| Головна |
| « Попередня | ||
ГЛАВА XX. ДОГОВОРИ ПРО ІГРАХ І ПАРІ |
||
|
В.А. Ойгензіхт в одній зі своїх робіт "*" піддав аналізу більше сотні мали місце в різний час висловлювань щодо питання про саме поняття ризику. Значна частина з них спирається на уявлення про ризик як підставі цивільно-правової відповідальності сторін. --- "*" Див: Ойгензіхт В.А. Проблема ризику в цивільному праві (частина друга). Душанбе, 1972. С. 47. Деякі автори вкладали в це ж поняття і більш широке зміст. Прикладом могли служити висловлювання А.А. Собчака, який вважав, що ризик - "це завжди небезпека виникнення несприятливих наслідків (майнового або особистого характеру), щодо яких невідомо, настануть вони чи ні" "*". --- "*" Собчак А.А. Про деякі спірні питання загальної правової відповідальності / / Правознавство. 1968. N 1. С. 55. При безсумнівному відмінності уявлень про ризик всім їм властиво те, що ризик в тій чи іншій мірі може бути віднесений до всякого за своєю юридичною природою договором. З цього випливає, що, укладаючи будь-який договір, кожна із сторін таким чином покладає на себе певний ризик, насамперед пов'язаний з тим, що прийняте на себе зобов'язання не виконає вона сама або її контрагент "*". --- "*" У літературі були висловлені неспівпадаючі погляди щодо значення ризику для сторін. Утвердженню "угода має ризиковий характер практично тільки для" відгукнувся особи ", оскільки сума призового фонду завжди менше суми ігрових внесків" (Цивільне право: Підручник / За ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім II. М., 2000 . С. 350 - 351) було протиставлено визнання того, що "в ризикових угодах наслідок як вигод, так і втрат залежить для всіх учасників від недостовірних обставин" (Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К . Толстого. Т. 2. Л., 1997. С. 690 (автор - Н.П. Василевська)). На наш погляд, є підстави погодитися все ж з другою точкою зору, оскільки за наявності ризику тільки в однієї зі сторін покладання ризику на обидві сторони конкретного договору не створює необхідного для договору інтересу до нього у обох контрагентів. Зазначене не виключає існування і таких договорів, для яких розподіл ризику між сторонами складає їх мета. Йдеться про договори, званих з цієї причини ризиковими, чи інакше алеаторного "*". Сенс подібних договорів вбачається в тому, що вони, "будучи оплатним, конструюються так, що обсяг зустрічного задоволення, належного від однієї зі сторін, залишається невідомим, поки не настане обставина, покликане його остаточно визначити" . --- "*" Alea (лат.) - "гра в кості". Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 295. Відповідно, протиставляючи мінові договори ризиковим (алеаторного), Е. Годеме вважав особливістю останніх те, що в подібному випадку "надання, обіцяне однієї зі сторін, залежить, в сенсі свого існування або розміру, від невідомого події, невідомість якого не дозволяє при укладанні договору визначити шанси виграшу або втрати "" * ". --- "*" Годеме Е. Загальна теорія зобов'язань. М., 1948. С. 32. У свою чергу, Р. Сават, зіставляючи мінової договір з ризиковим (алеаторного), вбачав відмінність між ними в тому, що "в мінових договорах надають і обіцяють надати ті речі, які вже існують або достовірно існуватимуть ... У ризикових договорах, навпаки, обіцяють надати шанс, ймовірність. Невідома заздалегідь можливість реалізації цієї ймовірності і становить предмет договору "(Сават Р. Теорія зобов'язань. М., 1972. С. 223). Як підкреслював К.П. Побєдоносцев, "відмінність таких (ризикових) договорів полягає в тому, що в них мета і наміри сторони досягнення кінцевих результатів договору, матеріальна цінність його поставлені в залежність від події абсолютно незалежного або випадкового, або тільки ймовірного, так що при укладанні його зовсім невідомо, яка сторона в результаті виграє, отримає вигоду "" * ". --- "*" Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Третя частина. Договірні зобов'язання. СПб., 1896. С. 341. По своїй конструкції алеаторного договори - різновид умовних угод. Як і іншу умовну угоду, алеаторного відрізняє те, що виникнення прав та обов'язків поставлено в залежність від обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. При цьому до алеаторного договорами, подібно іншим умовним операціях, повинен застосовуватися п. 3 ст. 157 ГК. Мається на увазі, зокрема, що у випадках, коли настанню умови (обставини, з яким пов'язано визнання учасника виграв) недобросовісно перешкодила сторона, якій настання умови невигідне (у цій ролі може виступати в розглянутому випадку організатор ігор або парі), умова все ж визнається настала. І навпаки, якщо настанню умови недобросовісно сприяла сторона, для якої настання умови є вигідним (у такій ролі може виступати учасник ігор і парі), умова визнається ненаступівшім. Разом з тим існує досить важлива специфіка алеаторних договорів, включаючи і гри, і парі: залежно від настання або ненастання передбаченого обставини виграє одна сторона і одночасно програє інша. Вся справа в тому, яка з них виявиться в тому чи іншому положенні. Відмінну від викладеної точку зору висловлював В.І. Серебровський, полагавший неможливим віднесення алеаторних договорів до числа умовних. Він звертав при цьому увагу, посилаючись на роботи деяких французьких авторів "*" на те, що "в умовному договорі від настання невідомого події залежить існування самого договору. При" алеаторного "ж договорі існування самого договору безсумнівно; від настання невідомого події залежить тільки, яка зі сторін виграє і яка програє " . Тим часом на наш погляд, крім іншого, зведення "умовності" до одного лише "існуванню договору" означає обмеження дії ст. 157 ГК, з чим погодитися було б важко. --- "*" мали на увазі: Colin et Сapitant "Cours de droit civil", II, 1924. P. 659; Rostaingri "Mannel des assurances", 1924. P. 18, 659; Wahl "Precis de droit commercial", 1922. P. 483. Серебровський В.І. Вибрані праці. М., 1997. С. 339 - 340. Умовний характер договору про ігри і парі виражається в тому, що права однієї сторони і обов'язки іншої, пов'язані з виплатою виграшу, припускають для свого виникнення, крім укладення договору, наявність і ще одного юридичного факту - настання зазначеного в договорі обставини. Все ж це не означає, що "договір про проведення ігор або парі сам по собі не породжує жодних зобов'язальних відносин між сторонами" "*". Мова може йти лише про характер виниклого зобов'язання. Так, ще до настання обставини, яке можна вважати перемогою в іграх і парі, в учасника існує право на участь у розіграші. При цьому відповідне право як таке може бути самостійним предметом відносин сторін. Продаючи, приміром, свій лотерейний квиток іншій особі, учасник тим самим відчужує виникло безпосередньо з договору право на участь у розіграші, а якщо розіграш завершився, притому вдало для учасника, - право на отримання виграшу . --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. М., 2002. С. 628. Див також: Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 825. З цієї причини може викликати деякі сумніви твердження: "Договір про проведення ігор і парі сам по собі не породжує жодних зобов'язальних відносин між сторонами ... Адже зобов'язання - це правовідношення, що опосередковує товарне переміщення матеріальних благ однієї особи до іншого. А безпосередньо після укладення договору ні про яке переміщення "матеріальних благ не може бути й мови" (Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2 . М., 2003. С. 825 (автор - І.Д. Єлісєєв). На підтвердження такого роду сумнівів можна послатися на попередній договір, який сам по собі не здатний породити обов'язок переміщення матеріальних благ . Але це, однак, не виключає його договірної природи. Коментатори проекту Цивільного уложення Росії особливо виділяли в конструкції алеаторного (ризикового) договору то, що "по звичайному двосторонньою угодою обидві сторони беруть на себе зобов'язання щодо один одного, так що кожна зі сторін стає одночасно і боржником, і верітелем. При укладенні договору, заснованого на разі, сторони також обмінюються рівноцінних (еквівалентами), так як обидві дають одна іншій обіцянку небудь дати або зробити; але при цьому права і обов'язки однієї сторони не врівноважуються правами і обов'язками іншої сторони. При ризиковому договорі одна сторона може зробитися виключно верітелем, інша - виключно боржником; якщо ж і при подібному договорі на частку кожної зі сторін випадають і права, і обов'язки, то розподіл між сторонами як тих, так і інших залежить не від угоди сторін, як при звичайних двосторонніх договорах, а від настання або ненастання домовленого випадкового обставини, тобто від випадку. Не можна сказати, щоб і при звичайних двосторонніх договорах дію випадку зовсім виключалося, але випадок тут отримує інше значення "" * ". --- "*" Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. СПб., 1899. С. 231 - 232. Договори про ігри і парі є лише одним з видів ризикових (алеаторних) договорів. Стаття 1964 Французького цивільного кодексу, що відкриває розділ XII ("Про ризикових (алеаторних) договорах"), іменує ризиковим договором "двосторонню угоду, наслідки якого у відношенні як вигод, так і втрат залежать для всіх сторін або для декількох сторін від невідомого події ". Наведене визначення доповнюється вказівкою на те, що до числа алеаторних відносяться, крім договорів про ігри і парі, договори страхування, морського позики і довічної ренти. При цьому у відповідному розділі в окремі глави виділений поряд з "іграми і парі" лише договір довічної ренти. Для порівняння можна вказати і на Цивільний кодекс Луїзіани. В складається з трьох статей чолі, названої "алеаторного договори", в першій же з них наводиться визначення однойменного договору, яке збігається із які у Французькому цивільному кодексі, з тим, однак, що дві решта статті цієї глави включають лише норми, які відносяться до ігор і парі. Ігри та парі в римському праві. алеаторного (ризикові) договори (серед них гри) з'явилися чи не з моменту зародження римського права. Загальний правовий режим ігор в Римі істотно відрізнявся від того, який поширювався на інші договори. Як підкреслював у цьому зв'язку Ю. Барон, "взагалі ігри заборонені, але дозволяется гра на частування" * "; гра на гроші дозволена лише в області ludi virtutis causa (боротьба, військові ігри). З них Юстиніан визнав дозволеними тільки п'ять певних ігор і то з тим, щоб ставити не більше одного соліди . Всякий інший борг від гри нікчемний, а сплачене можна зажадати назад протягом п'ятдесяти років ". --- --- "*" Про звичай багатих римлян влаштовувати бенкети, на яких організовувалися ігри , у тому числі в кістки, див. коментар, наведений у книзі "Пам'ятки римському праву. Закони XII таблиць. Інституції Гая. Дигести Юстиніана" (М., 1997. С. 343). Солід - золота монета (див.: Дворецький І.Х. Латинсько-російський словник. М., 1986. С. 715). Барон Ю. Система римського цивільного права. Вип. 3. Кн. IV. Зобов'язальне право. СПб., 1910. С. 31. Таким чином, сама вимога виграшу виявлялося за загальним правилом позбавленим правового захисту. Більше того, на протягом досить тривалого періоду часу гри (їх організація та участь в них) були визнані за певних умов кримінально караним діянням "*". Обгрунтуванням цьому служило саме ставлення суспільства до ігор. Так, Г. Дернбург, маючи на увазі насамперед розуміння ігор в Римі , вказував: "Гра являє собою протилежність серйозних занять, що приносить користь культурного життя всього суспільства. Вона не тільки зовсім марна, але часто викликає навіть позитивний шкоду, так як при грі без упину підривається добробут окремих особистостей, а іноді і цілого кола осіб" . --- "*" Як вказував Г. Дернбург, "всі угоди, укладені заради гри на гроші або на грошові цінності, вважалися в Римі нікчемними і були навіть караними, принаймні до Юстиніана" (Дернбург Г. Пандекти. Зобов'язальне право . М., 1900. С. 341). Дернбург Г. Указ. соч. С. 341. Парі, подібно іграм, були також відомі Риму. Однак ставлення суспільства до парі складалося по-іншому. Г. Дернбург розкривав зміст парі в Римі таким чином: "Парі зустрічається при зіткненні протилежних думок; його мета - підкріплення своїх думок, так само як і вирішення суперечки" "*". Тим самим було виключено огульне засудження парі як такого. Обмеження в захисті парі здійснювалися головним чином лише у випадках, за яких вони могли прикривати собою мали в дійсності місце гри. З цієї причини виключалася можливість судового захисту лише парі, що носять удаваний характер. З метою уникнути подібні "аморальні парі" заперечувалася можливість їх укладення на особливо велику суму . --- "*" Там же. Ось що писав з цього приводу Б. Віндшейд, також маючи на увазі римське право: "У договорі ігри або парі кожна зі сторін обіцяє що-небудь іншій під умовою, якраз протилежним тому умові, під яким вона зі свого боку приймає від іншого контрагента обіцянку небудь дати, так що в результаті одна тільки сторона небудь отримує, отже, виграє, а інша програє. Але той і інший договір істотно відрізняються один від одного. При договорі парі виграш чи програш ставляться сторонами в залежність від правильності чи неправильності наведених ними один перед одним доводів, причому сенс укладеного договору полягає у прийнятті на себе кожною стороною штрафу на випадок, якщо вона виявиться неправий, і призначення штрафу з противника, який опинився неправим. Навпаки, в договорі гри виграш чи програш обумовлюються або результатом діяльності, розпочатої сторонами для перепровадження часу спільно (гра в тісному сенсі), або існуванням або неіснуванням, відбудеться або не відбудеться якогось іншого факту, який вживається сторонами виключно для вирішення питання про виграш або програш. З усього цього випливає, що договір парі дозволітелен, якщо під ним не приховується гра, але він забороняється, якщо зміст його аморально або причиною його є злий умисел. Договір ж ігри дозволітелен, лише коли він тримається в межах громадської забави, тобто коли мотив його - посилення і пожвавлення діяльності, розпочатої з метою проведення часу (а не збудження ризику або бажання виграти), або коли мотив його, хоча і збудження ризику, але ставки помірні, згідно з майновими відносинами граючих "(Віндшейд Б. Про зобов'язання за римським правом. СПб., 1875. С. 411 - 414). У Дігестах Юстиніана, якими були підведені певним чином підсумки розвитку римського права, містився окремий Титул (XI) "Про гравців в азартні ігри". Особливість Дигест Юстиніана в цій частині становило насамперед те, що в ній явно виявлялося і, більше того, посилювалося негативне ставлення до самих ігор, їх учасникам та в ще більшому ступені - до організаторів ігор. У відповідному місці Дигест наводилися на цей рахунок слова претора: "Якщо той, у кого, як буде заявлено, ведеться гра в кості, буде ким-небудь побитий або зазнає іншої шкоди або що-небудь під час гри буде у нього викрадено, - я не дам позову ... Якщо гравці здійснять між собою грабіж, то їм буде відмовлено в позові про силою викраденому майні: у всякому разі (претор) заборонив захищати улаштовувача гри, а не гравців, хоча й вони представляються негідними ... Також слід зауважити , що організатор гри, побитий або потерпілий збиток, не захищається позовом ніде і ніколи, тому крадіжка, вчинена в будинку під час гри, залишається безкарною, навіть якщо скоїв крадіжку ні гравцем "" * ". Особливо виділили наслідки спонукання до гри. На цей випадок також містилося посилання на слова претора: "Тому, хто у зв'язку з грою допустить насильство, я визначу покарання, сообразное з ділом. Це роз'яснення ставиться до того, хто примушує до гри, так що він або карається штрафом, або засуджується до роботі в каменоломнях або до утримання в оковах " . --- "*" Дигести Юстиніана. Т. II. Кн. XI. Титул V. М., 2002. С. 587 - 589. Там же. С. 589. Привівши рішення Сенату, що забороняли ігри на гроші, крім особливих випадків - коли йшлося про п'ять видах змагань (метання списа, метання дротика, бігу, стрибки і боротьба), Павло, чиї слова відтворюються в тому ж місці Дигест, визнав за необхідне роз'яснити, що і такого роду змагання завжди повинні відбуватися виключно заради доблесті. Особливий режим для подібних змагань, знову ж