| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1.2. Інформація, що не відноситься до реклами |
||
|
Проте віднесення інформації до рекламної обмежується сферою дії Закону про рекламу (ст. 2), який спеціально виділяє випадки, коли та чи інша інформація не розглядається в якості реклами, а тому виключає можливість її регулювання нормами рекламного законодавства. Винесення "за дужки" відповідної інформації служить в тому числі належному правозастосування і дозволяє найбільш чітко розмежувати критерії рекламної інформації в загальному інформаційному потоці. З метою більш повного розуміння подібних винятків з випадків рекламної інформації слід більш детально зупинитися на характеристиці таких ситуацій. Закон про рекламу встановлює, що під його дії виведена політична реклама, в тому числі передвиборна агітація і агітація з питань референдуму. Виключаючи політичний контекст рекламних повідомлень, він тим самим у більшому ступені орієнтує політичну інформацію на дію виборчого законодавства. Відповідно розміщення політичної реклами, так само як і агітація, регулюється загальними вимогами виборчого законодавства РФ, встановленими для передвиборної агітації, а не Законом про рекламу. Спочатку легальне визначення політичної реклами було дано в Постанові Центрвиборчкому РФ від 20.09.1995 N 18/149-II (1). Відповідно до нього політична реклама - це поширення відомостей (оголошення, заклики, відео-, аудіоролики тощо) учасниками виборчого процесу через ЗМІ про виборчі об'єднаннях, виборчих блоках, кандидатах у депутати з використанням засобів і прийомів, що відрізняють рекламні матеріали від інших видів і жанрів інформації (переважання емоційного впливу над смисловим, помітність, лаконізм, підкреслення домінантного гідності рекламованого об'єкта) і визнаних у якості ознак реклами федеральним законодавством і практикою ЗМІ, з метою формування громадської думки на користь виборчих об'єднань, виборчих блоків, кандидатів у депутати . --- (1) Російська газета. 1995. N 188. На думку М. Н. Малєїн, "політична реклама - це інформація про окремих політичних діячів, партіях, рухах, виборчих об'єднаннях, змісті у зв'язку з їх діяльністю можливого державного чи іншого правовідносини, доведена шляхом популяризації до невизначеного кола адресатів (іноді конкретних осіб), що має на меті наступ конкретних для рекламодавця правових наслідків "(1). --- (1) Кузнєцової М.Н. Правові аспекти політичної реклами / / Держава і право. 1994. N 10. С. 154. У зв'язку з цим невипадково, проводячи порівняльний аналіз реклами, в літературі відзначають збіг певною мірою функціонального навантаження реклами та політичної реклами. Виходячи з позначення інформаційної функції реклами як основний Л.Б. Ситдикова вважає можливим застосувати такий підхід і до політичної реклами, враховуючи, що одне із завдань, що стоять перед нею, - сповіщення, ознайомлення аудиторії з політичною акцією, кандидатом, партією, їх поглядами, пропозиціями, перевагами (1). --- (1) Ситдикова Л.Б. Нормативно-правове та договірне регулювання відносин на оплатне надання інформаційних послуг. М.: Юрист, 2007. Об'єкт рекламування в даному випадку вельми специфічний. На думку М.В. Баранової, це результати інтелектуальної діяльності або захід (найменування партії, передвиборча платформа, вибори), безумовно, володіють специфікою (1). Власне, перелік політичних рекламних засобів на практиці може бути ширше. --- (1) Баранова М.В. До питання про правову регламентацію політичної реклами в Росії / / Реклама і право. 2007. N 2. Передвиборна агітація справедливо розглядається як один з основних засобів демократичної та законної політичної боротьби, заснованої на змагальності та гласності, з метою приходу до влади. Суть її в переконанні виборців у необхідності зробити вибір на користь певної кандидатури. Як вважає Є.І. Спектор, до передвиборної агітації належить діяльність, здійснювана в період виборчої кампанії і має на меті спонукати або спонукає виборців до голосування за кандидата, кандидатів, список кандидатів або проти нього (них) або проти всіх кандидатів (проти всіх списків кандидатів). При цьому метою агітації, незважаючи на форми її прояву (допустимі з точки зору закону), є досягнення певного результату на виборах, референдумі (1). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. Агітація ж з питань референдуму, як зазначає М.А. Спиридонова, - це активність громадян, їх груп, громадських об'єднань, спрямована на спонукання до проведення референдуму або відмови від нього, голосуванню на референдумі або прояву пасивності, дачі позитивного чи негативного відповіді на питання референдуму (1). --- (1) Спиридонова М.А. Коментар до Федерального закону від 13 березня 2006 р. N 38-ФЗ "Про рекламу" (постатейний) / / УПС. 2007. Визнаючи агітацію специфічним видом масової інформації, в літературі виділяють притаманні їй відмітні ознаки: явна політична спрямованість інформації; наявність інформації, спонукають або метою спонукати виборців до участі у виборах; виражений у прямій або непрямій формі заклик до голосування "за" чи "проти" будь-якого зареєстрованого кандидата (1). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. У літературі вказують на відсутність норм, що регулюють суспільні відносини, пов'язані з виробництвом, розповсюдженням та споживанням політичної реклами, а також з попередженням зловживань, розглядають це як пробіл чинного законодавства (1). --- (1) Заславський С.Є., Зотова З.