Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ДОГОВОРИ ПРО ВИКОНАННЯ РОБІТ І НАДАННІ ПОСЛУГ. Книга третя, 2006 - перейти до змісту підручника

6. Загальні положення про договір страхування

Договір страхування і його види
З двох видів страхування, розмежування яких присвячена ст. 927, що відкриває гл. 48 ГК, - добровільного та обов'язкового - перший вже в силу свого характеру має неодмінно опосередковане договором. Водночас, як прямо передбачено в п. 2 тієї ж статті, присвяченому обов'язковому страхуванню в силу закону, і при цьому виді страхування відносини сторін також повинні бути засновані на договорі. Обов'язкове страхування означає лише те, що зазначені в ньому особи зобов'язані укладати як страхувальників договори зі страховиками у визначених законом випадках. Йдеться про обов'язок страхувати життя, здоров'я або майно інших осіб або свою цивільну відповідальність перед іншими особами за свій рахунок або за рахунок зацікавлених осіб.
У ст. 927 (п. 3) ГК особливо виділено обов'язкове страхування життя, здоров'я та майна громадян за рахунок коштів, які надаються з відповідного бюджету. Іменований "обов'язковим державним страхуванням", цей останній вид страхування, що відрізняється, крім джерела коштів для страхування, також колом учасників, може також бути заснований на договорі страхування поряд зі страхуванням, здійснюваним безпосередньо на підставі закону та інших правових актів (див. п. 2 ст. 969 ЦК).
Таким чином, як вже зазначалося, саме договори складають головну правову форму страхового відносини. Свого часу І.І. Степанов пояснював це таким чином: "Самострахование не забезпечує власника речі: загибель речі є для нього безповоротним шкодою. І ось власник вдається до договору як способу розподілу або передачі речі. Він або з'єднується з іншими власниками в товариство з метою відхилення спільними силами нещастя, що може осягнути того чи іншого з його членів (договір взаємного страхування), або переносить з відомим пожертвуванням лежить на ньому ризик на іншого (договір страхування за премію). Сам же по собі страховий договір є спосіб передачі ризику; засіб, при якому страхувальник ставить страховика за відношенню до застрахованої речі в те положення, яке він займав би сам при самострахування "" * ".
---
"*" Степанов І.І. Досвід теорії страхової справи. С. 11.
Пункт 1 тієї ж ст. 927 ЦК передбачає можливість здійснення страхування на підставі двох видів договорів - майнового страхування і особистого страхування. І той і інший полягають громадянином або юридичною особою (страхувальником) зі страховою організацією (страховиком). З наведеного положення ЦК можна було б, здавалося, зробити висновок, що, якщо не вважати спеціальних випадків обов'язкового державного страхування, страхування виникає саме із зазначеного договору (страхування). Проте насправді це не так. Вже у наведеній вище роботі І.І. Степанова йдеться все ж про два договорах страхування: "за премію" і "взаємного страхування". Слід зазначити, що останній договір спеціально виділений і в ЦК (ст. 968). Ще один відмінний від звичайного договору - договір перестрахування також особливо виділено у ЦК. Що ж до договору "страхування за премію", то йому в цьому Кодексі відповідає договір страхування, про який йде мова в п. 1 ст. 967 ГК. Правда, це не виключає того, що багато норм, адресовані законодавцем безпосередньо договором страхування, поширюються і на ці договори - взаємного страхування і перестрахування.
На відміну від ГК 1922 чинний Кодекс, слідуючи в цьому за своїм безпосереднім попередником - ЦК 1964 р., не містить загального визначення договору страхування як такого "*". Замість цього в ньому наведені окремо визначення двох його різновидів: договору майнового страхування (ст. 930 ЦК) та договору особистого страхування (ст. 934 ЦК). Таке рішення не є випадковим. Про це можна судити з того, зокрема, що таким же чином поступили і укладачі проекту Цивільного уложення Росії. Обгрунтування ними відповідного рішення, що зберігає інтерес і тепер, зводиться до наступного: "Уявлялося б не тільки можливим, але з теоретичної точки зору правильним на початку статей про договір страхування поставити одне загальне визначення його. Утримуючись від такого загального визначення, Редакційна Комісія керувалася такими міркуваннями . Визначення договору тільки в тому випадку може мати значення, якщо, з одного боку, воно обіймає всі різновиди даного договору, а з іншого - дає дійсно можливість відрізнити даний договір від всіх інших договорів, тобто якщо воно не страждає надмірною абстрагованістю. Комісія переконалася, що всі колишні на увазі її визначення договору страхування не задовольняють одночасно зазначеним двом вимогам, і тому вважала, що, виходячи з бажання надати окремими правилами уложення можливо конкретну редакцію, надолужити відносно визначення договору страхування прийти до того висновку, що страхуванню майна і страхуванню осіб повинні бути присвячені окремі визначення " .
---
"*" ЦК 1964 р. (ст. 388) передбачав: "За договором добровільного страхування страхова організація зобов'язується при настанні зазначеної у договорі події (страхового випадку):
по майновому страхуванню - відшкодувати страхувальникові або іншій особі, на користь якої укладено договір, понесений збиток (виплатити страхове відшкодування) в межах обумовленої за договором суми (страхової суми), а коли майно застраховане не в повній вартості - відповідну частину шкоди, якщо інше не передбачено правилами страхування;
з особистого страхування - сплатити страхувальникові чи іншій особі, на користь якої укладено договір, обумовлену за договором страхову суму, незалежно від належних йому сум з державного соціального страхування, соціального забезпечення та сум, належних в порядку відшкодування шкоди ". Там же була виділена обов'язок страхувальника вносити встановлені договором страхові платежі.
Цивільне укладення. Книга п'ята. Зобов'язання: Проект Височайше заснованої Редакційної Комісії зі складання Цивільного уложення. Том п'ятий. З поясненнями. С. 17.
Заслуговує на увагу позиція, яку зайняли в цьому питанні новітні цивільні кодекси республік СНД. Так, на відміну від ЦК Вірменії, Білорусі, Киргизстану, Узбекистану, які побудовані за моделлю, подібної ГК РФ, а тому визначення договору страхування не містять, ГК Грузії, Казахстану і Туркменістану, навпаки, включають лише визначення договору страхування як такого; при цьому в кодексах Грузії та Туркменістану розподіл страхування на майнове та особисте взагалі відсутня.
Як зазначав з цього ж питання згодом О.С. Іоффе, "радянські юристи не ставлять під сумнів єдність інституту страхування, але обгрунтовують його по-різному" "*". Полемізуючи з В.К. Райхером, з одного боку, а також з К.А. Граве і Л.А. Лунцем - з іншого, сам О.С. Іоффе вбачав це єдність у тому, що "всі види страхування слугують єдиній меті: відшкодуванню раптово виникаючих майнових втрат шляхом їх розподілу між якомога ширшим колом суб'єктів. Економічні потреби освіти правового інституту не завжди отримують у ньому безпосередній відбиток. Але в кінцевому рахунку тільки їм він зобов'язаний і своєю появою, і єдністю свого змісту " .
---
"*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 731. Міститься в цьому положенні О.С. Іоффе підкреслення позиції саме "радянських юристів" зроблено з явним урахуванням тих суперечок, які мали місце з приводу співвідношення договорів особистого і майнового страхування в дореволюційній вітчизняній літературі. Про крайніх позиціях у цьому спорі можна судити з такого висновку, зробленого одним з учасників дискусії: "Між обома видами страхування в істоті справи немає нічого спільного, тому що страхування майна призначено до усунення важких економічних наслідків загибелі майна, між тим як страхування особи являє собою тільки своєрідний спосіб заощадження "(Гуляєв А.М. Російське громадянське право. СПб., 1913. С. 478).
Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 731. Для порівняння можна навести погляди з того ж питання Г.Ф. Шершеневича. З приводу відмінності між майновим і особистим страхуванням він писав: "Основна відмінність між страхуванням майна і страхуванням особи полягає в тому, що перше будується на готівки збитків, тоді як друге тільки на можливості їх. У першому договорі страховик сплачує тому, що є збитки від події; в другому договорі страховик сплачує тому, що збитки можуть бути "(Шершеневич Г.Ф. Курс торгового право. Т. II. С. 443).
Про відносної поширеності обох видів договорів страхування можна судити за наступними даними, які відносяться до 1998 р. (в дужках для порівняння наведені відомості за 1997 р.). Так, на частку особистого страхування доводилося 59% (51%), а майнового - 41% (49%) "*".
---
"*" Див: Про страхування. Збірник публікацій. 1998. N 20 (97). С. 17 (дані за 1998 р. наведені в Таблиці за попередніми розрахунками).
Спеціальні види договорів страхування становлять договори перестрахування взаємного страхування і договори перестрахування.
Приватноправове природа договору страхування
Для договорів страхування вельми характерно широке вторгнення публічного початку, при цьому на різних етапах розвитку відповідних відносин - від укладення договору (мається на увазі використання моделі обов'язкового страхування) і до виконання зобов'язань основною фігурою - страховиком (мається на увазі контроль за витрачанням грошових коштів страховика, які повинні для нього служити джерелом виплати страхового відшкодування - при майновому страхуванні та страхової суми - при страхуванні особистому). У всьому цьому проявляється особливий інтерес з боку держави до страхових відносин, що тягне за собою досить жорстке їх регулювання. Зазначена тенденція, включаючи обов'язковість певних видів страхування, є традиційною для страхування. Маючи на увазі зазначене обставина, О.А. Ноткин, автор монографії, що вийшла задовго до революції, вважав за необхідне взагалі винести договір страхування за межі цивільного права. Він вважав при цьому, що "страховим договором, як засобу досягнення мети страхування, місце в науці поліцейського права, укладає постанови, які стосуються суспільного добробуту і благочинию, і вивчає право - підстави для господарського сприяння з боку суспільства і держави до збереження і розвитку народного блага. Зараховуючи договір страхування до області поліцейського права, ми не можемо погодитися визнати страховий договір звичайним двостороннім зобов'язанням і віднести його до цивільного права; приміщення цього договору в праві цивільному знаходить своє пояснення в тому, що ще в порівняно недавній час на страховий договір дивилися як на звичайне зобов'язання, не помітивши його істинного значення, як господарського явища; такий неправильний погляд на сутність страхування відбився і на нашому законодавстві (т. X, ч. 1. Ст. 2199 і 2200) "" * ". Настільки ж рішуче відкидалася автором можливість віднести все той же договір страхування і до права торговому .
---
"*" Ноткин О.А. Страхування майна з російськоїзаконодавству. Київ, 1988. С. 11.
Див: Там же.
Зазначена ідея все ж не отримала розвитку ні в дореволюційній, ні в післяреволюційної літературі "*". І це не дивно. На противагу наведеним висловлюванням досить послатися на те, що не тільки в договір страхування, але й в усі інші договори за участю підприємця, хоча і не завжди в таких же масштабах, проникають елементи публічного права. Одним з багатьох прикладів може служити включення в загальну частину зобов'язального права ДК конструкції "публічного договору", що жодною мірою не коливає частноправовой природи відповідного договору.
---
"*" Переконлива аргументація проти основної ідеї О.А. Ноткина і тих, хто поділяв його вихідні позиції, міститься в написаній вже в наш час статті М.Д. Суворовой ("Про частноправовом характер інституту страхування" / / Правознавство. 1997. N 4).
Кваліфікація договору страхування
У питанні про ознаки, що характеризують договір страхування, до прийняття чинного ЦК панувала точка зору, згідно з якою він повинен бути віднесений до оплатним, двостороннім і реальним договорами "*".
---
"*" Див: Радянське цивільне право / Відп. ред. В.А. Рясенцев. Т. 2. М., 1976; Лаасік Е.Я. Радянське цивільне право. Частина особлива. С. 297; Радянське цивільне право. Частина особлива. Таллінн, 1980. С. 297; Радянське цивільне право / Под ред. В.Ф. Маслова, А.А. Пушкіна. Т. 2. Київ, 1978. С. 282; Радянське цивільне право / Под ред. О.С. Іоффе, Ю.К. Толстого. Т. 2. Л., 1971. С. 266, та ін
З цього приводу слід зазначити, що розглянутий договір, безсумнівно, завжди був і є оплатним. Ця його особливість становить один з конститутивних ознак договору, досить чітко виражений в легальному визначенні договорів майнового і особистого страхування (відповідно ст. 929 і 934 ЦК).
