо з появою можливості ініціативного видання відпала необхідність ретельного обгрунтування "актуальності" роботи, то виник обов'язок переконати, що йдеться про речі насущних, що раніше було б сприйнято як неприпустима наївність. Напевно, найважливіше довести, що сьогодні найбільш важливі теоретичні, фундаментальні роботи. Сучасний світовий фон аж ніяк не підтверджує цього. Якщо англо-американське право завжди тяжіло по добре відомих причин до прикладних досліджень, то і європейська, і саме близьке нам німецьке правознавство все менше орієнтується на теорію. Це, втім, можна зрозуміти. У XIX в. під час розділеної Німеччини тільки абстрактні теоретичні роботи могли мати значення для німецьких юристів, що працюють в умовах юридичної партикуляризму. Давалися взнаки і вплив великої німецької філософії з її прагненням до універсальних системам. Німецька юридична теорія послужила джерелом і зразком російської юриспруденції кінця XIX - початку XX в. З тих пір німецьке право стало значною мірою частиною європейського, а європейське право, накопичивши величезний нормативний масив, створивши значною мірою уніфіковані судові процедури, стурбоване насамперед підтриманням нормального функціонування цієї системи, не піддаючи ревізії і особливо глибокої рефлексії її заснування. Відповідно, роль абстрактних теоретичних досліджень в континентальному праві не могла не знизитися. Треба визнати, що просте "прилучення" до європейської юридичній системі неможливо тому, що ми ще культурно далекі від цього: неможливо освоїти, тобто зробити своїм, діючий механізм, який не освоївши підстав його діяльності. Тому нашою найближчим завданням залишається реставрація російського права початку минулого століття, повернення колись були теоретичних позицій - практичних вже не може бути, так як то російське право в його живому вигляді вже не може повернутися. Позитивізм у нас неможливий ще й тому, що, як уже говорилося, поточна практика занадто слабка, занадто мало в ній власне юридичного змісту в порівнянні з політичної та іншої випадкової кон'юнктурою, щоб вона могла стати гідним і достатнім матеріалом для позитивного аналізу та узагальнень. Тому рішення всякої складної проблеми ми повинні шукати не в нашій бідній практиці, а в підставах теорії, яка незрівнянно багатшим. У нас немає іншого виходу, крім інтенсивного освоєння того теоретичного фундаменту, який створений цивілізацією, і ще багато років тільки теорія служитиме запорукою правильного розвитку права. Особливе, центральне, місце, займане правом власності, зазвичай мається на увазі і, здається, не вимагає доказів. Але це інтуїтивне усвідомлення, відчуття має бути пояснено. При цьому виявляється, що таке пояснення навряд чи можливо без звернення до самої суті цього права. До недавнього часу провідне значення права власності виводилося зазвичай з основоположного місця економічних відносин власності, що визначають весь економічний лад (базис) суспільства. Далі слідувала посилка: раз право власності регулює найголовніші економічні відносини, то воно, звичайно, і буде найголовнішим серед прав. Ця переможна логіка таїть в собі серйозну небезпеку: якщо раптом завагається і звалиться вся ієрархія, то під її уламками можуть виявитися найбільш цінні юридичні придбання, створювані узгодженими зусиллями кілька тисячоліть і абсолютно не заслужили такого ставлення. Втім, тотальність, всеосяжність економічного детермінізму вже більше не визначає конкретних підходів до вирішення власне юридичних завдань, хоча в навчальній літературі переважають традиційні погляди, що визнають існування "економічних відносин власності". Можливо, що відтворення цих поглядів можна в деяких випадках пояснити зрозумілою небажанням вченого міняти одного разу висловлену позицію, особливо якщо проходження їй не тягне жодних небезпечних практичних наслідків, а побачити сьогодні реальні загрози правознавства і тим більше поточному законодавству з шанобливого визнання "базисних відносин власності", треба сказати, нелегко. Проте питання заслуговує на увагу, хоча його актуальність постійно знижується. Обговорюючи погляди Маркса, які, безперечно, є основою будь-якої теорії, що визнає існування поряд з юридичними також економічних відносин власності, ми не можемо не помітити їх близькості філософії права Гегеля (1). --- (1) Див, наприклад: Пашуканіс Е.