М. Організаційно-правові основи участі політичних партій у виборах. М.: РЦОІТ, 2007. С. 103. Справедливим можна вважати думку М.В. Баранової про те, що "сучасної Росії необхідна чітка і всебічна регламентація політичної реклами". При цьому логіку побудови правового поля політичної реклами автор бачить в рамках Закону про рекламу, враховуючи його системоутворюючу роль на сучасному етапі (1). --- (1) Баранова М.В. Указ. соч. В принципі подібні думки поділяють в літературі, проте вважаючи спеціальний закон про політичну рекламу можливим, але все-таки менш вигідним варіантом в порівнянні з розвитком відповідних норм у Законі про рекламу (1). У цій частині вважають першочерговим закріплення поняття "політична реклама", що, на наш погляд, є досить своєчасною пропозицією. --- (1) Чистополь В.В. Проблеми правового регулювання передвиборної агітації та шляхи їх вирішення / / Російський юридичний журнал. 2010. N 3. С. 67 - 73. Принагідно зауважимо, що ідея про прийняття законопроекту про політичну рекламу поки не знаходить підтримки у законодавця, незважаючи на вже давно назрілу проблему регламентації такого вельми значущого елемента державного і суспільного життя. Чи не відноситься до реклами і, відповідно, виключена зі сфери дії Закону інформація, розкриття або розповсюдження або доведення до споживача якої є обов'язковим відповідно до федерального закону. Введення вимог про обов'язкове зазначення виробником або продавцем яких відомостей про товар може бути пов'язано також з особливістю діяльності підприємця - постачальника послуг, товару, з окремими властивостями продукту. Наприклад, вживання особою, що не знають про наявність у продукті протипоказань для цього продукту, може несприятливо позначитися на здоров'ї людини. Тому споживачеві необхідно знати інформацію про склад продукту або про його виробника (для деяких організацій характерно додавання певних компонентів, які не всі сприймають) (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Так, ст. 495 ЦК України визначає обов'язок продавця надати покупцю необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу, причому з дотриманням вимог до змісту і способів її надання. Продавець, який не надав покупцеві можливість отримати відповідну інформацію про товар, несе відповідальність і за недоліки товару, які виникли після його передачі покупцеві, щодо яких покупець доведе, що вони виникли у зв'язку з відсутністю у нього такої інформації. Закон "Про захист прав споживачів" передбачає, що: виробник (виконавець, продавець) зобов'язаний своєчасно надавати споживачеві необхідну і достовірну інформацію про товари (роботи, послуги) , що забезпечує можливість їх правильного вибору. По окремих видах товарів (робіт, послуг) перелік і способи доведення інформації до споживача встановлюються Урядом РФ (ст. 10); споживач має право вимагати надання необхідної та достовірної інформації про виробника (виконавця, продавця), режимі його роботи і реалізованих ним товари (роботи, послуги) (ст. 8); виробник (виконавець, продавець) зобов'язаний довести до відома споживача фірмове найменування (найменування) своєї організації, місце її знаходження (адреса) і режим її роботи. Продавець (виконавець) розміщує зазначену інформацію на вивісці (ст. 9). Позиція судових органів з даного питання була висловлена ще в 1998 р. (тобто в період дії Закону про рекламу 1995 р.). Як зазначено у п. 18 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 25.12.1998 N 37 (1), відомості, поширення яких за формою і змістом є для юридичної особи обов'язковим на підставі закону або звичаю ділового обороту, не відносяться до рекламної інформації незалежно від манери їх виконання на відповідній вивісці. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1999. N 2. Обов'язковою є також інформація про режим роботи організації-продавця і про адресу виробника. Часто відсутність таких даних ускладнює пошуки відповідача при виникненні спорів і перешкоджає оперативному вирішенню проблем (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Як раніше повідомлялося листом ФАС Росії від 16.03.2006 N АК/3512 (1), вказівка на будівлі в місці знаходження організації її найменування, адреси та режиму роботи відноситься до обов'язкових вимог, що пред'являються до вивісці Законом РФ "Про захист прав споживачів". Зазвичай така інформація розміщується на спеціальних рекламних конструкціях, що дозволяють досить чітко дати уявлення про конкретної організації з урахуванням високої функціональної складової подібного роду технічного засобу. --- (1) Офіційно не опублікована. В цілому варто відзначити, що стосовно рекламних конструкцій, на яких організація розміщує інформацію про себе (наприклад, найменуванні юридичної особи, сфері діяльності фірми та графіці її роботи), судова практика підтверджує відсутність у них відомостей рекламного характеру (1). У той же час, як вважає Є.А. Свиридова, будь покажчики незалежно від місця розташування не можуть бути визнані рекламою, якщо вони не є результатом творчої діяльності (2). --- (1) Див: Постанова Тринадцятого арбітражного апеляційного суду від 23.03.2011 по справі N А56-46690/2010. (2) Свиридова Е.А. Указ. соч. Коли на такий вивісці міститься всього лише найменування організації або її товарний знак і інформація про місце її знаходження, то відсутня творчий характер подання. У силу цього подібна вивіска чи покажчик не можуть бути визнані рекламою, а являють собою повідомлення, що повідомляє водіїв транспортних засобів та пішоходів про місце перебування організації і схемі проїзду до неї (1). --- (1) Свиридова Е.