  Складнощі виникають головним чином при необхідності вибрати, чи віднести договори страхування до реальних або консенсуальних. Ключове значення в період дії ДК 1922 р. повинна була мати його ст. 389. Вона передбачала, що страхувальник зобов'язаний сплачувати страховикові у встановлені терміни і у встановленому місці страхову премію. До сплати премії (першого внеску) договір страхування не набирав чинності, якщо інше не було передбачено в договорі.
  Буквальний зміст наведеної норми міг бути використаний тільки таким чином: договір страхування передбачається реальним, але може бути побудований і як консенсусний. Не випадково тому О.С. Іоффе, приєднуючись до прихильників визнання договору страхування реальним, був змушений зробити застереження: "Хоча норма ст. 389 ЦК є диспозитивною, що діють за окремими видами страхування правила не допускають відступів від неї. Тому належить визнати, що при договірному оформленні страхового зобов'язання має місце укладання реального договору. Це стосується всіх видів добровільного страхування, а також до тих видів обов'язкового страхування, які вимагають укладення договору "" * ". Зазначене застереження, віддаючи данину диспозитивного характеру відповідної норми, пов'язувала реальність договору страхування не з самим Кодексом, а з актами нижчого рівня.
  ---
  "*" Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Окремі види зобов'язань. Курс лекцій. Л., 1961. С. 428.
  ЦК 1964 р. обмежився включенням до визначення відповідного договору вказівки на те, що страхувальник зобов'язується вносити встановлені договором страхування платежі. Сама по собі зазначена норма (ст. 388) навряд чи давала підстави витлумачити її як визнання того, що "договір страхування є реальним ... Він вважається укладеним з моменту сплати першого внеску" "*". Якщо вважати, що у вигляді загального правила будь-який договір презюміруется як консенсуальної, а значить, відповідно реальним він може вважатися лише при наявності прямої вказівки на цей рахунок у законі (або іншому правовому акті) , очевидно, зазначена стаття не могла служити підставою для суду визнати неукладеним договір страхування, по якому не була сплачена страхова премія. У цьому зв'язку О.С. Іоффе визнав за необхідне і на цей раз, в період дії ЦК 1964 р., визнати договір страхування реальним тільки шляхом посилання на затверджені в установленому порядку правила .
  ---
  "*" Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.М. Садикова. М., 1982. С. 466.
   Див про це, зокрема: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. Загальні положення. С. 394 і сл.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Видавництво "Статут", 2001 (видання 3-е, стереотипне).
   "Згідно з усіма без винятку правилами договірного страхування окремих видів страхової діяльності договір набирає чинності після сплати першого внеску страхувальником" (Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 735).
  Чинний ЦК повернувся до позиції ГК 1922 Пункт 1 ст. 957 пов'язує тепер вступ договору страхування чинності з моментом сплати страхової премії або першого її внеску. Зазначена норма і в новому Кодексі є диспозитивною. Отже, договір, якщо тільки в ньому не буде передбачено інше, тобто вступ в силу з моменту досягнення згоди сторін, повинен розглядатися як реальний. А тому вимагати визнання договору страхування неукладеним з посиланням на те, що не були передані страхова премія чи відповідно перший страховий внесок, страхувальник має право тільки тоді, коли в договорі відсутня вказівка ??на обов'язок страхувальника сплатити страхову премію (перший страховий внесок) до певного терміну після укладення договору.
  З цієї причини А.А. Іванов справедливо визнає, що договір страхування "за загальним правилом (виділено мною. - М.Б.) повинен вважатися реальним" "*".
  ---
  "*" Цивільне право. Частина 2 / За ред. А.П. Сергєєва та Ю.П. Толстого. М., 1997. С. 501.
  Віднесення страхового договору до числа реальних чи, навпаки, консенсуальних повинно певною мірою зумовлювати висновок щодо іншого поділу: на одно-і двосторонні договори. Оскільки всі права страховика, крім права вимагати сплати страхової премії, носять кредиторський характер, в тих випадках, коли страхувальник, як це характерно для реальної дії страхування, до моменту укладення договору виплатив повністю всю суму страхової премії, на його боці вже не залишається жодних обов'язків . А це означає, що двостороннім може бути лише консенсуальної договір страхування. З цієї причини, зокрема, якщо договір страхування реальний, то до відносин сторін ст. 328 ЦК ("Зустрічне виконання зобов'язань") може застосовуватися тільки за умови, якщо договір набирає чинності з моменту внесення першого внеску, і це в даному випадку мало місце. Таким чином, зустрічним по відношенню до зобов'язання страховика виплатити страхову суму (страхове відшкодування) буде обов'язок страхувальника платити другий і всі наступні страхові внески. Відповідно якщо страхувальник не сплатив одноразово позначеної премії або її першого внеску, то наслідком буде не передбачене п. 2 ст. 328 ГК призупинення виконання зобов'язання страховиком або його відмову від виконання зобов'язання разом з вимогою відшкодувати збитки, а інше: визнання договору неукладеним і тим самим не здатним породити будь-які наслідки (п. 2 ст. 433 ЦК).
  Право страхувальника вимагати від страховика відшкодування збитків (сплати страхової суми) виникає тільки з моменту настання страхового випадку. Тим самим договір страхування набуває рис умовної угоди. Ця схожість посилюється завдяки тому, що страховий випадок володіє ще однією притаманною умовної угоді особливістю. Мається на увазі, що і "умова" та "страховий випадок" в рівній мірі представляють собою обставини, щодо яких невідомо, настануть вони чи не наступлять (ст. 157 ЦК).
  І все-таки страхування умовної угодою, очевидно, не є «*». При цьому В.І. Серебровський висунув два міркування проти такого ототожнення: "... по-перше, основний обов'язок, що лежить на страхувальнику, сплата страхової премії, не в залежність від якої-небудь умови або строку; за загальним правилом страхувальник повинен сплатити премію при самому укладанні договору страхування, якщо не встановлені розстрочка чи інші терміни.
  ---
  "*" У свій час І.І. Степанов висловлювався на користь того, що "страховий договір - це договір умовний, що залежить від випадку" (Степанов І.І. Указ. Соч. С. 14).
  По-друге, "наступ передбаченого в договорі події" Тобто не випадкова, додаткова частина страхового договору, а частину договору суттєва, необхідна (essentiale negotii) "" * ".
  ---
  "*" Серебровський В.І. Вибрані праці з спадкоємному і страховому праву. С. 339.
  Ще на одну обставину в цьому ж зв'язку звернув увагу О.С. Іоффе: "... ненастання передбаченого події призводить тільки до одного наслідку: у страховика не з'являються обов'язку сплатити страхове відшкодування (страхову суму). Все ж інші наслідки, що виникли з установленого зобов'язання (наприклад, збереження за страховиком права на отримані платежі) залишаються недоторканними "" * ".
  ---
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 736.
  Взаємне страхування
  Сенс взаємного страхування розкривається в однойменній ст. 968 ЦК шляхом вказівки на те, що в цьому випадку громадяни та юридичні особи можуть страхувати своє майно і інші майнові інтереси на взаємній основі шляхом об'єднання в товариства взаємного страхування необхідних для цього коштів. Зазначене визначення, крім іншого, вирішує питання про можливі інтересах, забезпечуваних цим видом страхування за допомогою міститься в цій статті відсилання до п. 2 ст. 929 ГК. Останнє означає, що у відповідній якості можуть виступати ризики втрати (загибелі), недостачі або пошкодження певного майна, ризик цивільної відповідальності, а також підприємницький ризик. Проте слід мати на увазі, що перелік, що міститься в п. 2 ст. 929 (див. про це нижче) ГК, є лише зразковим. З цієї причини сенс такої відсилання може мати тільки те значення, що таким чином підтверджується включене в п. 4 ст. 968 ЦК вказівку: взаємне страхування являє собою страхування майнове.
  Взаємне страхування є однією з найбільш давніх форм страхування, тісно пов'язаної насамперед з торгівлею. Особливо, як підкреслював В.К. Райхер, з "шляховий торгівлею" "*", маючи на увазі домовленості осіб, що відправляються в далекі країни за товаром, про розділ між ними наслідків можливої ??загибелі як самих товарів, так і засобів їх пересування. У цьому сенсі прямими спадкоємцями стародавніх купців були, зокрема, українські чумаки, договірні про розділ між собою наслідків можливих у майбутньому втрат, при цьому пов'язаних не стільки з втратою перевозяться з Криму солі і риби, скільки з відмінком волів. Для зазначеного виду страхування в стародавній час і в середні століття було характерним, на що звертав особливу увагу В.К. Райхер, що не сплата попередніх сум (того, що стало згодом страховою премією), а прийняття на себе зобов'язань їх внесення після того, як страхові випадки вже настануть .
  ---
  "*" Райхер В.К. Суспільно-історичні типи страхування. С. 42. У зазначеній роботі міститься спеціальне дослідження розвитку різноманітних форм взаємного страхування в різних країнах. Цьому присвячено спеціальний розділ книги, що носить назву "Страхування - взаємодопомога в професійно-корпоративних об'єднаннях" (С. 39 - 64).
   Там же. С. 41.
  Наступним етапом у розвитку все тієї ж форми страхування послужило створення спеціальних товариств. І хоча перші спроби їх установи на початку 30-х рр.. XVIII в. виявилися невдалими, опісля вже кілька десятків років становище змінилося. Так, в дослідженні, присвяченому майновому страхуванню, О.А. Ноткин навів дані, що відносяться до 1878 р. і вони підтвердили, що тільки товариств, пов'язаних із взаємним страхуванням від вогню, в той час налічувалося близько 50. При цьому широке поширення отримали також суспільства, які здійснювали крім страхування будівель від пожеж також страхування посівів від градобою і худоби від падежу "*".
  ---
  "*" Ноткин О.А. Страхування майна з російськоїзаконодавству. С. XXII і сл.
  Справедливості заради слід зазначити, що взаємне страхування зустрічало іноді насторожене ставлення в літературі. Так, Г.Ф. Шершеневич вважав: "... взаємне страхування, якщо не вважати випадків, коли можна задовольнятися невеликими сумами, напр. Похоронна каса, трудноосуществимо, при всій своїй вигідності, тому що вимагає дуже великого числа учасників, залучення яких, в свою чергу, вимагає видатної ініціативи і складної організації. Тому страхування особи вельми рідко будується на взаємності "" * ". Правда, слідом за цим було зроблено застереження щодо поширення у Сполучених Штатах різного роду Mutual Life Societies.
  ---
  "*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 434.
  Враховуючи наведені погляди Г.Ф. Шершеневича, є підстава визнати, що їх, очевидно, розділив в певній частині і сучасний законодавець. Мається на увазі обмеження можливості використання взаємного страхування при майновому страхуванні. Правда, відповідна норма була піддана (як нам здається, не без підстав) сумніву. Так, Є.І. Івашкін вважає, що таке обмеження (мається на увазі обмеження об'єктів "взаємного страхування" майновим страхуванням) неприпустимо, що воно виражає економічні інтереси лише комерційного страхування і стримує розвиток особистого страхування і, в першу чергу, довгострокового страхування життя "(Івашкін Є.І. Проблеми організації взаємного страхування / / Фінанси. 1999. N 8. С. 45).
  Широке використання цього виду страхування в США продовжується і тепер. Так, В. Насонкіна пише про компанії взаємного страхування, які належать власникам страхових полісів, при цьому кожен член страхової компанії (утримувач поліса) заздалегідь виплатить страхову премію, розмір якої, як правило, повинен бути трохи більше суми, необхідної для покриття індивідуального очікуваного страхового випадку (збитків), плюс його частку в покритті адміністративних витрат. А потім в залежності від збитків компанії і здійснюваних нею витрат, а також від виплати відсотків, зароблених із страхових внесків, компанія може виплачувати в кінці року власникам полісів (своїм членам) у формі дивідендів частину страхової допомоги "*". Таким чином, більшість найбільших корпорацій створюють спеціальні освіти (кептивом), які приймають на страхування ризики засновників або своїх афілійованих членів. У результаті в 60 - 70-х рр.. кількість засновників кептивом досягало 3 тис. .