Б. Вибрані твори з загальної теорії права і держави. М., 1980. Слід зауважити, що Пашуканіса прийнято вважати найбільш послідовним марксистом серед юристів. Спільним для них є підпорядкування права іншій системі цінностей, пояснення його зовнішніми причинами зовсім іншого характеру. Зрозуміло, що значення для правознавства такого підходу знижується всякий раз, як ставиться під сумнів жорсткий детермінізм, яку б природу - матеріальну або ідеальну - він не мав. Стало бути, практично примирення може бути знайдено на грунті визнання самоцінності права, його внутрішньої цілісності, первинності для нього власних аксіом, поваги до його історії. Навряд чи можна очікувати, що юристам буде важко прийняти такі погляди. Мабуть, намітилося зближення саме на цих принципах. Два десятиліття тому, коли проблема детермінізму була куди гостріше, я намагався шукати компроміс в тому, що навіть якщо "власність в економічному сенсі" - як найглибше і найпотаєнніше базисне ставлення - і існує, то вона ніколи не є нам - ні сама по собі, ні в юридичному облич (1). Дотримуючись вже згаданої і, звичайно, заслуговує поваги традиції дотримуватися одного разу висловлених поглядів, якщо тільки вони не спростовуються очевидним для автора чином, я не бачу необхідності заглиблюватися далі в цей предмет, тим більше що такий компромісний підхід, зупинений на рівні явища, що не загрожує сам по собі поняттями, віднесеним до базису, а лише залишає їх осторонь. Дійсно, нікому ще не вдавалося вказати на який-небудь економічний феномен, чи комбінацію і впізнати його як явище самої власності. Навіть якщо вдатися до допомоги відомих інфернальних сил, яким доступні всі глибини і безодні і вже, звичайно, надра базису, то все одно не буде підстави для заяви: "Зупинися, мить, ось явлена власність (в економічному, звичайно, сенсі)!" --- (1) Правознавство. 1990. N 1. С. 40 - 45. В.П. Шкредов досить переконливо показав, що спроби економістів виявити власність саму по собі призводять зазвичай до того, що юридичні явища видаються за економічні (1). --- (1) Див: Шкредов В.П. Метод дослідження власності в "Капіталі" Маркса. М., 1973. С. 59; Він же: Економіка і право. М., 1990. С. 222 і сл. Сучасна економічна література не коливає ці висновки. Наприклад, молодий економіст, поставивши перед собою важко здійсниму, мабуть - героїчну, завдання виявити "володіння як економічну категорію", погоджується з тим, що відшукували їм економічне володіння полягає в тому, що "суб'єкт власності того чи іншого об'єкта (засобів виробництва, грошей (1), предметів споживання і т.п.) не використовує цей об'єкт сам, а передає його на певний строк або в безстрокове користування іншому суб'єкту, що не втрачаючи при цьому права власності на переданий об'єкт ". На думку автора, в цьому визначенні (як і в інших аналогічних) "мова йде про реальні економічні відносинах, а не про право володіння" (2). Однак насправді в даному визначенні найтривіальнішим чином описується відоме Цивільному кодексу законне (3) володіння. Якщо "економічне володіння" має чимось відрізнятися від володіння юридичної, то ми повинні в цьому визначенні знайти якийсь залишок, про який не правом, і ототожнити його з неправовим, тобто шуканим, економічним явищем. Але тут немає абсолютно нічого іншого, окрім юридичного, причому самого пересічного, змісту. --- (1) Звичайно, гроші об'єктом термінового користування бути не можуть і тому у володіння не передаються. Але поглиблення в цей абсолютно другорядний для розуміння володіння питання нічого не змінить у прагненні виявити "економічне володіння речами", так само як і в розумінні того, що ці відносини не тільки цілком ілюзорні, але їх пошук цілком позбавлений сенсу (не будемо ж ми всерйоз обговорювати володіння грошима як важливий економічний концепт). (2) Шайхутдинова Е.