спирався на той їх ознака, що вони відбуваються неодмінно заради доблесті, розповсюджувався не тільки на ігри, а й на парі з приводу ігор. Як вказував Марциан, посилаючись на закон Тіція - публіц і Корнеліевий закон, визнавалися неприпустимими лише такі ігри, в яких змагання відбувалися не заради доблесті, тобто за межами зазначених п'яти їх видів. Відповідний Титул включив також вказівка на допустимість ігор між членами родини під час бенкету, якщо предметом ігор служило те, що було виставлено на стіл у вигляді частування. Нарешті, завершувався Титул коментарями Павла, якими передбачалося на випадок програшу рабом чи сином сімейства надання батькові або пану позову про зворотне вимозі "*". --- "*" Див там же. Іноземне законодавство про ігри і парі. Римське право справила значний вплив на подальший розвиток інституту ігор і парі в різних країнах. Формулюючи генеральну лінію розвитку правового регулювання ігор і парі, коментатори проекту Цивільного уложення Російської імперії визнали за необхідне звернути увагу на те, що законодавство одних країн повністю забороняло гри і парі, в той час як в інших - тільки їх обмежувало "*". --- "*" Див: Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 236 і сл. Це виразилося насамперед у тому, що цивільні кодекси більшості країн передбачили в різних формах неприпустимість звертатися до суду з вимогами, пов'язаними з іграми і парі. Так, у Французькому цивільному кодексі в розділі "Про гру і парі" перша з трьох її статей (ст. 1965) передбачає, що закон не надає ніякого позову про стягнення боргу, який виник з гри, або про платіж парі. Правда, наступна за наведеною ст. 1966 встановлює певні з цього правила винятки. Мається на увазі, що на ігри, що вимагають спритності і фізичних вправ (вправа із зброєю, біг, стрибки і бігу, гра в м'яч та інші ігри такого ж роду), правила ст. 1965, подібно до того, як це мало місце в римському праві, не повинні поширюватися, якщо тільки суду не здасться надмірною истребуемая в конкретному випадку сума. Остання стаття все тієї ж голови (ст. 1967) виключає право сторони, що програла вимагати назад добровільно нею сплачене, якщо тільки виграла сторона не допустила обман або шахрайство. У Німецькому цивільному укладенні (ГГУ) розд. 19 кн. 2 "Зобов'язальне право" (первинне найменування розділу - "Ігри, парі" замінено тепер іншим - "Недосконалі зобов'язання" "*") починається з § 762. У ньому містяться два правила. Перше з них передбачає, що з гри або парі зобов'язання не виникає, внаслідок чогось, що було надано на підставі ігри або парі, не може бути витребувано назад. Друге правило поширює перше і на випадки, коли буде досягнуто угоду, за якою сторона, що програла з метою виконання виниклого боргу з гри (парі) прийме на себе відповідне зобов'язання перед виграла стороною (тим самим таку угоду виявляється позбавленим правової сили). Особливо (§ 763) виділені "договори про лотереї або розіграші". Відповідно, передбачено, що у вигляді виключення з § 762 договір про лотереї або розіграші все ж повинен виконуватися, якщо тільки на проведення гри і парі було видано державою дозвіл. З вказаної глави тепер виключений третій за рахунком - § 764 ("Угода на різницю"). У ньому такого роду угоди, зміст яких зводився до виплати виграла стороні різниці між позначеною в договорі ціною поставленого товару або переданих цінних паперів та біржової і ринковою ціною, в момент поставки повинні були розглядатися як ігри. --- "*" Визначаючи характер відповідної норми, Л. Жюлліо де ла Морандьер підкреслював, що "правило про заперечення з гри, яке програла сторона вправі висунути проти вимоги сторони, що виграла, носить імперативний характер. Тому суд вправі послатися на нього за своєю ініціативою, а сторона вправі висунути його в будь-який, в тому числі і в касаційній стадії процесу "(Жюлліо де ла Морандьер Л. Цивільне право Франції. Т. 3. М., 1961. С. 331 - 332). Швейцарський зобов'язальний закон (ШОЗ) містить таку ж загальну норму, в силу якої з гри і парі вимоги не виникають (ст. 513). Ця ж норма поширена на аванси і позики, завідомо надані для цілей гри або парі, а також на диференційовані ринки та інші термінові ринки, на яких обертаються товари або цінні папери, включені в біржову котирування, у випадках, коли цим ринкам були притаманні властивості гри або парі. Сутність правової природи відносин, що виникають з ігор і парі, висловлює ст. 514 ШОЗ, відповідно до якої ніхто не може пред'явити до виконання визнання боргу або ордерний вексель, підписані учасником гри або парі, навіть якщо він передав третій особі цінний папір, в якій зафіксовано його зобов'язання; при цьому зберігають свою силу права, надані цінними паперами добросовісним третім особам; добровільні платежі здійснюються повторно тільки у випадку, якщо правильному виконанню ігри або парі перешкодили обставини непереборної сили, дії іншої сторони або якщо ця сторона завинила у скоєнні протиправних махінацій) "*". --- "*" Стаття 515 Швейцарського зобов'язального закону доповнена відповідно до Федерального закону про азартні ігри і гральних будинках від 18 грудня 1998 р., в силу якого "з азартних ігор в гральних будинках виникає право вимоги в тій мірі, в якій ці ігри проводилися в гральному будинку, що має ліцензію, видану компетентним державним органом ". Цивільний кодекс Квебеку (мається на увазі його ст. 2629) визнає договори ігор і парі дійсними лише тоді, коли це прямо дозволено законом. У самому Кодексі названі в числі захищаються правом вправи та ігри, які вимагають від учасників тільки спритності або фізичної підготовки, за умови до того ж, що ставки не є надмірними. Враховуються при цьому сформовані обставини, а також фінансовий стан учасників (мається на увазі, природно, що все це відноситься до стороні, що програла). Англійське право, яке регулювало гри і парі, починаючи ще з Законів 1710, 1835, 1845 і 1892 рр.., Займало і продовжує в основному займати позицію, близьку до наведеним нормам законодавства більшості інших країн. Як зазначав, зокрема, Е. Дженкс, "всі договори, спрямовані на гру або парі, нікчемні й недійсні ... Не допускається пред'явлення позову або присудження за позовом, спрямованому на стягнення грошової суми або цінностей, виграних по парі або раніше депонованих у третьої особи в очікуванні події, службовця предметом парі "" * ". Вважаючи відповідні угоди (угоди про ігри і парі) недійсними, англійське право відмежовує їх від угод протиправних . --- "*" Дженкс Е. Звід англійського цивільного права. Загальна частина. Зобов'язальне право. М., 1940. С. 202. Це дало підстави судді у вирішенні по одній зі справ (Hyams v. Stuart King) вказати стосовно до парі: "Договір парі НЕ протівоправен від того, що укладений у відомому місці, за відомих обставин, він суперечить акту парламенту і що уклали його боку, володіли правом на судовий захист по загальному праву, втратили право на захист у силу закону, який визнав цей договір нікчемним або заснованим на протиправне зустрічному задоволенні. Звичайно, немає нічого протиправного у сплаті або в отриманні грошей по програного парі. Одна справа - відмова у підтримці законом особи, через нерозуміння тримав парі; абсолютно інша справа - заборона програв стримати своє слово "(Самонд і Вільямс. Основи договірного права. М., 1955. С. 425). У 2005 р. в Англії був прийнятий Закон про ігри "*", що зберіг в певних межах дію зазначених чотирьох однойменних актів. Новий Закон, що нараховує більше трьохсот статей, відвів чи не основне місце ліцензуванню відповідного виду діяльності. При цьому в якості самостійних об'єктів ліцензування названі поряд з іграми (азартними іграми) також парі та лотереї. Стосовно до Закону сенс ігор полягає в наділенні учасників рівними шансами на отримання виграшу. Результат може визначатися з урахуванням їх умов підсумками проведеного змагання (змагання), настанням або, навпаки, ненастанням можливого, заздалегідь встановленого обставини або тим, що становить предмет парі обставина виявилася правдою чи, навпаки, неправдою. Стосовно до лотереї виділена в якості її неодмінної умови оплата участі в ній. Особливу увагу приділено зіставленню "пересічних понять" - парі та ігор, лотереї та ігор, лотереї і парі. Особливий режим встановлений для некомерційних утворень, що займаються іграми і парі. У цьому зв'язку вказано на їх відмінність, яка виражається в тому, що вони створюються для здійснення благодійних цілей, участі або підтримки спортивної, атлетичної або культурної діяльності, спрямованої на досягнення інших цілей, не пов'язаних з отриманням прибутку. Встановлено відмінність в правовому режимі окремих видів казино з урахуванням проведеної в Законі їх четирехчленной класифікації; маються на увазі "регіональні казино", "великі казино", "невеликі казино" і не досягають за розміром мінімуму, встановленого від підлягають ліцензуванню казино. --- "*" Gambling act 2005 (Public General act. 2005. Chapter 19). Безпосередніми цілями ліцензування ігор і парі названі гарантія перетворення азартних ігор у джерело вчинення злочину або порушення громадського порядку, або створення умов для настання подібних наслідків, забезпечення проведення самих ігор чесним і відкритим чином, а також особливих форм захисту тих, хто не досяг шістнадцяти років - дітей, а також юнаків, до числа яких належать особи віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років. Правове регулювання ігор і парі в США здійснюється федеральними законами і законами штатів. До числа перших належать, зокрема, "антілотерейние закони". Одним з них заборонені серед іншого використання пошти для реклами лотерей, а також продажу лотерейних квитків. Вельми строгі обмеження встановлені, наприклад, Законом про ігрові судах (Gambling Ship Act), призначених для створення на їх борту одного або більше "ігрових підприємств". Неоднаковою ступеня обмеження для ігор і парі введені в рамках законодавства окремих штатів. Так, Конституція Каліфорнії містить загальну заборону видачі законодавчими органами штату дозволів на проведення лотерей і продаж лотерейних квитків (виняток складають ігри бінго, кінні перегони, що проводяться самим штатом, лотереї, за умовами яких не менше 90% виручки будуть спрямовані на благодійні цілі). На законодавчі органи Каліфорнії покладається обов'язок заборони на території штату діяльності казино типу тих, які існують тепер в Неваді і Нью-Джерсі. У самій Неваді, з урахуванням того, що територія цього штату представляла собою пустелю, малонаселену і бідну корисними копалинами, після багаторічних суперечок "*" законодавчі органи штату встановили особливий, вільний режим для створення казино в двох містах - Лас-Вегас і Ріно. Це сприяло різкому підйому економіки штату . --- "*" Див: Short History of Gaming and Regulitory Coutrol in Nevada Gaming Law. The Authoritative guide to Nevada Gaming Law. Zionel Sawyer and Collins. Las Vegas and Reno, Nevada. Third Edition, 2000. С. 1 - 28. Так, вже в 1998 р. відрахування доходів від ігрової індустрії досягли понад 8 млрд. дол., Що склало в бюджеті штату більше половини його річного доходу. При цьому близько 75% отриманих доходів припадало на частку публічних ігрових компаній. Саме з ними пов'язані надії на "золотий вік" Невади в майбутньому (там же. С. 3 - 27). Правове регулювання ігор і парі в Росії. На відміну від сучасного йому законодавства більшості країн Звід законів цивільних (т. Х ч. 1), діяв аж до Жовтневої революції, не включав спеціальних норм, що регулюють відносини, які виникали безпосередньо між сторонами договору, що мав своїм предметом гри і (або) парі . Згадка про ігри містилося головним чином у двох статтях Зводу, безпосередньо зачіпали відносини між однією зі сторін такого договору і третьою особою, які виникали з приводу позики, що надається останнім в безпосередньому зв'язку з іграми і парі. Одна з цих статей (ст. 2014) передбачала необхідність визнання судом нікчемними позик "по грі або для гри" за умови, що така позика мав місце з відома позикодавця. Інша (ст. 2019), відправляючись від норми, що містилася в ст. 2014, встановлювала: "Позика, вчинений хоча і для гри, але за відсутності відомостей про це у позикодавця, зберігає повністю свою силу" "*". --- "*" Посилаючись на практику Сенату, зокрема на рішення N 969 за 1869, В.І. Синайський підкреслював: "Позика для гри недійсний ... в тому випадку, коли він здійснений з відома позикодавця (ст. 2019) по грі, тобто коли обидві сторони брали участь у грі, так що одна вимагає з іншого гроші як програшу "(Синайський В.І. Російське цивільне укладення. Вип. II. Зобов'язальне, сімейне та цивільне право. Київ, 1915. С. 151). Обидві наведені у Зводі норми були визначені авторами коментаря до проекту Цивільного уложення як такі, що "ігнорують виникають з якої б то не було гри вимоги, чи йде справа про стягнення програшу або про повернення його, у разі, якщо він вже був сплачений" " * ". --- "*" Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 237. Сенс зазначених норм по-іншому розцінював Г.Ф. Шершеневич. Виходячи з наведеного ним подання про юридичну природу позик, пов'язаних з грою, він приходив до висновку: "Закон говорить тільки про борги по грі і для гри, а не про саму гру, і тому розплата по грі зберігає повну юридичну силу, так що не може бути й мови про вимогу назад сплаченого після гри програшу. Якщо стався платіж за борговим зобов'язанням, заснованому на грі, то для сплатив не закривається можливість вимагати назад сплаченого, так як виконання за недійсним зобов'язанням не може мати сили ... " "*". Зазначена точка зору, таким чином, була побудована на визнанні особливої юридичної сили за добровільної сплатою по грі суми. У свою чергу Д.І. Мейер, визначаючи межі можливого допущення ігор, підкреслював: "Погляд законодавства на боргове зобов'язання по грі таке, що, поки гра проводиться на готівкові гроші, вона може бути допущена, - забороняються у нас тільки азартні ігри, але взагалі гра на інтерес не забороняється, як карткова, так і інші ігри, але коли гра проводиться в кредит, то вона вже негідне " . --- "*" Шершеневич Г.Ф. Російське цивільне право. М., 1912. С. 549. Мейєр Д.І. Російське цивільне право. СПб., 1897. С. 487. Слід зазначити, що ст. 1401 Зводу законів передбачила заборона продажу всякого роду приватних промесса "*" на будь-які лотереї, а також промесса на квитки "позик з виграшами". --- "*" Промесса - це: а) документ, за яким власник облігації виграшної позики або лотерейного квитка (продавець промесса) зобов'язується за певну плату поступитися іншій особі (покупцеві промесса) виграш, якщо він впаде на дану облігацію (квиток), б) зобов'язання продавця облігації обміняти облігацію в разі виходу її в тираж на іншу облігацію того ж або аналогічного виграшного позики. Хоча Звід законів не згадував про парі, це не виключало негативного в цілому відносини судової практики і до ігор, і до парі. Прямі вказівки на цей рахунок містилися, зокрема, в одному з сенатських рішень. "За загальним правилом, - було зазначено в ньому, - парі - це така угода, яка, маючи всі зовнішні ознаки договору, викликається не дійсними і серйозними потребами життя, а примхою чи пристрастю, і в якому прагнення досягти відомого результату лише шляхом ризику складає єдиний мотив угоди. Цим відмітною властивістю парі тільки й можна пояснити, чому Французький цивільний кодекс, відносячи парі до числа ризикових договорів і визнаючи за іншими ризиковими ж договорами право на заступництво закону, вимогам, що виникають з парі, нарівні з игрою, відмовляє в захисті з боку суду. Тут виразилося небажання законодавця протегувати операціях парі внаслідок відсутності серйозності в їх змісті і нікчемності інтересу, репрезентованої ними для цивільного життя суспільства. Але щоб підвести небудь договір під дію цього Закону, необхідно, щоб він володів саме цими властивостями "(1883 р. N 157) "*". --- "*" На підтвердження стійкості подібної практики можна навести рішення по іншому, дещо раніше розглянутій справі (1878 р. N 10). У цьому рішенні зазначалося: "Одне те обставина, що договір парі не підходить ні під одну із зазначених у Законі категорій, не дає ще підстави до визнання договору незаконним без обговорення того, чи було спонукальною причиною до укладення договору парі досягнення мети, супротивної законам, благополуччя і громадському порядку ". Складений В.