  ---
  "*" Див: Насонкіна В. Організаційно-правові форми приватного страхування в США. М., 1998. С. 56.
   Див: Там же.
  Сама ст. 968 ЦК хоча і носить назву "Взаємне страхування" і є єдиною спеціально регулюючої цей вид страхування, з'явилася в розрахунку на подальше затвердження закону про взаємне страхування, до якого вона відсилає. Частина норм цієї статті присвячена природі утворень, спеціально створених для здійснення відповідного страхування - товариств взаємного страхування. Зазначені суспільства, як правило, покликані здійснювати страхування майнових ризиків власних членів і з цієї причини є некомерційними організаціями. Як такі в силу п. 1 ст. 2 ФЗ РФ "Про некомерційні організації" "*" вони повинні представляти собою освіти, для яких отримання прибутку не є головною метою їх діяльності, а прибуток, яку суспільства все ж отримують, не може розподілятися між їх членами. ЦК містить вказівку на те, що особливості правового становища товариств взаємного страхування, а одно умови їх діяльності повинні визначатися відповідно до закону про взаємне страхування. Наведена норма (п. 2 ст. 968 ЦК) дозволяє зробити висновок, що при колізії між нормами цього Закону та Кодексу пріоритетом будуть користуватися останні. Тим самим і в цьому випадку слід керуватися загальним положенням, закріпленим у п. 2 ст. 3 ГК ("норми цивільного права, містяться в інших законах, повинні відповідати цьому Кодексу").
  ---
  "*" Збори законодавства РФ. 1996. N 3. Ст. 145.
  ЦК передбачає дві правові форми, що укладаються їм в рамки взаємного страхування. Перша цілком будується на членських, корпоративних відносинах. Відповідно п. 3 ст. 968 ЦК встановлює загальне правило, в силу якого страхування майна та інших майнових інтересів членів суспільства здійснюється безпосередньо на підставі членства. Друга модель все ж становить виняток і для свого використання вимагає спеціальної вказівки в установчому документі, явно припускаючи укладення договорів між суспільством взаємного страхування, яке виступає страховиком, та її членами - страхувальниками. Однак, як слід вважати, і при цій другій моделі враховуються корпоративні права страхувальника. У даному випадку може бути проведена аналогія з членами споживчого кооперативу, які набувають належні йому товари або звертаються за його послугами, укладаючи з ним для цієї мети відповідні договори; при цьому вони користуються в зазначених випадках певними пільгами (ст. 11 ФЗ РФ "Про споживчу кооперацію (споживчих товариствах та їх спілки) у Російській Федерації "" * ". Не випадково тому одним з видів сільськогосподарських кооперативів є страховий кооператив, який утворюється" для надання різноманітних послуг за особистого та медичного страхування, страхування майна, землі, посівів " .
  ---
  "*" В ред. 1997 (Збори законодавства РФ. 1997. N 28. Ст. 3306).
   Стаття 4 Закону "Про сільськогосподарську кооперацію" (Відомості Верховної. 1995. N 50. Ст. 4870).
  Таким чином, при недоговірної і при договірній формах взаємного страхування зберігається правова природа такого роду самого суспільства, відзначена свого часу ще К.Д. Кавеліним: "Страхувальники майна, в складі суспільства, самі утворюють страховий капітал за рахунок внесків страхувальників, премії та зобов'язуються круговою порукою виплачувати членам товариства страхування гроші" "*".
  ---
  "*" Кавелін К.Д. Права та обов'язки за майна і зобов'язаннями в застосуванні до російського законодавства. СПб., 1889. С. 216.
  У очевидного зв'язку з цим п. 3 ст. 968 ГК включив вказівка ??на те, що загальні відносяться до страхування правила, які містяться в гл. 48 ГК, застосовуються до відносин зі страхування між суспільством взаємного страхування і його членом, якщо інше не передбачено не лише законом про взаємне страхування, але також установчими документами товариства або встановленими ними правилами страхування.
  ГК найбільш загальним чином вирішує питання про можливість використання взаємного страхування при обов'язковому страхуванні. Мається на увазі, що відповідно до п. 4 ст. 968 ГК використання взаємного страхування при здійсненні обов'язкового страхування можливе лише тоді, коли це передбачено законом про взаємне страхування. Наведена редакція відповідного правила дозволяє зробити висновок, що до прийняття закону, про який йде мова, залучення товариств взаємного кредитування як страховиків для здійснення обов'язкового страхування виключається. Крім того, можна заздалегідь зробити висновок, що перелік випадків допустимого використання спільного страхування для страхування обов'язкового буде мати винятковий характер і відповідно навряд чи такий перелік зможе не підлягати поширювальне тлумачення "*".
  ---
  "*" У постатейному коментарі до Цивільного кодексу (частини другої) (М., 1998. С. 564) як приклад можливого застосування ст. 968 ГК наведені ст. 38 і 39 Закону "Про банки і банківську діяльність". У першій з цих статей йдеться про створення Центральним банком РФ і банками, які залучають кошти громадян, федерального фонду обов'язкового страхування внесків, покликаного забезпечити гарантії повернення залучених банками коштів громадян та компенсації втрат доходу на вкладені кошти. А в другій мається на увазі створення фондів добровільного страхування вкладів для забезпечення повернення вкладів і виплати доходів на них. Є всі підстави, вважаємо, визнати, що вимогам ст. 968 ГК відповідають лише фонди, про які йдеться в ст. 39 зазначеного Закону. Мова йде про те, що тільки в цьому випадку, на відміну від того, що мається на увазі ст. 38, в Законі особливо підкреслюється добровільність створення фондів, то, що вони повинні представляти собою некомерційні організації, а також виключено вказівку на обов'язкову участь Центрального банку РФ.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини другої) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавнича група ИНФРА-М-НОРМА, 1997.
  На закінчення слід зазначити, що ЦК допускає можливість утворення товариства взаємного страхування і у вигляді комерційної організації. Мета використання такої конструкції - отримати можливість здійснювати страхування осіб, які не є членами суспільства. Зрозуміло, одного лише зміни правового статусу товариства для цього недостатньо. Створювана таким чином комерційна організація повинна відповідати вимогам, які пред'являються до тих, хто має намір стати страховиком. Мається на увазі, що в установчих документах організації повинно бути передбачено здійснення нею саме страхової діяльності. Крім того, вона повинна отримати у встановленому порядку відповідну ліцензію (ліцензії) на право здійснення страхування відповідного виду, а також задовольняти іншим вимогам, що пред'являються до страховиків. Нарешті, важливо і те, що в подібних випадках відносини такого роду організацій зі страхувальниками - сторонніми особами нічим не повинні відрізнятися від укладення звичайними страхувальниками звичайних договорів страхування. Мова, таким чином, йде про те, щоб виключити встановлення особливого режиму для страхування зазначеними організаціями. Необхідною гарантією для цього служить п. 5 ст. 968 ЦК, в якому особливо обумовлено, що страхування інтересів осіб, які не є членами суспільства, має здійснюватися неодмінно відповідно до загальних правил гл. 48 ГК.
  Суброгация
  Термін "суброгация" походить від латинського subrogatio, subrogare. Слово це, що має в якості одного з значень "обрання натомість", нерідко пов'язувалося з поняттям "закон", і тоді subrogare legem означало "доповнення закону новим становищем" "*". Стосовно до сучасного праву наведене значення того ж терміну дозволяє лише визначити етимологію слова. Мається на увазі, що воно отримало тепер інше значення: платежу з набранням права кредитора або - більш широко - заміну у правовідносинах між двома учасниками одного з них без зміни самого правовідносини .
  ---
  "*" Бартошек Мілан. Римське право. Поняття. Терміни. Визначення. С. 304.
   Див, зокрема: Годеме Євген. Загальна теорія зобов'язань. С. 471 - 472.
  Виниклий питання про співвідношення суброгации і цесії (чи є суброгация одного з різновидів цесії або являє собою самостійну правову конструкцію) "*" вирішене ГК на користь першого варіанту. Відповідний висновок можна зробити вже з самої назви ст. 965 ЦК: "Перехід до страховика прав страхувальника на відшкодування збитку (суброгація)". Які-небудь сумніви, що виникають на цей рахунок (у частині, що стосується позиції ЦК), повинні, очевидно, відпасти після того, як п. 1 ст. 382 ГК, маючи на увазі цессию, визнав, що право, що належить кредиторові на підставі зобов'язання, може бути передано ним іншій особі за правочином (відступлення вимоги) або перейти до іншої особи на підставі закону. В силу ст. 387 ГК перехід прав кредитора до іншої особи на підставі закону відбувається, зокрема, в результаті таких обставин, як універсальне правонаступництво в правах кредитора, або рішення суду про переведення прав кредитора на іншу особу (коли можливість такого переведення передбачена законом), або виконання зобов'язання боржника його поручителем чи заставодавцем, який не є боржником за даним зобов'язанням, або, поряд з цим, суброгация страховика прав кредитора до боржника, відповідальної за настання страхового випадку.
  ---
  "*" Про самостійність платежу з суброгацію стосовно цесії див.: Годеме Євген. Загальна теорія зобов'язань. С. 480 і сл.
  У російській дореволюційній літературі ідею, відповідно до якої суброгация лише схожа з цессией, але має суттєві від неї відмінності, найбільш докладно обгрунтовував І.М. Трепіцин. Сенс відмінностей між зазначеними конструкціями він вбачав у тому, що, "по-перше, цесія має своїм підставою тільки договір, а суброгация встановлюється, крім того, і законом. Отже, цесія відбувається завжди за згодою кредитора, а суброгация може відбуватися і всупереч волі кредитора. По-друге, цессионарий має тільки позов, який перейшов до нього від цедента, а при суброгації - третя особа, отримуючи позов кредитора, зберігає свої власні: з договору доручення або з negotiorum gestio. По-третє, формальна сторона цесії та суброгації різна . Між іншим, при суброгації немає необхідності повідомляти боржника про вступ до права кредитора, цесія ж без такого повідомлення не має сили проти третьої особи. По-четверте, цесія вміщує в себе і зобов'язання гарантії (принаймні за існування зобов'язання), при суброгації ж обов'язки гарантії немає, та вона й неможлива з самого суті справи: третя особа виробляє сплату замість боржника; тим самим визнає готівку боргу, і, отже, воно суперечило б саме собі вимогою гарантії; тут можливо тільки витребування сплаченого без підстави, об'єкт цих вимог різний. По-п'яте, при цесії новий кредитор може вимагати в свою користь виконання зобов'язання цілком, хоча б придбання скоєно за зниженою ціною, при суброгації новий кредитор має право тільки на те, що сам сплатив, так що в решті суми первісний кредитор свої права зберігає. При цьому треба відзначити, що закон у таких випадках не ставить третю особу нарівні з первісним кредитором у відносинах до боржника, а дає кредитору з його частиною вимоги перевагу перед третьою особою: спочатку і на першому місці підлягає задоволенню часткове вимога первісного кредитора, а потім вже слід задоволення третьою особою за суброгации ". (Трепіцин І.М. Цивільне право губернії царства Польського і російської в зв'язку з проектом Цивільного уложення. Загальна частина зобов'язального права. Варшава, 1914. С. 227).
  Прихильником самостійності правової конструкції суброгации був і В.І. Синайський. Відповідно, хоча в більш вузькому сенсі, в його розумінні суброгации виділилися по суті справи ті ж її особливості стосовно цесії: "1) При цесії цессионарий має самостійне право вимоги, хоча в тому ж самому зобов'язанні, яке існувало між цедентом і боржником і тепер продовжує існувати між цессионарием і боржником. Навпаки, при суброгації третя особа стає на місце верителя і набирає його права. 2) Таке вступ у права верителя можливо не тільки за договором, як при цесії, а й за законом. 3) Немає потреби в повідомленні боржника "(Синайський В.І. Російське громадянське право. Випуск II. С. 76).