А. Указ. соч. Варто сказати, що в чинному рекламному законодавстві відсутня закріплення змісту поняття «вивіска», що викликає проблему співвідношення і розмежування понять "вивіска" і "реклама". У випадках розгляду відповідних спорів суди оцінюють об'ємно-просторові конструкції, розміщені на дахах і фасадах будівель, в якості реклами або вивіски залежно від конкретних обставин справи (1). --- (1) Щелкунова Т.С. Про проблеми розмежування понять "реклама" і "вивіска" / / Арбітражні спори. 2011. N 4. С. 88 - 99. Однак, як вважає М.А. Спиридонова, дублюючі таблички з зображенням товарного знака, розташовані в місці розташування продавця (виробника), розглядаються як рекламний матеріал. Тут враховується вплив на свідомість споживача фактора повторення інформації, який має властивість нав'язування її необхідності (1). Відповідно, на думку автора, значна концентрація подібної інформації викликає інтерес у споживача, що виявляє проблему дотримання розумного кількісної межі її розміщення в одному місці. --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Все ж для встановлення загального підходу до ситуації, що розглядається вважаємо доцільним навести деякі приклади з судової практики з даного питання. Наприклад, на фасаді житлового багатоквартирного будинку, в якому розташовувався магазин "Шуби", була розміщена конструкція з текстом ідентичного змісту. Розглядаючи дану ситуацію, Вищий Арбітражний Суд РФ (ВАС РФ) підтвердив правомірність розміщення як самої конструкції, так і її змісту. При прийнятті рішення суд діяв відповідно до правової позиції Президії ВАС РФ, викладеної в Постанові від 20.10.2011 N 7517/11, яка передбачає, що для розмежування інформації та реклами значення мають передбачена федеральним законом обов'язковість розміщення з метою доведення до споживача відповідної інформації та місце її розміщення. ВАС РФ зазначив, що спірна конструкція розміщена біля входу в приміщення і не є рекламою, а містить обов'язкову інформацію про послуги, що пропонуються споживачам. Призначення інформації такого характеру полягає в сповіщенні невизначеного кола осіб про фактичне місцезнаходження підприємця (1). --- (1) Визначення ВАС РФ від 25.04.2012 N ВАС-1930/12 у справі N А57-17129/10. Можна навести й інший приклад. На автозаправних станціях м. Іжевська були розміщені конструкції - щитові установки - стели і флагової композиції на трьох флагштоках, що містять інформацію про види палива та ціни на них, фірмовий логотип, логотип SALAVAT, слоган "Зроблено в Башкирії", напис "Євро-4" . Незважаючи на те що суди трьох інстанцій визнали конструкції не відповідають вимогам законодавства, вказуючи на виражене перевагу "Євро-4" у порівнянні з паливом інших стандартів (чим привертали увагу до продукції невизначеного кола осіб), ВАС РФ, розглядаючи законність прийнятих судових актів, зробив протилежний висновок. При цьому суд зазначив, що затверджені Єврокомісією екологічні стандарти (норми "Євро") регламентують вміст у вихлопі автомобілів шкідливих (забруднюючих) речовин. З урахуванням встановлених судом обставин розміщення спірних конструкцій в місці знаходження автозаправних станцій містяться на цих конструкціях відомості про реалізовані товари: марках бензину (асортименті товару), цінах на них, відомості про відповідність бензину стандартам палива, про місце виробництва палива ("Зроблено в Башкирії") - не можуть розцінюватися як переслідують рекламні цілі, оскільки являють собою необхідну інформацію про товари, що забезпечує можливість їх правильного вибору, що відповідає вимогам названих федеральних законів (1). --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 20.10.2011 N 7517/11 у справі N А71-5758/2010-А25. Фактично на спірних конструкціях містяться відомості про реалізовані товари, і дані відомості не можуть розцінюватися як переслідують рекламні цілі. В іншому випадку суди визнали рекламної конструкцію з написом "Меню народного ресторану", оскільки вона з урахуванням місця розміщення (поза залу підприємства громадського харчування) призначена для підтримки і формування інтересу невизначеного кола осіб до підприємства швидкого обслуговування, а також до пропонованих послуг з метою їх просування на ринку (1). --- (1) Див: Постанови ФАС Північно-Західного округу від 24.05.2011 у справах N А13-8503/2010 і А13-8505/2010. Сучасне законодавство знає й інші випадки, коли певного роду інформація в обов'язковому порядку повинна бути доведена до споживача. Наприклад, Законом "Про засоби масової інформації" встановлено, що при кожному виході радіо-чи телепрограми в ефір, а при безперервному мовленні не рідше чотирьох разів на добу редакція зобов'язана оголошувати назву програми (п. 8 ст. 27); Законом РФ від 11.11 .2003 N 138-ФЗ "Про лотереї" передбачено обов'язок з розміщення інформації про результати розіграшів тиражної лотереї (ч. 6 ст. 13). Законодавством також встановлено підвищені вимоги до подання продавцем інформації про тютюнові вироби. Згідно п. 3 ст. 3 Закону "Про обмеження куріння тютюну" кожна упаковка (пачка) тютюнових виробів повинна містити попереджувальні написи про шкоду куріння тютюну. Відповідно до п. 3 ст. 11 Федерального закону від 22.11.1995 N 171-ФЗ "Про державне регулювання виробництва і обігу етилового спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції і про обмеження