| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
3. Міжнародний факторинг |
||
|
--- "*" International Institute for the Unification of Private Law. The Factoring Contract. Documents 1 - 34. Rome, 1988. Конвенція визначає факторинговий контракт як контракт, укладений між однією стороною, званої постачальником, і іншою стороною (фінансовим агентом), за яким постачальник повинен поступатися факторові грошові вимоги, які з контрактів (договорів) купівлі- продажу товарів, укладених між постачальником та покупцями товарів (боржниками), за винятком договорів купівлі-продажу товарів, придбаних покупцями переважно для особистого, сімейного і домашнього використання. Фінансовий агент приймає на себе щонайменше дві з таких обов'язків: - фінансування постачальника, включаючи позику і попередній платіж; - ведення обліку (бухгалтерських книг) по належних сумам; - пред'явлення до оплати грошових вимог; - захист від неплатоспроможності боржників (п. 2 ст. 1 Конвенції). За факторингового контрактом факторові можуть уступаться грошові вимоги, що випливають не лише з договорів продажу-купівлі (постачання) товарів, а й з договорів надання відплатних послуг, про що свідчить положення про те, що застосовувані в Конвенції поняття "товар" і "продаж товарів" охоплюють також послуги та їх надання (п. 3 ст. 1 Конвенції). Тому під поняття "постачальник", що позначає одну зі сторін договору факторингу, підпадає не тільки постачальник за договором поставки або продавець за договором купівлі-продажу товарів, а й виконавець (услугодатель) за договором надання відплатних послуг. Сфера дії Конвенції про міжнародний факторинг обмежена випадками, коли поступалася з факторингового контрактом грошові вимоги випливають з договору купівлі-продажу (поставки) товарів (надання відплатних послуг), укладеного між постачальником і боржником, здійснюють підприємницьку діяльність на території різних держав, які (як і держава, де здійснює свою діяльність фінансовий агент) є учасниками цієї Конвенції, або вказаний договір і факторинговий контракт регулюються правом держави - учасниці Конвенції. Разом з тим сторони договору факторингу, а також договору купівлі-продажу (поставки) товарів (надання відплатних послуг), формально підпадають під дію Конвенції про міжнародний факторинг, можуть своєю угодою виключити її застосування. При цьому сторони мають право виключити застосування всієї Конвенції цілком, а не окремої її частини (ст. 3). У Конвенції про міжнародний факторинг міститься цілий ряд правил, що забезпечують широкі можливості поступки постачальником грошових вимог факторові. Так, Конвенція виходить з того, що умови договору факторингу, що передбачають передачу факторові існуючих або майбутніх грошових вимог навіть у тих випадках, коли зазначені вимоги не були сторонами належним чином конкретизовані і не можуть бути визнані з цієї причини недійсними. У ситуації, коли факторинговим контрактом передбачено, що майбутні грошові вимоги передаються постачальником факторові в міру їх виникнення, укладення будь-якої додаткової угоди про їх поступку не потрібно (ст. 5 Конвенції). Не впливає на дійсність поступки вимоги фінансовому агенту з факторингового контрактом навіть та обставина, що договором, укладеним між постачальником і боржником, передбачено заборону на поступку виникають з нього вимог, що, однак, не виключає відповідальності постачальника перед контрагентом за договором за порушення умови договору про заборону поступки права вимоги (п. п. 1 і 3 ст. 6 Конвенції). Факторинговим контрактом може бути передбачена поступка постачальником всіх належних йому прав вимоги, що випливають з відповідного договору, при збереженні за постачальником прав на товари, що поставляються (ст. 7 Конвенції). Боржник, сповіщений належним чином про передачу з факторингового контрактом факторові грошових вимог постачальником, зобов'язаний сплатити борг безпосередньо факторові, якщо тільки йому не буде відомо про переважне право на цей платіж, що належить іншій особі. Разом з тим у випадку пред'явлення фінансовим агентом боржникові вимоги про сплату боргу, що утворився перед постачальником і випливає з договору купівлі-продажу (поставки) товарів (надання відплатних послуг), боржник має право застосувати по відношенню до фінансового агенту всі передбачені цим договором засоби захисту, якими він міг би скористатися, якби відповідна вимога було пред'явлено до нього постачальником. Боржник також має право заявити факторові про право на залік вимог до постачальника, на користь якого виникла дебіторська заборгованість (ст. ст. 