ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоМіжнародне приватне право → 
« Попередня Наступна »
Л.П. Ануфрієва. Міжнародне приватне право. Том 1. Загальна частина, 2002 - перейти до змісту підручника

§ 2. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави

У практиці міжнародного приватного права досить часті випадки, коли обраний судом правопорядок таки не може дати остаточної відповіді на необхідний питання про те, як же слід дозволити дане спірне ставлення по суті. Це відбувається тоді, коли не збігаються не матеріальні, а колізійні норми відповідних правопорядков (мають місце колізії колізій). Наприклад, англійський суд вирішує питання про здатність індійського громадянина зі штату Мадрас, що постійно проживає в Нідерландах, укласти договір. 167 Див: Муранов А.І. Проблема порядку підписання зовнішньоекономічних угод і публічний порядок Російської Федерації / / Московський журнал міжнародного права. 1998, № 3. С. 74-110. 168 Див там же. С. 102. Керуючись власною колізійної нормою, суд відішле регулювання даного відношення до права Голландії як місця домициля, а по праву останньої вважається, що компетентним буде правопорядок країни громадянства, тобто право Індії. Згідно з індійським Законом про договори 1872 (з пізнішими змінами та доповненнями) кожна особа здатне здійснити операцію, якщо: а) воно досягло повноліття, б) не є позбавленим дієздатності в силу психічного розладу, в) дискваліфіковані в силу будь-яких спеціальних вимог на підставі застосовного закону (ст. 11). Відповідно з індійським Законом IX про повноліття 1875 особа, доміцилювати в Індії, яка досягла повних вісімнадцяти років, і не раніше того, вважається повнолітнім (ст. 3). Отже, якщо особа, як у нашому прикладі, що не доміцилювати в Індії, питання про те, досягло воно чи не досягла повноліття, залишається відкритим, оскільки вищенаведені положення індійського статутного права пов'язують визначення дієздатності допомогою відшукання компетентного закону зовсім не за ознакою громадянства (докладніше про це див в розділі «Дієздатність іноземців»). Індійський закон, як видно, відсилає регулювання даного питання до іншого правопорядку - місцю домициля, значить, до права Голландії. У наявності явище, відоме в науці і практиці міжнародного приватного права як відсилання - «зворотне відсилання» і «відсилання до закону третьої держави». Зокрема, у наведеному прикладі мають місце обидва різновиди відсилання - та відсилання до закону третьої держави, і зворотне відсилання. Зазвичай у світовій літературі зворотне відсилання іменується renvoi (фр.) першого ступеня, remission (англ.), а відсилання до третього закону-renvoi другого ступеня або transmission. З прикладу чітко видно, що в пошуках належного правопорядку, здатного дати відповідь на поставлене питання по суті, можна ходити по замкнутому колу тривалий час і, в гіпотетичному розкладі, безуспішно. Головним чинником, що породжує проблему відсилання, виступає всього лише одна обставина: як розглядати дію колізійної норми - відсилає до всього правопорядку даної держави, тобто включаючи і його колізійні норми, або ж тільки до матеріальних норм, серед яких і слід відшукати уживане до цього відношенню правоположение? Друге припущення знімає проблему як таку. Перше ж, як було показано, вельми може утруднити пошуки і отримання необхідних відповідей. Зворотне відсилання досить давно відома МПП і кваліфікується як одна з найскладніших його проблем. Одним із способів її рішення виступає так зване прийняття зворотного відсилання, тобто якщо іноземний закон, який визначила вітчизняна колізійна норма як належний, відсилає регулювання питання назад або до третього закону, суд, який розглядає справу, може погодитися з цим і застосувати, залежно від ситуації, або власне право, або закон третьої держави. Так, ст. 2 Конвенції 1930 р., що має на меті вирішення деяких колізій законів про переказні і прості векселі, говорить: «Право особи бути зобов'язаною за переказним або простим векселем визначається її національним законом; якщо цей національний закон відсилає до закону іншої країни, те застосовується цей останній закон» . Аналогічні положення Женевської конвенції 1931 про чеки. Вперше подібний шлях вирішення колізійної проблеми зафіксований в 1841 р. в Англії у зв'язку з обговоренням питання про дійсність заповіту, складеного відповідно до вимог англійського Закону 1837 р. про форму заповідальнихрозпоряджень британським підданим, які проживають у Бельгії. Англійський суд прийняв відсилання бельгійської норми до національного закону заповідача. За свідченням російського автора А.Н. Макарова, з тих пір в Англії прийняття відсилання «стало міцною традицією ... Навпаки, континентальна практика в питанні про відсилання проявила великі коливання »169. 169 Макаров А.