споживання (розпивання) алкогольної продукції" (ред. від 21.07.2011) (1) алкогольна продукція, що знаходиться в роздрібному продажі на території РФ, супроводжується інформацією російською мовою, яка повинна містити відомості про найменування алкогольної продукції; ціною алкогольної продукції; найменуванні виробника (юридичну адресу); країні походження алкогольної продукції; сертифікації алкогольної продукції чи декларування її відповідності тощо --- (1) СЗ РФ. 1995. N 48. Ст. 4553. Згідно п. 3 ст. 18 Федерального закону від 02.01.2000 N 29-ФЗ "Про якість та безпеку харчових продуктів" (ред. від 19.07.2011) (1) на етикетках або ярликах або листках-вкладишах упакованих харчових продуктів з урахуванням видів харчових продуктів повинна бути вказана наступна інформація російською мовою: про харчової цінності (калорійності, змісті білків, жирів, вуглеводів, вітамінів, макро-і мікроелементів); про призначення та про умови застосування (стосовно продуктів дитячого харчування, продуктів дієтичного харчування і біологічно активних добавок); про способи і про умови виготовлення готових страв (у відношенні концентратів і напівфабрикатів харчових продуктів); про умови зберігання (щодо харчових продуктів, для яких встановлені вимоги до умов їх зберігання); про дату виготовлення і дату пакування харчових продуктів. --- (1) СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 150. У свою чергу, Федеральний закон від 12.04.2010 N 61-ФЗ "Про обіг лікарських засобів" (ред. від 06.12.2011) (1) встановлює обов'язкові вимоги до маркування лікарських засобів (ст. 46). Наприклад, фармацевтичні субстанції повинні надходити в обіг, якщо на їх первинній упаковці добре читаним шрифтом російською мовою зазначені найменування фармацевтичної субстанції (міжнародна непатентована або хімічне та торгівельне найменування), найменування виробника фармацевтичної субстанції, номер серії та дата виготовлення, кількість в упаковці та одиниці вимірювання кількості, термін придатності та умови зберігання. --- (1) СЗ РФ. 2010. N 16. Ст. 1815. Зі сфери дії Закону про рекламу виведені довідково-інформаційні та аналітичні матеріали (огляди внутрішнього і зовнішнього ринків, результати наукових досліджень і випробувань), не мають в якості основної мети просування товару на ринку і які не є соціальною рекламою. Довідково-інформаційні матеріали подаються в більшості випадків у вигляді друкованих або електронних документів, публікацій, статей і містять анкетному-реквізітні, статистичні, зведені або регулярно видозмінюються корисні дані, засновані на кількісних і якісних показниках окремих явищ, об'єктів. Це можуть бути статистичні, зведені або регулярно видозмінюються корисні дані, засновані на кількісних і якісних показниках окремих явищ, об'єктів. Наприклад, прес-реліз є довідково-інформаційним матеріалом, але ніяк не рекламою (1). --- (1) Постатейний коментар до Федерального закону "Про рекламу" / Д.С. Бадалов, І.І. Василенкова, Н.Н. Карташов та ін М.: Статут, 2012. У той же час, наприклад, статті, які використовують у заголовках словосполучення типу "результати науково-дослідних і виробничих випробувань", не можна віднести до рекламної інформації. Насамперед розмежувальних елементом тут виступає мета інформаційного повідомлення - привернення уваги людства до актуальних глобальних проблем, що надає матеріалам подібного роду науково-просвітницький, розповідний характер. Дана інформація носить чисто технічний характер і спрямована виключно на сповіщення, ознайомлення невизначеного кола осіб з відповідною інформацією. Так, поняттям "реклама" не охоплюють інформація, поширювана медичним закладом, що містить відомості про результати дослідження проведених операцій, їх наслідків та т.п. (1). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. Зауважимо, що провести грань між довідкової та рекламною інформацією зовсім не просто, проте фахівці ФАС Росії все ж зробили таку спробу, відповівши на відповідний запит Російського союзу туріндустрії (лист від 29.07.2010 N А28/24295). На їх думку, інформація про товари (роботи, послуги), в тому числі про технічних та інших характеристиках, а також ціни, розміщена на офіційному сайті продавця (виробника, виконавця), не є рекламної. Таким чином, якщо призначенням наведеною на сайті цінової інформації є освідомлення відвідувачів сайту про наявні туристичні продукти та ціни на них з метою забезпечення можливості їх вибору, на цю інформацію положення Закону про рекламу не поширюються. У свою чергу, аналітичний матеріал - інформаційний блок, що складається з опису дослідження якогось факту, процесу, явища шляхом логічних прийомів, обгрунтованих висновків і прогнозів (1). Судова практика нерідко стикається з аналітичними матеріалами, в яких висвітлюється досвід маркетингу певних видів продукції (2). Як відомо, маркетинг включає розробку товару (визначення виду і встановлення характеристик товару, що продається), аналіз ринку (поділ ринків, виділення бажаних ринків, сегментацію і позиціонування ринку), цінову стратегію і політику. --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. (2) Див: Постанова ФАС Західно-Сибірського округу від 05.03.2010 у справі N А45-10802/2009. Так, ТОВ ВКФ "Теплодар" розмістило в журналі "Діловий квартал-Новосибірськ" від 28.04.2008 N 15 статтю "Як" Термофор "витіснив з ринку кустарні печі", що привернуло увагу антимонопольних органів, оскільки матеріал не містив вказівки на рекламний