Л. Ісаченко "Звід касаційних положень з питань російського громадянського матеріального права за 1866 - 1905 роки" (СПб., 1906), який налічував понад 8000 статей, кожна з яких відтворювала рішення Сенату по конкретній справі, присвятив понад 10 статей іграм. Перша з них більш зводилася до вказівкою - "всякі ігри, засновані на єдиному випадку, шануються противними закону" (ст. 3737). Серед інших можна виділити ст. 3738 ("Договори парі з гри, засновані на разі, шануються противними закону"), ст. 3740 ("Позика, зроблений у сторонньої особи, хоча і для гри, але без відома про те займодавца, не шанується боргом по грі". Поряд з главою "Ігри" була виділена і глава "Парі", в якій, навпаки, ст. 6119 встановлювала: "Договір парі не може бути визнаний недійсним тільки тому, що такі договори не передбачені законом". З моменту установи перших тоталізаторів на скачках, а також показових перегонів і, відповідно, визнання юридичної сили за ними (1876 р.) неодноразово порушувалися, притому на найвищому рівні, клопотання про заборону установи тоталізаторів з посиланням, по суті, на ті ж обставини "*". --- "*" Заборона тоталізаторів так і не був в результаті здійснений. І це навіть незважаючи на виходила від самого Олександра III негативну їх оцінку, що виразилася в тому, що "тоталізатор - є величезне зло і неподобство і розбещує не лише публіку, а й адміністрацію скакових товариств" (див.: Праці юридичного товариства при Імператорському Санкт- Петербурзькому університеті. Т. VI (перше і друге півріччя 1912 р.). СПб., 1913. С. 1031). При всьому тому вирішальне значення для відмови в задоволенні порушених клопотань, спрямовані на заборону тоталізаторів, мали побоювання втратити значних податкових надходжень, що спрямовуються головним чином на забезпечення потреб благодійних установ, і насамперед на будівництво житлових будов для потребують житло (див. там же) . Проект Цивільного уложення виключав судовий захист вимог, що випливають з ігор і з парі. У розділі "Гра і парі" Проекту передбачалося, що зобов'язань, що користуються судовим захистом, з гри і парі не виникає. Одночасно встановлювалося, що борг, який стався по грі або парі, навіть вдягаються у форму боргового акта, не підлягає ні стягненню, ні заліку. Спеціально обмовлялося, що ті ж правила в повному обсязі діють стосовно до "операціях на різницю". Малися на увазі "термінові угоди" в тому їх вигляді, як вони були представлені в діяв у той час § 764 Німецького цивільного уложення. До такого роду операціях повинні були прирівнюватися угоди, при укладанні яких лише одна зі сторін мала намір вимагати не дійсного виконання угоди, а лише розрахунку, виходячи з різниці в цінах (якщо тільки про такий її намір було відомо або мало бути відомо іншій стороні) . Пояснюючи причину проголошеного таким чином відмови у відповідних випадках в судовому захисту, коментатори Проекту звертали увагу на те, що для надання подібного захисту при договорах про ігри і парі "необхідно ще, щоб договір приводив до задоволення істотних потреб не тільки тих осіб, які вступають між собою в угоду, а тим більше не одного з них на шкоду іншому, а потреб суспільства або держави. Для цього необхідно, щоб договір робив можливим досягнення загальнокорисних цілей, а не викликався бажанням задовольнити особисту забаганку, капризи "" * ". --- "*" Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 238. Проект Цивільного уложення виходив із неприпустимості примусу боржника до виконання зобов'язання (погашення боргу) через суд. Водночас Проект не визнавав добровільно виплачений виграш марна збагаченням. У цьому зв'язку їм було передбачено, що сторона могла вимагати назад добровільно виплачений нею програш тільки тоді, коли інша сторона діяла недобросовісно "*". --- "*" Коментатори Проекту посилалися на те, що "зворотну вимогу добровільно сплаченого програшу могло б виявитися вкрай несправедливим стосовно виграла стороні. Раз гра або парі відбулися правильно і сторона добровільно сплатила свій програш, то виграла, представляється діяла сумлінно, зважаючи на що вимагати від неї повернення виграшу, вже бути може витраченого, на що вона мала повне право, було б несправедливо "(Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 252). Ще один аргумент на користь введення зазначеної норми зводився до наступного: "Визнання добровільно сплаченого програшу не підлягає поверненню становить тільки логічний висновок з правила, в силу якого вимоги, що виникають з гри і парі, не користуються захистом закону. Раз закон став у негативне становище щодо ігри і парі, то як стягнення виграшу, так і зворотну вимогу сплаченого програшу не повинно мати місця. Відмова закону в зворотне стягнення програшу повинен бути настільки ж є безумовним, як і відмова у стягненні виграшу "(там же. С. 253). Однією з особливостей проекту Цивільного уложення мала стати виділена в ньому в якості окремої, поряд з главою "Гра і парі", глава "Лотерея". Для лотереї встановлювався спеціальний правовий режим. На відміну від звичайних ігор однієї із сторін у договорі лотереї повинен був виступати поряд з учасниками і підприємець, з тим що між підприємцем та учасниками виникали звичайні зобов'язальні відносини, тобто такі, які підлягали судовому захисту. Однак неодмінною умовою для цього повинна була служити видача підприємцю належної урядової владою дозволу на проведення лотереї. Як виняток, у разі якщо розіграш з якоїсь причини не відбувся, учасник міг зажадати сплачені ним гроші назад, незалежно від того, проводилася чи лотерея з дозволу урядової влади чи ні. Обов'язок підприємця, який організував лотерею, мало становити проведення в призначений час розіграшу з негайною виплатою виграшу. Особливо обмовлялося, що вказане зобов'язання виникало незалежно від того, чи були розібрані всі випущені лотерейні квитки чи ні. *** Ні Цивільний кодекс 1922 р., ні Цивільний кодекс 1964 не містили згадки про ігри і парі. Регулювання відповідних відносин здійснювалося прийнятими у різний час на різних рівнях підзаконними актами. У чинному Цивільному кодексі Російської Федерації виділена гл. 58 "Проведення ігор і парі", що складається з двох статей: ст. 1062 ("Вимоги, пов'язані з організацією ігор і парі та участю в них"), а також ст. 1063 ("Проведення лотерей та інших ігор державою і муніципальним освітою або по їх вирішенню"). Назва першої з цих статей гл. 58 ЦК (мається на увазі ст. 1062) пов'язує її предмет з організацією ігор і парі та участю в них. При цьому зміст зазначеної статті дозволяє зробити висновок, що вона поширюється на будь-які ігри і парі, в тому числі і такі, в яких сторонами є поряд з учасниками та їх організатори. Друга стаття тієї ж голови (ст. 1063), як у ній прямо передбачено, регулює тільки такі відносини, в яких неодмінно виступають сторонами, крім учасників, також організатори, що і дозволяє розглядати відповідні ігри неодмінно як "організовані". Це дає підстави вважати ст. 1062 загальною, а ст. 1063 - спеціальної. У чинному Кодексі є також ще одна пов'язана з іграми і парі норма, яка знаходиться за межами гл. 58 ГК. Мається на увазі ст. 928 ГК, поміщена в гол. 48 ГК "Страхування". Ця стаття, зокрема, дає відповідь на питання про можливість "страхування збитків від участі в іграх, лотереях і парі" (див. нижче). Відносини з приводу ігор і парі регулюються також спеціальними, головним чином виданими вже після введення частини другої чинного Кодексу, актами. Серед інших можуть бути названі Закон від 11 листопада 2003 р. "Про лотереї" (1) і Постанова Уряду РФ від 5 липня 2004 р. "Про заходи щодо реалізації Федерального закону" Про лотереї "(2). Положення про Міністерство фінансів Російської Федерації , затверджене Постановою Уряду РФ від 30 червня 2004 (3), віднесло до компетенції зазначеного міністерства прийняття акта, який встановлює форми і терміни подання звітності по лотерей. Джерелом регулювання відповідних відносин є і деякі чинні акти, прийняті, зокрема, Міністерством фінансів РФ (4). Певні норми на цей рахунок містить і Податковий кодекс РФ. --- (1) СЗ РФ. 2003. N 46. Ст. 4134. (2) СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907. (3) СЗ РФ. 2004. N 31. Ст. 3258. (4) Так, зокрема, Наказом Міністерства фінансів РФ від 9 серпня 2004 р. затверджені Правила проведення стимулюючої лотереї, а також Правила проведення недержавних лотерей / / Російська газета. 2004. 21 верес. Договори про ігри і парі. Стаття 1063 ЦК встановлює, що передбачені в ній відносини "засновані на договорі". Точно так само і в гол. 29 Податкового кодексу (ст. 364) підкреслена договірна природа відносин з приводу азартних ігор і парі. Шляхом вказівки на те, що ті й інші "виникають з угод". І хоча в ст. 1062 ЦК не згадується договірна форма загальних відносин з ігор і парі, відсутність у ній вказівки на які-небудь інші з числа згаданих у Кодексі підстав виникнення зобов'язань дозволяє в силу п. 2 ст. 307 ГК, а також ст. 421 ГК визнати єдино можливим виникнення розглянутих відносин саме з договору. У цьому зв'язку важко погодитися з отримав певне поширення думкою, в силу якого підставою ігор і парі служать односторонні угоди "*". Насправді, хоча відносини з приводу ігор і парі займають в ГК місце слідом за що не викликають сумніву в їх правовій природі зобов'язаннями з односторонніх угод - публічна обіцянка нагороди і публічний конкурс, це не виключає визнання відносин з приводу ігор і парі двосторонньою угодою, т. е. договором. --- "*" Маються на увазі містяться в підручнику "Цивільне право" / За ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім II. М., 2000. гл. 54 "Зобов'язання з односторонніх угод і дій в чужому інтересі", в підручнику "Цивільне право" / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. М., 2002 що не одержала спеціальної назви гол. 34, а також у підручнику "Цивільне право" / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. гл. 49 "Зобов'язання з односторонніх дій". У зазначені глави включалися параграфи: у першому з названих підручників - "Дія в чужому інтересі без доручення", "Публічна обіцянка нагороди", "Публічний конкурс", "Проведення ігор і парі", у другому - "Публічна обіцянка нагороди", "Публічний конкурс "," Проведення ігор і парі ", а в третьому -" Дія в чужому інтересі без доручення "," Публічна обіцянка нагороди "," Публічний конкурс "," Проведення ігор і парі ". У числі більш пізніх видань можна вказати на "Цивільне право" / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. Гол. 49. Відсутність в самій гл. 58 Кодексу вказівок щодо класифікації аналізованого договору, передбачає необхідність для відповіді на відповідні питання керуватися насамперед загальними положеннями про договори. Так, ст. 423 ЦК встановлює презумпцію на користь возмездного характеру всякого договору, який виражається в тому, що одна сторона повинна отримати зустрічне задоволення (зокрема, плату за виконання своїх обов'язків). Суть презумпції полягає у визнанні будь-якого договору оплатним, якщо із закону, інших правових актів, змісту або суті договору не випливає інше. Саме возмездность, як правило, найбільш відповідає особливостям аналізованого договору про ігри (парі) "*". Коментатори проекту Цивільного уложення свого часу підкреслювали ту обставину, що "учасник може виграти або не виграти розігруваний предмет, а підприємець зрештою неодмінно його програє, може подати привід до висновку, нібито шанси обох сторін не однакові, що суперечило б однієї з суттєвих особливостей договорів цього роду " . --- "*" Як зазначає Є.А. Суханов, "проведення ігор (парі) практично завжди (за винятком так званих благодійних лотерей) є комерційною діяльністю для" покликав ", прибуток якого складається з різниці між сумою ризикових внесків" відгукнулися "та сумою, яку складають призовий фонд і витрати на організацію та проведення гри "(Цивільне право: Підручник / За ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім II. М., 2000. С. 350). Прикладом безоплатних можуть служити відносини за однією з лотерей - "Pringles, or: отримай м'яч від зірок". Розіграш призу, що передбачає сенс зазначеної лотереї, припускає обов'язок учасника лише направити три захисних фольги від 200-грамових банок чіпсів "Pringles", а також лист, що містить певні дані / / Комсомольська правда. 2004. 24 квітня. Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 254 - 255. У момент його укладення договір про ігри і парі є за загальним правилом не тільки оплатним, а й еквівалентним. Еквівалентність, про яку йде мова, передбачає врахування різних відносяться до кожної зі сторін складових. Мається на увазі, зокрема, співвідношення таких величин, як розміри платежу за участь в іграх і виграшу, а рівно і ймовірність настання виграшу "*". --- "*" Про подібну еквівалентності може йтися насамперед в силу можливості прямої оцінки самої властивою ризику ймовірності як такої. "У ряді випадків, - підкреслював Р. Сават, - ймовірність, з приводу якої домовляються, може бути обчислена на підставі закону великих чисел з достатнім ступенем точності, що усуває ризик у договірних сторін". З цього був зроблений висновок: "Закон великих чисел допомагає встановити певний курс для ймовірностей, що є предметом договору" (Сават Р. Теорія зобов'язань. С. 224). Нормативні акти, присвячені окремим видам ігор і парі, пов'язують, як правило, виникнення договорів з попереднім внесенням учасником відповідної плати, визнавши такі договори тим самим реальними "*". --- "*" Як зазначає з приводу цього договору І.А. Єлісєєв, "у більшості випадків він формулюється як реальний, тобто вважається укладеним з моменту, коли гравці зробили свої ставки, сформулювали призовий фонд (інакше -" банк "). Така конструкція зручна організатору ігор, оскільки в разі виграшу йому не потрібно примушувати програв до сплати боргу. Однак ніщо не перешкоджає і висновком консенсуального договору про проведення ігор або парі, якщо це дозволяють правила відповідної гри "(Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М. , 2003. С. 823). Істотні умови розглянутих договорів визначаються з урахуванням вимог ст. 432 ГК. Прикладом може бути ст. 9 Закону "Про лотереї". Визначивши мінімально необхідний набір обов'язкових умов відповідного договору, зазначена стаття одночасно надає організатору право доповнювати його в кожному окремому випадку. Мається на увазі головним чином інформація, здатна більш повно розкрити технологію проведення лотерей. Як і в інших випадках подібного роду, розширення кола істотних умов покликане, таким чином, створити певну гарантію насамперед для "отозвавшейся" сторони. Стосовно до ігор і парі широко використовуються договори приєднання "*". У подібних випадках умови договору визначаються в стандартних формах (формулярах), розроблених організаторами ігор і парі, з тим що вони приймаються учасником (учасниками) шляхом, позначеним п. 1 ст. 428 ГК. --- "*" Див: Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. С. 825 (автор - І.А. Єлісєєв); Цивільне право: Підручник / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 629. Поняття ігор і парі. Глава 58 ЦК, хоча і присвячена іграм і парі, не містить визначення ні тих, ні інших. Зазначене відрізняє зазначену главу від інших глав Кодексу, які виділили небудь із видів договорів. Мова йде про те, що всі такі глави вже в першій своїй статті наводять визначення поняття відповідного договору. Подібна особливість - відсутність визначення - відрізняє у вигляді загального правила також глави про ігри і парі, які поміщені в кодексах, в різний час прийнятих в інших країнах. Пояснення цьому наводилося, зокрема, у коментарі до проекту Цивільного уложення. У ньому на цей рахунок було зазначено: "Проектовані правила (йшлося про правила проекту Цивільного уложення. - М.