Р. Володіння як категорія політичної економії / / Вісник молодих вчених. 2001 / Самарська держ. економіч. академія. Самара, 2001. Вип. 1. С. 21 - 22. Автор аж ніяк не прагне сформулювати новий підхід, а цитує економістів старшого покоління, які точно так же тривіальні юридичні поняття видавали за економічні. (3) Якщо вже обговорювати повноту даного визначення, то слід зазначити, що воно зовсім не помічає існування незаконного володіння, яке ведеться проти волі власника, і проте має важливе значення в механізмі обороту, як це буде показано у відповідних розділах книги. Спроба, доводиться визнати, не вдалася. Тому залишається погодитися з В. Шкредова в тому, що в кращому випадку економісти просто не дуже компетентно (1) викладають прописні юридичні істини в якості економічних понять, а в гіршому - придумують досить невиразні категорії, які чим більш відмінні від юридичних, тим більше позбавлені сенсу і застосовності. --- (1) Рівень компетентності заданий юридичною освітою класиків марксизму, в цілому, звичайно, непоганим, але, по-перше, все ж залишилися на рівні початку XIX в., а по-друге, обмеженим університетськими рамками. Найбільш грунтовним з відомих мені сучасних економічних досліджень власності в економіці представляється робота Є.В. Устюжаніна (1). Обговорюючи з автором основні пункти наших розбіжностей, я зупинився на питанні, чи може власність сягати на такі об'єкти, які не є об'єктами володіння, тобто фізичного панування над річчю, які можуть відбиратися без насильства і які, отже, важко або неможливо захистити від зовнішніх посягань. --- (1) Устюжаніна Є.В. Проблеми розвитку відносин власності в сучасній російській економіці. М., 2006. Мова йде не стільки про об'єкти "інтелектуальної" власності, тобто тих, чия цінність не тільки цілком ідеальна, але і які переносять свою цінність без фізичного контролю над її носієм, скільки про фіктивних конструкціях у вигляді цінних паперів, у тому числі - віртуальних, саме створення яких у вигляді квазивещами виразно вказує на напружені пошуки сурогатів захисту . На жаль, Е. Устюжаніна в багатьох випадках пройшла повз цієї проблематики; крім того, вона схильна вважати, що власність змінюється в різні епохи; відповідно, вона говорить, наприклад: власність на капітал. Це поняття, як мені здається, не має серйозних референтів у дійсності. Безсумнівно, воно цінне при економічному аналізі. Ось тільки такого об'єкта права немає, і власність на капітал неможливо ні придбати, ні втратити. Якщо в економіці поняттю "капітал" корелює поняття доходу, а юридичним вираженням їхньої виступає узуфрукт, як про це (причому розглядаючи всі ці співвідношення як трюїзм) пише Л. Мізес (1), то нам доведеться звести капітал до речі, а називання її капітальної нічого не змінює в юридичному сенсі, лише додаючи до речі плоди і доходи (ст. 136 ЦК). Іншими словами, власність можлива все ж тільки на річ, навіть якщо вона здатна приносити доходи: її юридичне якість не змінюється, право на неї залишається тим же самим. --- (1) Мізес Л.Ф. Людська діяльність: трактат з економічної теорії / Пер. з англ. Челябінськ, 2005. С. 246 - 247. Далі він пише, що будь-яке поняття капіталу, окрім грошової, не є точним, що лише підтверджує недоречність конструювання власності на капітал. Аналогічно я б оцінив і інші конструкції, в яких власність поширена на узагальнені ідеальні феномени. Насправді сьогодні ми стикаємося, скажімо, з такими проблемами: До яких меж права на безготівкові гроші (цей предмет не сполучений з якимись труднощами в рамках економічних уявлень про власність) підкоряються правилам про власність? Практика показує, що