|
Якщо колізійна норма відсилає до правопорядку іншої держави, то закономірним чином постає питання про абсолютність або відносності її дії, тобто про те, чи існують які-небудь обмеження в цьому плані. У національному праві практично всіх держав без винятку використовується такий «природний» обмежувач застосування іноземного правопорядку, а отже, дії вітчизняної колізійної норми, який іменується публічним порядком (ordre public, public policy, orden publico, Ofientliche Ordnung). Доктрина публічного порядку зв'язується в юридичній літературі насамперед з континентальною системою права (Чешир, Норт), хоча в сутнісному відношенні і більш широкому його розумінні цей інститут відомий ще з часів постглоссаторов (XIV ст.), Коли для пояснення причин незастосування іноземного права використовувалася категорія протиріччя «добрим звичаям», «моралі» і т.д. В Англії перевага віддавалася ідеї протиставлення «відмінних цілей англійського права» та іноземного права, а в області примусового здійснення або виконання - будь-якого іноземного закону, що має «каральний» характер. Однак в строго юридичному сенсі концепція публічного порядку дійсно склалася у французькому праві, і зв'язується вона передусім до ст. 6 Кодексу Наполеона, в якій говориться буквально наступне: «Окремими угодами не можна виключити дію законів, які стосуються громадського порядку і добрих звичаїв» («On ne peut deroger, par les conventions particulieres aux lois qui interessent 1'ordre public et les bonnes maeurs»). Початковий сенс даного положення мав на меті встановити, що приватні угоди між особами не можуть долати дію деяких норм внутрішнього права, що охороняють інтереси всього суспільства, - відносяться до публічному порядку. Іншими словами, не можна укласти угоду про те, що байстрюк вважатиметься закононародженим і успадковувати без заповіту нарівні з закононародженими дітьми, або, якщо законом наказується для даної дії строго певна форма (наприклад, нотаріальна), укласти угоду про дійсності дії, вчиненого в інший формі (скажімо, в простій письмовій формі) і т.д. Подібним чином, зокрема, ст. 96, 97 алжирського Цивільного кодексу передбачають, що договір оголошується нікчемним, якщо він суперечить публічному праву і добрим звичаям в Алжирі. Спочатку, таким чином, мався на увазі суто внутрішній «публічний порядок». Згодом було встановлено, що не тільки приватні угоди, а й іноземні закони, до яких відсилає колізійна норма, можуть усуватися дією певних норм, що мають основоположне значення для суспільних інтересів. У подібних випадках стали говорити про «міжнародному публічному порядку». У сучасному праві, крім «внутрішнього публічного порядку» і «міжнародного публічного порядку», зустрічається також і така категорія, як «публічний порядок спільнот» (спільноти). Сфера застосування останнього пов'язана насамперед з правом ЄС. Здійснення європейської інтеграції, яка потягнула за собою постановку питання і про появу так званого права європейських співтовариств, призвело до вироблення загальних принципів європейської інтеграції і відповідно формулювання європейського «публічного порядку». Національні суди країн, що входять в ЄС, застосовуючи право ЄС, у випадках, наприклад, визнання і виконання іноземних арбітражних рішень неодмінно досліджують питання про те, чи не розходиться з публічним порядком передача даного спору на арбітражний розгляд або чи не суперечить испрашиваемое визнання і виконання конкретного рішення публічному порядку спільнот. Попутно зауважимо, що як дана різновид публічного порядку, так і міжнародний публічний порядок досить часто використовуються саме в області примусового виконання судових або арбітражних рішень іноземних судів та арбітражів (докладніше про це див в розділах «Міжнародний комерційний арбітраж» і «Міжнародний цивільний процес»). Аналізуючи цілі, природу і характер формулювань національних норм різних держав, що відкидають застосування іноземного права, навіть якщо до нього відсилає внутрішня колізійна норма, в силу їх розбіжності з цілями і характером національно-правових приписів даної держави слід констатувати, що положення, присвячені «публічному порядку », можуть конструюватися по-різному. Зокрема, якщо говорити про французькому праві, з якого прийнято вести відлік сучасного інституту ordre public, то в ньому закріплена так звана позитивна концепція: саме особливі властивості французького правопорядку не дають можливості застосувати право іноземної держави. Негативна ж конструкція публічного порядку обумовлює незастосування іноземного права в силу таких його якостей, які несумісні з даним правом конкретної держави. Наприклад, ст. 33 Закону про праві, що стосується застосування законів 1898 р., Японії свідчить: «У випадках, якщо має застосовуватися право іноземної держави, положення якого суперечать публічному порядку або добрим звичаям, такі положення не застосовуються». У даній нормі виражена негативна концепція публічного порядку. Разом з тим у ній дуже чітко простежується й інша обставина, важливе для правових кваліфікацій у зв'язку з публічним порядком. Зокрема, прямо