  З п. 1 ст. 965 ГК випливає, що до страховика в договорі майнового страхування "*", який виплатив страхове відшкодування, переходить в межах виплаченої ним суми право вимоги, яке страхувальник (вигодонабувач) має до особи, відповідальної за відшкодовані в результаті страхування збитки. Відповідна норма є диспозитивною, допускаючи інше в договорі. Однак, захищаючи інтереси страховика, той же п. 1 ст. 965 ГК визнає нікчемним умова договору, яким виключається перехід до страховика права вимоги по відношенню до того, хто заподіяв шкоду, діючи умисно (мається на увазі, очевидно, ситуація, при якій обставина, що визнається страховим випадком, настав внаслідок навмисних дій (бездіяльності) особи ).
  ---
  "*" Відсутність згадки в ст. 965 ЦК про договір особистого страхування розглядається судовою практикою як неприпустимість в таких випадках суброгації. В одному з розглянутих ним справ Президія Вищого Арбітражного Суду РФ в обгрунтування такого обмеження послався на те, що при суброгації відбувається зміна осіб, а ст. 383 ГК переходу до іншої особи прав, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, не допускає (Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 2001. N 8. С. 48).
  Суброгация в зазначеному сенсі, серед іншого, висловлює все те ж пов'язане з лежачим в основі майнового страхування вимога: не допустити перетворення страхування в джерело безпідставного збагачення. Таке перетворення відбудеться, зокрема, якщо страхувальник при загибелі або пошкодженні застрахованого майна зможе отримати суму, рівну понесених ним збитків, двічі: від того, чиї дії спричинили настання страхового випадку, і від свого контрагента за договором страхування - страховика. Так, наприклад, на заводі виникає пожежа, в результаті якого згоряє сусідню будівлю. Якщо вимоги страхувальника-власника про стягнення вартості будівлі будуть задоволені заводом і, понад те, страховиком, власник виявиться в положенні безпідставно збагатився. Про те, як ставляться до цього суди, можна зробити висновок, враховуючи позицію судових органів в іншій, але вельми схожій ситуації. Мається на увазі справу, що виникло у зв'язку з тим, що гарант (бенефіціар), отримавши суму боргу від боржника, незважаючи на це, зажадав сплатити йому ту ж суму ще й від організації-гаранта. Відмовивши у вимозі позивачеві, Президія Вищого Арбітражного Суду РФ визнав можливим застосувати ст. 10 ГК, розцінивши такі дії кредитора як "зловживання правом" "*".
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1998. N 3. С. 89 - 90.
  Уникнути зазначених наслідків можна було б, визнавши, що задоволення відповідної вимоги страховиком тягне автоматично припинення зобов'язання, яке пов'язувало потерпілого з заподіювача шкоди. Однак це, крім іншого, спричинило б за собою безкарність вчиненого останнім правопорушення.
  Ось чому саме суброгация являє собою оптимальний спосіб вирішення виниклої проблеми. Завдяки передбаченому нею переходу прав виявляються задоволеними інтереси всіх трьох учасників відповідних відносин. Так, страхувальнику тим самим гарантується відшкодування страховиком завданих збитків. Потреба в такій гарантії визначається тим, що спричинила шкоду далеко не завжди володіє реальною можливістю відшкодувати страхувальникові виникли у того збитки (вже принаймні, якщо мова йде про випадки банкрутства заподіювача - юридичної особи). Причинителю доведеться відшкодувати завдані ним шкоду, але тільки одноразово: або потерпілому-страхувальнику, або страховику, який замінив страхувальника в деліктному зобов'язанні. Нарешті, завдяки суброгации страховик отримує можливість компенсувати все те, що виплатив страхувальнику.
  Зазначений перелік переваг суброгации на перший погляд можна розширити, включивши сюди і потенційних страхувальників. Мається на увазі, що страховик, отримавши можливість компенсувати виплачена їм страхувальникам відшкодування за рахунок заподіювача шкоди, придбає стимул до зменшення встановленого розміру одержуваних ним страхових премій. Однак у цьому випадку слід все ж врахувати міркування, висловлені В.І. Серебровським. Автор цілком переконливо посилався на те, що "насправді страховик при обчисленні премії грунтується не на можливості пред'явлення вимоги до винуватця збитку, а на зовсім інших міркуваннях (тариф обчислюється за розміром і ступеня небезпеки), причому це обчислення проводиться їм взагалі незалежно від можливості скористатися правом регресу (під регресом мається на увазі суброгация. - М.Б.), так як в масі випадків залишається невідомим, чи відбудеться страховий випадок з вини третіх осіб або буде викликаний випадковими або необачними діями самого страхувальника (пожежа). Не може бути ... виправдано право регресу ще й тому, що за прийнятий на себе ризик страховик вже отримав винагороду (премію). Пред'являючи ж вимога до винуватця збитку, страховик може отримати (включаючи отримані ним премії) навіть більше того, ніж він сам сплатив страхувальнику "" * " .
  ---
  "*" Серебровський В.І. Указ. соч. С. 548.
  За умови визнання суброгации різновидом цесії законодавець змушений виділити її видові особливості. Можна вважати службовцями саме цієї мети окремі пункти ст. 965 ГК.
  Насамперед надолужити відзначити, що сама ця стаття, якщо залишити осторонь її пункт 1, вирішує головним чином три питання.
  Перший пов'язаний з визначенням того, якими саме положеннями належить керуватися стосовно праву, яке набуває страховик внаслідок суброгації. Зазначена стаття (п. 2) передбачає, що в подібних випадках мова йде про положеннях, які регулюють відносини страхувальника (вигодонабувача) з особою, відповідальною за збитки. Як приклад можна навести справу, що виникло у зв'язку з виплатою страхового відшкодування вантажовідправнику в якості компенсації пошкодження вантажу при його перевезенні автотранспортної організацією. Страхова компанія пред'явила позов до перевізника про виплату відповідної суми. Позов був задоволений арбітражним судом першої інстанції, який послався при цьому, крім п. 1 ст. 965 ГК, також і на ст. 796 ЦК ("Відповідальність перевізника за втрату, нестачу, пошкодження (псування) вантажу або багажу"). Постановою апеляційної інстанції вказане рішення було скасовано з посиланням на те, що відповідно до Правил перевезення вантажів автомобільним транспортом право на пред'явлення позову до перевізника належить вантажоодержувачу, а не вантажовідправнику. Отже, оскільки у останнього не виникло права на відшкодування, не міг він його передати і страховикові. Наведене Постанова було визнано касаційною інстанцією необгрунтованим. І от з нею якраз і не погодився Президія Вищого Арбітражного Суду РФ. Пославшись на наведене вище положення Правил, він звернув увагу на те, що у вантажовідправника не мали права на пред'явлення претензії і позову до перевізника про відшкодування збитків від зниження якості товару. З цього був зроблений висновок про неможливість переходу відповідного права до страховика "*".
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1999. N 1. С. 37 - 38. Аналогічну позицію зайняв Президія Вищого Арбітражного Суду РФ при розгляді іншої справи, пов'язаної на цей раз з залізничним перевезенням. У його постанові є така вказівка: "У корпорації" ПІК "(у страхувальника - М.Б.), як у вантажовідправника, відсутнє право на пред'явлення претензії і позову до перевізника у зв'язку з нестачею та пошкодженням вантажу, оскільки в силу пункту" б "ст. 169 Статуту залізниць таке право має вантажоодержувач" (Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1996. N 1. С. 86 - 87).
  У статті "Суброгация при страхуванні вантажів" Ю.Б. Фогельсон в якості одного з вихідних положень пропонує використовувати для розуміння самої природи суброгации те, що "існують особи, які володіють правом вимоги, але не мають права на пред'явлення позову (недієздатні), і існують особи, що не володіють правом вимоги, але мають право пред'явлення позову (їх законні представники) "(Страхова справа. 1997. Июль. С. 19). Право на позов у ??процесуальному сенсі може бути - в цьому слід погодитися з автором - дійсно у того, хто не має суб'єктивним матеріальним правом. Однак не може існувати суб'єктивного матеріального права без права на пред'явлення позову. Справа тільки в тому, що реалізувати своє право певні категорії осіб не можуть, а тому від їхнього імені належне їм право на позов у ??процесуальному сенсі реалізують інші особи. З цієї причини не тільки в цивільному праві, а й у праві процесуальному розмежовуються право-і дієздатність особи. Відповідно в Цивільному процесуальному кодексі РФ виділені ст. 31 ("Громадянська процесуальна правоздатність") і ст. 32 ("Цивільна процесуальна дієздатність").
  При оцінці того самого п. 2 ст. 965 ГК слід мати на увазі норму, що міститься в ст. 386 ГК. Ця остання надає боржникові право висувати проти вимог нового кредитора будь-які заперечення, які він, боржник, мав проти кредитора первинного в момент отримання повідомлення про перехід права за зобов'язанням до нового кредитора.
  На страхувальника (вигодонабувача) покладається обов'язок передати страховику всі документи і докази, а одно повідомити останньому всі відомості, необхідні для здійснення страховиком права вимоги, яке до нього перейшло (п. 3 ст. 965 ЦК). Зазначена норма з'явилася певною мірою у зв'язку з тим, що наведена вище ст. 386 ЦК надає боржникові можливість висувати проти вимог цессионария ті ж заперечення, які він мав проти цедента до моменту отримання повідомлення про перехід прав за зобов'язанням до нового кредитора (фактору).
  Захисту інтересів страховика служить п. 4 ст. 965 ГК. Їм передбачені наслідки ситуацій, при яких або страхувальник (вигодонабувач) відмовляється від свого права вимоги до особи, яка несе відповідальність за збитки, відшкодовані страховиком, або здійснення ним свого права стало неможливим з вини страхувальника (вигодонабувача). Порушення страхувальником обов'язку, про яку йде мова, тягне те, що в подібних випадках страховик звільняється від виплати страхового відшкодування повністю або у відповідній частині. Крім того, страховик має право вимагати повернення зайво виплаченої ним суми відшкодування.
  З наведеним розумінням законодавцем суброгации пов'язаний ряд питань. Деякі з них були свого часу поставлені Г.Ф. Шершеневичем. Мова йде про те, чи може страхувальник, отримавши відшкодування від заподіювача шкоди, звернутися з аналогічною вимогою до страховика або, навпаки, вимагати після отримання страхової суми від страховика відшкодування від заподіювача шкоди? На перше питання автор не дає відповіді, очевидно вважаючи його само собою зрозумілим. Думається, що це дійсно так: якщо обов'язок страховика при майновому страхуванні зводиться до відшкодування збитків, то після погашення вимоги потерпілого-страхувальника останній позбавляється підстав звертатися до страховика. Мається на увазі, що збитки від страхового випадку, які у нього виникли, що не існують: вони вже компенсовані.
  Інша річ, якщо отримавши від страховика страхову суму на покриття збитків, страхувальник звертається з вимогою про їх відшкодування до заподіювача шкоди. Для цієї ситуації пропонується тим же автором зовсім інше рішення.
  "Якби страхувальник, отримавши задоволення, повне або часткове, від страховика, звернувся потім до винуватця, то останній не міг би посилатися на отримане страхувальником страхове винагороду. Але зате страховик має право зажадати від страхувальника повернення неповинно отриманого (condictio indebiti), наскільки в сукупності страхувальник отримав понад дійсної цінності предмета страхування "" * ". Таким чином, вступає в дію те, що тепер якраз і називається Кодексом суброгацію. Поява відповідної норми в ЦК дозволяє побачити у ній підтвердження позиції Г.Ф. Шершеневича.
  ---
  "*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II. С. 426.