тут існують нерозв'язні труднощі. Як здійснюється володіння природними об'єктами (надрами, лісами, водами)? Практика показує, що адекватних форм тут не знайдено, у зв'язку з чим не можуть бути збудовані і права власності. Як взагалі можлива власність без володіння? Практика показує, що скрізь, де вона допускається, негайно створюється ситуація масових порушень і хаосу, причому не від слабкості судів і поліції, а через смутності самих відносин. Це тільки мала частина істотних життєвих питань, в яких виявляється різниця між підходом економіки до власності як до засобу і підходом права до власності як мети. Важливо підкреслити цю різницю: уявлення про власність як самодостатньої цінності, як кінцевої мети діяльності суб'єкта, притаманні праву і мають також і внеправовой (від буденного життєвого до філософського) сенс, мабуть, і не можуть бути прийняті економікою, яка взагалі, як зауважив Ф. Хайєк, має справу тільки з коштами, але не з цілями: "... в кінцевому підсумку економічних цілей зовсім не існує. Економічні зусилля людей полягають в розподілі коштів між змагаються між собою кінцевими цілями, які завжди мають неекономічний характер" (1). Зокрема, таке суто економічне і ключове економічне відношення, як ціна, зовсім не властиве речі, а характеризує тільки товар, тобто річ в тому її якості, на тій її стадії, яка передує індивідуалізації, тобто ще до набуття річчю унікальності, яка необхідна для виникнення на неї власності. --- (1) Хайек Ф.А. ф. Право, законодавство та свобода: сучасне розуміння ліберальних принципів справедливості і політики / Пер. з англ. М., 2006. С. 281. Мені здається, що ці відмінності, що ведуть до різним уявленням про власність, не тільки пояснюють, чому юристи та економісти по-різному розуміють власність, але і не дозволяють переносити в право без найістотніших коригувань (однією з яких є неодмінна пов'язування власності з володінням і тим самим - з річчю) економічні категорії. Якщо економічна наука не в змозі виявити в розумінні власності нічого іншого, крім того, що народжене правом, то можна все ж помітити, що при цьому економісти швидше беруть від власності то її властивість, яка проявляється в контролі (іноді розвивається до влади) над річчю , відволікаючись при цьому від того, що річ (і володіння) все ж неодмінно повинна бути. Неважко також помітити, що контроль - саме та риса власності, в якій, мабуть, найбільшою мірою проявляються її якості засобу. Відомо, що навіть політики уникають заперечувати тезу про збоченості уявлень про владу як цілі і з різною мірою щирості говорять про неї як про засіб; тим більше це очевидно для господарського життя. Нарешті, економічний детермінізм в побутуючих у нас формах нерозривно пов'язаний з прогрессистской ідеологією, що виходить з постійного і радикальної зміни як форми буття. Тим часом, як вірно помітив У. Маттеї, "з переходом від відносно простих форм організації суспільства до більш складних, якими є сучасні правові системи, фундаментальна природа права власності залишається незмінною" (1). --- (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Основні положення права власності. М., 1999. С. 48. Сумніви в існуванні "власності в економічному сенсі", звичайно, ніяк не означають, що ставиться під сумнів вплив економіки на право. Навпаки, жодна серйозна юридична проблема не може бути вирішена без обліку та аналізу потреб обороту - найближчого до права економічного явища. Можна, втім, зауважити, що нерідко вплив обороту сприймається як спотворення основ права і терпиться в якості "меншого зла". Такий підхід, широко представлений і у вітчизняній цивілістиці, видає впевненість у самоцінності права, адже якщо вважати право похідним від економіки, доведеться визнати його походження від зла, нехай і меншого. Ідеї економічного детермінізму в тій чи іншій мірі визначали роботи цивілістів, розвинули вчення про власність у вітчизняному цивільному праві (1). --- (1) Крім знаменитих свого часу праць А.