Н. Основні початку міжнародного приватного права. М., 1924. С. 50. На континенті ж проблема зворотного відсилання пов'язується з вирішенням касаційного суду Франції, коли в 1878 р. їм розглядалася справа Форго - байстрюка баварського підданого, все своє життя прожив у Франції і не отримав в цій країні домициля, котрого вважали мають баварський доміциль чинності походження, після якого залишилися незаповіданою грошові суми на рахунках у французьких банках. Суд застосував до спадкоємства рухомого майна (коштах) французьку коллизионную норму, відсилаю до баварського праву як закону країни домициля за походженням даної особи. Однак баварський закон відсилав регулювання спадкового правовідносини до закону фактичного місця проживання спадкодавця. При цьому важливе значення мала та обставина, що за французькому закону спадкування після незаконнонародженого неможливо, в той час як баварський закон допускав таке спадкування, і на вказані грошові кошти претендували кровні родичі померлого по бічній лінії. У разі вирішення питання по французькому праву залишилося після смерті Форго майно мало б перейти в казну як безхазяйне. У справу втрутився прокурор, суд застосував баварське право як закон країни, де особа вважається доміцильованим за походженням, а потім прийняв зворотний відсилання до французького правопорядку, як закону фактичного домициля спадкодавця. Надалі практика країн континентальної Європи в частині прийняття зворотного відсилання не стала одностайною. Так, Франція і Німеччина більш схильні до прийняття відсилання, особливо в шлюбно-сімейних та спадкових питаннях. Меншу схильність проявляють Нідерланди. Одним із шляхів вирішення аналізованої проблеми є також і такий засіб, як її недопущення або хоча б мінімізація випадків її виникнення. Подібне в певних випадках досягається тим, що в конкретному акті або нормах, присвячених визначенню за допомогою колізійних норм застосовного права, безпосередньо може бути встановлено, що відсилання до відповідного праву передбачає застосування матеріально-правових приписів. Так, в англійському Законі про міжнародне приватне право 1995 р., в розділі, призначеному для регулювання деліктних відносин, прямо говориться, що «застосовне право, визначальне рішення питань, що виникають з вимог за зобов'язаннями із заподіяння шкоди, не включає в себе колізійні норми, утворюють частину правопорядку відповідної країни »(п. 5 ст. 9). У торгових відносинах для зворотного відсилання практично всі країни залишають надзвичайно мало місця. Стаття 15 Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов'язань, виключає її повністю: «Під правом держави, підлягає застосуванню відповідно до цього угодою, розуміються діючі в цій державі правові норми, за винятком норм міжнародного приватного права». Стаття 15 Конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. прямо обумовлює, що застосовне право означає чинне право, за винятком колізійних норм, ніж усуває проблему зворотного відсилання і відсилання до права третьої держави. У цілому ж якщо в договірно-правових відносинах прийняття зворотного відсилання в певній мірі і допускається в одиничних випадках, то обумовлюється тим, що це може сприяти забезпеченню збереження права власності на нерухомі або рухомі речі. У цьому відношенні в юридичній літературі вказується на рішення французького суду, який відкинув зворотний відсилання в частині застосовного права в області договірних отношеній170. Такий, здавалося б, елементарний спосіб вирішення проблеми зворотного відсилання, як її прийняття, проте викликає різне, як було згадано раніше, до себе ставлення з боку ряду держав. Чому? Справа в тому, що, так само як і в деяких ситуаціях, 170 Див: Collins Dicey and Morris. On the Conflict of Laws. 12 ed. L., 1993. Suppl. 1995. P. 79. пов'язаних із застереженням про публічний порядок, про що йшла мова вище, прийняття зворотного відсилання спричиняє неминуче оголошення колізійної норми, яка відіслала до іноземного права, а останнє в свою чергу відсилає назад або до третього закону, недіючої. Юридичний сенс такої дії і пов'язані з ним наслідки розкриті у попередніх розділах, проте слід підкреслити, що прийняття зворотного відсилання не просто технічний прийом для полегшення регулювання, але кожен раз вона піддається всебічному осмисленню з боку законодавця. Огляд правових рішень, закріплених нормативно в правових актах деяких країн, являє собою надзвичайно різноманітну картину індивідуалізованих підходів до порушеної проблеми. Вступний закон до ГГУ містить регулювання, яке допускає виникнення зворотного відсилання: «Якщо німецьке право відсилає до права іншої держави, то застосовується і його міжнародне приватне право, оскільки це не суперечить змісту колізійної норми». Водночас розглянутий Закон ФРН санкціонує і прийняття зворотного відсилання: «Якщо право іноземної держави відсилає назад до німецькому праву, то застосовуються норми німецького