характер. Розглядаючи питання про правомірність залучення ТОВ до адміністративної відповідальності, суд прийшов до висновку про те, що при винесенні оскаржуваної постанови адміністративним органом була враховано специфіка статті: маркетинговий досвід. Спірна стаття спрямована на висвітлення досвіду рішень маркетингових завдань компанією - виробником опалювальних печей, що підтверджено експертами декількох компаній, що працюють на ринку опалювальних печей (1). --- (1) Там же. У зв'язку з цим маркетингова стаття про дослідження якого-небудь сегменту ринку, розміщена в друкованому виданні, що не буде рекламою, так як в ній буде представлено аналіз з використанням порівняльних, цінових та інших характеристик товару, вказівок на структуру, цінову стратегію і політику продажів (1). --- (1) Постатейний коментар до Федерального закону "Про рекламу" / Д.С. Бадалов, І.І. Василенкова, Н.Н. Карташов та ін М.: Статут, 2012. Тим часом, якщо викладені матеріали (факти) органічно доповнюють елементи, що привертають увагу споживачів до самої фірми або її продуктах і сприяють просуванню цих продуктів на ринку, до них застосовуються положення законодавства про рекламу з усіма витікаючими наслідками (1). --- (1) Денисова М.О. Ціна турпродукту в іноземній валюті. У чому підступ? / / Туристичні та готельні послуги: бухгалтерський облік та оподаткування. 2010. N 5. С. 13 - 15. У той же час звернення уваги споживача в довідково-інформаційних матеріалах на властивості та якості одного суб'єкта або об'єкта на тлі незначних відомостей про інших суб'єктів і об'єктах може розцінюватися як реклама (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Не підпадають по дію норм Закону про рекламу повідомлення органів державної влади, інших державних органів, повідомлення органів місцевого самоврядування, повідомлення муніципальних органів, які не входять в структуру органів місцевого самоврядування, якщо такі повідомлення не містять відомостей рекламного характеру і не є соціальною рекламою. По суті, діяльність зазначених органів спрямована на виконання публічних, найчастіше управлінських функцій і вже тому не розглядається як підприємницька. Власне, з цим фактом Закон апріорі не пов'язує інформаційні повідомлення публічних суб'єктів з рекламою, яка виходить від господарюючих суб'єктів, що просувають свої товари, послуги або ідеї з метою отримання прибутку. Більш того, будь-яке вилучення прибутку публічними органами є прямим порушенням абз. 2 ч. 3 ст. 7 Закону РФ від 22.03.1991 N 948-1 "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках", що встановлює заборону на суміщення функцій федеральних органів виконавчої влади, органів виконавчої влади суб'єктів РФ, органів місцевого самоврядування, інших наділених функціями або прав зазначених органів влади органів або організацій з функціями господарюючих суб'єктів, а також наділення господарюючих суб'єктів функціями і правами вказаних органів. Однак, як зазначено вище, якщо повідомлення відповідних структур містить відомості рекламного характеру або прямо продекларовано як соціальна реклама (1), то такі підпадають під дію рекламного законодавства. --- (1) Про особливості соціальної реклами та інформаційних повідомленнях соціального характеру більш докладно буде сказано нижче. Зі сфери дії Закону про рекламу виведені вивіски і покажчики, що не містять відомостей рекламного характеру. ВАС РФ у п. 18 Огляду практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням законодавства про рекламу, доведеного до відома інформаційним листом Президії ВАС РФ від 25.12.1998 N 37, визнав, що вказівка свого найменування на вивісці за місцезнаходженням організації не переслідує рекламних цілей. Вивіска позначає місце входу в займане приміщення, тому не може розглядатися як реклама. Крім того, аналіз даного документа дозволяє зробити також ряд висновків: юридична особа має своє найменування (фірмове найменування), яке вказується в її установчих документах і служить цілям ідентифікації юридичних осіб як учасників цивільного обороту і суб'єктів публічно-правових відносин; розміщення вуличної вивіски (таблички) з найменуванням юридичної особи як покажчика його місцезнаходження або позначення місця входу в займане приміщення, будівлю або на територію є загальнопоширеною практикою і відповідає усталеним на території Росії звичаїв ділового обороту; під рекламою розуміються відомості, поширювані виключно для формування та підтримки інтересу до юридичній або фізичній особі, його товарам, у зв'язку з чим вказівку юридичною особою свого найменування на вивісці (табличці) за місцем знаходження переслідує інші цілі і не може розглядатися як реклама; відомості, поширення яких за формою і змістом є для юридичної особи обов'язковим на підставі закону або звичаю ділового обороту, не відносяться до рекламної інформації незалежно від манери їх виконання на відповідній вивісці. Виходячи з даних ВАС РФ роз'яснень вивіска служить цілям ідентифікації юридичних осіб, індивідуалізує їх як учасників цивільного обороту і суб'єктів публічно-правових відносин. Призначення інформації такого характеру полягає в сповіщенні невизначеного кола осіб про фактичне місцезнаходження юридичної особи та (або) позначенні місця входу. Вказівка юридичною особою (або індивідуальним підприємцем) свого найменування на вивісці (табличці) за місцем знаходження не переслідує мети формування та підтримки інтересу до нього, його товарам, ідеям або починанням і не може розглядатися як реклама (1). --- (1) Зоркольцев Р.