вказується на те, що мова йде про ігнорування не всього правопорядку іноземної держави, а лише тих його положень, які розходяться з «добрими вдачами» та іншими суспільними цінностями, сформульованими в японському праві. Аналогічні правила містяться в угорському Законі про МПП (ст. 7), ч. 7 «Цивільна правоздатність іноземних громадян, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб, а також застосування іноземного права та міжнародних договорів» монгольського ГК (ст. 426), ст. 24 алжирського ГК, § 36 Закону про міжнародне приватне право та процесі Чехії, ст. 6 нового введеного закону ГГУ, ст. 6 польського Закону про міжнародне приватне право, ст. 828 ГК СРВ; ст. 17 Закону про міжнародне приватне право Швейцарії та ін Цікаво відзначити, що в японському праві застереження про публічний порядок використовується також і з метою обмеження застосування звичаю: «Звичаї, які не суперечать публічному порядку, будуть мати таку ж юридичну силу, що і закон» , (ст. 2 Закону 1898 р.). Застереження про публічний порядок займає значне місце в Кодексі Бустаманте. Поряд з розгорнутими кваліфікаціями того, що являє собою внутрішній і міжнародний публічний порядок (ст. 3-5), в ньому окремо трактується питання про визнання наслідків, що виникли на підставі норм міжнародного приватного права, представлених в Кодексі: «Права, що надаються згідно з правилами справжнього Кодексу, мають повне екстериторіальне дію в Договірних державах, крім випадків, коли будь-який з їхніх результатів або наслідків суперечить нормі міжнародного публічного порядку ». Найбільш повно застереження про публічний порядок, як видається, закріплена в праві Китаю. Так, крім ст. 150 Загальних принципів цивільного права КНР, яка містить положення про те, що застосування іноземного права та міжнародного звичаю не повинно порушувати соціальні суспільні інтереси Китайської Народної Республіки, аналогічні приписи, що відкидають застосування іноземного права, є також і в інших законодавчих актах. У ст. 204 Цивільно-процесуального кодексу закріплено таке положення щодо судового рішення або доручення, яке іноземний суд доручив виконати суду КНР: «Суд визнає і виконує вказане, якщо він вважає, що таке рішення або доручення не порушують основні принципи правопорядку Китайської Народної Республіки або або державні або громадські інтереси Китаю ». Закон про міжнародні господарських договорах Китаю в кількох статтях звертається до інституту публічного порядку: «Договори повинні відбуватися ... без шкоди для публічних інтересів Китайської Народної Республіки »(ст. 4);« Контракти, які порушують ... громадські інтереси Китайської Народної Республіки, є нікчемними »(ст. 9). Нарешті, у Законі КНР, регулюючому підприємства з іноземними інвестиціями, також міститься ряд положень, спрямованих на встановлення «публічного порядку»: «Підприємства, що повністю належать іноземному капіталу ... не повинні здійснювати ніяких дій, що порушують державні інтереси Китаю »[ст. 4 (2)]. На додаток до цього спеціальний акт - Положення про регулювання господарських договорів за участю іноземних підприємств особливої економічної зони Шеньжень - також встановлює, що «контракти ... які Наносять шкоду суверенітету і державним і громадським інтересам ... незначні »[ст. 6 (1)]. У вітчизняному праві обмовка публічне порядку присутній в багатьох актах: Основах Цивільного Законодавства Союзу РСР і республік 1991 р. (далі - Основи цивільного законодавства 1991 р.) в проекті третьої частини ГК РФ, Сімейному кодексі 1995 р., Арбітражному процесуальному кодексі 1995 р ., Цивільно-процесуальному кодексі РРФСР 1964 р.. Кодексі торговельного мореплавства 1968 р., Законі про міжнародному комерційному арбітражі 1993 р. і ін Загальні формулювання застереження про публічний порядок в принципі схожі: «Іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування суперечило б основам радянського правопорядку (публічного порядку) .. . Відмова у застосуванні іноземного права не може бути заснований лише на відмінності політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від політичної або економічної системи СРСР »(ст. 158 Основ Цивільного Законодавства 1991 р.). Попутно необхідно зауважити, що зміст, аналогічне нормам другої частини наведеної статті, властиво і конструкції публічного порядку угорського Закону про МПП. Трохи інакше виражена застереження про публічний порядок в ЦПК РРФСР: «Суди РРФСР виконують передані їм в установленому порядку доручення іноземних судів про проведення окремих процесуальних дій (вручення повісток та інших документів, допит сторін і свідків, виробництво експертизи і огляду на місці тощо) , за винятком випадків, коли виконання доручення суперечило б суверенітетові СРСР або загрожувало б безпеці СРСР »(ст. 436). Розглянута обмовка була також і в Основах Цивільного Законодавства СССР 1961 р. Проте її формулювання разюче відрізнялися від пізніших. Так, відповідно до Основ 1961 іноземне право не застосовувалося у випадках, «якщо його застосування суперечило б основам радянського ладу» (ст. 128). Як видно, це надзвичайно широка формула. Будучи закладеної в колишнє регулювання, вона могла б дати простір її довільного тлумачення і застосування. Проте потрібно визнати, що за роки її існування у радянському праві випадки звернення до цього інституту судів і арбітражів, за свідченням вітчизняних авторитетів, вельми редкі161. Юридичним наслідком незастосування іноземного права є звернення до норм вітчизняного правопорядку. У праві тих держав, які використовують застереження про публічний порядок як обмежувача дії колізійної норми, подібний результат закріплений 161 Див: Лунц Л.