Б.) зважаючи загальновідомості того, що розуміється під грою і парі, не визнають необхідності приводити визначення відповідних понять; достатньо обмежитися згадками тільки про ті наслідки гри і парі, які можуть мати практичне значення "" * ". --- "*" Цивільне укладення. Кн. V. Зобов'язання. Т. 5. З поясненнями. С. 236. Зазначений аргумент все ж не є достатньо переконливим. Як показує практика, яка відноситься, зокрема, і до чинного ГК РФ, в різних випадках можуть виникати в рівній мірі з іншими і питання насамперед про права та обов'язки, що породжуються розглянутими договорами "*". --- "*" Заслуговує бути відзначеним деяка невідповідність, допущене в ГК РФ. Наприклад, у той час як в гол. 58 виділені "гри" і "парі", притому під іграми маються на увазі, зокрема, і лотереї, в ст. 1063 ЦК, як уже вказувалося, позначені "лотереї, тоталізатори (взаємні парі)" та "інші засновані на ризику грою". У ст. 1062 ЦК розмежовуються ігри і парі за участю і без участі організаторів, між тим як у найменуванні статті використовується тільки термін "організація ігор і парі та участь у них". У назві ст. 1063 ЦК йдеться тільки про ігри, хоча у її змісті фігурує тоталізатор, що представляє собою колективне парі (див. у тексті нижче). Аналогічне невідповідність можна угледіти і в ст. 928 ГК, в якій поряд з іграми і парі також виділені особливо лотереї. Аргументом на користь включення у відповідну главу ГК визначення ігор і парі може служити те, що в літературі, при цьому в один і той же час, висловлювалися нерідко істотно різні погляди щодо понять ігор і парі, а також співвідношення між ними. Ось тільки деякі з сформульованих авторами на цей рахунок положень: "Гра - це зобов'язання, в силу якого організатори обіцяють одному з учасників отримання певного виграшу, залежного, з одного боку, від випадку, а з іншого - від вправності, спритності, вміння, здібностей учасників гри. У грі учасники мають можливість впливати на її результати. Інакше йде справа з парі. Парі - це зобов'язання, в якому одна із сторін стверджує, а інша заперечує наявність певної обставини. Саме ж обставина настає незалежно від них: сторони лише констатують її настання "" * "; --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 690 (автор - Н.П. Василевська). "Під грою слід розуміти правовідносини, в силу якого" покликав "організовує і проводить розіграш призового фонду між" відкликав ", з чиїх ризикових внесків складається ... призовий фонд ... Парі є різновидом гри, в якій настання випадкових виграшних обставин прогнозується самим "відгукнувшись", але у сфері питань, заданих "покликаним" обличчям. Парі у вигляді "конфлікту прогнозів" фактично являє собою спір не між "закликала" і "відкликав", а лише між останніми. "закликала" приймає ставки, варіанти прогнозів і підводить підсумки "" * "; --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім II. М., 2000. С. 349 - 350 (автор - П.А. Панкратов). "Гра - діяльність, зміст і цінність якої укладені в ній самій, в самому процесі гри. Будь трудові зусилля завжди спрямовані на отримання якогось результату: матеріалізованої або нематеріального. На відміну від цього гра - діяльність непродуктивна: вона не породжує результатів, які володіли б безпосередній цінністю для осіб, що не беруть участь в ній ... Парі - це угода, на основі якого один з учасників стверджує про наявність (в минулому або майбутньому) певної обставини, а інший заперечує це, при цьому виграш одержує той із спірних, чий прогноз справджується. Після того як угоду про парі укладено, що виграла сторона визначається автоматично: залежно від того, чи настав оспорюване подія чи ні. Якщо ж для визначення переможця потрібно провести додаткову процедуру - розігрування, тобто послідовність визначених правилами дій (наприклад , карткових ходів) учасників, то це не парі, а азартна гра у вузькому сенсі слова "" * "; --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 625 - 627 (автор - Г.А. Прокопович). "Термін" гра "має кілька значень, і тому навряд чи можливо виразити універсальне його поняття стосовно до даних відносин. Грою визнається зобов'язання, в силу якого організатор повинен видати нагороду виграв особі, причому перемога в грі залежить одночасно і від випадку, і від здібностей , спритності та інших якостей учасника. Внаслідок цього властивістю гри є те, що учасники можуть впливати на її результат. Парі також являє собою зобов'язання, проте на відміну від гри його учасники займають діаметрально протилежні позиції з приводу існування певної обставини. Останнє може настати незалежно від волевиявлення учасників парі або вже настав, але учасники не знають істоти обставини або не передбачають, що воно виникло "" * "; --- КонсультантПлюс: примітка. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини другої) (постатейний) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - КОНТРАКТ, ИНФРА-М-НОРМА, 2004. "*" Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / Під ред. О.Н. Садикова. М., 2003. С. 783 - 784 (автор - А.Ю. Кабалкин). "Гра - це договір, в силу якого його учасники обіцяють одному з них певний виграш, який залежить від ступеня спритності учасників, їх комбінаційних здібностей або в тій чи іншій мірі від випадку. Таким чином, особливістю гри є можливість участю в процесі гри впливати на її результат. При парі така можливість виключається, оскільки передбачається, що з уклали угоду сторін одна стверджує, а інша заперечує наявність певної обставини, що відбувається незалежно від них. Отже, при парі виключається участь сторін у наступі цих обставин і передбачається тільки перевірка фактів " "*"; --- "*" Цивільне право Росії. Ч. 2. Зобов'язальне право. М., 1997. С. 625 (автор - О.В. Сгибнева). "... Гра - це угода, єдиною підставою якого є можливість придбання будь-ким з учасників майнової вигоди (виграшу) за рахунок іншого при настанні визначених правилами випадкових умов ... Парі - це угода, на основі якого один з учасників стверджує про наявності (у минулому або майбутньому) певної обставини, а інший заперечує це, при цьому виграш одержує той із спірних, чий прогноз справджується "" * ". --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822. Зіставляючи наведені визначення, можна угледіти в деяких з них ознаки, з приводу яких можуть виникнути досить серйозні сумніви. Так, в той час як одні автори з повною підставою вважають відповідні відносини договірними, інші визнають та ігри, і парі заснованими на односторонній угоді. Доводиться висловити жаль і з приводу того, що не було, наприклад, зазначено таке розходження між іграми і парі, як популярність або, відповідно, невідомість обставин, з якими має бути пов'язане визнання учасника виграв. Мається на увазі, що на відміну від ігор неодмінна умова парі становить невідомість правосоздающего обставини. Із зазначеної причини програв учасник парі не може оскаржити результат, довівши популярність до його настання відповідних обставин іншій стороні. Тим часом для учасника ігор, навпаки, достатньою підставою для оскарження результату можна вважати те, що він не став переможцем тільки з тієї причини, що йому не були відомі істотні умови гри. До числа спірних можна віднести і твердження, в силу якого парі - різновид гри, і твердження про байдужості для гри результату. Відмінності в уявленні про ігри і парі, породжені значною мірою відсутністю прямих вказівок в Кодексі на цей рахунок, виявляються і в законодавстві інших країн. Прикладом може служити виникла відразу ж після прийняття Німецького цивільного укладення дискусія. Мова йшла про те, що одна група авторів визнавала необхідним для гри ознакою діяльність учасників, з тим що при її відсутності має місце парі. У цьому зв'язку наводився такий приклад: парі наявності, якщо контрагенти, випадково помітивши двох равликів, повзаючих поруч, побилися об заклад, яка з них раніше досягне мети, якщо ж учасники навмисне помістили цих равликів поруч на столі, то це вважається грою. Наведеним протиставлялися погляди тих, хто вважав: "Азартні ігри відбуваються нерідко без всякого активної участі гравців. Тут, навпаки, вирішальне значення має намір сторін - влаштувати гру або укласти парі" "*". --- "*" Дернбург Г. Пандекти. Зобов'язальне право. С. 342. Представляється, що загальним для ігор і парі є те, що їх підставою служить договір, а результатом - виграш однієї зі сторін і, відповідно, програш іншої. У свою чергу, особливість ігор становить те, що результат досягається діями учасника (учасників), визнаного переможцем. Це дозволяє вбачати сенс гри в змаганні сторін. На відміну від ігор, парі полягають з приводу визначеного в договорі обставини і стосуються зазвичай того, чи мало воно місце в минулому чи в сьогоденні або наступить у майбутньому (приклад останнього - укладення парі (взаємного парі) між глядачами футбольного матчу на предмет того, хто зі сторін і (або) з яким рахунком виявиться переможцем). Учасників парі розділяє те, що один з них з приводу певної обставини стверджує "так", з іншого - "ні". При цьому, на відміну від гри, ні та ні інша сторона вплив на результат парі надати не має права: тим самим результат від їх волі не залежить. Це означає, що парі свідомо виключає змагальність, те, що відбувається при парі, - це близько до суперечки між сторонами. Ігри та парі, безсумнівно, близькі. Як підкреслював К.Д. Кавелін, "парі має багато спільного з азартною грою і лотереєю, на що вказує вираз: виграв, програв парі" "*". Це все ж не завадило автору разом з тим визнати: "Різниця полягає в тому, що умова, від якого залежить, виграв чи програв парі, знаходиться більш-менш в межах міркувань та подання договірних, чому виграє той, хто краще спостерігає, глибше розуміє , тоді як результат азартної гри та лотереї залежить від чистого випадку і ніяким міркувань не піддається " . --- "*" Кавелін К.Д. Права та обов'язки по майну та зобов'язання в застосуванні до російського законодавства. СПб., 1879. С. 339 (див. також: Белов В.А. Ігри та парі як інститути цивільного права / / Законодавство. 1999. N 10. С. 5 і сл.). Там же. Відповідні міркування були висловлені на цей рахунок в одному з рішень Сенату, котрий звернув увагу на те, що "угода про парі - це така угода, яка, маючи всі зовнішні ознаки договору, викликається не дійсними і серйозними потребами життя, а примхою чи пристрастю, і в якому прагнення досягти відомого результату лише шляхом ризику складає єдиний мотив угоди "(Закони цивільні. З роз'ясненнями Урядового Сенату і коментарями російських юристів. С. 1101). Цивільний кодекс РФ (гл. 58) містить правове регулювання лише ігор і парі як таких. Водночас чинні законодавчі акти особливо виділяють азартні ігри і парі. У цьому зв'язку в літературі підкреслюється, що поняття "азартна гра" вживається в двох істотно різних сенсах. Насамперед "азартна гра" розуміється як "угоду, єдиною підставою якого є можливість придбання будь-ким з учасників майнової вигоди (виграшу) за рахунок іншого при настанні визначених правилами випадкових умов" "*". Тим самим, вважає К.Д. Кавелін, є всі підстави протиставити азартній грі парі, розуміючи під останнім "угоду, на підставі якого один з учасників стверджує про наявність (в минулому або майбутньому) певної обставини, а інший заперечує це, при цьому виграш одержує той із спірних, чий прогноз виявляється вірним " . Наведене все ж не завадило автору визнати одночасно й інше розуміння "азартної гри", надавши йому на цей раз вже не видове, а родове значення. Йдеться про затвердження: "Азартні ігри прийнято класифікувати залежно від того, чи беруть участь гравці в процесі визначення переможця, тобто чи проводиться процедура розігрування виграшу чи ні. За цією ознакою азартні ігри поділяються на парі і власне азартні ігри (у вузькому сенсі) ". З цим, однак, важко погодитися. Подібна двозначність поняття "азартні ігри", в яке пропонується включити і "азартні парі", все ж не цілком укладається в рамки гол. 58 ГК. Сама назва цієї глави ("Ігри і парі") припускає, що ознака "азартні" повинен по-різному проявляти себе стосовно як до ігор ("азартні ігри"), так і парі ("азартні парі"). --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 2003. С. 822. Там же. Там же. Як зазначалося в літературі, "ступінь впливу випадку на результат гри дозволить класифікувати всі ігри на три види: 1) престижні, 2) комерційні та 3) азартні. У престижних іграх, до яких зазвичай відносять спортивні змагання, результат головним чином залежить від уміння, навичок та інших особистих якостей гравців. Правила комерційних ігор, наприклад преферансу або бриджу, вже вводять в гру істотний елемент випадковості (розклад карт). Але не менш важлива роль відводиться і вмінням самих гравців: комбінаторним здібностям, пам'яті і т.п. І лише в азартних іграх вплив випадку настільки велике, що особисті якості гравців практично не здатні складати їх результату "" * ". Викликає сумнів зроблений там же висновок про те, що "кількість існуючих ігор величезне і продовжує збільшуватися. Однак у сферу правового регулювання потрапляють далеко не всі з них. Одні ігри, пов'язані з числа азартних, регулюються нормами спеціального правового субінститута гл. 58 ГК" Проведення ігор і парі ", інші (з майновим виграшем, але не азартні в строгому сенсі слова) підпадають під дію норм гл. 57. Вся інша ігрова діяльність людини праву байдужа" . При цьому не враховується, що гл. 58 охоплює будь-які ігри, засновані на договорі, в той час як в гол. 57 підставою для публічного конкурсу служить одностороння угода. Крім того, повинен бути врахований вказаний в ст. 1057 ЦК неодмінна ознака "публічного конкурсу" - його спрямованість на досягнення яких суспільно корисних цілей. Зазначений ознака не може бути беззастережно поширений на всі ігри (наприклад, на карткові). --- "*" Цивільне право: Підручник / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 626 - 627. Там же. Виділення азартних ігор, як і будь іншої правової конструкції, має значення лише остільки, оскільки для неї встановлено спеціальний правовий режим. Зокрема, в дореволюційному праві таке виділення мало значення насамперед для сфери кримінального права. Так, до Статуту про попередження злочинів була включена ст. 278, в силу якої "заборонялося в цілому участь в азартних іграх і сприяння їм". У примітці до цієї ж статті зазначалося: "У 1782 р. підтверджено заборона: 1) картами або іншим ніж грати ігри, засновані єдино на разі, 2) будинок свій чи найнятий відкрити вдень або вночі гравцям і заради забороненої гри". Поряд з цим азартність ігор набувала певне значення і для цивільного права. Так, у постанові по одній зі справ Сенатом було звернуто увагу на властиве саме азартних ігор наслідок. Малася на увазі притаманна тільки азартних ігор можливість вимагати назад сплачене по грі. У цьому зв'язку, зокрема, було визнано, що гроші, сплачені з гри на більярді, не підлягають поверненню, якщо гра не була визнана азартної "*". --- "*" Маються на увазі рішення по справі 1869, N 912 і 1879 р., N 1368 (див.: Закони цивільні з роз'ясненнями Урядового Сенату і коментарями російських юристів / Упоряд. І.