  У арбітражної практиці питання про природу суброгации виникав, серед іншого, і в зв'язку з необхідністю визначити початковий момент перебігу позовної давності. З цієї причини викликає інтерес справа, що виникло у зв'язку з тим, що в результаті дорожньо-транспортної пригоди, що мав місце 14 січня 1994 року, була пошкоджена застрахована автомашина. Страховик 18 лютого 1994 виплатив власнику автомашини страхове відшкодування, а потім звернувся з вимогою про повернення цієї суми до заподіювача шкоди. Рішенням арбітражного суду від 18 березня 1997 р. в позові страховику було відмовлено з причини закінчення терміну позовної давності (він обчислювався судом з дати настання страхового випадку). Вищестояща судова інстанція вказане рішення скасувала. Визнавши необхідним задовольнити позов, вона звернула увагу на те, що термін позовної давності підлягає обчисленню з дати виплати страхового відшкодування. Із зазначеної причини слід було вважати, що на день звернення страховика з позовом строк позовної давності не був пропущений. З цим, однак, не погодився Президія Вищого Арбітражного Суду РФ. Особливої ??уваги заслуговують зазначені ним в обгрунтування своєї позиції мотиви: оскільки правовідносини страхування, про який йде мова, виникло в 1994 р., підлягають застосуванню норми Основ цивільного законодавства 1991 р. і ФЗ РФ "Про страхування" (мався на увазі зазначений Закон в редакції Закону до 31 грудня 1997 р.). З посиланням на ст. 22 цього Закону було визнано, що до страховика, який виплатив страхове відшкодування, переходить у межах суми, яку він сплатив, що належало страхувальнику право вимоги до відповідальної за заподіяну шкоду особі. Відповідне право фірма могла реалізувати в суді протягом строку позовної давності, який обчислюється з дня виникнення збитку (14 січня 1994 р.). З урахуванням того, що позов до арбітражного суду був пред'явлений 15 січня 1997, було визнано: позовна давність минула "*".
  ---
  "*" Вісник Вищого Арбітражного Суду РФ. 1998. N 3. С. 37 - 38.
  Суброгация у своєму розвитку пройшла певні етапи. Як і у більшості інших сучасних правових конструкцій, і на цей раз її витоки можна відшукати в римському праві. Суброгация отримала подальший розвиток стосовно до різних існуючим у той час правовим моделями. При цьому ступінь її використання в законодавстві різних країн була неоднаковою "*".
  ---
  "*" Чи не найбільшого поширення суброгация як правова конструкція отримала у французькому праві. На підтвердження можна послатися на Євгена Годеме, простежити розвиток відповідного інституту слідом за правом Риму в праві старофранцузском, а також і у французькому ЦК (див.: Годеме Євген. Указ. Соч. С. 471 і сл.).
  Про суброгации як "вступ до права кредитора" писав Р. Сават, вбачається її зміст у певній фікції: "Як тільки здійснений платіж і право вимоги у кредитора припинено, воно періодично відроджується у вчинила платіж (solvens). При цьому зберігається той же боржник, ті ж забезпечення, той же характер зобов'язання, ті ж відсотки "(Сават Р. Теорія зобов'язань. М., 1972. С. 381 - 382).
  У дореволюційному російською цивільному праві В.І. Синайський зміг вказати тільки на одну таку модель. Йшлося про поручительство. При цьому сама дія даної норми було територіально обмежена (1). Все ж таки в XIX в. сенатська практика вже в цілому позитивно ставилася до самої можливості переходу прав від страхувальника до страховика. Правда, в літературі одностайності в цьому питанні не було (2). Так, Г.Ф. Шершеневич зазначав пряму протилежність поглядів П.П. Цитович (3) - прихильника позитивного вирішення відповідного питання - поглядам І.І. Степанова, рішуче заперечував проти цього (4). Інтерес представляють погляди і самого Г.Ф. Шершеневича. Відкинувши можливість визнання відповідальності заподіювача шкоди перед страховиком, заснованої як на деликте, так і на договорі, він прийшов до такого висновку: "Саме тверду основу може бути знайдено тільки в законі, який визнає, що право шукати відшкодування збитків, що належить страхувальнику в силу делікту , переходить, по задоволенні його страховиком, до цього останнього "(5).
  ---
  (1) Див: Синайський В.І. Указ. соч. С. 76. Мова в книзі йде про ст. 1559 Зводу законів. Ця стаття, поширює свою дію тільки на Чернігівську та Полтавську губернії, передбачала стосовно до виділеної в ній ситуації, що задовольнив зобов'язання боржника поручитель (як також і його спадкоємці) вступає таким чином в усі права позикодавця і може в цій якості отримати задоволення безпосередньо від боржника .
  (2) Мова йде про рішення громадянського касаційного департаменту за 1882 рік (N 44 і 98), а також за 1883 (N 87). Див: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 426.
  (3) Цитович П.П. Указ. соч. С. 129.
  (4) Степанов І.І. Указ. соч. С. 190 - 191.
  (5) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 426.
  Слід зазначити, що саме дану ідею намічалося реалізувати в проекті Цивільного уложення. Так, в одній зі статей глави проекту про страхування (при цьому в усіх її редакціях) передбачалося: "На страховика, який сплатив страхове винагороду, переходить у розмірі сплаченої ним суми належить страхувальнику право на винагороду з боку третіх осіб".
  Укладачі проекту висловили свою думку з приводу даної статті шляхом вказівки на те, що "перехід на страховика права вимагати винагороди здійснюється в силу закону, отже, в даному випадку немає підстави говорити про обов'язок страхувальника поступитися своє право страховику, хоча, з іншого боку, страхувальник відповідає за всі перешкоди, створювані ним до здійснення з боку страховика перейшов на нього права. Згідно з цим страхувальник, напр., зобов'язаний видати страховику що можуть перебувати у нього докази винності заподіяла шкоду особи, а також посвідчення в тому, що страховик сплатив страхове винагороду та що останнє простягається до певної суми "" * ".
  ---
  "*" Цивільне укладення. Книга п'ята: Зобов'язання. Том п'ятий. З поясненнями. С. 81.
  Перший Цивільний кодекс РРФСР включив у свій корпус статтю 395, близьку до тієї, яку передбачалося мати в Цивільному уложенні. Ця стаття ДК 1922 р. передбачала, що до страховика, який сплатив страхову суму, в її межах переходять "домагання і права, які має страхувальник або вигодонабувач до третіх осіб, про відшкодування їм тих збитків, на покриття яких видана страхова сума". Разом з тим зазначений Кодекс визнав за необхідне доповнити наведену норму вказівкою на випадок, коли страхувальник або вигодонабувач відмовиться від такого домагання або права по відношенню до третіх осіб. Тоді страховик звільняється у відповідному розмірі від обов'язку сплати страхової суми. Неважко виявити в цій нормі те, що згодом стало основою п. 4 ст. 965 нині чинного Кодексу.
  Цивільний кодекс 1964 р., не вносячи принципових змін до статті, що була ще в ГК 1922 р., передбачив, що "до страхової організації, сплата страхове відшкодування за майновим страхуванням, переходить у межах цієї суми право вимоги, яке страхувальник (або інша особа , що одержала страхове відшкодування) має до особи, відповідальної за заподіяну шкоду "(ст. 389 ЦК).
  Порівнюючи між собою редакцію Кодексів 1964 і 1996 рр.., А.В. Собакінскіх зробив спірний, на наш погляд, висновок. Маючи на увазі ст. 965 чинного Кодексу, він вважає: "Коммент. Стаття докорінно відрізняється від аналогічної їй ст. 389 ЦК 1964 р. по юридичної конструкції норм про вимоги страховика до особи, відповідальної за збитки, відшкодовані за договором страхування. Раніше законодавець розглядав такі вимоги в якості регресних, що виникають як похідні від основного зобов'язання. Його виконання породжувало нове зобов'язання - регрессное - з іншим колом учасників.
  По ДК після виплати страхового відшкодування регресне зобов'язання не виникає, але продовжує існувати основне зобов'язання між страхувальником або вигодонабувачем, з одного боку, та особою, відповідальною за збитки, - з іншого. Однак тут відбувається зміна осіб у зобов'язанні шляхом переходу прав кредитора до іншої особи на підставі закону (ст. 387 ЦК): страховик замінює собою страхувальника в його вимогах до особи, відповідальної за збитки "" * ".
  ---
  "*" Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частини другий (постатейний) / Під ред. О.Н. Садикова. С. 556.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини другої) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавнича група ИНФРА-М-НОРМА, 1997.
  Прихильником закріплення права на суброгацію диспозитивної, а аж ніяк не імперативною нормою був свого часу А.Х. Гольмстен (Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу / / Гольмстен А.Х. Юридичні дослідження та статті. Том другий. СПб., 1913. С. 184).
  Наведене розуміння ст. 965 ЦК не викликає сумнівів. Мова йде лише про те, що насправді ст. 389 Цивільного кодексу 1964 майже дослівно відтворена в новому Кодексі. Різниця зводиться лише до двох включеним до чинного Кодексу змінам. Так, в п. 1 ст. 965 ГК норма, яка передбачала перехід прав від страхувальника (вигодонабувача) до страховика, тепер перетворилася з імперативної в диспозитивную. Мається на увазі вказівку на те, що вона діє лише в тому випадку, якщо інше не передбачено в договорі. А це означає, що з'явилася можливість виключити договором перехід права, про який йде мова. Тим самим страхувальник був поставлений певною мірою в залежність від отримання згоди страхувальника на перехід відповідного права. Що стосується другого зміни, то воно виразилося в появі норми, в силу якої умова договору, виключає перехід до страховика права вимоги, зверненого до особи, яка завдала збитки, тепер оголошується нікчемним "*".
  ---
  "*" Положення, що носять за своєю природою ознаки суброгации, хоча і без використання відповідного терміна, можна знайти в спеціальних актах, прийнятих у період дії колишнього Кодексу. Так, у ст. 28 Закону РРФСР від 28 червня 1991 р. "Про медичне страхування громадян у Російській Федерації" (Відомості З'їзду народних депутатів РРФСР і Верховної Ради РРФСР. 1991. N 27. Ст. 920) передбачено: "Страхова медична організація має право вимагати від юридичних або фізичних осіб, відповідальних за заподіяну шкоду здоров'ю громадянина, відшкодування їй витрат у межах суми, витраченої на надання застрахованій медичної допомоги, за винятком випадків, коли шкода заподіяна страхувальником ".
  Якщо відволіктися від зазначених новел, перша з яких, на наш погляд, не зовсім вдала, оскільки залишає місце для договірного вирішення питання про перехід прав, проти якого, як було зазначено, справедливо виступав Г.Ф. Шершеневич, є підстави вважати, що протягом усього періоду - від першого Цивільного кодексу і до чинного ЦК - послідовно використовувалася одна і та ж модель для переходу прав від страхувальника до страховика. Мається на увазі, що позиція ГК заснована з зазначеними невеликими винятками (див. вище) на тих рішеннях, які містилися у двох попередніх.
  В результаті важко погодитися і з іншим висновком А.В. Собакінскіх, котрі вважають, спираючись на ту ж ст. 965 ГК, що "в цій статті і ст. 387 ЦК використовується поняття суброгації, запозичене з страхового законодавства та практики деяких зарубіжних держав" "*". Мається на увазі, що з урахуванням наведених прикладів навряд чи є підстави стверджувати про якому б то ні було запозиченні.
  ---
  "*" Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частини другий (постатейний) / Під ред. О.Н. Садикова. С. 556.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини другої) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавнича група ИНФРА-М-НОРМА, 1997.
  Незважаючи на стійкість обраної законодавцями в різний час моделі суброгации, протягом усього цього часу можна було спостерігати розбіжності в літературі з питання про співвідношення суброгации і регресу. Подібно до того як це має місце стосовно до співвідношенню суброгации і новації, так само і в даному випадку висловлювалися різні точки зору в частині того, чи є суброгация самостійної порівняно з регресом моделлю або тільки його різновидом. При цьому, дотримуючись по суті справи однакового розуміння самої конструкції, опосредствующей перехід відповідного права від страхувальника до страховика, а від нього - до того, хто заподіяв шкоду, ряд учасників дискусії займали прямо протилежні позиції за вказаною вище питання. У кінцевому рахунку вихідним моментом у суперечці стало саме поняття регресу як такого - його більш широке або більш вузьке розуміння. Так, суброгация, сенс якої полягає, як зазначено в ст. 965 ГК, в переході прав, цілком укладалася в уявлення про регрес, яке містилося в роботах А.Х. Гольмстена, а через багато років К.С. Юдельсона "*". І навпаки, вона явно виходила за рамки розуміння регресу, якого дотримувався І.Б. Новицький .