Д. Вплив права на конкуренцію в рекламній галузі / / СПС. 2011. До таких вивісках судова практика відносить, зокрема, конструкції, що містять найменування підприємства, розташованого в будівлі, на якому встановлена дана конструкція (1). --- (1) Див: Постанови ФАС: Північно-Західного округу від 10.09.2008 у справі N А56-2735/2008, Центрального округу від 28.01.2008 у справі N А09-1036/07-29. Важливо відзначити один принциповий момент, що дозволяє з практичної точки зору дозволити питання про віднесення тієї чи іншої інформаційної конструкції до реклами. Насамперед у розрахунок береться просторовий критерій, що дозволяє поширювати рекламний матеріал в будь-якому місці, іншому місті або країні, в той час як покажчик прив'язаний безпосередньо до місцезнаходження конкретної організації, розташовується на будівлі або поблизу підприємства. З тієї ж логіки виходять і фахівці ФАС Росії в листі від 23.07.2009 N АЦ/24234 (1). Як випливає їх зазначеного листа, розміщення в місці здійснення діяльності організації комерційного позначення, застосовуваного юридичною особою для ідентифікації місця здійснення своєї діяльності, а також профілю діяльності організації та виду реалізованих товарів, що робляться послуг, на думку фахівців ФАС Росії, може бути визнано звичаєм ділового обороту . --- (1) Лист ФАС Росії від 23.07.2009 N АЦ/24234 "Про розмежування понять реклама і вивіска". Офіційно не опублікована. З урахуванням викладеного не підпадають під поняття реклами розміщення у місці здійснення юридичною особою своєї діяльності комерційне позначення, а також профіль діяльності організації та вид реалізованих товарів, що робляться послуг, наприклад "Універмаг" Сьомий континент "," Магазин цифрової техніки "Іон", "Італійська меблі "," Кафе "Отаман", "Кримські вина". Так, вказівка на профіль організації ("нотаріальна контора", "будинок культури", "перукарня", "ігровий центр") або товар, на продаж якого вона спеціалізується ("Риба", "Одяг"), є звичаєм ділового обороту, а не реклама закладу або установи. Розміщення в місці знаходження організації її найменування (у тому числі не збігається з найменуванням власника даної організації), наприклад "Дитячий одяг від Світлани", "Ресторан Арбат", "Театр Сатири", служить цілям ідентифікації даного закладу і не може розглядатися як його реклама . У свою чергу, вказівку на вивісці в місці знаходження організації профілю (виду) її діяльності, наприклад "Аптека", "Булочная", "Перукарня", "Культурно-розважальний центр" та ін, відноситься до звичаїв ділового обороту і також не може розглядатися в якості реклами (1). --- (1) Постатейний коментар до Федерального закону "Про рекламу" / Д.С. Бадалов, І.І. Василенкова, Н.Н. Карташов та ін М.: Статут, 2012. Вивіска з написом, що свідчить про вид здійснюваної діяльності, із зазначенням режиму роботи, найменування та місця знаходження особи, якій належить відповідна організація, не розглядається як реклама даної організації (1). --- (1) См: Шеленкова Е. Налагоджено Чи "двигун торгівлі"? / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 15. У той же час до вивісці, яка не містить рекламну інформацію, може бути віднесено панно, що містить інформацію про профіль і формі організації діяльності, фірмовому найменуванні, якщо воно є, режим роботи та юридичну адресу (місцезнаходження їх власника), розташованих в районі вхідних дверей будівель , приміщень, в яких вони знаходяться, а розміщене на ньому зображення є зареєстрованим в установленому порядку товарним знаком (1). --- (1) Див: Шеленков С.Н. Вивіска і реклама: одне ціле або різні поняття / / Податки (газета). 2006. N 12. Підтверджують правомірність розміщення таких конструкцій і вищі судові інстанції. Зокрема, ВАС РФ при розгляді питання про правомірність розміщення панно та законності прийнятих з даного питання судових актів зазначив, що спірні панно спрямовані на сповіщення невизначеного кола осіб про фактичне місцезнаходження юридичної особи (товариства). Панно розміщені на тій частині будівлі, в якій знаходяться приміщення, орендовані суспільством. Вміщені на панно написи носять інформаційний характер і не здатні сформувати переважний інтерес придбати товари (роботи, послуги) саме в цьому суспільстві, у зв'язку з чим не можуть бути кваліфіковані як елемент реклами (1). --- (1) Визначення ВАС РФ від 05.03.2012 N ВАС-1706/12 у справі N А49-665/2011. Однак, якщо вивіска розміщена на фасаді будівлі, де знаходиться організація або індивідуальний підприємець (наприклад, "Обмін валюти"), і не містить інформацію про юридичну адресу та режим його роботи особи, якій вона належить, вона призначена привернути увагу невизначеного кола осіб до діяльності організації та індивідуального підприємця, тобто по суті є рекламою (1). --- (1) Див: Шеленков С.Н. Указ. соч. Цілком зрозуміло і логічно, що відповідна інформація на вивісках і покажчиках повинна виключати будь-які спроби емоційного забарвлення та оціночних суджень і у зв'язку з цим підноситися в оповідної манері. Наприклад, вивіска "Аптека" відповідає цим вимогам, в той час як "Аптека низьких цін!" несе рекламний підтекст, оскільки привертає увагу потенційних покупців. Поняття "вивіска", навпаки, хоча і приводиться в Законі про рекламу, але залишається в ньому без роз'яснення змісту. Крім того, норми про отримання дозволу не поширюються на вітрини, кіоски, лотки, пересувні пункти торгівлі, вуличні парасольки (1). --- (1) Кайль А.