В. Венедиктова (Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. М.; Л., 1948; та ін.) були написані і інші книги. Див: Карассо А.В. Право державної соціалістичної власності. М., 1954; Толстой Ю.К. Зміст і цивільно-правовий захист права власності в СРСР. Л., 1955; Корнєєв С.М. Право державної соціалістичної власності в СРСР. М., 1964; Генкін Д.М. Право особистої власності. М., 1964. Стан проблеми перед початком реформ представлено в збірці: Право власності в СРСР / Под ред. Ю.К. Толстого, В.Ф. Яковлєва. М., 1989. З новітньої літератури слід вказати книгу: Алексєєв С.С. Право власності: Проблеми теорії. 2-е вид. М., 2007. Втім, наявна в запропонованій читачеві книзі бібліографія з теми власності, а також володіння, реституції та іншим обговорюваним в книзі предметів далека від повноти, так само як і жанр самої книги гранично далекий від того шановного жанру, який німецькі вчені часів Фрідріха позначали як 13-ма компіляцію з 12 інших на ту ж тему. Таких компіляцій останнім часом пишеться все більше, і я тільки можу адресувати читача до них. Ця обставина певною мірою ускладнює беззастережне застосування будь-якого висловлювання, особливо загального плану, але, звичайно, не дає права ні відмовлятися від попередників, ні тим більше захоплюватися їх критикою. Коли Діоген побачив, що син Гетери кидає каміння в натовп, він застеріг його: "Обережніше, ти можеш потрапити в свого батька!" Звичайно, енергійна критика на адресу старшого покоління цивілістів не може не нагадувати поведінку такого не пам'ятає спорідненості отрока. Ще менш зручна полеміка з тими вченими, які позбавлені можливості відповісти. К. Краківський, розповідаючи історію принципової суперечки між М.Ф. Володимирським-Будановим і Н.П. Павловим-Сильванського, зауважує, що гостра дискусія була перервана першою, коли інший учасник не зміг вже відповісти на критику (1). --- (1) Див передмову до кн.: Володимирський-Буданов М.Ф. Огляд історії російського права. Ростов н / Д: Фенікс, 1995. Але якщо ми можемо і повинні відмовитися від апеляції до економічного базису як обов'язковому зачину правового дослідження, то першим результатом відразу після виявлення того зручного факту, що власність і право власності можна тепер вживати як синоніми (1), отримуємо незвичне зяяння на початку роботи. --- (1) Надалі вони так і розуміються: ніде, крім викладу в деяких випадках чужих поглядів, власність не розуміється ніяк інакше, як феномен юридичний. Це дозволяє уникнути нерозв'язних труднощів, що зупиняють багатьох дослідників. Наприклад, А.Є. Чорноморець, який вважає, що "власність є соціально-економічне явище дійсності", викриває текст розділу ГК про власність в недозволених проблемах "логіко-лінгвістичного характеру". На думку автора, закон не дав визначення власності, яка не право, а "щось інше", і тому впав у "неадекватне позначення" свого предмета (Чорноморець А.Є. Деякі теоретичні проблеми права власності у світі Цивільного кодексу РФ / / Держава і право. 1996. N 1. С. 96 - 99). Легко уявити, наскільки плутаним і двозначним виявилося б будь-яке "соціально-економічний" визначення власності в законі і скільки б горя воно принесло суддям, поки вони не здогадалися б просто ігнорувати його. Згадаймо скепсис Г. Шершеневича з приводу дефініцій, вжиті законодавцем, і погодимося, що відсутність у законі поряд з і без того сумнівним юридичним визначенням власності ще й соціально-економічного, безумовно, блага звістка. Не думаю, що небезпека економічної дефініції ще нависає над ст. 209 ЦК як з причини виходять від неї явних загроз практиці, так (в ще більшому ступені) з причини відсутності скільки-небудь загальновизнаного думки щодо змісту та форми такої дефініції. Наведені автором приклади "неадекватність" норм ГК в основному зводяться до того, що в одному випадку йдеться про власність як про право, а в іншому - як про майно. Я не бачу тут проблем, якщо тільки не заплутується в тенетах схеми "власності економічної та юридичної". Виявлене А.