  ---
  "*" На думку А.Х. Гольмстена, "під регресом (правом регресу) слід розуміти побічна по відношенню до головного зобов'язання, за силою якого одна особа, зване регредіентом, має право вимагати назад від іншого, званого регресатів, відому суму грошей, сплачену регредіентом або отриману регресатів на виконання головного зобов'язання , при тому чи іншому відношенні до сему виконанню третьою особою, а саме: або цій особі сплачена дана сума регредіентом, або від нього отримана регресатів, або ж хоча регредіент і сплатив цю суму безпосередньо регресатів, але залишення її у себе останнім залежить від способу дії третьої особи "(Гольмстен А.Х. Досвід побудови загального вчення про право регресу. Юридичні дослідження та статті. Том другий. С. 158).
  Настільки ж широке розуміння регресу виражено і К.С. Юдельсон: "Право регресу є зобов'язання, в силу якого кредитор (регредіент) може вимагати від боржника (регресатів) сплати грошей, передачі речей або вчинення інших дій, або внаслідок платежу третій особі за рахунок боржника, або отримання від третьої особи боржником за рахунок кредитора , або внаслідок вчинення дій, що покладає на боржника обов'язки повернення отриманого від кредитора "(Юдельсон К.С. Основні проблеми права регресу в радянському праві / / Вчені праці. ВИЮН. Випуск IX. М., 1947. С. 181).
  Не випадково з таких же позицій А.Х. Гольмстен прямо називав суброгацію видом регресу (Указ. соч. С. 184).
   У результаті проведеного дослідження І.Б. Новицький дійшов іншого висновку: "регресними зобов'язаннями називається зобов'язання: а) є наслідком платежу однією особою (кредитором по регрессному зобов'язанням) іншій особі, хоча послідував юридично обгрунтовано, проте викликаного виною третьої особи (боржника за регресною зобов'язанням) без провини з боку першого; б) спрямоване до перекладання сплаченої суми на це третя особа, з вини якого послідував платіж з боку першої особи другому.
  Можлива й інша, рідко зустрічається різновид регресного зобов'язання, коли регресну вимогу виникає на грунті отримання відомої суми однією особою від іншого, за рахунок третьої особи "(Новицький І.Б. Регресні зобов'язання між соціалістичними господарськими організаціями. М.: Госюриздат, 1952. С . 94). Відповідно одним з видів регресних вимог він вважав вимоги "органів соцстраху до страхувальників" (там же, с. 145 і сл.). І навпаки, той же автор прагнув відмежуватися від К.С. Юдельсон, який, як зазначав І.Б. Новицький, "виділяє поряд з регресними вимогами, що випливають з факту платежу однією особою іншій за рахунок третього, - ще особливу групу регресних вимог". Йшлося про регрес "особи, яким відступлене право вимоги до первісного кредитора (уступившему право вимоги ) "(Новицький І.Б. Указ. соч. С. 28).
  "Виникаючим правом" вважав регрес М.М. Агарков (Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 159).
  Не випадково, наприклад, описуючи суброгаціонную модель стосовно договору страхування, Г.Ф. Шершеневич (1), слідом за ним В.І. Серебровський (2), а деякі інші автори значно пізніше і навіть тепер, після прийняття чинного Кодексу, стосовно до суброгації вживають термін "регрес" (3). У той же час не тільки з прийняттям нового ЦК, але й до цього, при описі відповідної моделі (суброгації), були прихильники винесення суброгации за рамки регресу, не рахуючи тим самим цю модель його (регресу) різновидом (4).
  ---
  (1) Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 425), роз'яснюючи суть відносин, що є в дійсності суброгацію, ставив питання таким чином: "Чи має страховик право регресу щодо винуватця нещастя?" І давав на нього таку відповідь: "Обгрунтування відповідальності третьої особи, винуватця перед страховиком, може бути знайдено в договорі не між третьою особою та страховиком, а між страхувальником і страховиком. У силу цього договору страхувальник поступається страховику свої вимоги відносно винуватця завданих йому збитків . Самое тверду основу може бути знайдено тільки в законі, який визнає, що право шукати відшкодування збитків, що належить страхувальнику в силу делікту, переходить по задоволенні його страховиком до цього останнього. Так саме чинить більшість законодавств, що нормують страхові відносини ".
  (2) В.І. Серебровський з цього приводу зазначав: "У теорії представляється спірним питання, чим може бути юридично обгрунтоване це право регресу?" (Серебровський В.І. Указ. Соч. С. 547).
  (3) Так, наприклад, в "Коментарі до Цивільного кодексу РРФСР" (Під ред. С.Н. Братуся і О.Н. Садикова (С. 471)) містилося таке вказівку з приводу ст. +389 ГК: "Право регресу страховика, будучи передбачено спеціальною нормою страхового законодавства (ст. 389 ЦК), загальним чином випливає з положення про те, що особа, яка відшкодувала завдану іншою особою шкоду, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи в розмірі виплаченого відшкодування (ст. 456 ЦК). Право регресу страховика випливає і з загальних правил за невиконання зобов'язань (ст. 219 ГК) "(автор - В.М. Жарков).
  (4) Див, наприклад: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 740 - 741. Стосовно до ГК 1995: Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. Ч. 2. М., 1997. С. 526 - 527 та ін
  Перестрахування
  Перестрахування виражається в тому, що страховик за певну плату покладає на третю особу - страхувальника прийнятий на себе за договором страхування ризик або певну його частину. Завдяки цьому страховик набуває можливість перерозподіляти лежить на ньому ризик між ним (він іменується в договорі перестрахувальником) і перестраховиком "*". Для зазначеної мети страховик у договорі майнового, а одно особистого страхування укладає з перестрахувальником договір перестрахування. Цьому договором присвячена ст. 967 ЦК ("Перестрахування") .
  ---
  "*" На підтвердження можливих масштабів перерозподілу можна навести такий приклад. Українська акціонерна страхова компанія "АСКА" видала страховий поліс на страхування укриття над четвертим енергоблоком Чорнобильської АЕС. Ув'язнений страховиком договір страхування охопив ризики самих будівельно-монтажних робіт, відповідальності перед третіми особами, а також професійної відповідальності при будівництві. Обсяг прийнятої на себе страхувальником відповідальності склав 908 млн. дол США. Зазначені ризики були перестраховані у низці компаній, серед яких такі, як "Ллойд", "АЛГ" та ін (Про страхування. Збірник публікацій 1999. N 14 (118). С. 99).
   Про різних видах перестрахування - облігаторного, факультативно-облігаторного, активному і пасивному, квотний і ексцедентного перестрахування, ретроцесії та ін див.: Журавльов Ю.М. Форми і методи проведення перестрахувальних операцій. Основні види перестрахувальних договорів. М., 1993; Шахов В.В. Страхування. М., 1997. С. 184 і сл.; Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації. Частини другий (постатейний) / Під ред. О.Н. Садикова. С. 560 і сл.; Крістофф Пфайффер. Введення в перестрахування. М., 2000. С. 22 і сл.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини другої) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавнича група ИНФРА-М-НОРМА, 1997.
  Про різних видах перестрахування стосовно морського страхування див.: Мусін В.А. Сутність і предмет морського страхування за радянським і іноземному праву. Л., 1971. С. 79 і сл.
  У вигляді загального правила виникнення відносин перестрахування залежить від волі сторін, хоча подібно звичайному обов'язковому страхуванню можливо і обов'язкове перестрахування. Прикладом може служити норма, включена в ст. 16 ФЗ РФ "Про державне регулювання агропромислового виробництва" "*". У ній передбачено, що страхові організації, що здійснюють страхування сільськогосподарських культур за участю коштів федерального бюджету, зобов'язані перестрахувати частину ризиків по цьому виду страхування. У зазначених випадках частка, що підлягає перестрахуванню, встановлюється Урядом РФ.
  ---
  "*" Збори законодавства РФ. 1997. N 29. Ст. 3501.
  Страховику надається можливість укласти не один, а декілька договорів перестрахування з різними перестраховиками. У свою чергу, як передбачено в п. 4 ст. 967 ГК, допустимо послідовне укладенням двох або декількох договорів перестрахування. При цьому мається на увазі, що кожен з таких договорів перестрахування є самостійним. Відповідно до цього, характеризуючи сенс договору перестрахування, К.Г. Воблий вбачав його в тому, що "в перестрахуванні об'єкт страхування ділиться двічі, тричі і більше, проте страхувальнику протистоїть тільки один страховик, якого називають головним, першим або прямим страховиком" "*".
  ---
  "*" Воблий К.Г. Основи економіки страхування. М., 1955. С. 216.
  Одна з особливостей договору перестрахування полягає в тому, що обидві його сторони повинні бути належним чином легітимізувати: мати відповідну ліцензію на здійснення страхової діяльності з урахуванням того, що в ролі страхувальника в договорі перестрахування може виступати звичайна страхова організація або організація, спеціально створена для здійснення угод з перестрахування. В останньому випадку, маючи на увазі, що предметом діяльності організації служить виключно перестрахування, необхідна спеціальна ліцензія.
  У період, коли в країні страхова діяльність являла собою державну монополію, питання про використання перестрахування зі зрозумілих причин не виникав. Відповідно визнавши, що перестрахування в СРСР не потрібно, Ф.В. Коньшин пояснював це таким чином: "Держстрах, аж ніяк не знижуючи ступінь фінансової стійкості для сукупності всіх страхувальників, не вдаючись до перестрахування, приймає на власний ризик об'єкти з будь-якої страхової сумою" "*".
  ---
  "*" Коньшин Ф.В. Державне страхування в СРСР. М.: Госфініздат, 1949. С. 58.
  І тільки з появою приватних страхових компаній в країні виникла потреба у використанні перестрахування (і це при тому, що історія перестрахування налічує кілька століть). Не випадково, що лише ФЗ РФ "Про страхування" вперше згадав перестрахування, присвятивши йому спеціальну статтю (ст. 13).
  Основні напрямки розвитку національної системи страхування в Російській Федерації в 1998 - 2000 роках "*", назвавши в числі основних завдань регулювання структурних перетворень у відповідній області "заохочення різних форм об'єднання страховиків з метою реалізації великих страхових проектів", особливо підкреслили зв'язок зазначеної міри з розвитком перестрахування.
  ---
  "*" Схвалено Постановою Уряду РФ від 1 жовтня 1998 р. (Збори законодавства РФ. 1998. N 40. Ст. 4968).
  Що ж являє собою договір перестрахування? З цього питання висловлювалися і продовжують висловлюватися різні погляди.
  Для з'ясування правової природи договору перестрахування ключове значення мало те, що він породжує права і обов'язки лише у його сторін - тих, хто одночасно виступає в договорі страхування страховиком і перестрахувальником. У той же час в повній мірі зберігається юридичний зв'язок між страховиком і страхувальником. З цієї причини п. 3 ст. 967 ЦК встановлює, що при перестрахуванні відповідальність перед страхувальником за виплату страхового відшкодування або страхової суми продовжує нести його контрагент-страховик. Прав тому Ю.Б. Фогельсон, стверджуючи: "При перестрахуванні не відбувається обороту ніяких оборотоздатні об'єктів цивільних прав (ст. 128 ЦК) і ніхто нікому нічого не передає" "*". З наведеного випливає, що в рівній мірі виключена можливість використання для пояснення сенсу договору перестрахування будь-яких моделей, пов'язаних з передачею як прав, так і обов'язків страховиком страхувальнику. З вказаної точки зору не можна погодитися з тими, хто вважає, що "в основі перестрахування лежить договір, згідно з яким одна сторона - цедент передає повністю або частково страховий ризик (групу страхових ризиків певного виду) іншій стороні - перестраховику, який, у свою чергу, приймає на себе зобов'язання відшкодувати цеденту відповідну частину виплаченого страхового відшкодування ... Сам процес, пов'язаний з передачею ризику, слід називати цедірованіем ризику або перестрахувальної цессией " .