Н. Указ. соч. У цьому зв'язку в літературі справедливо вказують на необхідність провести вододіл між вивіскою (зокрема, світловий) і рекламою зважаючи на їх різного правового режиму з метою виключення наявних зловживань з боку правоприменителей, особливо податкових і правоохоронних органів (1). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. Виключені зі сфери дії Закону про рекламу оголошення фізичних або юридичних осіб, не пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності. У російській мові слово "оголошення" має значення: 1) сповіщення про що-небудь, надруковане в газеті, журналі чи вивішене де-небудь; 2) похідне слово від слова "оголосити" - повідомити, довести до загального відома, оголосити (1) . --- (1) Ожегов С.І. Словник російської мови: ок. 57000 слів. 14-е вид., Стереотип. / Под ред. д-ра філол. наук, проф. Н.Ю. Шведової. М.: Російська мова, 1983. С. 387. Останнім часом оголошення фізичних або юридичних осіб можна зустріти в Інтернеті. Такого роду інформація розміщується на сайтах (наприклад, baraholka.ru або molotok.ru), де кожен користувач Інтернету може розмістити своє оголошення про продаж автомобіля, гаража, меблів і т.п. (1). --- (1) Розсолів І.М. Право та Інтернет. Теоретичні проблеми. 2-е вид., Доп. М.: Норма, 2009. Із Закону випливає, що оголошення не розглядаються як реклама, якщо не пов'язані з підприємницькою діяльністю. Як відомо, підприємницької є самостійна, здійснювана на свій ризик діяльність, спрямована на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в цій якості у встановленому законом порядку (ст. 2 ГК РФ). Систематичне отримання прибутку від здійснюваної діяльності має на увазі, що така діяльність не повинна носити разового характеру. У цьому зв'язку, на думку І.М. Рассолова, оголошення типу "Продаю люстру б / у" не підпадає під дію Закону про рекламу, а на таку інформацію, як, наприклад, "Стінки, спальні", дія зазначеного Закону поширюється (1). --- (1) Розсолів І.М. Указ. соч. Відмітною моментом оголошення, не пов'язаного з підприємницькою діяльністю, від оголошення, пов'язаного із здійсненням підприємницької діяльності, є саме цільове призначення інформації (1). Наприклад, оголошення організації про прийом на роботу із зазначенням роботодавця та характеристики пропонованої роботи до інформації рекламного характеру не відноситься (2). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. (2) Малишева М.Ф., Попова А.В. Правове регулювання рекламної діяльності: Навчальний практ. посібник / М.: Дашков і К, 2009. С. 10. Відсутність зв'язку з основною комерційною діяльністю особи - основна відмінність приватних оголошень від реклами (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Між тим фахівці відзначають, що практично половина приватних оголошень про купівлю / продаж нерухомості розміщується юридичними особами під виглядом фізичних, що можна розглядати (кваліфікувати) як випадки розміщення реклами (1). Аналогічний характер носять оголошення приватних осіб про здачу квартири в оренду, які щодня розклеюються в різних районах міста у великих кількостях. --- (1) Мишулин Г.М., Хачатурян К.Е., Рославлева М.В. Рекламна середу в періодичних друкованих виданнях: досвід регулювання, правова оцінка, аспекти удосконалення рекламного законодавства / / Реклама і право. 2009. N 2. С. 2 - 7. Також слід звернути увагу на те, що інформація про продукт діяльності вважається рекламою тільки в тому випадку, якщо товар призначається для продажу, обміну чи іншого введення в оборот, тому товар, який купується, об'єктом рекламування не є, так як з обігу виводиться. Так, повідомлення комерційної організації про придбання акцій конкретних емітентів може бути пов'язано із здійсненням підприємницької діяльності, проте зазначений товар (цінні папери) придбавається, а значить, не є об'єктом рекламування (1). --- (1) Див: Артемов В.В. Реклама і нереклама / / Реклама і право. 2008. N 1. Не поширюються вимоги рекламного законодавства на інформацію про товар, його виробника, про імпортера або експортері, розміщену на товарі або його упаковці. Слід зазначити, що частково статус зазначеної інформації має обов'язковий характер. Зокрема, Закон про захист прав споживачів в цілях безпеки використання товару, його зберігання, транспортування та утилізації зобов'язує виробника вказувати на ці правила в супровідній документації на товар (роботу, послугу), на етикетці, маркуванням чи іншим способом, а продавець (виконавець) зобов'язаний довести ці правила до відома споживача (ч. 7 ст. 3). Щодо змісту і манери подачі інформації законодавство яких обмежень або встановлених до обов'язкового дотримання вимог не містить. На товарі сміливо можна писати (зображати), що являє собою даний предмет (які його споживчі властивості), хто його зробив, привіз або вивіз і продає. Однак слід дотримуватися одна умова: ці відомості повинні ставитися саме до товару, разом з яким вони надаються. При його дотриманні дані приймають вид опису і являють собою необхідну для споживача і обов'язкову для продавця інформацію. В іншому випадку поширення докладних відомостей про товар поза його місця продажу та виробництва з метою залучення уваги споживача буде розцінено як реклама. Наприклад, зображення на квитку в кінотеатр на сеанс мультфільму "Шрек-3" героїв цієї анімації - інформація про товар (так як в даному випадку надається право по перегляду саме цієї картини). Якщо ж квиток проілюстрований кадрами з