|
При зверненні до проблеми обходу закону в юридичній літературі справедливо вказується, що з цим явищем можна зустрітися в приватному праві як у внутрішньодержавному масштабі, так і в міжнародному. І в тому і в іншому випадку намагаються ухилитися від застосування «незручною» матеріальної норми і вдаються до допомоги іншої норми, більш прийнятною. Кінцевою метою обходу закону виступає підпорядкування регулювання відносини такої матеріальної нормі, яка в позитивному сенсі розходиться з відсторонюється нормою. Однак, як зазначає Л. Раапе, при обході закону у власне приватному праві залишаються в колі даного правопорядку і створюють фактичний склад, передбачений в більш сприятливій матеріальної нормі цього ж правопорядку. При обході закону в міжнародному приватному праві насамперед переходять у сферу дії іншого правопорядку, що містить більше бажані матеріальні норми. «У першому випадку, отже, обхід закону вчиняється безпосередньо, у другому - він опосередкований; в першому випадку достатньо одного кроку, у другому потрібно зробити два кроки ... попередньо тут створюється коллизионно-правової фактичний склад. Створення коллизионно-правового фактичного складу є засобом для обходу закону, але це не самий обхід »171. Приклад першого варіанту випадків: замість правил про заставу, що вимагають передачі 171 Раапе Л. Міжнародне приватне право. М., 1960. майна (§ 1204 і 1205 ГГУ), вдаються до неформального угодою про залишення речі у володінні особи, що передає право власності. Стосовно до другої категорії ситуацій замість, скажімо, швейцарського права, що забороняє шлюби між дядьком і племінницею, звертаються до російському праву, що не знає такої перешкоди для укладення шлюбу. Однак при цьому необхідно мати на увазі національно-правові положення Швейцарії, які відносяться до регулювання інших аспектів громадянського статусу особи. Наприклад, в силу ст. 7 Закону від 25 червня 1891 про цивільно-правових відносинах осіб, що придбали осілість, та осіб, що тимчасово проживають, «шлюб, укладений за кордоном відповідно до чинного там правом, вважається дійсним у Швейцарії, якщо укладання шлюбу не було перенесено за кордон з явним наміром обійти підстави недійсності, встановлені швейцарським правом ». У вітчизняній науці міжнародного приватного права «обходом закону» також прийнято називати штучну прив'язку підлягає регулюванню відносини до того чи іншого правопорядку в цілях уникнення примусових законів іншої держави. Годилося, що це явище переважно властиво західній практиці МПП. Так, у всякому разі, характеризували розглянуту категорію І.С. Перетерский, С.Б. Крилов, Л.А. Лунц та ін «Якщо законодавство будь-якої держави, - пишуть, наприклад, І.С. Перетерский і С.Б. Крилов, - ускладнює утворення акціонерного товариства, то особи, які бажають заснувати товариство для діяльності в межах цієї держави, організують суспільство в якій іншій державі з більш пільговою системою акціонерного законодавства »172. Наводячи схожі приклади, Л.А. Лунц також вважав обхід закону в сфері корпоративних відносин, у-перших, прикметою капіталістичного способу життя і, по-друге, найбільш характерним його явищем. «Для радянського колізійного права, - стверджував він, - проблема обходу закону шляхом створення штучної прив'язки до іноземного права позбавлена того практичного значення, яке вона має на Западе173. З позицій же сьогоднішнього дня подібні уявлення істотно похитнулися. Насамперед, саме поняття «штучна прив'язка до іноземного правопорядку» повинно піддатися уточненню. Скажімо, наявність в сучасному світі безлічі територій з доданим їм відповідними державами офіційним статусом «податкових гаваней», «податкового раю» «офшорних юрисдикції», в більшості випадків існуючих як легально закріплені категорії, істотно змінює підходи до вибору їх як зон для установи юридичних осіб. Зрештою метою одних учасників міжнародного господарського обороту - держав - є залучення іноземного капіталу, а метою інших - фізичних та юридичних осіб інших держав - можливість скористатися наданими перевагами та пільгами. У сучасному житті з'явився навіть особливий термін - «податкове планування», відповідно до якого розробка макросхем ведення бізнесу завдяки використанню всіх дозволених відповідним правопорядком коштів схильна тим же законам економії та мінімізації витрат, що і на мікрорівні. В результаті легально існуюче явище податкового планування в питанні здійснення бізнесу, в тому числі і в справі формування компаній та інших підприємств, не може розглядатися в рамках «обходу закону». Важко викрити підприємця в «обході закону» і переконати його заснувати компанію, наприклад, у Франції, а не в Ірландії, якщо ірландська правопорядок надає великі переваги для діяльності, засновані на законі, ніж Франція. Наочним прикладом сучасного «обходу закону» за допомогою звернення до використання переваг, що надаються системами офшорних зон, є схема, 172 Перетерский І.С., Крилов С.Б. Міжнародне приватне право. С. 61. 173 Лунц Л.