8 і 9 Конвенції). За загальним правилом невиконання або неналежне виконання, в тому числі прострочення виконання, постачальником своїх зобов'язань перед боржником, випливають із договору купівлі-продажу, не дають право боржнику вимагати повернення сум, сплачених ними факторові (такі вимоги можуть бути пред'явлені боржником до постачальника). І все ж у двох випадках (як виняток) боржник, що володіє відповідною вимогою по відношенню до постачальника, який порушив свої зобов'язання, має право вимагати саме від фінансового агента повернення сплаченої йому суми, а саме коли фінансовий агент : - Не послухав своє зобов'язання перед постачальником за скоєння платежу, пов'язаного з поступкою вимоги; - справив такий платіж, знаючи про невиконанні чи неналежному виконанні постачальником своїх зобов'язань перед боржником. Важливо відзначити, що Конвенція про міжнародний факторинг передбачає можливість переуступки фінансовим агентом права вимоги, отриманої від постачальника, іншому факторові, за винятком випадків, коли така поступка права вимоги не допускається за умовами договору факторингу. При цьому містяться в Конвенції правила поширюються і на наступне відступлення права вимоги (ст. ст. 11 - 12). А.С. Комаров, оцінюючи значення Конвенції про міжнародний факторинг і факт її прийняття на міжнародній конференції в Оттаві в травні 1988 р., вказує на те, що "в цій Конвенції вдалося не тільки дати з окремих питань уніфіковане регулювання, що враховує досвід та практику різних національних систем права і відповідне вимогам сучасного міжнародного економічного обороту, а й запропонувати рішення деяких питань, що не вирішених досі на рівні окремих національних правових систем "" * ". --- "*" Комаров А.С. Указ. соч. С. 442. Правда, далеко не всі вітчизняні правознавці поділяють думку А.С. Комарова про важливе значення Конвенції про міжнародний факторинг. Наприклад, Л.Г. Єфімова зазначає, що "зазначена Конвенція має обмежене застосування. По-перше, вона поширюється тільки на частину операцій з фінансування під відступлення вимог, які охоплюються поняттям факторингу. Ця Конвенція не поширюється на продаж споживчої заборгованості, а також на комерційні боргові зобов'язання, які не є грошовими і не випливають з контрактів купівлі-продажу товарів (ст. 1). По-друге, вона ратифікована незначним числом держав і, отже, застосовується на невеликій території (Російська Федерація до неї не приєднувалася) "" * ". --- "*" Єфімова Л.Г. Указ. соч. С. 562 - 563. Л.А. Новосьолова підкреслює, що Конвенція про міжнародний факторинг "не охоплює цілий ряд операцій, зазвичай визначаються як факторингові (наприклад, закритий факторинг - коли боржник не повідомляється про відступлення, фінансування проводиться без надання перерахованих у Конвенції додаткових послуг або з наданням тільки однієї з них). Очевидно, що в Оттавської конвенції 1988 року і не ставилося завдання охопити всі види факторингових операцій, у зв'язку з чим дане в ній визначення не може розглядатися як всеосяжне, в цілому визначальне природу факторингових контрактів "" * ". --- "*" Новосьолова Л.А. Указ. соч. С. 338 - 339. Е.Е. Шевченко пояснює нешироке поширення Конвенції про міжнародний факторинг "*" наявними відмінностями між англосаксонської і континентальної правовими системами, проте, відзначає він, незважаючи на те що Конвенція про міжнародний факторинг "має відносно малу територію дії, проте даний міжнародний акт володіє великим значенням, оскільки служить "прикладом розумного правотворчості", орієнтуючись на який окремі країни можуть розробляти своє внутрішнє законодавство " . Більш того, на думку Е.Е. Шевченко, "з урахуванням специфіки факторингу в міжнародній торгівлі з положень Конвенції можна вивести визначення внутрішнього факторингу" . --- "*" В даний час Конвенція діє на території шести держав - учасниць Конвенції: Франції, Італії, Нігерії, ФРН, Угорщини та Латвії. Шевченко О.Є. Указ. соч. С. 41. Там же. С. 42. Якщо говорити про місце факторингу в міжнародному торговельному обороті, то слід зазначити, що факторинговими контрактами охоплюються далеко не всі угоди, пов'язані з фінансуванням під послугу грошових вимог. Зокрема, в якості окремих операцій з відступлення дебіторської заборгованості, які не підпадають під дію правил про факторингових контрактах, зазвичай називають такі операції, як форфейтинг, рефінансування (друге фінансування), сек'юритизація, проектне фінансування. Під форфейтингом розуміється фінансова операція, істота якої становить купівля (продаж) документарній дебіторської заборгованості, вираженої, як правило, в оборотних документах (переказні і прості векселі, акредитиви тощо) та супроводжуваної процесом дисконтування. У випадках, коли купується (продається) бездокументарну дебіторська заборгованість, остання зазвичай підкріплюється банківською гарантією. У юридичній літературі нерідко підкреслюється схожість між факторингом і форфейтингом. Наприклад, на думку Л.