А., Маришева Н., Садиков О.Н. Міжнародне приватне право. М., 1984. С. 72. нормативно, тобто безпосередньо у приписах чинного права: «Якщо застосування іноземного права суперечить монгольскому праву або міжнародному договору, учасницею якого є Монголія, воно не застосовується. У цьому випадку буде застосовуватися монгольське право »(ст. 426 ЦК МНР). Таким чином, застереження про публічний порядок об'єктивно розширює сферу дії національного права кожної конкретної держави. Недарма англійські автори Л. Чешир і Дж. Норт, підкреслюючи невизначеність європейської моделі застереження про публічний порядок і вважаючи останню більш туманною за змістом, ніж така англійська, вказували: «Небезпека настільки невизначено сформульованої доктрини полягає в тому, що при її широкому тлумаченні нею може виявитися охопленим безліч внутрішніх норм, і вона буде служити занадто легким приводом для застосування lex fori, підриваючи, таким чином, основну функцію міжнародного приватного права »162. У цьому зв'язку багато інших авторів (Маріель Ляфорс, Даан Доктер, Джерард Мейєр, Франк змилуйся) також закликають до обережності обігу та використання інституту публічного порядку, оскільки в цьому випадку завжди постає проблема заповнення прогалини, який закономірно утворюється при відмові у застосуванні іноземного права163. Ця проблема дуже серйозна за своєю юридичною суттю. Адже найчастіше (зокрема, коли іноземне право застосовується в результаті того, що до нього відсилає колізійна норма, а не в силу вибору сторін) у випадках подібного роду, з одного боку, мова йде про оголошення недіючої власної колізійної норми. З іншого боку, завжди необхідно з'ясувати, а в чому, власне, має бути виражене таке протиріччя публічному порядку даної юрисдикції застосування іноземного права або виконання іноземного судового рішення, доручення, арбітражного рішення і т.п., тобто найбільш типових випадків, коли виникає необхідність звернення до цієї категорії. З позиції першого питання сама по собі кожна конкретна колізійна норма представляє (або, принаймні, повинна представляти) собою результат всебічно вивіреного рішення, закріпленого законодавцем. Вона не продукт випадковості чи якогось збігу, а носій акумульованого обліку всіх обставин і чинників (див. про це розділ «Колізійні норми»). Внаслідок цього ігнорування іноземного права об'єктивно означає неприйняття в розрахунок і тих основних міркувань, які послужили фундаментом при виробленні даної норми. Будь-яке правило поведінки, виступаючи в якості правової норми, - а якщо мова йде про колізійної нормі, то особливо, - безумовно, відображає поряд з іншим і політичний вибір. У випадку з нормами міжнародного приватного права він багато в чому пов'язаний саме з політичними аспектами, що характеризують «міжнародність», принципи, які у міжнародному співтоваристві. Цілі правового регулювання, а значить, і конструкції норм у внутрішньому праві можуть досить суттєво різнитися з такими в міжнародній сфері. Тому при зверненні до застереження про публічний порядок як в плані її формулювання ще на законодавчій стадії, так і при безпосередньому використанні у випадках правозастосування судами та іншими юрисдикційними органами, необхідно мати на увазі весь спектр обставин, цілей і наслідків - і внутрішніх, і міжнародно- правових. Найбільш доцільним рішенням, таким чином, в сучасних умовах, коли відсутня взаємне протистояння один одному цілих груп держав («західних» і «східних», «червоних» і «білих», буржуазних і соціалістичних і т.п.), виступає максимальна витонченість формули, закріпленої у відповідній нормі, що засновує інститут застереження про публічний порядок. «Каучукові» ж формулювання вигідні і можуть успішно практикуватися усіма в незбалансованому, нестабільному, «полярному» в політичному відношенні світі міжнародних зв'язків. Як зазначає один із західнонімецьких авторів, це поняття застосовується в тих випадках, коли прагнуть досягти певного результата164. І на жаль, це було реальною дійсністю протягом ряду десятиліть. 162 Чешир П., Норт Дж. Міжнародне приватне право. М., 1982. С. 157. 163 Див: Koppenol Laforce М. et als. International Contracts. L., 1996. P. 138-139. 164 Див: Firsching К. Deutsch-amerikanische Erbfalle. Munchen. 1965. S. 32. У плані висвітлення іншого боку питання слід сказати, що публічний порядок не може бути представлений у вигляді якоїсь абстракції, відірваною від чинного законодавства, принципів права, взагалі правових норм конкретної держави. Ще на початку століття російський вчений М.І. « Попередня
|