А. Міжнародне приватне право. М., 1970 С. 309. розроблена концерном «Філіпс». Її суть полягає в наступному: на Бермудських островах зазначеним концерном було засновано дочірнє підприємство - страхова компанія «Кінгстоун Кептів Іншуеренс», єдиним клієнтом якого став сам концерн «Філіпс». За високими ставками було застраховане майно голландського концерну, у тому числі таке, яке зазвичай у страховому бізнесі не страхується, оскільки шанси його псування або загибелі незначні. Відповідні суми страхових премій стали перекладатися за кордон Голландії - на Бермуди. Звідти кошти у вигляді позик були надані материнському товариству. У поєднанні страхові платежі та суми плати за користування кредитом істотно змінювали обсяги прибутку і, отже, знижували оподатковувану базу. Економія тільки за один річний період склала кілька мільйонів доларів. Головним фактором в даній ланцюжку є її юридична невразливість. У цьому зв'язку можна послатися на слова судді Верховного Суду США Дж. Сандерленда про те, що «право платників податків уникати податків ... з використанням усіх дозволених законами засобів ніким не може бути оскаржене ». У деяких інших областях (наприклад, в шлюбно-сімейних відносинах) також можна знайти ряд юрисдикції, які надають більш сприятливі можливості для вчинення дій. Наприклад, відомо, що громадяни, скажімо, штату Флорида Сполучених Штатів Америки нерідко здійснюють розірвання шлюбу на Багамських островах зважаючи діючих там менше обтяжливих матеріальних умов для розлучення подружжя, а для громадян Мексики зручніші, наприклад, закони штату Техас при укладенні нового шлюбу після розірвання попереднього зважаючи на відсутність вимог по обов'язкових термінах між двома шлюбами; корпоративні ж документи компаній, заснованих, припустимо, на Британських Віргінських островах, можуть бути засвідчені панамськими або пуерторіканськими нотаріусами і в силу цього апостильовані органами відповідних держав, що диктується міркуваннями зручності, і т.п . У поєднанні зі свободою пересування, свободою розсуду, договірної свободою і автономією волі, властивими Цивілістичному відносинам взагалі і регульованим міжнародним приватним правом зокрема, вимога обов'язкового і жорсткого підпорядкування таких відносин якомусь єдиному правопорядку (скажімо, громадянства або місця проживання) в нинішніх умовах виглядає анахронізмом. Отже, відсутність жорсткості закономірно знімає питання про обхід закону, принаймні в тому його розумінні, який йому надавався раніше. Не випадково сучасні кодифікації МПП не містять норм про обхід закону і його наслідки, а в більш ранніх кодификациях вони поодинокі (в угорській і югославському законах про міжнародне приватне право). У зв'язку з цим слід згадати про точку зору швейцарського автора В. Нідерера, який різко заперечував проти перенесення категорій обходу закону з внутрішнього цивільного права в область МПП і висловлювався за те, щоб було збережено (за деякими винятками) повну дію колізійної прівязкі174. У той же час не можна не визнати, що проблема обходу закону постає у своїх колишніх параметрах, якщо мова йде про обхід імперативних норм чинного правопорядку. У цьому плані вироблений французької практикою принцип «обхід закону» породжує недійсність акта в цілому (fraus omnia corrumpit), якого, між іншим, немає в інших правових системах, має бути прийнятий за основу. Наприклад, ст. 25 проекту Закону про міжнародне приватне право Франції, підготовленого ще в часи IV Республіки, встановлює, що «ніхто не може посилатися на юридичне становище, створене в результаті застосування іноземного закону, який став компетентним лише в результаті обходу французького закону». У зв'язку з цим загальні положення, наприклад, ГК РФ про наслідки уявної або удаваної угоди, безумовно, повинні знайти своє застосування, якщо в обхід цих приписів угода за участю російського та іноземного суб'єктів цивільно-правових відносин, що володіє всіма ознаками уявної або удаваною, була підпорядкована іншому, ніж російському, праву. 174 Див: Niederer W. Einfuhrung in die allgemeinen Lehren des IPR. Zurich, 1956, S. 331. Однак подібного роду ситуації не настільки часті. У проекті третьої частини ГК РФ категорія «обходу закону» також стає легально закріпленої у вітчизняному праві: «Не дійсні угоди та інші дії учасників відносин, які регулюються цим Кодексом, спрямовані на те, щоб в обхід правил цього розділу про що підлягає застосуванню право підпорядкувати відповідні відносини іншому праву. У цьому випадку застосовується право, підлягає застосуванню відповідно до цього розділу »(ст. 1231). У правовій літературі вже висловлювався погляд, що піддав критиці включення зазначеного правила в розділ ГК, що містить норми МЧП175. Згідно з ним теорія «найбільш тісного зв'язку» автоматично скасовує проблему «обходу закону», і якщо даному поняттю «і є місце в МПП, то під нього можуть підпадати тільки дії, умисно спрямовані на створення у правозастосовчого органу спотвореного уявлення про існування такого іноземного елемента, який прив'язує правовідносини до сприятливого іноземному закону ... »176. Зауважимо тут, що при вільному виборі сторонами права, якій має підкоритися регулювання конкретного відношення, подібне «умисне» відшукання «іноземного елемента» не потрібно зовсім. Отже, сфера, в якій може проявитися дане явище, вельми і вельми звужується.