М. Тютрюмов. СПб., 1911. С. 1001). До числа діючих актів, що містять спеціальні норми про азартні ігри, особливе місце займає Податковий кодекс РФ, в який включена гл. 29 "Податок на гральний бізнес". Значення містяться в цьому Кодексі норм полягає серед іншого і в тому, що вони включають легальне визначення насамперед поняття "азартної гри". Мається на увазі ст. 364 Податкового кодексу, яка визнає азартною грою "угоду про виграш, укладена двома або кількома учасниками між собою або з організатором грального закладу (організатором тоталізатора) за правилами, встановленими організаторами грального закладу (організаторами тоталізатора)". У тій же статті (364) наведено та визначення "парі". Під ним мається на увазі "засноване на ризику угода про виграш двома або кількома учасниками між собою або з організатором грального закладу (організатора тоталізатора), результат якого залежить від події, щодо якої невідомо, настане вона чи ні". З наведених визначень випливає, принаймні, те, що, по-перше, природа ігор і парі є договірною і, по-друге, те, що ігри і парі являють собою самостійні правові конструкції. Азартні ігри та азартні парі - дві неодмінних форми "грального бізнесу", виділеного в тій же статті Податкового кодексу. Під "гральним бізнесом" мається на увазі "підприємницька діяльність, пов'язана з витяганням організаціями чи індивідуальними підприємцями доходів у вигляді виграшів і (або) плати за проведення азартних ігор і (або) парі, що не є реалізацією товарів (майнових прав), робіт чи послуг ". Гральний бізнес належить до ліцензованої підприємницької діяльності. Закон "Про ліцензування окремих видів діяльності" передбачив обов'язковість особи в ліцензуванні "організації та проведення азартних ігор і (або) парі", у тому числі з використанням ігрових столів і ігрового обладнання, в приміщенні казино (діяльність казино) ". Загальні положення про ігри і парі. Присвячена цьому ст. 1062 ЦК складається з трьох норм. Перша з них певним чином відображає загальне негативне ставлення до ігор і парі з боку законодавця. У повній відповідності з цим передбачено, що вимоги громадян і юридичних осіб, пов'язані з організацією ігор і парі або з участю в них, "не підлягають судовому захисту". Із зазначеного випливає, що в рівній мірі не підлягають судовому захисту вимоги, адресовані як програв учаснику або організатору про виплату виграшу, так і учаснику - про внесення плати за участь у розіграші. Стаття 1062, як носить по відношенню до ст. 11 ГК ("Судовий захист цивільних прав") винятковий характер, не підлягає распространительно тлумаченню. У зв'язку з цим зазначений заборона не повинна поширюватися на вимоги третіх осіб, зокрема тих, хто виступав займодавцем стосовно програв, якщо тільки гроші не були надані їм свідомо "з гри". Останнє робить його фактичним співучасником у грі. Стаття 1062 ЦК, однак, не містить вказівки на те, що зобов'язання з гри і парі у вигляді загального правила взагалі не виникає. Навпаки, використана в ГК РФ формула - "вимоги ... не підлягають судовому захисту" дозволяє зробити висновок, що гра і парі здатні породити певні зобов'язання, хоча і позбавлені позовної захисту "*". З зазначеним відмінністю пов'язано вельми важливий наслідок, що відноситься до мав місце добровільному виконанню боргу. Мова йде про те, що, якщо зобов'язання визнано існуючим, добровільне виконання вважається належним, і, отже, сповнене не може бути витребувано назад. Подібна ситуація якраз і виникає безпосередньо з ст. 1062 ЦК. Інша річ, якби законом (кодексом) зобов'язання з гри і парі взагалі не було визнано виникають. Тоді "добровільне виконання" могло б бути витребувано назад як безпідставне збагачення. Щоб уникнути цього, кодекси різних країн, що не визнають існування зобов'язання з гри і парі, все ж визнали за необхідне, як уже зазначалося, включити спеціальну на цей рахунок норму, яка не виключає можливості витребувати назад добровільно виконане. --- "*" Це послужило В.І. Бєлову підставою стверджувати, що в ст. 1062 ЦК йдеться про вимоги, "тобто до законодавства тих, відповідних центральної частини змісту суб'єктивних зобов'язальних прав. Отже, дана норма на відміну від приписів ряду європейських законодавств прямо визнає той факт, що ігри і парі є юридичним фактом, що тягне виникнення зобов'язальних правовідносин - картковий програш тягне зобов'язання сплатити предмет програшу. Програш парі тягне зобов'язання сплатити те, що було ставкою "(Бєлов В.І. Указ. соч. С. 7). Існування зобов'язань, позбавлених судового захисту, укладається в рамки конструкції натуральних зобов'язань. Позитивне ставлення до такого роду зобов'язаннями має давню історію. Маючи на увазі римське право, Ю. Барон зазначав: "Є й такі зобов'язання, які позбавлені позову, хоча внаслідок цього їм бракує самого характерного ознаки права. Проте їх не можна називати нікчемними (що, однак, трапляється в джерелах), тому що з ними з'єднані в більшій чи меншій мірі інші наслідки зобов'язань. Вони називаються в джерелах naturalis obligationes, що вказує на те, що природному думку (хоча і не юридичній) вони представляються зобов'язаннями ... Якщо натуральний боржник виконує добровільно, то в цьому полягає виконання боргу; тому до такого виконання не застосовуються ні початку дарування, ні початку платежу недолжного; навпаки, хоча б боржник за помилці вважав борг позовною, таки кредитор може утримати за собою сплачене "" * ". Як вказував з того ж приводу В.М. Хвостов, "римський термін" actio "до певної міри відповідає сучасному поняттю позову в матеріальному сенсі (Klagerecht,), яке ... визначається як право позивача на сприятливе йому судове рішення щодо відповідача ... Під позовом у процесуальному сенсі розуміється, навпаки, то дія, якою власник права закликає орган державної влади (суд) до захисту його права " . --- "*" Барон Ю. Система римського цивільного права. Вип. 3. Кн. IV. Загальна частина. С. 60. Натуральні зобов'язання мали вельми широку сферу застосування в Римі. Так, В.М. Хвостов у своєму дослідженні "Натуральні зобов'язання за римським правом" (М., 1898) вважав такими "зобов'язання раба, підвладного сина, осіб, які перебувають під опікою або під піклуванням; зобов'язання з договорів, що не задовольняють формальним умовам зобов'язання; зобов'язання, в основі яких лежать вимоги моралі або пристойності; зобов'язання, що виникли в результаті capitis deminutio, як результат знищення позову в покарання кредитора, в результаті confusion, а також в результаті закінчення позовної давності ". Г. Дернбург вважав відносності до числа натуральних, зокрема, зобов'язання за угодами, здійсненим рабами (малося на увазі відсутність у них правосуб'єктності), за позикою, скоєного неповнолітнім без згоди опікуна, по операціях підвладних без згоди pater familia, угодами, здійсненим після закінчення строку позовної давності, та ін (див.: Дернбург Г. Пандекти. Зобов'язальне право. С. 12 - 15). Що стосується боргів по грі, як і відсотків за боргами, договорів марнотрата, полюбовних угод про аліменти та деяких інших, то віднесення їх до числа натуральних викликало у авторів деякі сумніви у зв'язку з тим, що в подібних випадках "сам позитивний закон строго примусового характеру Демшевського не дозволяє виникнення зобов'язання "(Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право. М., 1876. С. 77). Хвостов В.М. Система римського права: Підручник. М., 1996. С. 68. Див про це також: Боголєпов Н. Підручник історії римського права. М., 1905. С. 565 - 566; Васьковський Є.В. Курс цивільного процесу. Т. I. М., 1913. С. 613 і сл.; Мітюков К. Система римського цивільного права. Київ, 1892. С. 216; Покровський І.А. Історія римського права. Пг., 1919. С. 98; Чіларж К.Ф. Підручник інституцій римського права. М., 1906. С. 40. Стосовно до співвідношенню натуральних зобов'язань із зобов'язаннями цивільними безсумнівний інтерес представляють висловлювання Ф.К. Савіньї. Вони зводилися до наступного: "Суть зобов'язання полягає в стані несвободи ... Нормальний спосіб здійснення цієї несвободи, цього примусу є позов, а тому тільки зобов'язання позовну (охороняється позовом) є істинне зобов'язання у власному розумінні слова. Але в деяких випадках примус не може бути здійснено цим простим шляхом, а тільки непрямим, випадковими засобами; такі анормальні зобов'язання називаються неискового (позбавленими позову, naturalis) ... Naturalis obligatio було названо непозовного. При одному цьому чисто негативному властивості воно не могло б вважатися зобов'язанням, тобто підставою для примусово виконання "" * ". --- "*" Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право. 1876. С. 25 і 32. Зіставляючи обидва види зобов'язань, що існували в Римі, В.А. Дождев звертає увагу на те, що при obligationes naturales "борг не супроводжується відповідальністю: позовну вимогу на стороні кредитора не виникає. Однак виконання за такими зобов'язаннями не рахується виконанням недолжного (solutiо indebiti) і може бути по праву утримано кредитором (soluti retentio)" " * ". --- "*" Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1997. С. 432. Посилаючись на конкретні статті Дигест, автор виділив ряд особливостей відповідних зобов'язань у Стародавньому Римі: "Obligationes Naturales виникають серед осіб, пов'язаних однією potestas: між домовладики і підвладними або між підвладними одного домовладики (D. 12, 6, 38). Ці зобов'язання мають значення для визначення розміру пекулия і для відповідальності за actiones adiecticiae qualitatis. Вони піддаються новації (D. 46, 2, 1.1), враховуються при compensatio (D. 16, 2, 6), можуть стати предметом особистої (fideiussio - Gai. 3, 119a) або реальної гарантії (pignus. - D. 20, 1, 14, 1) "(Там же). Вже стосовно сучасного праву М.А. Гурвич з цього приводу зазначав: "Щоб уникнути змішання з правом в матеріальному сенсі ми позначаємо умовно право в процесуальному сенсі терміном" право на подання позову ... Під правом на подання позову мається на увазі право порушити і підтримати судовий розгляд даного конкретного цивільно-правового спору з метою його дозволу, право на правосуддя по конкретній цивільній суперечці "" * ". --- "*" Гурвич М.А. Право на позов. М., 1949. С. 45 - 46. Даючи оцінку місцем натуральних зобов'язань в російському дореволюційному цивільному законодавстві, К. Анненков, навіть за відсутності прямих вказівок на цей рахунок у Зводі законів, вважав: "Цілком можливо визнати, що і у нас зобов'язання, не підлягають захисту за допомогою позову, все ж з волі особи зобов'язаного можуть мати силу і значення і можуть підлягати добровільному з його боку виконанню, тобто можуть залишатися зобов'язаннями натуральними. Все сказане не може, здається, не служити достатньою зазначенням і на те, наскільки представляється безпідставним твердження тих з наших цивілістів, які зовсім відкидають можливість визнання у нас натуральних зобов'язань, і то в значенні вельми близькій, надавало їм правом римським "" * ". --- "*" Анненков К.Н. Система російського цивільного права. Т. III. Право зобов'язальне. СПб., 1901. С. 20 - 21. Можна вказати серед інших авторів Є.В. Васьковського, який у рецензії на підручник Г.Ф. Шершеневича на питання, яке право втрачається із закінченням позовної давності, дав таку відповідь: "Право відшукування, тобто право на позов, те ж саме матеріальне право" (Журнал Міністерства юстиції. 1896. Кн. 8. С. 271). На підтвердження свого висновку К. Анненков послався як на рішення Сенату, в яких виключалися вимоги переможених назад сплаченого ними програшу по грі (1869 р. N 912 і 1879 р. N 368), так і на ст. 582 і 706 Статуту цивільного судочинства "*". --- "*" Є.В. Васьковський, вважаючи, що "наша практика не могла не визнавати натуральних зобов'язань", наводив як прикладів натуральних зобов'язань і такі, які були пов'язані як з іграми, так і з парі (Васьковський Є.В. Російське цивільне право. Вип. III. Зобов'язальне, сімейне та спадкове право. Київ, 1915. С. 21). Прямо протилежну точку зору висловлював, зокрема, Д.І. Мейєр. Він ставив у зв'язку з цим питання: "Припиняється чи саме право з припиненням права на судовий його захист або право існує незалежно від права позову? У галузі римського права, дійсно, існує це питання, і юристи щодо його розділяються на дві сторони: одні відповідають на питання ствердно, інші негативно - кажуть, що якщо надають можливість без позову здійснити право, то здійснення його повинно бути допущено. Можна запропонувати це питання і у нас, з того приводу, що законодавство наше розглядає право судового захисту як особливе право, супутнє всякому іншому праву. Але роз'єднання позову, який охороняє право, від самого права охоронюваного, мабуть, ще можливо в області римського права, де право позову розвинулося до деякої самостійності, де, крім того, існували так звані obligationes naturales, тобто зобов'язання, не мають позову, але такі, які, будучи виконані, вважаються дійсними зобов'язаннями, або які не охороняються позовом, але приймаються як заперечення проти позову, здійснюються ope exceptionis. Нічого подібного немає в нашому юридичному побуті, немає у нас obligationes naturales, ні право позову має самостійності, а якщо законодавство і вказує на нього як на особливе право, то тільки тому, що ми дійшли до свідомості права шляхом суду "(Мейєр Д.І. Російське цивільне право. С. 243 - 244). Близьку до викладеної точку зору на прикладі позовної давності висловлював і Е.Н. Енгельман: "Не може бути сумніву в тому, що закінченням терміну давності знищується не тільки право позову, але й саме право, для здійснення або захисту якого мав служити позов. Тому, якщо хто, втративши свого права закінченням терміну давності, випадково знову встиг скористатися своїм правом здійснити його, то це йому не може послужити до відновлення втраченого права "(Енгельман Е.Н. Про давність з російської цивільному праву. Історико-догматичне дослідження. СПб., 1901. С. 390 - 391). Можна вказати також на думку Г.Ф. Шершеневича, що вважав, що "нашим законодавством чужа ... ідея про naturales obligatio" (Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. М., 1912. С. 215 - 216). Одним з противників визнання натуральних зобов'язань в наш час був М.М. Агарков. Він вважав, що "так звані зобов'язання, позбавлені позовної захисту (натуральні зобов'язання), є зобов'язаннями ... Ті практичні цілі, які переслідує законодавець, користуючись поняттям зобов'язання, позбавленого позовної захисту, досягаються набагато простіше розглядом питання в площині вчення про безпідставно збагаченні "(Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. М., 1940. С. 59). І слідом за цим в іншому місці тієї ж роботи автор вказував на те, що, "оскільки перехід майна від однієї особи до іншого є обгрунтованим або, іншими словами, не представляє собою безпідставного збагачення, майно не підлягає поверненню" (там же. С. 60). Проблема використання конструкції натуральних зобов'язань взагалі і стосовно до ігор і парі зокрема виникає у зв'язку і з більш пізнім законодавством інших країн, на що вже зверталася увага вище. Так, зокрема, Л. Жюлліо де ла Морандьер, оскаржуючи погляди тих, хто вважав, що "борг, що виник з ігор і парі, абсолютно недійсний як противний публічному порядку", підкреслював, що "це твердження важко привести у відповідність до ст. ст. 1965 і 1967 (мається на увазі ЦК Франції - М.Б.), які одна й інша, як це представляється ясним, визнають наявність у відповідних випадках натурального зобов'язання, до того ж це стверджується старої приказкою: борг з гри - борг честі "" * ". --- "*" Жюлліо де ла Морандьер Л. Цивільне право Франції. Т. 2. С. 519. Одна зі статей Французького ЦК (ст. 1235) може бути віднесена до числа обмежили сферу дії натуральних зобов'язань. У ній, поряд із загальною нормою, "будь-який борг не підлягає зворотному витребуванню", в цю ж статтю вміщено що становить виняток з наведеної норми правило: "зворотне витребування не допускається щодо натуральних зобов'язань, які були виконані добровільно". Загальні норми про натуральні зобов'язаннях включені в Цивільний кодекс Нідерландів. Так, в кн. 6 ("Загальна частина зобов'язального права") містяться відповідні статті, що передбачають, що "натуральним є зобов'язання, востребование якого у правовому порядку неможливо, притому воно переходить в зобов'язання, перешкодить якого в правовому порядку можливо в результаті укладеного між боржником і кредитором договору". При цьому особливо передбачено умови існування натуральних зобов'язань. Це випадки, при яких або закон чи угода не передбачають можливості запитання зобов'язання, або будь-яка особа має щодо іншої особи невідкладне моральне зобов'язання такого характеру, що виконання його, хоча і не принуждаемое в правовому порядку, за загальноприйнятою думкою, розглядається як задоволення зобов'язання щодо цього іншої особи. Нормою, яка охоплювала широке коло натуральних зобов'язань і, відповідно, була здатна вмістити відносини з ігор і парі, можна було вважати ст. 401 ДК 1922 р. Вона передбачала, що не вправі вимагати повернення сплаченого той, хто виконав зобов'язання, хоча б позбавлене позовної захисту, але не є недійсним в силу закону. Слід зазначити, що ЦК 1964 р. такого роду статтю не включив. Він обмежився тим, що в ст. 89 відтворив ст. 47 ГК 1922 щодо наслідків виконання таких зобов'язань після закінчення строку позовної давності (така ж норма міститься в ст. 206 чинного ЦК) "*". --- "*" Про натуральних зобов'язаннях, стосовно до ігор і парі зокрема, см: Цивільне право: Підручник / За ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 629; Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Ч. 2. М., 2003. С. 825 - 826 (в останній роботі звертається увага на певні обмеження в дії натуральних зобов'язань. Маються на увазі неможливість подання відповідних зобов'язань до заліку і така ж неможливість забезпечення їх порукою). Стаття 1062 чинного ЦК спеціальної вказівки, що відноситься до можливості витребувати назад вироблене добровільно виконання, також не містить. Однак можна вважати, що в цьому й немає потреби, оскільки зазначена стаття досить точно позначила кордону неприпустимість судового захисту відповідних вимог. Відповідно, не визнається на випадок ігор і парі лише наявність права на позов в процесуальному сенсі. Дві інші норми ст. 1062 ЦК встановлюють звуження обмежувального дії першої з містяться в цій статті норм. Разом з тим, як підкреслювала Н.