  ---
  "*" Фогельсон Ю.Б. Коментар до страхового законодавства. С. 200.
   Шахов В.В. Указ. соч. С. 2001, а також: Шихов А.К. Страхування. М., 2001. С. 69.
  Слід визнати, що погляд на перестрахування як різновид цесії отримав досить широке поширення. Саме в цьому зв'язку прийнято називати страховика, що уклав договір перестрахування свого ризику, цедентом "*", а передбачену в п. 4 ст. 967 ГК конструкцію, що виникає при послідовному укладанні двох або декількох договорів перестрахування, - "ретроцессию" .
  ---
  "*" Див, наприклад: Вербицька П.В. Деякі теоретичні аспекти перестрахування / / Фінанси. 1998. N 12. С. 36.
   Див: Шахов В.В. Указ. соч. С. 200.
  З викладеної точки зору видається не зовсім вдалим включене в свій час в ст. 14 Закону Республіки Білорусь "Про страхування" визначення перестрахування: "Перестрахуванням є передача страховиком на визначених умовах частини своєї відповідальності перед страхувальником іншим страховикам (перестраховикам)" "*".
  ---
  "*" Відомості Верховної Ради Республіки Білорусь. 1933. N 2. Ст. 296.
  Неможливість використання конструкції цесії для перестрахування пов'язана з тим, що вона передбачає перехід прав, у той час як покладання перестрахувальником на себе відповідних ризиків вже у всякому разі переуступки прав не означає. До цього можна додати і ще один аргумент: укладаючи договір перестрахування, страховик не повинен повідомляти страхувальника (СР п. 3 ст. 382 ЦК). А оскільки не можна вбачати в перестрахуванні і переведення боргу, лежачого на страховика в силу договору страхування, страховик при укладанні договору перестрахування не зобов'язаний просити згоди страхувальника (СР п. 2 ст. 388 ЦК). Пояснюється все це тим, що перестрахування жодним чином зачепити інтереси страхувальників не може. Навпаки, в кінцевому рахунку воно саме ці інтереси захищає. При цьому свідомо виключається використання терміну "цесія" для позначення однойменної правової конструкції, якій присвячена гл. 24 ГК. Із зазначеної причини, хоча і з збереженням певної умовності, можна угледіти в перестрахуванні перенесення не правий і (або) обов'язків, а ризиків "*".
  ---
  "*" Так, А.А. Спектор називає перестрахуванням "договір, згідно з яким одна сторона - цедент передає повністю або частково страховий ризик (групу страхових ризиків певного виду)". (Спектор А.А. Указ. Соч. С. 309 - 310.)
  В.А. Мусін, розглядаючи відповідну різновид страхування (морське страхування), вказував (йшлося про період, що передував прийняттю чинного Кодексу) на те, що "договір перестрахування ... виявляється засобом ліквідації наслідків виконання договору морського страхування, а тому наявність останнього необхідно для укладення першого . Іншими словами, наявність договору морського страхування є істотною умовою для укладення договору перестрахування в сенсі ст. 34 Основ цивільного законодавства. Відповідно недійсність договору морського страхування призводить до недійсності та договору перестрахування "" * ". Є підстави вважати, що аналогічні наслідки повинні наступати і для договору перестрахування, пов'язаного з будь-яким договором страхування, і тепер, після вступу в силу чинного Кодексу.
  ---
  "*" Мусін В.А. Сутність і предмет морського права за радянським і іноземному праву. С. 77 - 78.
  Одним з найбільш спірних є також інше питання: чи можна віднести договір перестрахування до числа договорів страхування?
  Прихильником позитивної відповіді був свого часу, зокрема, Г.Ф. Шершеневич. Він зазначав: "Цей договір нічим не відрізняється від звичайного страхування, і тому зовсім правильно чинять ті законодавства, які підпорядковують перестрахування загальними правилами страхування" "*".
  ---
  "*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 389.
  У дореволюційній літературі все ж не було одностайності з розглянутого питання. Можна послатися, зокрема, на І.І. Степанова. Він вважав, що договір страховика про передачу лежить на ньому ризику не є страховим договором. І.І. Степанов вбачав сенс відмінності між цими договорами в наступному: "Застрахований предмет залишається все-таки чужим предметом, і застрахувати його - значить вчинити договір на користь третьої особи, що не бере участь в договорі, тобто здійснити недійсний договір. Якщо ж перестраховий договір визнається дійсним, то саме тому, що він не страховий договір, а похідне від нього угоду, за якою особа зобов'язується стягнути при настанні загибелі речі за загиблий інтерес з контрагента "(Степанов І.І. Указ. соч. С. 29).
  У проекті Цивільного уложення згадка про перестрахування містилося в одній зі статей, поміщених у розділі "Страхування". Зазначена стаття ("Інші види страхування майна"), називаючи, поряд з перестрахуванням, зокрема, також страхування річкових суден, посівів від градобою і худоби від падежу, передбачала, що до всіх вказаних відносин повинні застосовуватися загальні правила Цивільного уложення про страхування, наскільки це можливо "по природі страхується майна і властивостями небезпеки". Якщо врахувати відносини, для яких встановлено наведеною статтею єдиний з перестрахуванням правовий режим, не викликає сумнівів, що перестрахування розглядалося як вид страхування. Інтерес у цьому зв'язку представляє пояснення, дане в свій час авторами проекту Цивільного уложення того, що вони називали "мовчанням проекту про перестрахування, яке справедливо визнається найважливішим видом майнового страхування після страхування від вогню і страхування транспортного". Відповідно підкреслювалося при цьому, що, "незважаючи на велике значення цієї галузі страхування, юридичні норми, які його визначають, дуже нескладні" "*".
  ---
  "*" Цивільне укладення. Книга п'ята. Зобов'язання. Том п'ятий. З поясненнями. С. 155.
  У післяреволюційної літературі на описаних позиціях стояв В.І. Серебровський. Він вважав, що "до числа самостійних різновидів майнового страхування треба віднести і т. зв перестрахування. Укладаючи страхування, страховик повинен завжди в приймається на страх ризик дотримуватися відомий рівень своєї зацікавленості, прийнятний для нього з фінансової та технічно страхової точки зору. Ризик, перевищує цей рівень, може для страховика виявитися згубним. Щоб уникнути цих наслідків, страховик може або відмовитися взагалі від прийняття на страх подібного ризику, або залучити до участі у несенні ризику іншого або інших страховиків. Залучення до несення ризику іншого страховика або інших страховиків шляхом передачі їм основним страховиком всього або частини ризику і є перестрахуванням "" * ".
  ---
  "*" Серебровський В.І. Указ. соч. С. 492.
  Одним з небагатьох опонентів цієї точки зору був В.К. Райхер, полагавший, що перестрахування не може бути віднесено до договорів страхування, воно являє собою самостійний тип договорів, договір sui generis. Підставою для такого висновку, на думку автора, повинна була служити різна економічна сутність обох договорів. Малося на увазі, що "договори страхування - правова форма, що служить мети утворення первинних страхових фондів з власних коштів їх учасників (страхувальників)", в той час як "договори перестрахування - правова форма, що служить мети координації страхових фондів, що здійснюється шляхом відомого розподілу страхових внесків, які надходять до цих фондів, і вироблених з них виплат "" * ".
  ---
  "*" Райхер В.К. Суспільно-історичні типи страхування. С. 146.
  В.К. Райхер був, думається, прав, звертаючи увагу на те, що договори страхування і перестрахування використовуються в різних економічних сферах. Мова йде про те, що один з цих договорів покликаний обслуговувати первинний, а інші - вторинний страховий ринок. Разом з тим настільки ж безсумнівно і те, що основу класифікації договорів все ж складають саме юридичні ознаки. Це і дає можливість законодавцеві застосовувати не тільки різні договірні моделі в одній і тій же економічній області, але також одні й ті ж моделі в різних економічних областях. Прикладом можуть служити два основних цивільно-правових договору - купівля-продаж і підряд. Обидва вони використовуються з рівним успіхом і не вимагають значних змін у самій конструкції для відносин між підприємцями, між громадянами, а також між підприємцями та громадянами "*".
  ---
  "*" Визнання перестрахувальних договорів різновидом договору страхування міститься в ряді робіт, виданих як після прийняття чинного ЦК, так і до цього. Див: Журавльов Ю.М. Форми і методи проведення перестрахувальних операцій. Основні види перестрахувальних договорів. М., 1993. С. 79; Дедик С.В. Перестрахування і закон / / Фінанси. 1998. N 7. С. 47; Фогельсон Ю.Б. Коментар до страхового законодавства. М.: МАУП, 2000. С. 198 і сл.; Вербицька П.В. Деякі теоретичні аспекти перестрахування / / Фінанси. 1998. N 12. С. 44.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до страхового законодавства (Ю.Б. Фогельсон) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Видавнича група "МАУП", 2002.
  Слід вказати на те, що ст. 13 Закону "Про організацію страхової справи" однозначно розглядає перестрахування як різновид договору страхування. Це підтверджує міститься в ній вказівка ??на те, що перестрахуванням є страхування одним страхувальником (перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання всіх або частини своїх зобов'язань перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика). Цивільний кодекс, подібно все того ж Закону "Про страхування", послідовно дотримується аналогічної позиції. Такий висновок випливає вже з п. 1 ст. 967, в силу якого лежить на страховика відповідний ризик може бути ним застрахований у іншого страховика (страховиків).
  До послуг перестраховика можуть звертатися в рівній мірі страховики, які уклали договір і особистого, і майнового страхування. У тому і в іншому випадку на перестраховика покладається одна і та ж обов'язок: відшкодувати страховику за основним зобов'язанням суму, яку той виплатив своєму контрагенту за основним договором у вигляді або страхового відшкодування (при майновому страхуванні), або страхової суми (при страхуванні особистому). Зазначена обставина дозволяє в кінцевому рахунку розглядати будь-яке перестрахування як договір майнового страхування. З цього випливає, що на відносини з перестрахування поширюються містяться в ЦК норми про останній договорі. І перш за все це відноситься до п. 1 ст. 942 ГК, який визначає коло істотних умов зазначеного договору. Мається на увазі, що для договору перестрахування відповідні умови також є суттєвими.
  Оскільки договір майнового страхування являє собою вид договорів страхування, що включає окремі підвиди з певним правовим режимом, виникає необхідність позначити місце, яке займає договір перестрахування у складі договорів майнового страхування. Свого часу В.І. Серебровський виступав проти визнання перестрахування різновидом договору страхування цивільної відповідальності. Він посилався при цьому на те, що "в основі страхування цивільної відповідальності лежить завжди вина (або, принаймні, заподіяння шкоди). Для перестрахування не істотні ні наявність провини, ні понесений шкоду: перестраховик, виплачуючи первісним страховику страхову суму, виконує тільки прийняте ним на себе договірне зобов'язання "" * ".
  ---
  "*" Серебровський В.І. Указ. соч. С. 493.
  Зазначений аргумент не представляється безперечним. Це пов'язано з тим, що сам по собі факт виплати страхового відшкодування або відповідно страхової суми страховиком не може служити безперечним підставою відповідної виплати перестрахувальником страховику. Однак висловлене автором негативне ставлення до віднесення перестрахування до числа договорів страхування цивільної відповідальності заслуговує, принаймні з позиції нового ЦК, підтримки. Мається, зокрема, на увазі, що і ст. 931, та ст. 932 ГК, присвячені страхуванню відповідно деліктної та договірної відповідальності, породжують права у вигодонабувача, в ролі якого виступає третя, яка не бере участь в укладеному договорі особу. На відміну від цього при перестрахуванні виникають права, як уже зазначалося, тільки у сторони саме цього договору.
