| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 4. Забезпечення виконання зобов'язань |
||
|
Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 221 зважаючи на його неплатоспроможності. Для того, щоб зробити положення кредитора більш стійким, йому надається можливість різними способами захищати порушене право (ст. 12 ЦК). Ряд цих способів, таких, як стягнення збитків, носить загальний характер, інші, такі, як неустойка, заставу, застосовуються лише у випадках, спеціально обумовлених законом або договором. Заходи, що мають спеціальний, додатковий характер, стимулюючі боржника до належного виконання зобов'язання і (або) гарантують права кредитора на випадок невиконання боржником зобов'язання, вживані тільки у випадках, коли це прямо передбачено законом або договором, прийнято іменувати забезпеченням виконання зобов'язань. Глава 23 Цивільного кодексу регулює відносини, що виникають у зв'язку із забезпеченням виконання зобов'язань. Слід відзначити два найважливіших моменту, що характеризують новий підхід, обраний законодавцем: по-перше, глава має параграф, що складається, правда, з однієї статті, присвяченій загальним положенням способів забезпечення виконання зобов'язань, по-друге, що також є новацією для нашого цивільного законодавства, перелік способів забезпечення виконання зобов'язань не є вичерпним, тобто законом або договором можуть бути передбачені й інші, ніж зазначені у гл. 23 ГК 1994 У зв'язку з цим постає питання, чи вправі сторони в договорі врегулювати відносини щодо встановлення тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які отримали своє нормативне закріплення в новому ЦК іншим чином, ніж це має місце в гол. 23 ГК. Представляється, що сторони в договорі можуть змінити лише диспозитивні норми. Імперативно ж закріплення правила сторони не вправі змінити угодою навіть з посиланням, що мають місце інші, ніж передбачені законом, способи забезпечення виконання зобов'язань. Зобов'язання, виникає у зв'язку із забезпеченням виконання, є окремим зобов'язанням, існуючим поряд з основним, тим зобов'язанням, для забезпечення якого воно і виникло. При цьому недійсність угоди про забезпечення виконання зобов'язання не впливає на дійсність основного зобов'язання. За загальним правилом, зобов'язання, що забезпечує виконання, є додатковим, акцесорних, по відношенню до основного зобов'язання. Дане положення закріплено правилом п. 3 ст. 329 ГК, що встановлює, що недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання. З цього правила є винятки. Зокрема, банківська гарантія є основним, а не акцесорних зобов'язанням. У со- Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 222 ответствии до ст. 370 ГК передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії міститься посилання на це зобов'язання. Але конструювати забезпечувальне зобов'язання в якості основного може тільки законодавець, сторони угодою не має право це зробити. Новий Цивільний кодекс не тільки залишив на розсуд сторін можливість використовувати способи забезпечення виконання зобов'язань, не передбачені чинним законодавством, а й розширив коло регульованих способів. Поряд з традиційними для нашого законодавства неустойкою, заставою, поручительством і завдатком введені такі способи, як утримання і банківська гарантія. При цьому не можна сказати, що ці способи забезпечення були абсолютно невідомими російському цивільному праву та практиці: утримання вже протягом тривалого часу використовується, наприклад, у транспортному законодавстві (перевізник може утримувати вантаж до тих пір, поки не будуть внесені провізні платежі), а банківська гарантія використовувалася і раніше, але тільки при регулюванні зовнішньоекономічних зв'язків. Окремі способи забезпечення виконання зобов'язань. Неустойка. Легальне визначення неустойки дано законодавцем у ст. 330 ГК. Неустойкою (штрафом, пенею) визнається визначена законом або договором грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема, при прострочення виконання. Сторонами зобов'язання про неустойку є сторони основного зобов'язання, виконання якого забезпечується неустойкою. Предметом цього зобов'язання є грошова сума. Розмір грошової суми, що підлягає оплаті у вигляді неустойки, може бути визначений по-різному. Зокрема, вона може встановлюватися як у вигляді твердої суми, тоді неустойку прийнято іменувати штрафом, так і у вигляді відсотка від суми невиконаного