Г. Ефимовой, форфейтинг - "фінансова операція, аналогічна факторингу" "*". Більш обережно висловлюється з цього питання Л.А. Новосьолова: "Зазначені угоди за своєю природою схожі з факторингом, але в тому випадку, коли мова йде про передачу документарній заборгованості, відносини, як правило, регламентуються спеціальними правилами (зокрема, нормами вексельного права)" . --- "*" Єфімова Л.Г. Указ. соч. С. 566. Новосьолова Л.О. Указ. соч. С. 339. Терміном "рефінансування" ("вторинне фінансування") зазвичай позначають операцію між першим і наступним цессионарием (наприклад, між банками), що має своєю метою (або передбачає можливість) подальших переуступок права вимоги. Поняттям "сек'юритизація" охоплюється широке коло угод, пов'язаних з об'єднанням кредитором активів (у тому числі неринкових) в масу дебіторської заборгованості, яка перекладається спеціалізованої фінансової організацією в цінні папери. Подібні угоди "відбуваються між фінансовими установами з метою поліпшення стану рахунків, накопичення капіталу за рахунок вилучення вищого доходу з цінних паперів і зниження фінансових витрат з обслуговування заборгованості" "*". --- "*" Там же. Під проектним фінансуванням розуміються угоди, пов'язані з наданням організатору проекту (виконавцю, підряднику) коштів на основі позики з умовою повернення позикових коштів за рахунок майбутніх доходів від реалізації проекту фінансує стороні, якій також уступаются права вимоги до майбутніх контрагентам організатора проекту (наприклад, покупцям продукції). Особливість такої поступки права вимоги полягає в тому, що "вона являє собою оптову поступку майбутньої дебіторської заборгованості, яка зазвичай оформляється як надання забезпечення і грунтується на передбачуваної здатності повернути позикові кошти за рахунок доходів, отриманих при здійсненні проекту" "*". --- "*" Там же. С. 340. Широке застосування в комерційному обороті названих та інших форм фінансування під відступлення дебіторської заборгованості дозволило Л.А. Новосьолової зробити висновок про те, що "в міжнародній торговельній практиці факторинг розглядається як один з різновидів операцій з фінансування під відступлення грошової вимоги. Факторинг охоплює широке коло операцій, пов'язаних з поступкою дебіторської заборгованості, не оформленої оборотними документами, для цілей фінансування або деяких інших цілей . Єдині критерії для виділення цих операцій з кола інших угод, пов'язаних з використанням у комерційній діяльності дебіторської заборгованості для цілей купівлі-продажу або забезпечення, поки не вироблені "" * ". --- "*" Новосьолова Л.А. Указ. соч. С. 341. Серйозний вплив на подальший розвиток міжнародного факторингу може надати Конвенція ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі, розроблена Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) і прийнята в 2001 р., але не вступила до теперішнього часу в силу "*". --- "*" United Nations convention on the assignment of receivables in international trade (New York, 2001). Для набуття чинності Конвенції вимагається її ратифікація або приєднання до неї п'яти держав. В даний час Конвенція підписана тільки трьома країнами (Люксембург, Мадагаскар і США). Згідно п. 1 ст. 38 Конвенції про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі зазначена Конвенція не має переважної сили стосовно будь-якого міжнародної угоди, яка вже укладена або може бути укладена і яка прямо регулює угоди, якісь в іншому випадку регулювалися б зазначеної Конвенції. Разом з тим в тій же ст. 38 (п. 2) міститься правило, встановлює пріоритет Конвенції ООН про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі над Конвенцією УНІДРУА про міжнародний факторинг (Оттавської конвенції). Згідно з названим правилом Конвенція про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі має переважну силу над Конвенцією про міжнародний факторинг. І тільки в тій мірі, в якій Конвенція про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі не застосовується до прав і зобов'язаннями боржника, вона не перешкоджає застосуванню Конвенції про міжнародний факторинг щодо прав і зобов'язань боржника. У зв'язку з цим звертають на себе увагу деякі положення Конвенції