матеріального права». У випадках, коли сторонам дозволяється вибрати право якої держави, їх вибір обмежується лише матеріальним правом (ст. 4). Закон про міжнародне приватне право Угорщини виходить з можливості прийняття зворотного відсилання тільки у випадках, коли іноземне право відсилає до угорського закону: «Якщо іноземне право відсилає назад до угорського закону, конкретний питання вирішуватиметься в силу такої відсилання по угорському праву». У принциповому ж відношенні Закон встановлює правило, що у випадках, коли декрет наказує застосування іноземного права, справа підлягає врегулюванню на основі безпосередньо застосовних норм іноземного правопорядку (ст. 4). На противагу цьому польська Закон про міжнародне приватне право і процесі санкціонує прийняття як зворотного відсилання, так і відсилання до закону третьої держави: «§ 1. Якщо іноземне право, застосування якого вказано в цьому Законі, відсилає дане правовідносини до польського праву, то застосовується польська закон. § 2. Якщо іноземний закон громадянства, застосування якого вказано в цьому Законі, відсилає дане правовідносини до іншого іноземному праву, то застосовується це інше право »(ст. 4). Норми міжнародного приватного права В'єтнаму настільки ж безпосередньо, як і польська чи угорська закони, закріплюють прийняття зворотного відсилання: «Якщо іноземне право відсилає назад до права СРВ, то застосовується право СРВ» (п. 3. Ст. 826 ГК СРВ). Найбільш розгорнуто представлено регулювання з даного питання у Федеральному законі Швейцарії про міжнародне приватне право від 18 грудня 1987 У-перших, відсилання швейцарського закону до іноземного права охоплює всі положення, які відповідно з цим правом підлягають застосуванню до обставин справи (ст. 13 ). По-друге, якщо застосовне право передбачає відсилання до швейцарського праву або до іншого іноземному праву, то така відсилання приймається до уваги, оскільки вона передбачається цим законом. Закон же expressis verbis передбачає відсилання до швейцарського праву в питаннях особистого чи сімейного статусу (п. 2 ст. 14). У чинному російському праві прийняття зворотного відсилання закріплено в актах, присвячених вексельному і чековому праву. Подібне рішення має досить давню історію, оскільки існувало ще в законодавстві СРСР. Так, Положення про чеках, затверджене постановою РНК і ЦВК СРСР від 6 листопада 1929 р., а також Положення про переказний і простий вексель, затверджене постановою РНК і ЦВК СРСР від 7 серпня 1937 р., воспроизводившее Однаковий закон про переказний і простий вексель - додаток до Женевської конвенції 1930 р., передбачали, як згадано вище, що якщо іноземний закон відсилав до права іншої держави, то застосовувався цей останній закон. Сучасне законодавство Російської Федерації, однак, прагне обмежити сферу можливого виникнення зворотного відсилання і відсилання до закону третьої держави. Зокрема, в Законі РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 7 липня 1993 р. особливо обмовляється положення, що вказівка ??на право або системи права має розумітися як безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм (ст. 28 ). У зіставленні з регулюванням, закріпленим в аналогічній області Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж 1961 (див., наприклад, ст. VIII), в якій бере участь Росія, вказане, безсумнівно, являє собою тенденцію не просто до обмеження прийняття зворотного відсилання, але насамперед до припинення причин, що її викликають. Подібне регулювання, спрямоване на уникнення проблем, пов'язаних із зворотного відсиланням, властиво і міжнародно-правовим актам. Наприклад, Загальні умови поставок товарів між організаціями країн-членів РЕВ 1968/1988 рр.., Що мали обов'язковий характер для СРСР, що діяли в рамках Ради Економічної Взаємодопомоги, містили коллизионную норму, що передбачала, що до відносин сторін щодо постачання товарів з тих питань, що не врегульовані або не повністю врегульовані контрактом або Загальними умовами, застосовується матеріальне право країни продавця (ст. 122). Вказівка ??на матеріальне право країни продавця повною мірою служило цілям недопущення зворотного відсилання. Аналогічне засіб закріплювалося і в деяких двосторонніх Загальних умовах (СРСР-КНДР, РЕВ-Фінляндія, СРСР-СФРЮ). У проекті третьої частини ГК РФ питання про зворотної відсилання і відсилання до права третьої країни займає особливе місце, будучи виділеним в окрему статтю. На відміну від колишніх часів, коли, як підкреслювалося, в загальних положеннях міжнародного приватного права не малося спеціального регулювання на цей рахунок, ст. 1230 проекту, по-перше, прояснює головне питання, а саме: як розуміється відсилання до іноземного права. Відповідаючи на нього, частина перша зазначеної статті встановлює, що будь-яка відсилання до іноземного права повинна розглядатися як відсилання до матеріального, а не колізійного права відповідної країни. Настільки ж безпосереднім чином сформульовано рішення другої проблеми - як ставиться російський законодавець до прийняття зворотного відсилання або відсилання до третього закону. У цьому плані передбачається чітке прийняття відсилання в строго перерахованих у проекті випадках застосування іноземного права, які пов'язані з цивільним станом та особистими правами іноземних громадян та осіб без громадянства (особистим законом, дієздатністю, ім'ям, встановленням опіки та піклування). Тотожне регулювання пропонується і в Модельному кодексі країн СНД.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "§ 2. Зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави"