зобов'язання, власне неустойка. Різновидом неустойки є пеня - неустойка, яка передбачається при простроченні грошового зобов'язання. Зазвичай розмір пені визначається у вигляді відсотка від простроченої суми за певний період прострочення. Неустойка може встановлюватися законом (законна неустойка), або договором (договірна неустойка). Кредитор має право вимагати сплати неустойки, визначеної законом (законної неустойки), незалежно від того, чи передбачена обов'язок її сплати угодою сторін. Проте в даному випадку виникає питання про співвідношення даного правила зі ст. 426 ГК, коли умови публічних договорів, обов'язкові для сторін, Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 223 можуть встановлюватися Урядом. Безсумнівно, що захист споживачів може бути досягнута при укладанні публічних договорів за умови встановлення в цих договорах неустойки. Чи можна в цьому випадку буде розглядати таку неустойку як законну? Розмір законної неустойки може бути збільшений угодою сторін, якщо закон цього не забороняє. Якщо неустойка встановлюється угодою сторін, то ця угода повинна бути зроблено у письмовій формі незалежно від форми основного зобов'язання. Недотримання письмової форми тягне недійсність угоди про неустойку в силу прямої вказівки закону (ст. 331 ЦК). Так як неустойка встановлюється на випадок невиконання основного зобов'язання повністю або частково, то її слід віднести до заходів відповідальності (санкцій) Кредитор не вправі вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання . Отже, обставини, що звільняють особу від відповідальності за невиконання зобов'язання, звільняють його не тільки від відшкодування збитків, а й від сплати неустойки. У зв'язку з цим постає питання про співвідношення неустойки і збитків, які є загальною, універсальною формою цивільно-правової відповідальності. За загальним правилом, встановленим зі ст. 394 ЦК, збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою. Таку неустойку прийнято іменувати залікової, так як вона зачитується в рахунок погашення збитків. Однак це правило має диспозитивний характер. Сторони або закон можуть передбачити й інші можливості співвідношення між збитками і неустойкою. Якщо неустойка підлягає стягненню поряд із збитками, понад збитки, то така неустойка іменується штрафний. Якщо кредитору договором надається можливість вибору між стягненням збитків або стягненням неустойки, то неустойка іменується альтернативної. Виняткова неустойка виключає можливість стягнення збитків. Законодавством (ст. 330 ЦК) встановлюється, що на вимогу про сплату неустойки кредитор не зобов'язаний доводити заподіяння йому збитків. Таким чином, неустойка, яку можна стягнути, не чекаючи виявлення як збитків, так і визначення їх розміру, є оперативним заходом впливу на боржника, стимулюючої його до належного виконання зобов'язання. Дійсно, адже для того, щоб застосувати неустойку, не потрібно в більшості випадків чекати виконання всього зобов'язання, як це необхідно при стягненні збитків, так як їх розмір часто можна виявити тільки значно пізніше. Тому в комерційному обороті, Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 224 особливо у зобов'язаннях, що мають терміновий або триває характер (поставка, перевезення, оренда, підряд), сторони широко використовують неустойку Але можливість вимагати сплати неустойки без встановлення розмірів збитків не означає повної відсутності залежності між неустойкою і наслідками порушення зобов'язання ст. 333 ЦК надає можливість суду зменшити неустойку, якщо вона явно не відповідає наслідків порушення зобов'язання. Застава. В силу застави кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставодавця), за винятками, встановленими законом (ст. 334 ЦК) Обеспечительная роль застави полягає в тому, що зі складу майна заставодавця виділяється певне майно, яке надалі, у разі невиконання боржником зобов'язання, може стати об'єктом стягнення з боку кредитора. Таким чином, для кредитора усувається з самого початку загроза невиконання боржником основного зобов'язання. Крім того, застава забезпечує права кредитора і в тому випадку, коли загального обсягу майна заставодавця недостатньо для задоволення всіх пред'явлених до нього вимог, оскільки вимоги заставодержателя задовольняються переважно перед вимогами усіх інших кредиторів заставодавця. Хоча закон не обмежує можливість застосування застави для забезпечення будь-якого