про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі, які можуть суттєво змінити (після вступу Конвенції в силу) правове регулювання міжнародного факторингу. Зокрема, в силу ст. 8 названої Конвенції предметом поступки є не окремі права вимоги, а дебіторська заборгованість, у тому числі її окремі статті, частини або неподільні інтереси в дебіторської заборгованості або майбутня дебіторська заборгованість, за тієї умови, що відповідна дебіторська заборгованість визначена індивідуально або іншим способом, що дозволяє її ідентифікувати як дебіторську заборгованість, з якою пов'язана поступка, в момент поступки або (у випадку, коли відступається майбутня дебіторська заборгованість) в момент укладення первинного договору. У відсутність домовленості про інше поступка однієї або більше частин майбутньої дебіторської заборгованості має силу без необхідності вчинення додаткового акту передачі для поступки кожної дебіторської заборгованості. Згідно ст. 9 Конвенції поступка дебіторської заборгованості має силу незалежно від будь домовленості між первісним або будь-яким подальшим цедентом і боржником або будь-яким подальшим цессионарием, що обмежує яким би то не було чином право цедента поступатися свою дебіторську заборгованість. Дане правило не звільняє цедента від відповідальності перед контрагентом за договором, що передбачає заборону на поступку відповідної дебіторської заборгованості, однак зазначений контрагент не може домагатися розірвання договору або угоди про відступлення дебіторської заборгованості лише на підставі порушення заборони на поступку. А особа, яка не є стороною відповідного договору (наприклад, цессионарий), не може нести відповідальність тільки на тій підставі, що воно знало про домовленість сторін про заборону на поступку дебіторської заборгованості. Аналогічним чином регулюється Конвенцією передача прав, які забезпечують платежі по відступленої дебіторської заборгованості, якісь переходять до цессионарию без додаткового акту щодо їх передачі. І тільки на той випадок, коли в силу закону відповідне забезпечувальне право може передаватися лише на підставі спеціального акту передачі, передбачено обов'язок цедента передати вказане забезпечувальне право і будь-які надходження цессионарию (ст. 10 Конвенції). У Конвенції мається вельми цікаве правило, яке регламентує дії цедента, і фактор щодо повідомлення боржника про що відбулася поступку дебіторської заборгованості. Згідно п. 1 ст. 13 Конвенції, якщо цедент і цессионарий не домовилися про інше, вони або кожен з них можуть надіслати боржнику повідомлення про відступлення дебіторської заборгованості та інструкцію про порядок її погашення (платіжну інструкцію), однак після направлення повідомлення таку інструкцію може направляти боржника тільки цессионарий. Дане конвенційне положення (враховуючи його пріоритет над правилами, що містяться в Конвенції про міжнародний факторинг) відкриває можливості для використання в міжнародному торговельному обороті так званого закритого (конфіденційного) факторингу, застосування якого виключається Конвенцією про міжнародний факторинг, яка встановлює обов'язок боржника по здійсненню платежу факторові лише за умови письмового повідомлення про що відбулася поступку вимоги (ст. 8 Конвенції). І ще одне положення Конвенції про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі здатне зробити істотний вплив на розвиток міжнародного факторингу. У названій Конвенції підтверджується право боржника у відповідь на вимогу цессионария посилатися на заперечення або на своє право на залік, якісь він міг використовувати проти цедента, якби поступка вимоги не була здійснена (п. 1 ст. 18 Конвенції). Разом з тим Конвенція (ст. 19) містить правило про те, що боржник може в підписаній письмовій формі домовитися з цедентом і не бути відносно цессионария на зазначені заперечення або право на залік. Така домовленість позбавляє боржника права посилатись відносно цессионария на відповідні заперечення і право на залік, якісь він мав проти цедента. Як відомо, Російська Федерація не є учасницею ні Конвенції про міжнародний факторинг, ні Конвенції про відступлення дебіторської заборгованості у міжнародній торгівлі (остання до того ж ще не вступила силу), проте принципові положення зазначених конвенцій не можуть не враховуватися при тлумаченні норм російського законодавства, що регулюють відносини, пов'язані з поступкою права вимоги, а також випливають з договору фінансування під відступлення грошової вимоги. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "3. Міжнародний факторинг" |
||
|
||