|
- § 5. Захист прав та інтересів підприємця у відносинах у сфері управління; роль прокуратури і нотаріату в правовому забезпеченні підприємницької діяльності
проблема захисту прав та інтересів підпри-Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 498 приємець у відносинах у сфері управління стоїть надзвичайно гостро у всіх аспектах: теоретичному, правотворчу та правозастосовну. З теоретичної точки зору засоби правового захисту інтересів підприємця повинні бути
- Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
проблеми цивільного права. М., 1998. С. 139. * (18) Тархов В.А. Цивільне право. Загальна частина: курс лекцій. Чебоксари, 1997. С. 38-39. * (19) Детальніше див: Сергєєв А.П. Право інтелектуальної власності в Російській Федерації. М., 1996; дозорців В.А. Інтелектуальні права: Поняття. Система. Завдання кодифікації. М., 2003. * (20) Саме суб'єктивних ознаками належить чільна
- § 5. Договори продажу нерухомості та підприємства
проблемі, що виникла на стадії виконання договору, закон встановлює оригінальне (для всякого договору продажу нерухомості) наслідок. Якщо від реєстрації переходу права власності на нерухомість ухиляється одна сторона, суд вправі за вимогою іншої сторони винести рішення про реєстрацію переходу права власності, при цьому сторона, необгрунтовано ухиляється від реєстрації
- § 5. Правова охорона інших засобів індивідуалізації
проблеми частиною четвертою Цивільного кодексу РФ. Конкретні правила про інші засоби індивідуалізації доцільно розглянути стосовно до доменних імен і назв деяких суб'єктів і об'єктів цивільного права. Доменні імена. Під доменним ім'ям розуміється умовне словесне позначення, призначене для ідентифікації комп'ютера, підключеного до мережі Інтернет, а також для
- Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
проблеми кодифікації законодавства про інтелектуальну власність: Зб. документів, матеріалів і наукових статей / під ред. В.Н. Лопатіна. М., 2007. * (117) До даного висновку схиляє і та обставина, що сам перелік охоронюваних об'єктів, закріплений ст. 1225 ЦК, є недосконалим. Зокрема, в якості самостійного об'єкта охорони в ньому фігурують програми для ЕОМ, хоча в
- 3.3. Застосування колізійних норм
проблем в міжнародному приватному праві є питання: чи підлягають застосуванню в силу вказівки колізійної прив'язки тільки регулятивні положення іноземного законодавства або ж все це законодавство в цілому, включаючи і його власні колізійні норми. Якщо вірно останнє, то існує велика ступінь ймовірності виникнення ситуації, яка отримала в доктрині на іменування
- 2. Нікчемність (абсолютна недійсність) угоди
проблеми російської цивілістики. С. 169. За викладених обставин для розмежування нікчемних і оспорімих угод можна керуватися такими правилами. Згідно п. 2 ст. 166 вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою зацікавленою особою, а вимога про визнання заперечної угоди недійсною може бути пред'явлено
- § 8. Принципи правової держави
проблема поділу влади. Її головна вимога, висунута Дж. Локком і Ш.Л. Монтеск'є в період боротьби буржуазії з феодалізмом, полягало в тому, що для затвердження політичної свободи, забезпечення законності та усунення зловживань владою з боку якої-небудь соціальної групи, установи або окремої особи необхідно розділити державну владу на законодавчу (обрану
- § 4. Правовий нігілізм: поняття, джерела, форми вираження
проблеми. Масова свідомість вимагає прийняття все нових і нових законів мало не з кожного питання. Зазначені крайності - наслідок багатьох причин, без подолання яких ідея правової держави нездійсненна. Нігілізм як загальносоціальне явище. Нігілізм взагалі (у перекладі з лат. - "Заперечення") висловлює негативне ставлення суб'єкта (групи, класу) до певних цінностей, нормам,
- § 2. Поняття і основні принципи законності
проблеми, бо велика кількість законів ні про що не говорить. Це лише передумова, нормативна база законності. У Росії сьогодні прийнято чимало хороших, корисних законів, але вся справа в тому, що вони погано реалізуються, виявляються неефективними на практиці. Причини - кризовий стан суспільства, низька правова культура, юридичний нігілізм, висока злочинність, відсутність матеріальних ресурсів.
|