  1.  § 6. Коллизионное право: особливості та напрямки регулювання
      зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави (див. про це в розділі 12). В силу вказуйте диференціації й ускладнення колізійного регулювання законодавчих актів, маючи відповідні ієрархічно вибудованими системами норм, встановлюють черговість звернення до відповідних зразків поведінки, внаслідок чого юридичні конструкції, наявні в послідовно
  2.  Контрольні питання
      зворотного відсилання і відсилання до закону третьої держави. Способи вирішення проблеми зворотного відсилання. 4. У чому полягає «конфлікт кваліфікацій»? Теорії кваліфікації. 5. Які способи тлумачення колізійної норми? 6. Який стан проблеми обходу закону в сучасному міжнародному приватному
  3.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      зворотне придбання відчужувачем права є необхідний наслідок настання умови, вимога або право власності повертається до колишнього уповноваженій без того, щоб був потрібний зворотний договір поступки або договір про передачу речі у власність. * (605) При умовному обгрунтуванні триваючого зобов'язального відносини (наприклад, зобов'язання з договору майнового найму)
  4.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      зворотний перехід вимоги, неточно іменується "правом вимагати відновлення колишнього положення". Див: Крашенинников Е.А. Основні питання уступки вимоги / / Нариси з торговельного права. Ярославль, 1999. Вип. 6. С. 9-10. * (121) Див: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tьbingen, 1925. Halbbd. 2. S. 719. * (122) Див: Крашенинников Є. А. Основні питання поступки
  5.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      зворотному перетворенні одноосібного права власності чоловіка на квартиру в право спільної сумісної власності подружжя на вимогу дружини за наявності доказів того, що вироблене шлюбним договором зміна права поставило її у вкрай несприятливе становище (п. 2 ст. 44 СК). * (331) У разі належного виконання цього зобов'язання в період шлюбу чоловік, який вчинив
  6.  3.3. Застосування колізійних норм
      зворотне відсилання (renvoi) або, в деяких випадках, відсилання до третього закону (transmission). Можливі й такі випадки, коли законодавство країни, до якого відсилає колізійна норма, «передоручає» справу права третьої держави. У подібних ситуаціях прийнято говорити про відсилання до третього закону. З деякою часткою умовності можна виділити, принаймні, три групи країн у
  7.  7. Характер норм договірного права
      зворотному процесі - заміні диспозитивних норм факультативними. Ключову роль для стоїть перед законодавцем вибору між диспозитивної і факультативної нормами грає припущення про значимість, яку може мати певну умову для договорів даного виду (типу). Якщо є підстави припустити, що договір не може існувати без того, щоб сторони не висловили прямо відношення до
  8.  2. Виділення в ГК договору ренти та його різновидів
      назад до тих пір, поки інша сторона згодна задовольнитися рентою. Для ануїтету у згаданому Кодексі встановлені різного роду обмеження - такі, зокрема, як загальна його сума, розмір вироблених в такому порядку виплат, граничний термін викупу проти волі боржника та ін У Зводі законів Російської імперії відповідним договором не знайшлося місця. Це, однак, не завадило К.Н.
  9.  6. Загальні положення про договір страхування
      назад від іншого, званого регресатів, відому суму грошей, сплачену регредіентом або отриману регресатів на виконання головного зобов'язання, при тому чи іншому відношенні до сему виконанню третьою особою, а саме: або цій особі сплачена дана сума регредіентом, або від нього отримана регресатів, або ж хоча регредіент і сплатив цю суму безпосередньо регресатів, але залишення її
  10.  2. Договір зберігання в Цивільному кодексі РФ
      назад річ), причому незалежно від того, чи є даний договір зберігання оплатним або безоплатним. --- Див: Окремі види зобов'язань. М., 1954. С. 323; Радянське цивільне право. Т. 2 / За ред. В.А. Рясенцева. М., 1965. С. 302; Радянське цивільне право. Т. 2 / За ред. В.Ф. Маслова і А.А. Пушкіна. Київ, 1978. С. 329; Радянське цивільне