Є. Чорноморцем, не без тріумфу, двоїсте позначення власності - як права і як речей - взагалі властиво російському (і не тільки) мови та відображає фундаментальне якість цього явища, яке у тому, що власність, будучи правом, в той же час виступає головною умовою і способом існування особи, і в цій якості переноситься на все його майно, "Собінов". Позначаючи річ як власність, ми тим самим вириваєм її з відсталої матеріальності і вводимо в юридичну, ідеальну сферу, показуємо її здатність бути присвоєної по праву. Спробуємо його заповнити деякими зауваженнями загального порядку. Початок реформ було ознаменовано деякими досягненнями теорії, що заперечує тотожність права і закону. Хоча ця теорія (головним чином у варіанті природного права) відома світовому праву, у нас вона набула особливого значення і ряд років грала роль одного з головних засобів емансипації права. Спрямованість такого підходу очевидна. Свого часу А. Вишинський говорив, що право - це і є радянські закони. Тим самим виключалися яке обговорення змісту і сенсу законів, перевірка їх з точки зору відповідності загальноправових цінностям і самі ці цінності. Тим часом до того часу було вже загальновизнаним, що право - не результат волі законодавця, а продукт розвитку суспільства, відображення і закріплення сформованих відносин між людьми. Можна затвердити закон, який набирає протиріччя з основами права, зі справедливістю, але тоді це буде вже не право, а свавілля. Закон - це завжди більш-менш точне, більш-менш повне відображення права, і тільки суд при розгляді конкретного спору може дати оцінку відповідності закону праву стосовно даного випадку. Найбільш послідовно ідея права проводиться в загальному (англосаксонській) праві, заснованому на діяльності суду і судовий прецедент. Тут вважається, що кожен договір, кожна справа має "своє право" (1), і завдання суду - відшукати це право. --- (1) В англійській практиці суд відшукує "закон, властивий даному договірному зобов'язанню (the proper law of the contract)" (Лунц Л.А. Грошове зобов'язання у цивільному та коллизионном право капіталістичних країн. М., 1948. С. 135). У зв'язку з часами оживаючої дискусією про судове рішення як про джерело права є сенс відзначити, що суд саме відшукує вже існуюче право, а не створює нове допомогою прецеденту (сенс прецеденту тоді в тому, що якщо право одного разу знайдено, то воно знайдено для всіх тотожних справ). Питання, стало бути, в тому, що таке право - щось природне і завжди наявне або штучне і створюване з волі законодавця. Звідси випливає презумпція, що всі учасники дискусії про джерела права вже твердо знають, що таке право - презумпція, не завжди підтверджується. Але й правові системи, не засновані на прецеденті, не відмовляються від загального поняття права, не збігається з законом, як критерію і в законодавчій діяльності, і в правозастосовчій (1). Зокрема, на ідеї права базується застосування норм за аналогією та оціночних норм, критеріїв "розумного господаря" та інших вельми поширених та ефективних механізмів. У нашій правовій системі підхід, що виходить з нетождества права і закону, найбільш послідовно проводиться Конституційним Судом РФ (2). --- (1) Знаменні виникли на грунті відправлення правосуддя і поживні як вказує сам суддя, уявленнями про "справедливості" присутніх у залі, сумніви в збігу права і закону: законодавство не вловити, "а закон - на виду", хоча багато норм закону "увійшли в явне протиріччя з об'єктивною дійсністю" (Анісімов В. Законно? Так. А чи справедливо? / / Відомості Верховної Ради. 1994. N 6. С. 1). Дуже важливо і закономірно, що проблема цілком адекватно усвідомлюється саме як проблема правосуддя, саме тут виявляється розбіжність права і закону, причому це розбіжність завжди носить приватний характер, воно завжди виявляється стосовно до конкретного