зобов'язання, однак на практиці найчастіше запорукою забезпечується виконання грошових і в першу чергу кредитних зобов'язань. Заставне зобов'язання має акцесорний характер, тобто при недійсності основного зобов'язання недійсним стає і зобов'язання застави. Підставою виникнення зобов'язання застави є договір або настання зазначених у законі обставин. Правила про заставу, що виникає в силу договору, відповідно застосовуються до застави, яка виникає на підставі закону, якщо законом не встановлено інше. На відміну від неустойки, де сторонами забезпечувального зобов'язання є сторони основного зобов'язання, в заставі тільки одна особа, заставодержатель, завжди є кредитором основного зобов'язання. Заставодавцем ж може бути не тільки боржник, але будь-яке інше обличчя (третя особа по відношенню до основного зобов'язання). Заставодавцем речі може бути тільки її власник У виняток з цього правила заставодавцем може виступити особа, що володіє правом господарського відання. Одна- Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 225 ко для застави нерухомості в цьому випадку необхідна згода власника. Заставодавцем права може бути особа, якій це право належить. Проте у ряді випадків для застави права оренди або іншого права на чужу річ також потрібна згода її власника або особи, яка має на неї право господарського відання, якщо законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб. Подібне правило для застави чужого майна встановлено для того, щоб предмет застави не був витребуваний особою, якій це майно належить на праві власності або господарського відання. Однак права цих осіб враховуються лише на момент встановлення застави. Навпаки, вже виникло заставне право зберігається і після відчуження заставленого майна у власність або господарське відання іншої особи (ст. 353 ЦК). Предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про аліменти, про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом. Законом може бути заборонений або обмежений заставу окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не допускається звернення стягнення. При втраті або пошкодженні заставленого майна, якщо воно було застраховане, закон надає право заставодержателю отримати на тих же засадах задоволення з страхового відшкодування незалежно від того, на чию користь було застраховано заставлене майно, якщо тільки втрата або пошкодження не відбулися з причин, за які заставодержатель відповідає. Якщо предметом застави є земельні ділянки, підприємства, будівлі, споруди, квартири та інше нерухоме майно, то така застава називається іпотекою. ЦК передбачив, що регулювання іпотеки має здійснюватися спеціальним законом. Загальні правила про заставу, що містяться в ЦК, застосовуються до іпотеки лише у випадках, коли ГК або законом про іпотеку не встановлено інші правила. Закон допускає можливість наступного застави, тобто передачу в заставу для забезпечення інших вимог вже закладеного майна. Наступна застава може мати місце тільки в тому випадку, якщо він не заборонений попереднім договором застави. За загальним правилом, закладена річ залишається у заставодавця. Для забезпечення збереження предмета застави він може міститися під замком та печаткою заставодержателя. Крім того, заставодержатель може накласти знаки на предмет застави, що свідчать про заставу. Така застава іменується твердим заставою. Нерухомість і зало- Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 226 женние товари в обороті можуть перебувати лише у заставодавця. У тому випадку, коли предмет застави передається третій особі, вважається, що він залишений у заставодавця. Договором може бути передбачена передача предмета застави заставодержателю. Цей вид застави називається закладом. Ломбарди, комерційні організації, що спеціалізуються на видачі кредитів населенню під заставу речей, завжди використовують заклад. Статтею 339 ЦК перераховані істотні умови договору про заставу та вимоги, які стосуються форми цієї угоди. Сторони повинні узгодити наступні істотні умови: предмет застави та його оцінку, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а також вказівку на те, в якої зі сторін перебуває закладене майно. Договір про заставу має бути укладений у письмовій формі. Договір про іпотеку, а також договір про заставу рухомого майна або прав на майно в забезпечення зобов'язань за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений, підлягають нотаріальному