П. Василевська, обидві норми спрямовані на традиційний принцип захисту слабкої сторони. При цьому "правило про захист" слабкої сторони "відноситься тільки до вимог учасників ігор (парі), але не їх організатора" "*". --- "*" Див Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 691. У наведених правилах мова насамперед йде про те, що вимоги, які виходять від осіб, які взяли участь в іграх або парі під впливом обману, насильства, погрози або зловмисної угоди їх представника з організатором ігор або парі, підлягають судовому захисту, яка складається в можливості визнання відповідного договору недійсним з наслідками, зазначеними в ст. 167 ГК. Оскільки маються на увазі в подібних випадках операції заперечні, виділені в ст. 178 ГК, в повній відповідності зі ст. 166 (п. 2) ГК, послатися на зазначену в ст. 1062 ЦК норму може тільки потерпіла сторона. Стаття 1062 ЦК не згадує про вимоги, заснованих на незначних угодах. Пояснення цьому можна знайти в тому, що відповідні угоди як такі не потребують визнання їх недійсними судовим рішенням (п. 1 ст. 166 ЦК). Значення ще однієї третьої за рахунком норми, включеної в ст. 1062 ЦК, полягає в тому, що передбачене в ній недопущення судового захисту вимог, пов'язаних з організацією ігор і парі, не поширюється на ті вимоги, про які йде мова в п. 5 ст. 1063 ЦК. З цього випливає право виграв учасника ігор (парі), організованих у передбачених ст. 1063 ЦК випадках, заявити в суді адресоване організатору, не виповнилося своїх обов'язків за відповідним договором, вимога виплатити виграш, а також відшкодувати збитки, завдані порушенням договору організатором ігор (парі). Такий же загальної, як і включені в ст. 1062 ЦК, є одна з норм ст. 928 ЦК - про страхування збитків, що виникли від участі "в іграх, лотереях і парі". Що міститься в ній у відповідних випадках заборона страхування висловлює поряд з деякими іншими особливостями правового режиму ігор і парі все те ж загальне негативне ставлення до подібних операцій. Про це неважко судити вже з того, що зазначена стаття виключає можливість страхування, поряд із збитками від участі в "іграх, лотереях і парі", також "страхування протиправних інтересів" і "витрат, до яких особа може бути змушений з метою звільнення заручників" "*". --- "*" На зазначений рахунок була висловлена Н.П. Василевської та інша точка зору: "Дозвіл такого страхування суперечило б ст. 1062 ЦК, яка позбавляє судового захисту вимоги, які з ігор і парі, крім випадків, передбачених у законі" (Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва , Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 578). Однак при цьому все ж таки не враховувалося існування ст. 1063 ЦК, яка передбачає можливість судового захисту відповідних вимог. З цієї причини не було б перешкодою відмежувати вказане заборона страхування збитків від ігор, які охоплюються ст. 1063 ЦК. Мається на увазі, що тільки для такого випадку могло б мати значення страхування відповідного інтересу. Тим часом сенс заборони страхування і виявляється все ж іншим, більш широким. Спеціальні норми про організацію ігор і парі. Мета введення ст. 1063 ЦК полягає у створенні особливого правового режиму для підприємницької діяльності в рамках певних видів ігор і парі "*". Цю засновану на договорі діяльність складає те, що якраз і називається "гральним бізнесом". --- "*" Режим підприємницької діяльності з організації ігор встановлено різний. Як приклад можна послатися на дію Федерального закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму" (СЗ РФ. 2001. N 33. Ч. I. Ст. 3418), а також виданих відповідно до зазначеним Законом інших актів. Маються на увазі, зокрема, затверджене Комітетом РФ з фінансового моніторингу (КФМ) 16 червня 2003 Положення про порядок здійснення Комітетом контролю за виконанням цього Закону організаціями, що здійснюють операції з грошовими коштами або іншим майном, у сфері діяльності яких відсутні наглядові органи, а також про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму, а, крім нього, рекомендації щодо окремих положень правил внутрішнього контролю, що розробляються організаціями, що здійснюють операції з грошовими коштами або іншим майном, з метою протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму. Акти, про які йде мова, відносять до числа об'єктів державного контролю, зокрема, утримання тоталізаторів і букмекерських контор, а також проведення лотерей та інших ігор, в яких організатори розігрують призовий фонд між учасниками, і, відповідно, об'єкти внутрішнього контролю організацій, які містять тоталізатори і букмекерські контори, а також проводять лотереї та інші ігри, в яких організатор розігрує призовий фонд між учасниками, у тому числі в електронній формі. Межі спеціального стосовно загального встановленому ст. 1062 ЦК правовому режиму визначаються суб'єктним складом відповідних відносин. На відміну від ст. 1062 ЦК, яка називає допустимим участь в якості сторін договору, про який йде мова, без будь-яких обмежень юридичних осіб і громадян, у ст. 1063 ЦК коло можливих організаторів суворо обмежений "*". У ній передбачено, що "відносини між організаторами лотерей, тоталізаторів (взаємних парі) та інших заснованих на ризику ігор - Російською Федерацією, суб'єктами Російської Федерації, муніципальними утвореннями, особами, а для лотерей - юридичними особами, які отримали від уповноваженого державного або муніципального органу право на проведення таких ігор у порядку, встановленому законом, - і учасниками ігор засновані на договорі " . Наведена норма дозволяє вважати ігри і парі, врегульовані ст. 1063 ЦК (на противагу всім іншим іграм і парі), організованими і одночасно "легітимізувати" іграми. При цьому мається на увазі, що подібна легітимація в широкому сенсі цього слова охоплює як укладення, так і виконання відповідних договорів. --- "*" З приводу правового статусу організатора в літературі зазначається, що "у більшості випадків організатор бере участь в грі або парі на рівних з іншими гравцями, тобто, так само як і вони, ризикує програти. Термін" організатор гри або парі " говорить не про особливе становище цієї особи в зобов'язанні з договору, а саме про специфіку його підприємницької діяльності. На відміну від звичайного гравця організатор має право містити гральний заклад (казино, тоталізатор, букмекерську контору, зал ігрових автоматів і т.п.) і займатися гральним бізнесом "(Цивільне право / Под ред. В.В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 630). Наведена редакція ст. 1063 ЦК є новелою, внесеної Законом "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Російської Федерації у зв'язку з прийняттям Федерального закону" Про ліцензування окремих видів діяльності "(СЗ РФ. 2003. N 2. Ст. 167). Колишня редакція цієї статті передбачала можливість виступу в якості організаторів, крім Російської Федерації, суб'єктів Російської Федерації і муніципальних утворень, осіб, які отримали від уповноваженого державного або муніципального освіти "дозвіл (ліцензію)". Значення зазначеної новели вбачається в тому, що "якщо існувала раніше формулювання дозволяла робити висновок , в силу якого "дію ст. 1063 ЦК РФ поширюється на будь-які азартні ігри, організовувані особами, які отримали ліцензію на діяльність у сфері грального бізнесу, а не тільки на ігри, на організацію яких отримано окремий дозвіл від уповноваженого державного або муніципального органу", то тепер подібне тлумачення виключається "(Борисов А.Н. Податок на гральний бізнес. Коментар до гл. 29 частини другої Податкового кодексу РФ. М., 2004. С. 11). Значення наведеної новели полягає в посиленні державного контролю за проведенням відповідних ігор з явно вираженою метою: поєднання загального ліцензійного порядку, що відноситься до можливості здійснення відповідної діяльності як такої, з роздільною здатністю здійснення конкретної гри. Стаття 364 Податкового кодексу встановлює додаткові обмеження для тих, хто буде виступати в якості організатора грального бізнесу, в залежності від того, чи йде мова про гральний закладі (включаючи букмекерську діяльність) або про тоталізаторі. У першому випадку - це організація або індивідуальний підприємець, що здійснюють у сфері грального бізнесу діяльність з організації азартних ігор та парі, крім азартних ігор на тоталізаторі. В останньому випадку у зазначеній ролі вправі виступати організація або індивідуальний підприємець, які здійснюють в тій же сфері грального бізнесу посередницьку діяльність з прийому ставок від учасників взаємних парі і (або) виплати виграшу. Не тільки ст. 1062 ЦК, а й ст. 1063 ЦК не містять особливих правил, що встановлюють обов'язкову форму укладеного сторонами договору. Це означає необхідність керуватися загальними правилами про форму угод (ст. ст. 158 - 163 ЦК) і спеціальними - про форму договорів (ст. 434 ЦК). Регулювання цього та інших питань, пов'язаних з розглянутими договорами, здійснюється як прийнятими на певному рівні спеціальними актами, які регулюють окремі види договорів, так і не суперечать їм правилами, розробленими самими організаторами. Мається на увазі, що до вказаними договорами як договорами приєднання застосовується п. 1 ст. 428 ГК, в силу якого умови укладеного договору можуть визначатися в формулярах або інших стандартних формах однієї зі сторін, в ролі якої в даному випадку виступає організатор ігор. Широке поширення стосовно до ігор і парі отримало укладення договору з допомогою такої форми усно укладених угод, як конклюдентні дії (п. 2 ст. 158 ЦК), які можуть виконувати роль не тільки акцепту, але й оферти (прикладом служать ігрові автомати) "* ". --- "*" Стаття 364 Податкового кодексу містить визначення ігрового автомата: "спеціальне обладнання (механічне, електричне, електронне чи інше обладнання), встановлене організатором грального закладу і використовується для проведення азартних ігор з будь-яким видом виграшу без участі у зазначених іграх представників організатора грального закладу" . У п. 2 ст. 1063 ЦК міститься вказівка на оформлення договору між організатором та учасником ігор (парі) у випадках, передбачених правилами, шляхом видачі лотерейного квитка, квитанції або іншого документа, а також іншим способом "*". Мається на увазі в даному випадку форма не самого договору, а відповідного правовстановлюючого документа. Такий документ може виявитися необхідним при виплаті виграшу, повернення сплачених за участь в іграх грошей, відступлення прав на участь в розіграші та т.п. . --- "*" До числа інших способів укладення договорів якраз і відноситься гра, здійснювана за допомогою "ігрового автомата". Міститься в ст. 1063 ЦК вказівку на можливість оформлення договору з допомогою не тільки перерахованих документів, "а й іншим способом" є пізніше внесеної новелою. До цього мали місце висловлювання на користь визнання "документа" письмовою формою договору (див.: Цивільне право: Підручник / За ред. Е.А. Суханова. Т. 2. Напівтім II. М., 2000. С. 350). Ті, хто не погоджувався з таким висновком, вказували на те, що "лотерейний квиток або аналогічний документ не тотожні письмової форми правочину, але в даному випадку недотримання обов'язкової письмової форми договору не надається правового значення" (Цивільне право: Підручник / За ред. В . В. Залеського, М.М. Рассолова. С. 631), а також на те, що "лотерейний квиток, квитанція, інший документ, які закріплюють істотні умови таких договорів, не є письмовою формою договорів ігор, їх слід розглядати як документи , що засвідчують факт укладення договору гри в усній формі і фіксуючі його зміст "(Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий / Под ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна. М., 2003. С. 885). Неодмінною вимогою до оферти в розглянутих випадках служить включення в неї умов про термін проведення ігор (парі), а також визначення виграшу і його розміру (п. 3 ст. 1063 ЦК). Там же передбачена гарантія для учасників, яка виражається у забезпеченні незмінності укладеного договору. Її суть полягає у визнанні за учасником права вимагати від організатора ігор (парі), односторонньо відмовився від їх проведення у встановлений термін, відшкодування завданих цим збитків у вигляді реального збитку (мається на увазі, що упущена вигода в подібних випадках відшкодуванню не підлягає). Основний обов'язок, що покладається на організатора ігор (парі), що проводяться в порядку, передбаченому в ст. 1063 ЦК, полягає у виплаті виграшу переможцю лотереї, тоталізатора чи інших ігор (парі). Цей обов'язок повинна бути виконана в передбачених умовами проведення ігор (парі) розмірі, формі (мається на увазі виплата грошима або натурою), а також у встановлений термін. Відносно останньої вимоги передбачений "запасний варіант". Мова йде про те, що за відсутності зазначення строку виплата виграшу повинна проводитися в межах десяти днів з моменту визначення результатів ігор (парі), а якщо термін виконання вказано в законі, то в межах цього строку (п. 4 ст. 1063 ЦК). Якщо організатором не були дотримані умови виплати виграшу, передбачені ст. 1063 ЦК, за учасником визнається право вимагати від організатора, крім виплати виграшу, також відшкодування заподіяних відповідними порушеннями збитків (п. 5 ст. 1063 ЦК). Оскільки на цей випадок не передбачені будь-які обмеження в порядку підрахунку підлягають відшкодуванню збитків, учасники вправі вимагати відповідно до ст. 15 ГК відшкодування не тільки реального збитку, але і упущеної вигоди. До цього додається і право вимагати при грошовому характері підлягає виплаті виграшу також застосування ст. 395 ГК. Мається на увазі обов'язок боржника (у даному випадку - організатора) сплатити за користування чужими грошовими коштами, крім самої суми боргу, також відсотки на неї, які обчислюються згідно з обліковою ставкою банківського відсотка (ставкою рефінансування). Під "організованими іграми", яким присвячена ст. 1063 ЦК, маються на увазі головним чином лотерея, казино і тоталізатор (взаємне парі). Лотерея. Організація і проведення цього виду азартних ігор врегульовані Федеральним законом "Про лотереї". Закон (ст. 2) іменує лотереєю гру, засновану на договорі, за яким одна сторона (організатор лотереї) проводить розіграш призового фонду, а інша (учасник лотереї) отримує право на виграш, якщо ця сторона буде визнана відповідно до умов договору виграла. Договір тим самим служить необхідним підставою для виникнення права на участь у розіграші призового фонду лотереї. Одна з особливостей встановленого для лотереї правового режиму пов'язана з публічним інтересом до неї. Цей інтерес виражається, зокрема, в отриманні обов'язкових відрахувань від проведених на строго позначені цілі лотерей. До числа таких цілей відносяться: фінансування соціально значимих об'єктів і заходів, спрямованих на розвиток фізичної культури і спорту, освіта, охорона здоров'я, цивільно-патріотичне виховання, науку, культуру, мистецтво, туризм, екологічний розвиток Російської Федерації і поряд з цим здійснення благодійної діяльності. Зазначений Закон обмежує можливе коло організаторів лотереї. Мається на увазі, зокрема, те, що з числа юридичних осіб в цій якості можуть виступати тільки ті, хто має місцезнаходження в Російській Федерації, створений за її законодавством і отримав відповідно до Закону право на проведення відповідної лотереї "*". --- "*" Можна вказати також на те, що від імені Російської Федерації має право виступати тільки федеральний орган, уповноважений Урядом РФ, а від імені суб'єкта Російської Федерації при проведенні державної лотереї на території одного суб'єкта Російської Федерації - тільки уповноважений орган виконавчої влади суб'єкта Російської Федерації. Наприклад, 18 січня 2001 р. було прийнято Постанову Уряду м. Москви про проведення комп'ютеризованої лотереї "Щаслива четвірка" в 2000 - 2006 рр.. на території м. Москви (див.: Вісник Мерії Москви. 