випадку і тому не може бути дозволено раз і назавжди в загальному вигляді . (2) Див, наприклад: Жилін Г. Співвідношення права і закону / / Відомості Верховної Ради. 2000. N 4. Якщо спиратися на деякі аксіоматичні, ціннісні пріоритети, в протиставленні природного і позитивного права перевагу, звичайно, повинна віддаватися праву природному як більш пристосованому для вираження гуманістичних цінностей. Ми не можемо не враховувати того, що практика придушення людини державою спиралася на ідеологію закону, протипоставленого праву, тобто була духовно набагато ближче позитивізму, ніж теорія природних прав. Можна лише зауважити, що в гносеологічному, пізнавальному плані доктрина природних прав, апелювати в кінцевому рахунку до природи, до логіки природних законів, сьогодні не здається цілком задовільною, хоча свого часу ідея спорідненості закону і математики, виявлення "самозаконности і спонтанності духу" права , коли Лейбніц, лише дотримуючись ідей Г. Гроція, стверджував, що "наука про право належить до таких дисциплін, які залежать не від дослідів, а від визначень, що не від фактів, а від суворо логічних доказів", використовувалася для відмежування чистої сфери права від держави, щоб "захистити її своєрідність і самостійну цінність перед особою державного абсолютизму" (1). --- (1) Цит. по: Кассирер Е. Філософія Просвітництва / Пер. з нім. М., 2004. С. 262 - 263. Виявляючи це, ми ні в якому разі не повинні повертатися до пізнавального арсеналу позитивізму, який в будь-якому випадку нікчемний, наскільки б величезні ні були довідкові розділи позитивістських штудий. Теорія природних прав прийнятна у всьому, крім кінцевої відсилання до природи. Право і, перш за все, що займає нас власність ніде не випливають з природи, це - цілком феномени людського, соціального походження. Виявлення в минулому столітті цієї обставини здається менш фатальним, якщо врахувати, що в той же час виявилося, що і природні закони, що здавалися до того існували від світу і лише осягати людьми, спираються хоча б на одне прийняте і недовідне допущення, тобто аксіоматичним. Позбавлення природного закону ореолу святості полегшило емансипацію гуманітарної сфери, в тому числі сфери законів - від природи. Найважливішим для осягнення сенсу (а сенс завжди протистоїть позитивізму, який, не маючи нічого, крім логіки, завжди повертається до закону, який не потребує іншому виправданні, крім власного буття, так як це інше його виправдання може перешкодити його скасування, позбавлення його буття і тим самим зруйнує підставу позитивізму - закон має сенс, поки не скасований) стає поглиблення в генезис, досягнення тих глибин, в яких народжувався людина і разом з ним - власність і право. Тим самим відтворюється характерне для природного права занурення в мережу причинних зв'язків, але ці зв'язки паче не розуміються як природні. Історія, генезис протиставлені формальній логіці позитивізму і тому в стані оскаржити закон з інших позицій - з позицій сенсу. Цю силу генезис отримує тому, що він постійно черпає свій арсенал в істинно людському, неминуще, лежачому в фундаменті всього соціального. Позбавлення власності властивостей природно необхідного (а до цього як до само собою зрозуміле апелювала ідеологія Просвітництва і виріс з неї марксизм), розуміння власності (ізлішнего!) як фундаменту культури дає праву найпотужніша зброя критики позитивізму з позицій охорони культури, з позицій боротьби за соціальне, з позицій боротьби за багатство життя, за багатобарвність людського буття, проти будь-яких спрощень і логічних схем, натхнених бідністю і похмурою прозою експропріації. Властива природному праву ідея протиставлення природних зв'язків між людьми теологічної моралі (1), навіть при тому, що люди представлялися абстрактно, поза їх реального історичного буття, важлива тим, що право розуміється як самостійна, підпорядкована власним законам цінність, а не засіб для досягнення іншого , оскільки будь-який засіб приречене на знищення або в системі понять позитивізму - на скасування. Безсилля і марноту позитивного права саме в тому, що воно завжди містить у самому собі виправдання власного знищення. --- (1) Кассирер Е. Указ. соч. С. 273. Протиставлення права нерозумним і довільним законам стає головним мотивом перегляду законодавства в перехідні епохи (1). Не дивно, що в період реформування ідея про розбіжність права і закону зберігає великий потенціал. --- (1) При спокійному перебігу справ стимулом до ревізії законів служать приватні потреби й окремі протиріччя всередині сформованої системи права. Втім, досвід останніх років дав цікавий матеріал в цій частині. Хоча конкретних досліджень, здається, не проводилося, емпірично можна все ж помітити розподіл переваг відповідно до приналежністю юристів до тієї чи іншої гілки влади. Якщо деякі судді та орієнтовані на суд практики і теоретики частіше схиляються до пріоритету права як вищої цінності і випливає з цього здібності права протистояти нормативному акту, то серед законодавців і особливо - виконавців відступ від позитивного права нерідко сприймається як в принципі неприпустимий спосіб правозастосування (1) . Не можна не помітити, що в наших умовах нерідко вибір на користь позитивізму і проти природного права продиктований не повагою до писаному праву, властивому справжнім позитивістам, а неповагою до прав особистості, яка стоїть в центрі природного права. Таким чином, відтворюється досить древня опозиція. Як зауважує І. Козліхін, позитивізм був більш притаманний східним суспільству з його патерналізмом і нерівністю, тоді як західне суспільство нового часу разом з проголошенням рівності і індивідуальної свободи прийшло до ідеї природного права (2). --- (1) А. Ерделевскій відзначає паралельні відмінності в "суддівському менталітеті" у різних системах. Якщо англійські та американські судді далекі від категоричності, схильні до сумнівів, коливань, про які вони прямо пишуть у своїх рішеннях, що носять характер міркування, то у німецьких, а також у російських їхніх колег "подібне не спостерігається" (Ерделевскій А. Моральна шкода в праві Франції / / Господарство право. 1998. N 5. С. 107). (2) Див: Козліхін І.Ю. Позитивізм і природне право / / Держава і право. 2000. N 3. С. 5 - 6. Мені, звичайно, ближче розуміння права як попереднього закону явища, його причини, а не наслідки. При відомої потаємне, "містеріозності" власності, скупості її визначень законом інший підхід у вивченні власності навряд чи міг би досягти якихось серйозних результатів. У питаннях генезису власності мені доведеться торкатися деяких теорій її походження. Таких теорій можна було б знайти, враховуючи відтінки, чимало, але це завдання в книзі не ставилася. Втім, слідуючи Цицерону, вважають, що власність може виникнути не за природою, а з окупації, або перемоги, або за договором або жеребом, отримуємо все ж троїстий варіант генезису, вважаючи за окупацією сенс трудового освоєння, за перемогою - насильницьке захоплення, а за договором - похідні, "мінові" підстави. (Жереб був застосуємо в загальній власності, вже, отже, виникла.) Дійсно, в обгрунтування свого права на річ в кінцевому рахунку можна привести або придбання речі від іншої особи, або її виготовлення власною працею, або, нарешті, захоплення силою. Інші відомі підстави (знахідка, окупація і пр.) за своїм змістом тяжіють до одного з зазначених, залишаючись разом з тим переважно випадковими, тому вони не можуть дати надійної грунту для розуміння суті власності. Надалі будуть найчастіше згадуватися, втім без деталей, трудова теорія, що йде від Дж. Локка, і мінова в інтерпретації Гегеля. Генезису власності з захоплення присвячена окрема глава. Походження права власності безпосередньо або навіть опосередковано з базису за викладеними причинами обговорюватися не буде. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "ВСТУП" |
||
|
||