посвідченню. Крім того, договір про іпотеку повинен бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації угод з відповідним майном. Недотримання правил, що відносяться до форми та реєстрації, тягне недійсність договору про заставу. Право застави виникає з моменту укладення договору про заставу, а щодо застави майна, яке належить передачу заставодержателю, з моменту передачі цього майна, якщо інше не передбачено договором про заставу. Однією з основних обов'язків протягом дії заставного зобов'язання є обов'язок щодо утримання та збереження заставленого майна (ст. 343 ЦК). Вона покладається на заставодавця або заставодержателя залежно від того, у кого з них знаходиться закладене майно. Зміст цього обов'язку, якщо інше не передбачено законом або договором, полягає в наступному: 1) страхувати за рахунок заставника закладене майно у повній його вартості від ризиків втрати і пошкодження, а якщо повна вартість майна перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги, - на суму не нижче розміру вимоги; 2) вживати заходів, необхідних для забезпечення схоронності закладеного майна, у тому числі для захисту його від посягань і вимог з боку третіх осіб; 3) негайно повідомляти іншу сторону про виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна. Заставодержатель і заставодавець має право перевіряти за документами і фактично наявність, кількість, стан і умови зберігання заставленого майна, що перебуває у іншої сторони. Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 227 Ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження заставленого майна несе заставодавець, якщо інше не передбачено договором про заставу (ст. 344 ЦК). При грубому порушенні заставоутримувачем обов'язків, що створює загрозу втрати або пошкодження заставленого майна, заставодавець має право вимагати дострокового припинення застави. Заставодержатель відповідає за повну чи часткову втрату або пошкодження переданого йому предмета застави тільки за наявності підстав, що передбачають відповідальність за невиконання зобов'язання. При цьому тягар доведення наявності підстав, які звільняють його від відповідальності, лежить на заставоутримувачі. Якщо заставодержателем є підприємець, то його звільняє від відповідальності тільки дія непереборної сили. Заставодержатель відповідає за втрату предмета застави в розмірі його дійсної вартості, а за його пошкодження - у розмірі суми, на яку ця вартість знизилася, незалежно від суми, в яку був оцінений предмет застави при передачі його заставодержателю. Якщо внаслідок пошкодження предмета застави він змінився настільки, що не може бути використаний за прямим призначенням, заставодавець має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату. Договором може бути передбачений обов'язок заставодержателя відшкодувати заставодавцю і інші збитки, завдані втратою чи пошкодженням предмета застави. Заставодавець, який є боржником за забезпеченим заставою зобов'язанням, має право зарахувати вимога до заставодержателя про відшкодування збитків, заподіяних втратою або пошкодженням предмета застави, в погашення зобов'язання, забезпеченого заставою (ст. 344 ЦК). Заставодавець без згоди заставодержателя не вправі замінити предмет застави. Таке право надане йому лише в разі, коли предмет застави загинув чи пошкоджений або право власності на нього або право господарського відання припинено з підстав, встановлених законом. Право на заміну предмета застави може бути передбачено договором, як це має місце при заставі товарів в обороті. Заставодавець має право, якщо інше не передбачено договором і не випливає із суті застави, користуватися предметом застави відповідно до його призначення, у тому числі отримувати з нього плоди та доходи. Однак його право на розпорядження закладеним майном обмежене, оскільки для здійснення угод з розпорядження майном потрібна згода заставодержателя. Водночас угода, що обмежує право заставодавця заповідати заставлене майно, мізерно. При закладі заставодержатель має право користуватися переданим йому предметом застави лише у випадках, передбачених договором, Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 228 регулярно представляючи заставодавцю звіт про користування. За договором на заставодержателя може бути покладений обов'язок здобувати з предмета застави плоди та доходи з метою погашення основного зобов'язання або в інтересах заставодавця. При закладі