2000. N 4. С. 35). Інший приклад - 26 грудня того ж року Уряд м. Москви видало Постанову про проведення лотереї "Футт" в 2001 - 2003 рр.. на території м. Москви (див.: Вісник Мерії Москви. 2001. N 5. С. 37). Організатор несе відповідальність перед учасниками, при цьому не тільки за власні дії, а й за дії третіх осіб. Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду РФ по одному з розглянутих нею справ, вказавши на обов'язок організатора забезпечити реальне виконання зобов'язання з виплати виграшу учаснику лотереї, відкинула посилання організатора, з метою звільнення його від відповідальності за невиплату виграшу, на те, що виграш (автомобіль) не був поставлений виробником - автозаводом, що мали договір з організатором "*". --- "*" Бюлетень Верховного Суду РФ. 1995. N 8. С. 23. Проведення лотереї може бути доручено організатором оператору. У такій ролі виступає також юридична особа, створена відповідно до законодавства Російської Федерації і має в ній місцезнаходження. Оператор, який уклав відповідний договір з організатором, діє не тільки за його дорученням, але і від його імені. Подібне з тим, яке займає оператор, правове положення займає і розповсюджувач лотерейних квитків - той, хто здійснює розповсюдження лотерейних квитків серед учасників лотереї, прийом лотерейних ставок, виплату, передачу або надання виграшів на підставі укладеного договору з організатором лотереї або оператором. Сам Закон не вказує на наділення розповсюджувача правом виступати від імені організатора або оператора. У подібних випадках слід керуватися ст. 183 ГК. Мається на увазі, що за відсутності в укладеному оператором з організатором договорі або у виданій розпорядником довіреності вказівок на право розповсюджувача виступати від імені організатора або оператора або за відсутності довіреності розповсюджувач повинен бути визнаний виступаючим по відношенню до учасника від власного імені. Зрозуміло, і за відсутності спеціальних вказівок на цей рахунок дане наслідок можливо лише у випадку, якщо такий розповсюджувач відповідає вимогам, що пред'являються до організатора або оператору. Учасником лотереї визнається той, хто придбав право на участь у розіграші її призового фонду на підставі укладеного з організатором лотереї договору. Законом від 11 листопада 2003 р. проведено класифікація лотерей по ряду їх ознак, з тим що відмінність між такими ознаками зумовлює особливий правовий режим для відповідного виду лотерей. Насамперед йдеться про розмежування лотерей залежно від способу їх проведення. Відповідно, виділяються тиражна, безтиражні і комбінована лотереї. Перша з них відрізняється тим, що розподіл призового фонду між усіма учасниками проводиться (після поширення лотерейних квитків) одноразово або по окремих накладами. В останньому випадку стосовно кожного тиражу здійснюються всі його стадії, включаючи розповсюдження відповідної партії лотерейних квитків, розіграш призового фонду, а також видачу, передачу або надання виграшу. При безтиражні лотереї виграшна здатність лотерейних квитків встановлюється ще до поширення серед учасників, на стадії їх виготовлення. При такій лотереї учасник, вносячи плату за участь, здобуває можливість визначити, чи є отриманий квиток виграшним. Нарешті, комбінована лотерея поєднує ознаки тієї та іншої, тобто тиражної і безтиражні лотерей. Залежно від способу формування призового фонду розрізняються лотереї, в яких фонд створюється учасниками шляхом внесення плати за лотерейний квиток, і лотереї, в яких сам учасник ніяких внесків не робить. Призовий фонд в останньому випадку утворюється за рахунок власних коштів організатора. Лотереї цього виду мають на меті сприяти організатору у продажу виготовлених або тільки реалізованих їм товарів або наданні послуг. Відповідно, лотерея останнього виду іменується "стимулюючої лотереєю". Так, наприклад, для збільшення попиту на свою продукцію завод організував лотерею, умови якої передбачають, що на зворотному боці пивний пробки вказуються різні шифри, які визначають який виграв і те, який саме виграш - від кришталевих келихів до автомашини - повинен бути виплачений пред'явнику. З урахуванням території, на якій передбачається їх здійснення, лотереї діляться на міжнародні (проведені на території двох і більше держав, включаючи Російську Федерацію), всеросійські, регіональні (проводяться на території одного суб'єкта Російської Федерації) і муніципальні (проводяться на території одного муніципального освіти) . Залежно від того, хто саме виступає їх організатором, лотереї діляться на державні та недержавні (у першому випадку організатором є Російська Федерація або суб'єкти Російської Федерації, а в другому - муніципальні освіти або наділені відповідним правом юридичні особи). Нарешті, ще за однією ознакою - технології проведення - різняться лотереї, що проводяться в режимі реального часу або в звичайному режимі (в останньому випадку збір, передача, обробка ігрової інформації, формування та розіграш призового фонду лотереї здійснюються поетапно). Укладення договору з приводу організації лотереї звичайно оформляється лотерейним квитком. При цьому організатор вступає в договірні відносини з кожним набувачем. Із зазначеної причини виявляється, що у держателя певного числа лотерейних квитків виникає така ж кількість договорів з організатором лотереї. Лотерейний квиток повинен мати встановлену форму, а також містити встановлені реквізити. Конкретизація такого роду вимог включена в ст. 12 Закону ("Обов'язкові реквізити, які повинні неодмінно міститися в лотерейному квитку"). Значення лотерейного квитка, на що вже зверталася увага, полягає в тому, що він є необхідним доказом наявності у того, хто його пред'являє, права на участь у лотереї, а на випадок випадання виграшу - права на отримання того, що складає виграш. Лотерейний квиток, крім іншого, служить носієм інформації, яка необхідна для визначення, з абсолютною ступенем достовірності, факту випадання виграшу за цим квитком. Широкий розвиток отримали електронні лотереї, в яких відповідні елементи організації лотерей, включаючи розіграш призів, здійснюються за допомогою електронних установок. Договір про проведення лотереї є одностороннім: обов'язки в ньому покладаються тільки на одну сторону - організатора. Ці обов'язки, як і відповідні їм права контрагента - учасника, в основному зводяться до проведення лотереї у встановлений термін і виплаті виграшу переможцю. Виграш виплачується відповідно до умов договору в грошах, в натурі або шляхом надання послуг. Серед інших прав учасників може бути виділено й таке, як можливість вимагати заміни виграшу в натурі його вартістю в грошах. Особливість договору, укладеного при проведенні стимулюючої лотереї, складає її безоплатний характер. Це пояснюється тим, що джерелом для виплати виграшів, як уже зазначалося, служать кошти самого організатора. У вигляді загального правила встановлено дозвільний порядок проведення лотерей. При цьому залежно від того, хто виступає в ролі організатора, необхідні дозволи видаються федеральним органом виконавчої влади, уповноваженим Урядом Російської Федерації, або уповноваженим органом виконавчої влади суб'єкта Російської Федерації або уповноваженим органом місцевого самоврядування. Особливий повідомний порядок встановлено для стимулюючих лотерей. У самому Законі передбачено обов'язковий набір умов проведення лотерей, відповідно до якого організатором затверджуються умови конкретної лотереї. Надана організатору свобода встановлення таких умов знає певні обмеження, які не поширюються на стимулюючі лотереї. Сенс такого роду обмежень виражається, зокрема, в тому, що розмір призового фонду лотереї (створення такого фонду, призначеного виключно для виплати, передачі або надання виграшу, є обов'язком організатора лотереї) по відношенню до виручки від проведення лотереї повинен становити не менше ніж 50 % і не більше 80%, а розмір цільових відрахувань від лотереї, передбачений її умовами, повинен бути не менше 10% виручки від проведення лотереї. Перше з зазначених обмежень служить гарантією інтересів відповідно і тієї та іншої сторони, а другий покликане гарантувати досягнення цілей даної лотереї. Незалежно від того, чи утворюється призовий фонд за рахунок учасників або організатора, створення фонду служить одним із способів захисту інтересів тих, хто є учасником лотереї. Це виражається в тому, що відповідно до Закону (ст. 17) використання коштів фонду допускається виключно для виплати, передачі або надання виграшу того з учасників, хто визнаний виграв. Держава здійснює контроль за організацією проведення лотерей. Формою такого контролю служить обов'язковість ведення їх реєстрів. Законом передбачено насамперед єдиний державний реєстр лотерей, який містить відомості про всіх лотереях, що проводяться на території Російської Федерації. У ньому особливо виділені державного реєстру всеросійських лотерей, державний реєстр регіональних лотерей, а також реєстр муніципальних лотерей. Крім самого Закону, правовим джерелом регулювання відносин, що виникають з приводу ведення відповідних реєстрів, служать акти, які представляють собою додатка до Постанови Уряду РФ від 5 липня 2004 р. "Про заходи щодо реалізації Федерального закону" Про лотереї "" * ". --- "*" СЗ РФ. 2004. N 28. Ст. 2907. Йдеться про Правила ведення єдиного державного реєстру лотерей (мається на увазі виділення в ньому реєстру лотерей, здійснюваних організаторами на основі отриманого ними дозволу уповноваженого органу, а також стимулюючих лотерей), Правилах ведення державного реєстру всеросійських лотерей, Правилах підготовки та подання документів для отримання дозволів на проведення всеросійських державних лотерей. Міністерство фінансів РФ визнано уповноваженим федеральним органом виконавчої влади з покладанням на нього функцій з вироблення державної політики та нормативно-правового регулювання лотерейної діяльності, а також методологічного забезпечення федеральних органів виконавчої влади суб'єктів Російської Федерації. Положення про Міністерство фінансів РФ на нього покладені функції з організації та проведення лотереї. До компетенції міністерства також віднесено затвердження нормативних правових актів про форми і терміни подання звітності про лотереях. Уповноваженим фінансовим органом виконавчої влади з чітко визначеною компетенцією визнана все тим же Постановою Уряду РФ Федеральна податкова служба. Маються на увазі видача дозволів на проведення всеросійських лотерей, розгляд повідомлень про проведення стимулюючих лотерей, ведення єдиного державного реєстру лотерей та державного реєстру всеросійських лотерей, контроль за проведенням лотерей, включаючи перевірку цільового використання виручки від проведення лотерей. Функціями, пов'язаними з організацією певних видів лотерей, наділені і деякі інші федеральні органи. Так, наприклад, на Федеральне агентство з фізичної культури, спорту і туризму покладено проведення всеросійської державної лотереї в цілях розвитку фізичної культури і спорту "*". --- "*" Див Постанова Уряду РФ від 6 квітня 2004 р. "Питання Федерального агентства з фізичної культури, спорту і туризму" (СЗ РФ. 2004. N 15. Ст. 1428). У Кодекс РФ про адміністративні правопорушення включена ст. 14.27, яка встановила адміністративні санкції за три види пов'язаних з організацією лотерей правопорушень. Маються на увазі проведення лотереї без отриманого у встановленому порядку дозволу або без направлення, також у встановленому порядку, повідомлення (ч. 1); несвоєчасне перерахування цільових відрахувань від лотереї та спрямування їх на інші, ніж ті, що передбачені законодавством про лотереї, мети (ч. 2), а також відмова у виплаті або надання виграшу, порушення порядку та (або) строків виплати, передачі або надання виграшу, передбачених умовами лотереї (ч. 3). Затверджене розпорядженням мера м. Москви Положення "Про порядок утримання казино на території м. Москви" від 29 лютого 1996 р. (в ред. Від 2 лютого 2004 р.) казино являє собою гральний заклад, в якому з використанням рулетки, ігрових столів для карткових ігор і гри в кості, а також іншого грального обладнання здійснюється проведення азартних ігор з оголошенням грошового або іншого майнового виграшу. Для віднесення грального закладу до розряду казино необхідно, щоб у відповідному закладі було б можливо одночасно проводити не менше трьох видів зазначених у переліку ігор і розташовувати не менше ніж 30 ігровими столами. Розпорядженням мера м. Москви "Про додаткові заходи, що визначають порядок відкриття закладів грального бізнесу, їх роботи, встановлення граничної кількості та місця розташування цих закладів" від 19 липня 1996 р. (в ред. Від 2 лютого 2004 р.) передбачено, що рішення про відкритті нових казино у м. Москві може бути прийняте тільки Прем'єром Уряду м. Москви. При цьому виключається можливість розташування казино в житлових будинках, у будинках, які підлягають реконструкції, а також у безпосередній близькості від дитячих садків, шкіл, вузів, медичних установ. Не допускаються у вигляді загального правила використання як казино приміщень культури і спорту (театрів, кінотеатрів, концертних залів, бібліотек, стадіонів, спортивних залів і т.д.). У тому ж розпорядженні звертається увага на необхідність обережного ставлення до діяльності казино. Відповідно, визнано невідкладним завданням департаментів, префектів адміністративних округів, Московської ліцензійної палати, Спеціальної комісії при Уряді м. Москви з регулювання та дотриманню законності у сфері грального бізнесу вжиття вичерпних заходів щодо посилення контролю за діяльністю казино в м. Москві і скорочення їх кількості. Казино може входити до складу комплексних культурно-розважальних центрів разом з барами, дискотеками, ресторанами і ін Правове становище казино при цьому різна. Мається на увазі, що казино або є юридичною особою, або виступає у складі юридичної особи. В останньому випадку відповідні юридичні дії здійснюються казино від імені самої юридичної особи. У вигляді загального правила ставки в казино робляться неодмінно ігровими жетонами, що придбані в касі ігрового залу, в якому проводитиметься гра. Жетони визнаються еквівалентами певної суми грошей. Існує три види дозволених в казино ігор, які розрізняються за суб'єктним складом та змістом ув'язнених у таких випадках договорів. Це - "гри з круп'є", за яких кожен з гравців самостійно грає проти казино (1), "кругові ігри" - коли гравці грають між собою, з тим що обов'язки круп'є зводяться лише до обслуговування гральних столів, (2) і "гри на ігрових автоматах "(3). При цьому у всіх таких випадках кожному з виграли виплата здійснюється з коштів казино, а при програші внесені гроші надходять казино (юридичній особі, від імені якого воно виступає). На казино покладається обов'язок зберігати в строго встановленому розмірі страхову суму, призначену виключно для виплати виграшів відвідувачам на випадок, якщо загальний розмір виграшів перевищує суму грошових коштів, які були отримані від відвідувачів казино в обмін на видані їм ігрові жетони. Визначено вельми жорсткі норми, що передбачають порядок витрачання зазначених страхових сум. Йдеться, таким чином, про досить значимою гарантії захисту інтересів учасників ігор. Такий же гарантією служить встановлений мінімум інвестованих в організацію казино сум. Тоталізатор. Організація взаємних парі, яка складає предмет діяльності тоталізаторів, здійснюється у двох формах: одна з них - тоталізатор, а інша - букмекерська контора. Перша являє собою гральний заклад, в якому укладаються взаємні парі між усіма учасниками на результат події, результат якого заздалегідь не визначений, а друга - гральний заклад, в якому полягає парі між усіма учасниками з одного боку і гральним закладом - з іншого, на результат подій , результат яких і в цьому випадку заздалегідь не визначений. Таким чином, різниця між тоталізатором і букмекерською конторою залежить насамперед від функцій, які здійснює організатор при