майбутніх прем'єр або знаками ідентифікації спиртних напоїв - це реклама. Тому на неї будуть поширюватися вимоги законодавства про рекламу і "відзнаки" спиртного потраплять під заборону реклами алкоголю в організаціях культури (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Будь-які елементи оформлення товару, поміщені на товарі або його упаковці та не належать до іншого товару, також виключені зі сфери дії Закону про рекламу. На відміну від попереднього випадку, якщо організація розміщує на упаковці товару інформацію рекламного характеру про інше виробленому нею товар і про його виробника, тоді дані дії будуть підпадати під норми Закону про рекламу. Тому якщо розміщується інформація про ще один (іншому) товар, що випускається даними виробником, то дана інформація може бути віднесена до реклами (1). --- (1) Кайль А.Н. Указ. соч. В якості оформлення (прикраси) можуть використовуватися графічні ілюстрації (малюнки, фотографії, схеми), що супроводжують або доповнюють текст; символи, тобто образи, знаки, що характеризуються візуально-просторової скупістю і глибоким змістом; емблеми - умовні пояснення якогось поняття за допомогою зображення; букви і орнаменти (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Зі сфери дії Закону про рекламу виключені згадки про товар, засоби його індивідуалізації, про виробника або про продавця товару, які органічно інтегровані в твори науки, літератури чи мистецтва і самі по собі не є відомостями рекламного характеру. Фактично мова йде про таке явище, як product placement (продакт плейсмент), в перекладі з англійської мови означає "розміщення продукту". У рекламному бізнесі продакт плейсмент називають розміщення товару чи торгової марки, відомостей про виробника або про продавця в кіно або в іншому продукті мистецтва, культури чи промисловості. Узаконення вставок реклами в нерекламні твори, що саме по собі результативно підносить товар споживачеві, використовується рекламодавцями досить акуратно, так як поняття органічного інтегрування занадто неконкретно і довести невід'ємність, істотність і ненав'язливість присутності в кадрі об'єкта реклами не завжди вдається (1). --- (1) Спиридонова М.А. Указ. соч. Поняття "продакт плейсмент" в російському законодавстві не міститься, як, власне, і поняття "органічно інтегровані", яке є оціночною категорією. Відразу ж після прийняття Закону про рекламу словосполучення "органічно інтегровано" на витвір мистецтва викликало логічні запитання. При цьому з практичної точки зору товар, який з'являється в кадрі, повинен відповідати сюжетній лінії твору. На думку Є.І. Спектор, законодавець обмежився встановленням норми в загальній формі, тим самим уполномочівая правоприменителя на конкретизацію даної норми або вирішення справи на власний розсуд (1). --- (1) Спектор Є.І. Указ. соч. Як відзначають фахівці, product placement являє собою особливу форму розміщення рекламної інформації, при якій об'єкт рекламування вбудований в структуру художнього твору і відповідає всім перерахованим вище критеріям (1). --- (1) Див: Клецька М.О. Розпізнати і ... заборонити / / Реклама і право. 2008. N 1. Продакт плейсмент, на думку Є.А. Свиридової, визначається у вигляді "творчого индивидуализирующего уявлення товару коштів його індивідуалізації, фірмового найменування його виробника або продавця (продукту) у творах літератури, науки чи мистецтва, при якому продукт творчо інтегрується в сюжет і стає його невід'ємною частиною" (1). --- (1) Свиридова Е.А. Указ. соч. С. 12. Форми подачі об'єкта реклами найрізноманітніші: людина спостерігає предмет реклами, використовуваний в якості реквізиту або інтер'єру, чує згадка про нього в бесіді героїв постановки або фільму і т.д. Можливі і комбіновані варіанти, обов'язковим у будь-якому з яких є акцентування уваги потенційного споживача на тому чи іншому предметі, явищі, часом вельми недоречне і подразнюючу своєю настирливістю (1). --- (1) Див: Клецька М.О. Указ. соч. Певну роль тут грає кількість продемонстрованого фактичного матеріалу. Одна справа, якщо якийсь товар просто показаний надзвичайно привабливим для споживача, схильного ототожнювати себе з персонажем твору. Інше, якщо у творі присутні відомості про основні характеристики товару, дані про його положення на ринку, адреси і телефони реальних розповсюджувачів (1). --- (1) Разумова І. Приховану рекламу під заборону / / ЕЖ-Юрист. 2006. N 24. Між тим чинне законодавство при вирішенні питання про можливість використання "органічного інтегрування" згадок про окремі види товарів використовує оціночний підхід, навіть коли мова йде про продукції, що має спеціальний правовий режим виробництва і обігу. Цілком обгрунтовано відомі побоювання з приводу виявлення в кадрах творів неналежної реклами зв'язувалися з інтеграцією інформації про алкогольну продукції (1). Тому слід погодитися з висновком про оціночному характері ознак продакт плейсменту, що не підлягають ніякої формалізації (2). --- (1) Див: Масленникова А. Поширення реклами на телебаченні / / Закон. 2006. N 10. (2) Разумова І. Указ. соч. Виняток даного виду інформації зі сфери дії Закону створює для рекламодавців передумови більш широкого розповсюдження прихованої реклами за допомогою розміщення відповідних відомостей про товар в різних творах, про що більш докладно буде сказано при розгляді окремих видів реклами. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "1.2. Інформація, що не відноситься до реклами" |
||
|
||