  У ГК (п. 2 ст. 967) міститься вказівка ??на те, що до договору перестрахування застосовуються передбачені гл. 48 ГК правила, підлягають застосуванню щодо страхування підприємницького ризику. Наведена норма, на наш погляд, аж ніяк не означає, що тим самим перестрахування визнається Кодексом безумовної різновидом договору страхування підприємницького ризику. Такий висновок дозволяє зробити міститься у п. 2 ст. 967 обмовка, в силу якої договором перестрахування може бути передбачено незастосування до нього норм, що діють по відношенню до договору страхування підприємницького ризику. До того ж, як випливає з п. 2 ст. 967 ГК, таке виключення норм для даного виду договірних відносин не пов'язане жодними межами. До цього необхідно додати і ще один аргумент, чи не головний: виключення певних норм договором можливо лише тоді, коли вони носять диспозитивний характер. Тим часом єдина стаття, спеціально присвячена договором підприємницького ризику, зводиться до трьох правилам "*". І всі вони є імперативними. Що ж залишиться від конструкції родового договору, якщо всі створені для нього норми не будуть діяти по відношенню до договору, який пропонується вважати видом цього роду?
  ---
  "*" Правда, поряд зі ст. 933 ГК згадка про договір підприємницького ризику міститься ще в ряді статей гол. 48 ГК. Однак з них п'ять також містять норми імперативні (див.: ст. 949, 950 (п. 1), 951 (п. 1), 952 (п. 1), 958 (п. 1). І тільки у двох випадках норми про договір підприємницького ризику опинилися диспозитивними: ст. 947 (п. 2), 955 (п. 1).
  Таким чином, надання сторонам договору перестрахування свободи відступи від норм, що регулюють договір страхування підприємницького ризику, означає, що мова йде про певний юридико-технічному прийомі. Суть його полягає в тому, що в наявності два різних види договору страхування зі спеціальним набором норм, що виражають особливості кожного з них. Специфіка ситуації, що склалася полягає в тому, що для диференціації правового режиму цих договорів виявилося достатнім використання різних прийомів регулювання одними і тими ж за змістом правилами. При цьому імперативні для договору підприємницького ризику, ці правила стають диспозитивними для договору перестрахування "*".
  ---
  "*" А.К. Шихов висловлює різні в певних випадках підтримки міркування проти визнання договору перестрахування договором страхування підприємницького ризику (Шихов А.К. Указ. Соч. С. 73 і сл.). На жаль, автор, називаючи "помилковою" ст. 993 ГК, все ж не враховує, крім іншого, диспозитивний характер відповідної норми.
  Закон про організацію страхової справи (ст. 13) називає перестрахуванням "страхування одним страховиком (перестрахувальником) на визначених договором умовах ризику виконання всіх або частини своїх зобов'язань перед страхувальником у іншого страховика (перестраховика)". Зазначена норма, як і ст. 967 (п. 1) ГК, в рівній мірі передбачає, що страховим випадком в договорі перестрахування служить інша подія, ніж те, яке визнається страховим випадком в основному договорі страхування. При цьому, на відміну від основних договорів страхування з притаманним їм різноманіттям страхових випадків (особливо якщо врахувати, що мова йде в рівній мірі про страхування майновому та особистому), в договорі перестрахування страховий випадок завжди один і той же.
  Правда, питання про те, яке ж саме подія має значення страхового випадку для перестрахування, вирішується в літературі по-різному. Неспівпадання в поглядах виражаються головним чином у наступному. На думку одних авторів, страховим випадком в договорі перестрахування служить подія, що виражається в самому факті настання зазначеного в основному договорі страхового випадку (наприклад, при особистому страхуванні - це смерть, каліцтво тощо застрахованої особи, а при майновому страхуванні - загибель або пошкодження застрахованого майна тощо). Позиція противників цієї точки зору зводиться до визнання страховим випадком при перестрахуванні не настання самої події, про який йшла мова, а виплату страховиком в основному договорі страхової суми внаслідок настання зазначеного у цьому договорі страхового випадку (виплата страхової суми при смерті або каліцтво застрахованої особи або відшкодування збитків при загибелі застрахованого майна тощо). Йдеться, таким чином, про виплату страховиком основного договору відповідної суми на виконання покладеної на нього основним договором обов'язку. При цьому мається на увазі, що предмет виплати (фактично - компенсації) визначається договором перестрахування "*".
  ---
  "*" На думку В.П. Вербицької, "з приводу перестрахування страховим випадком є ??те ж подія, що й за відповідним договором (договорами) прямого страхування" (Вербицька В.П. Указ. Соч. С. 36). Див також: Дедик С.В. Указ. соч. С. 45.
  Іншу позицію зайняв В.Л. Тищук - він підтримав міститься в ГК вирішення питання про сенс перестрахування, звернувши увагу на те, що "за договором перестрахування страховим випадком є ??не угон конкретної машини або пожежа, а виплата страхового відшкодування за цей угон, пожежа" (Тищук В.Л. Перестрахування : Думка юриста / / Фінанси. 1998. N 10. С. 38).
  Значення, яке має те чи інше рішення зазначеного питання, можна проілюструвати на такому прикладі. У літературі було звернуто увагу на те, що "суди стали визнавати страховими випадками за такими договорами (маються на увазі договори перестрахування. - М.Б.) реальні виплати перестрахувальником страхового відшкодування. Якщо врахувати, що договори перестрахування традиційно закінчуються одночасно з оригінальним договором страхування , то у недобросовісного перестраховика з'явилося законна підстава нічого не платити перестрахувальникові, якщо той справив страхову виплату за межами терміну договору, хоча б і за страховими випадками, що сталися в період його дії "" * ".
  ---
  "*" Дедик С.В. Указ. соч. С. 44. На це ж з посиланням на конкретні справи вказувала і П.В. Вербицька (див.: Вербицька П.В. Указ. Соч. С. 45).
  Описана ситуація (страховий випадок стався в рамках терміну дії договору перестрахування, а страхова виплата здійснена після зазначеного терміну) дійсно цілком реальна. У цьому зв'язку може здатися, що оптимальною є позиція тих, хто визнає страховим випадком в договорі перестрахування сам факт настання страхового випадку, зазначеного в основному договорі страхування. Однак, якщо мати на увазі, що перестрахування, на що вже зверталася увага, являє собою різновид договорів майнового страхування, мова в цьому договорі може йти про виплату лише страхового відшкодування. А значить, до тих пір, поки страховик в основному зобов'язанні не виплатить страхову суму, йому нема чого вимагати від перестраховика. Таким чином, на наш погляд, єдино можливим належить визнати саме те рішення, при якому страховим випадком служить все ж виплата відповідної суми страховиком основного страхового договору. Зазначений висновок випливає безпосередньо з ст. 13 Закону про організацію страхової справи і ст. 967 (п. 1) ГК. Перша з цих статей вважає предметом договору перестрахування, як видно з міститься в ній його визначення, наведеного вище, "ризик виконання всіх або частини своїх зобов'язань перед страхувальником", а виходячи з другого - цю ж роль виконує "ризик виплати страхового відшкодування або страхової суми , прийнятий на себе страховиком за договором страхування ".
  Однак необхідно знайти рішення все ж і для проблеми, що виникає тоді, коли страховик в основному договорі вимагає в якості "відшкодування" суму, яку він з якихось причин виплатив страхувальнику, хоча на ньому й не лежав обов'язок це робити.
  Таке рішення, на наш погляд, у кожному конкретному випадку може бути передбачено в самому договорі, чого не перешкоджає ні Кодекс, ні названий Закон. Мова йде про те, що в договорі перестрахування буде встановлено, наприклад, таке: перестрахувальник приймає на себе обов'язок провести виплату страхувальнику відповідної суми, якщо навіть страховик, у свою чергу, зробить виплату і за межами дії основного договору, за умови, що страховий випадок , який породжує відповідний обов'язок страховика, мав місце в межах строку дії договору. У майбутньому це питання міг би бути аналогічним чином вирішене в ГК у формі диспозитивної або імперативної норми. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "6. Загальні положення про договір страхування"
  1.  § 3. Права та обов'язки муніципальних службовців
      загальні міркування про політику, щастя і т.д. У зв'язку з вищесказаним слід підкреслити, що муніципальний службовець не повинен використовувати посадові повноваження для передвиборної агітації на свою користь або на користь інших осіб, а також в інтересах політичних партій, громадських об'єднань, релігійних та інших організацій; публічно висловлювати своє ставлення до них в якості муніципального
  2.  § 1. Поняття комерційного права
      загальні (родові), властиві будь-якій вільній (приватної) діяльності, у тому числі підприємницької (це її самостійний і ризиковий характер), і специфічні ознаки підприємницької діяльності (це її спрямованість на систематичне отримання прибутку і необхідність державної реєстрації). Слід підкреслити, що ознака державної реєстрації не є внутрішньо
  3.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      положення кредитора більш стійким, йому надається можливість різними способами захищати порушене право (ст. 12 ЦК). Ряд цих способів, таких, як стягнення збитків, носить загальний характер, інші, такі, як неустойка, заставу, застосовуються лише у випадках, спеціально обумовлених законом або договором. Заходи, що мають спеціальний, додатковий характер, стимулюючі боржника до
  4.  § 1. Купівля-продаж. Мена. Рента
      загальні положення про договір купівлі-продажу. Сторонами договору контрактації є виробник сільськогосподарської продукції та її заготівельник. Виробником може бути комерційна організація, яка виробляє сільськогосподарську продукцію, громадянин, який займається цим видом Ц підприємницької діяльності, у тому числі селянське (фермерське) господарство. Заготівельником також є
  5.  § 2. Розрахунки і кредитування
      загальні ознаки різноманітних договорів в сфері розрахунків і кредитування і типізувати їх не представляється можливим. У частині другій ДК ці договори не об'єднані в один підрозділ або одну главу, як це зроблено з договорами купівлі-продажу, оренди та підряду, проте весь нормативно-правовий матеріал, присвячений спеціально кредитування та розрахунками, розподілений по п'яти головам, розташованим
  6.  § 4. Страхування
      загальні правила про можливість укладення договору на користь третьої особи (вигодонабувача) встановлюються законодавцем як для майнового страхування (ст. 929 ЦК), так і для особистого страхування (ст. 934 ЦК), вводиться цілий ряд обмежень, що встановлюють, на користь кого з учасників страхового зобов'язання може бути укладений договір. Для договору майнового страхування: 1)
  7.  § 7. Агентування
      загальні норми гл. 25. Припинення агентського договору. Крім загальних підстав, передбачених для припинення зобов'язань, ст. 1010 ЦК встановлено спеціальні правила, відповідно до яких агентський договір припиняється внаслідок: відмови однієї із сторін від виконання договору, укладеного без визначення терміну закінчення його дії; смерті агента, визнання його недієздатним, обмежено
  8.  § 3. Розгляд економічних спорів арбітражними судами
      положення, може відстрочити або розстрочити сплату державного мита або зменшити її розмір. [11] Відстрочка або розстрочка сплати держмита, зменшення її розміру виробляються за письмовим клопотанням зацікавленої сторони; [12] - якщо через неправильне оформлення позовних матеріалів позовна заява повертається заявникові, це не перешкоджає заявнику повторно звернутися до
  9.  § 3. Суб'єкти, об'єкти і зміст інвестиційної діяльності
      загальні правила про грома-Комерційне право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1998. С. 126 данских договорах. Умови цих договорів зберігають свою силу на весь термін їх дії. Особливу виняток стосується тільки того випадку, коли вже після укладення інвестиційної угоди законодавством встановлюються умови, що погіршують становище
  10.  § 1. Банківська система. Правове становище кредитних організацій
      загальні розрахункові та клірингові центри, пред залишають один одному міжбанківські кре-дити, здійснюють багатоходові комбінації з державними цінними паперами. Стабільні і тривалі взаємини банків втілюються в певні організаційні та правові форми, які, як правило, породжуються самою суспільною практикою і лише згодом отримують відображення в законі. Комерційне