проведенні взаємного парі. Положення про ліцензування діяльності з організації та утримання тоталізаторів і гральних закладів "*" розрізняє два види діяльності, пов'язаної з тоталізаторами: один з них - організація та утримання тоталізаторів - являє собою посередницьку діяльність юридичних осіб і індивідуальних підприємців з організації прийому ставок від учасників взаємних парі та виплаті виграшів, а інший - діяльність гральних закладів, у тому числі букмекерських контор (і букмекерів), виступаючих організаторами - учасниками заснованих на ризику ігор . --- "*" СЗ РФ. 2002. N 29. Ст. 2964. Стаття 364 Податкового кодексу на відміну від "організатора грального закладу", яким вважається "організація або індивідуальний підприємець, який здійснює у сфері грального бізнесу діяльність з організації азартних ігор, за винятком азартних ігор на тоталізаторі", визнає "організатором тоталізатора" " організацію або індивідуального підприємця, які здійснюють у сфері грального бізнесу юридичну діяльність з організації азартних ігор, з прийому ставок від учасників взаємних парі і (або) виплати виграшу ". Правова природа форвардних договорів. Форвардними іменуються договори, що відрізняються насамперед тим, що вони відбуваються "наперед". Таким чином, моменти укладення та терміну виконання договору в них не збігаються. Інша неодмінна особливість форвардних договорів у тому, що одна з умов укладеного договору - ціна визначається шляхом відсилання до ціни, яка складається на біржі (щодо валюти - в банку) або на ринку на момент платежу. Не викликає сумніву необхідність віднесення таких договорів до числа алеаторних угод. Мається на увазі, що кожна зі сторін у такому договорі несе в подібних випадках певний ризик. Він пов'язаний з можливістю того, що порівняно зі сформованими на момент укладення договору цінами ціна на момент його виконання або зростає (принісши тим самим виграш тому, хто виступає в ролі продавця), або, навпаки, падає (тоді, відповідно, виграє друга сторона - покупець). Інтерес до різниці цін, яка відбувається в рамках зазначеного розриву в часі, може придбати і самостійний характер. Так, поряд з "поставним форвардом", опосредствующее реальний рух товарів, робіт і послуг, існують "угоди на різницю", або, інакше, "розрахункові форвардні контракти". Суть цих останніх, на відміну від інших, "поставних форвардів", полягає в тому, що в подібних випадках реалізація товару (так званого базового активу) не відбувається і, більше того, з самого початку не передбачалася. Подібна угода завершується сплатою стороною, що програла певної грошової суми - різниці між ціною, обумовленої контрактом, і ціною, фактично склалася на ринку на певну дату. Розрахунок цієї суми (варіаційної маржі) відбувається на заздалегідь призначену дату по відношенню до біржової ціни базису поставки "*". --- "*" Див: Мельничук Г.В. Правова природа розрахункових форвардних угод та угод РЕПО. М., 2000. С. 22. Див про це також: Губин Е.П., Шерстобитов А.Є. Розрахунковий форвардний контракт: теорія і практика / / Законодавство. 1998. N 10. С. 10 і сл.; Монастирський Ю.Е. Проблема застосовного права в справах про неспроможність (приклад судової практики). М., 2000. С. 51 і сл.; Рахмилович В.А., Сергун А.Е. Про правове регулювання розрахункових форвардних договорів / / Журнал російського права. 2001. N 2. С. 71 і сл.; Суханов Е.А. Про судову захист форвардних контрактів / / Законодавство. 1998. N 11. С. 13. Маючи на увазі зазначене обставина, Г.Ф. Шершеневич особливо виділяв угоду, "в основі якої при самому її укладанні лежатиме намір сторін виконати її простим розрахунком різниці. При здійсненні таких операцій часто ні продавець не має товару, який зобов'язався поставити, ні покупщик - суми грошей, яку він повинен буде заплатити. Це будуть угоди на різницю, які хоча можуть відбуватися поза біржею, але існують і харчуються головним чином біржової атмосферою "" * ". --- "*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. М.: Статут, 2003. С. 489. Таким чином, вирішальне значення для розмежування обох видів форвардних угод має спрямованість справжньої волі сторін - реально виконати товарну операцію або обмежитися передачею різниці. Визначивши суть угоди "на різницю", Г.Ф. Шершеневич приходив одночасно до висновку: "Тут біржова угода вже зовсім близько підходить до парі або до гри" "*". --- "*" Там же. Укладачі проекту Цивільного уложення пішли в свій час далі в цьому питанні. Без будь-яких застережень у Проекті передбачалося поширити правила про ігри і парі, в тому числі і те, яке виключає судовий захист такого роду угод, і на договори, вчинені не з метою дійсної купівлі або продажу, а лише для отримання або сплати різниці між умовною і ринкової або біржовий цінністю, що склалася на момент виконання угоди. При цьому не повинно було мати значення, чи то обидві сторони, чи то тільки одна мала намір отримати таким чином різницю в ціні "*". --- "*" На відміну від цього в Зводі законів (ст. 1401-1) містилося заборона угод з купівлі та продажу на термін заставної валюти, трат і тому подібних, писаних на золоту валюту цінностей, що здійснюються виключно з метою отримання різниці між курсом валюти, встановленим сторонами і дійсним на який-небудь призначений ними термін. Прийнятий 20 лютого 1992 Закон РФ "Про товарні біржі і біржової торгівлі" "*" обмежив зміст форвардних угод, визнавши за учасниками права в ході біржових торгів здійснювати операції по взаємну передачу прав і обов'язків щодо реального товару з відстроченим терміном його поставки (форвардні угоди) . --- "*" Відомості РФ. 1992. N 18. Ст. 961. Зазначений Закон (ст. 28) передбачив, зокрема, конкретні способи забезпечення виконання здійснюються на біржі форвардних угод. Мова йде про створення розрахункових установ або про укладення договорів з банком (кредитною установою) про організацію розрахункового (клірингового) обслуговування. Мається на увазі, зокрема, кредитування та страхування учасників форвардних угод. При цьому в межах, які необхідні для гарантування подібних угод, а також відшкодування збитків на випадки, якщо угода, про яку йде мова, виявиться неисполненной. Безсумнівний інтерес викликає ряд міркувань щодо правової природи форвардних угод Є.П. Губіна і А.Є. Шерстобитова, з якими в цілому є підстави погодитися. Це, однак, не виключає того, що деякі з висловлювань авторів представляються спірними. Так, привівши § 764 Німецького цивільного уложення ("Угода на різницю"), включений в первинний текст гл. 17 Німецького цивільного положення ("Ігри, парі" "*"), автори зауважують: "На відміну від цього в гол. 58 ЦК подібної спеціальної норми немає. Це означає, що навіть у разі визнання угод на різницю (у тому числі РФК) грою, російський законодавець у сучасних умовах не ставиться негативно до таких оборудок, а тому і не припускає відмови в судовому захисту прав сторін, що випливають з угод на різницю " . --- "*" Тримали в гол. 17 Німецького цивільного положення § 764 ("Угода на різницю") тепер з відповідної глави виключений. Губин Е.А., Шерстобитов А.Є. Указ. соч. С. 11. З цього приводу слід зазначити, що ст. 1062 ЦК, з її відмовою від судового захисту вимог, пов'язаних з організацією ігор і парі, є, як уже зазначалося, загальною нормою, що допускає, зокрема, виключення у випадках, які підпадають під дію ст. 1063 ЦК. Це означає, що, якщо угоди на різницю (розрахункові форвардні угоди) не вкладаються в рамки останньої статті, залишиться визнати, що в силу ст. 1062 ЦК такі угоди не підлягають судовому захисту. Із зазначеної причини, як видається, є підстави приєднатися до позиції Е.А. Суханова. Заперечуючи відповідне положення наведених авторів, Е.А. Суханов визнає: "Інша річ угоди, укладені" на значення ціни акцій "певного емітента або" на значення курсу валюти "на певну дату, спочатку що передбачають не" поставку "(передачу) певного товару (грошей), а сплату стороною, що програла відповідної грошової суми (різниці між обумовленої контрактом і фактичною ціною акцій або валюти), що виграла. Такі угоди, без сумніву, є не чим іншим, як парі і принципово не відрізняються від угод, укладених, наприклад, на скачках. Будучи типовою різновидом алеаторних угод, вони не можуть користуватися захистом закону, в тому числі і у вітчизняному правопорядок "" * ". --- "*" Суханов А.Є. Про судову захист форвардних контрактів / / Законодавство. 1998. N 11. С. 13 - 14. Слід в цілому розділити також позицію В.А. Рахмилович і А.К. Сергун в питанні про юридичну природу розрахункового форвардного договору, які визнавали, що мова в подібних випадках йде про угоду на різницю, "тому що при його виконанні не відбувається ні руху товару, ні надання послуг. Взагалі, між сторонами розрахункового форварда нічого, крім одноразової плати грошей, не відбувається. Хоча сторони розрахункового форварда укладають його з метою отримання доходу, проте дохід, що купується однією з них, не зумовлена ні її витратами, ні працями, ні будь-якими витратами. У результаті цієї угоди вигодонабувач отримує дохід, як факт, так і розмір якого залежать виключно від коливання цін на ринку ... Не згадуючи розрахунковий форвардний договір у ст. 1062 ЦК, російський законодавець тим самим не робить для розрахункового форварда ніяких винятків "(Рахмилович В.А., Сергун А.Е . Про правове регулювання розрахункових форвардних договорів / / Журнал російського права. 2001. N 2. С. 78). Викликає сумнів у цьому твердженні лише визнання того, що "таким чином, відсутність у вимог з ігор і парі судового захисту означає, що угоди про гру та парі не тягнуть за собою виникнення у їх сторін будь-яких зобов'язань по відношенню один до одного, то є що такі угоди не є цивільно-правовими договорами "(Там же). При цьому не враховувалося існування натуральних зобов'язань, позбавлених судового захисту, але які зберігали інше значення в цивільному праві. На підтвердження обгрунтованості подібного висновку можна навести постанову Вищого Арбітражного Суду РФ по спору між двома комерційними банками. Мова в ньому йшла про вимогу, заявленому з приводу порушення стороною обов'язків, що випливають з договору, названого сторонами форвардними. На основі цього договору повинні були відбуватися конверсійні операції, дата валютування (виконання) яких відстає від дати укладення угоди більше ніж на два робочих дні. Предмет розрахунково-форвардних контрактів без права відмови визначений угодою як перерахування курсової різниці між курсом ММВБ "рубль / долар" і курсом "рубль / долар", обумовленим в укладеному контракті. Визначаючи природу досконалої таким чином угоди, Вищий Арбітражний Суд РФ звернув особливу увагу на те, що, як випливає з умов угоди, щодо спірних операціях сторони не припускали проводити фактичну передачу базового їх активу. Розрахунки по операціях мали здійснюватися в рублях у сумі, що представляє різницю між вартістю базового валютного активу за спочатку зафіксованому курсу та його вартістю за курсом, який визначається в майбутньому періоді ("угода на різницю"). Встановивши відсутність у матеріалах справи доказів вчинення хоча б одним з учасників угоди з якої господарської метою, Вищий Арбітражний Суд РФ визнав відповідне ставлення різновидом ігрових угод, що підпадають під дію ст. 1062 ГК "*". --- "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1999. N 9. С. 40 - 41. Можна навести на підтвердження стійкості відповідної практики Постанова Арбітражного суду Московського округу від 16 березня 1999 р. (д. N КГ-А40/571-99). У ньому міститься вказівка на те, що "розрахунковий форвардний контракт є різновидом ризикових (алеаторних) угод типу парі, які відповідно до чинного цивільного законодавства не підлягають примусовому стягненню і, відповідно, судового захисту". У Постанові того ж суду від 29 вересня 1999 р. (д. N КГ-А40/3132-99) звернуто увагу на те, що предметом спору є розрахунково-форвардний контракт, в силу якого "розрахунки по операціях мали здійснюватися в рублях в сумі, що представляє різницю між вартістю базового валютного активу за спочатку зафіксованому курсу та його вартістю за курсом, який визначається в майбутній операції. Укладаючи такі угоди, сторони взяли ризики несприятливого для тієї та іншої сторони зміни валютного курсу. Доказів того, що дані угоди відбувалися з якою -або господарською метою у матеріалах справи немає ". Загальний висновок звівся до того, що "відповідно до ст. 1062 ГК РФ цивільне законодавство ... не надає подібних операцій судовий захист, оскільки ці угоди є різновидом ігрових (парі)". Ще одним прикладом може служити позиція Міжнародного комерційного арбітражного суду (МКАС) при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації, сформульована в одному з розглянутих ним справ, в якому застосовним правом була визнана ст. 1062 Цивільного кодексу РФ. Відкидаючи можливість задоволення позову на вимогу, заснованому на зазначеній статті, МКАС вказав, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення спірних угод хоча б однієї із сторін з якої господарської метою. Сторони розраховували на отримання різниці між заздалегідь обумовленою і фактичною ціною валюти в залежності від її курсу на певну дату. Останнє дозволяє зробити висновок про те, що ув'язнені сторонами угоди можна кваліфікувати як один з видів ігрових угод (див.: Практика Міжнародного комерційного арбітражного суду при ТПП РФ за 2001 - 2002 рр.. / Упоряд. М.Г. Розенберг. М.: Статут , 2004. С. 66). Особливе значення має Визначення Конституційного Суду РФ про припинення провадження у справі про перевірку конституційності ст. 1062 Цивільного кодексу РФ у зв'язку зі скаргою комерційного акціонерного банку "Банк Сосьете Женераль Схід" "*". Заявник посилався на те, що наведена стаття Кодексу позбавляє сторони судового захисту за вимогами, що випливають з розрахункових форвардних контрактів, які укладаються банками в процесі здійснення ними підприємницької діяльності, що суперечить ст. 34 (ч. 1) і ст. 55 (ч. 3) Конституції РФ. Конституційний Суд РФ погодився з визнанням спірної угоди розрахунковим форвардним контрактом. Відповідно, було підкреслено обставина, що в цивільному законодавстві Російської Федерації відсутні критерії, що дозволяють однозначно кваліфікувати ризикові операції, укладені на умовах розрахункового форварда. Проводячи відмінності між загальними нормами про ігри і парі, які містяться в ст. 1062 ЦК, і нормами спеціальними, встановленими ст. 1063 ЦК, Конституційний Суд РФ звернув увагу на те, що можливість задовольнити вимоги, пов'язані з іграми, заснованими на ризику, поширюється тільки на ігрові угоди, що підпадають під дію ст. 1063 ЦК. Тим самим був підтверджений винятковий характер самої цієї статті. Разом з тим у цьому ж Визначенні було звернуто увагу на те, що "при здійсненні подальшого регулювання відповідних відносин федеральному законодавцеві надолужити - виходячи з рівня розвитку фінансового ринку, стану контролю держави за ним, значення розрахункових форвардних контрактів для формування оподатковуваних доходів, впливу їх виконання на стійкість рубля - встановити створюють передумови організованого ринку таких контрактів правила доступу учасників на ринок термінових зобов'язань, форми і методи контролю за ними, систему гарантій і страхових механізмів ". --- "*" СЗ РФ. 2002. N 52. Ч. II. Ст. 5290. Наведене Визначення Конституційного Суду дозволяє зробити висновок, що позитивне рішення про правовий захист вимог, заснованих на розрахункових форвардних контрактах, може бути дана лише de lege ferenda "*". --- "*" При цьому заслуговує на увагу попередження Г.Ф. Шершеневича: "Вельми важко вловити ознаки, що відрізняють реальну угоду від чистої угоди на різницю. Звичайно, якщо укладається договір про постачання хліба особами, які ніколи подібної торгівлі не вели, ніяких приготувань до того не зробили, очевидно, що сторони мали на увазі угоду на різниця, але таке явне виявлення характеру угоди рідко спостерігається "(Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 490). Визнання юридичної сили за угодами на різницю як такими повинно зняти питання про судовий захист заснованих на такому договорі вимог. |
||
| « Попередня | ||
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава XX. ДОГОВОРИ ПРО ІГРАХ І ПАРІ" |
||
|
||