для захисту заставодержателем своїх прав на предмет застави закон надає йому право витребувати його з чужого незаконного володіння, в тому числі з володіння заставодавця. Крім віндикаційного позову, заставодержателю, якому надано право користуватися переданим йому предметом застави, надається можливість використовувати і негаторний позов, в тому числі і проти заставодавця, для усунення яких порушень його права, хоча б ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. При невиконанні основного зобов'язання вступає в дію забезпечувальний механізм застави. При цьому слід зазначити, що законодавець виділив три поняття, що відповідають трьом основним моментам в механізмі звернення стягнення на заставлене майно. До них відносяться: підстави звернення стягнення на заставлене майно, порядок звернення стягнення на заставлене майно, реалізація заставленого майна. До підстав звернення стягнення на заставлене майно ст. 348 ГК РФ відносить невиконання або неналежне виконання боржником забезпеченого заставою зобов'язання. Причому заставодержателю може бути відмовлено у стягненні, якщо порушення боржником допущено незначне і внаслідок цього розмір вимог заставодержателя явно несоразмерен вартості закладеного майна. Порядок звернення стягнення на заставлене майно викладений у ст. 349 ГК. Він різний в залежності від того, яке майно є предметом застави: рухоме або нерухоме. Для нерухомого майна в якості загального правила встановлено, що вимоги заставодержателя задовольняються за рішенням суду. І тільки за наявності угоди заставодержателя з заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави, на підставі виконавчого напису нотаріуса. Для рухомого майна судове рішення необхідно лише у випадках, якщо інше не передбачено угодою заставодавця і заставодержателя. При цьому закон встановлює випадки, коли стягнення можливо тільки за рішенням суду (п. 3 ст. 349 ЦК). Реалізація заставленого майна провадиться відповідно до ст. 350 ГК. При цьому реалізація заставленого майна здійснюється шляхом продажу з публічних торгів. Закладене майно продається особі, яка запропонувала на торгах найвищу ціну. Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 229 Залишити же предмет застави за собою заставодержатель має право тільки при дотриманні правил, встановлених п. 4 ст. 350 ГК. Це можливо у двох випадках: 1) при оголошенні торгів такими заставодержатель має право за угодою із заставодавцем придбати закладене майно і зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги, забезпечені заставою; 2) при оголошенні такими, що повторних торгів заставодержатель має право залишити предмет застави за собою з оцінкою у сумі не більше ніж на десять відсотків нижче початкової ціни продажу на повторних торгах. Тому сторони повинні розрізняти: порядок звернення стягнення на заставлене майно та реалізацію заставленого майна. І якщо відповідно до ст. 349 сторони в ряді випадків має право угодою визначити порядок звернення стягнення на заставлене майно, то відповідно до ст. 350 вони не вправі змінити порядок реалізації предмета застави, який в імперативних нормах закріплений ЦК. Навіть для предметів застави в ломбарді порядок їх реалізації законодавцем встановлено загальний: п. 5 ст. 358 ГК. Застава припиняється: 1) з припиненням забезпеченого заставою зобов'язання; 2) на вимогу заставодавця при наявності підстав, передбачених п. 3 ст. 343 ГК; 3) у разі загибелі закладеної речі або припинення заставленого права, якщо заставодавець не скористався правом, передбаченим п. 2 ст. 345 ГК; 4) у разі продажу з публічних торгів заставленого майна, а також у разі, коли його реалізація виявилася неможливою (п. 4 ст. 350 ЦК). Про припинення іпотеки повинна бути зроблена відмітка в реєстрі, в якому зареєстрований договір про іпотеку. Утримання. ст. 359 ГК вказує на легальну підставу застосування утримання: невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат, або інших збитків. Таким чином, якщо інші способи забезпечення виникають на підставі договору, то для утримання достатньо наявності, по-перше, речі у кредитора, по-друге, невиконання боржником зобов'язання. При цьому у випадках, коли сторонами зобов'язання є підприємці, утриманням речі можуть забезпечуватися й інші зобов'язання, не пов'язані з оплатою цієї речі, чи витрат і збитків. При цьому при утриманні речі у особи, її утримує, виникають права, явно мають речовий характер, так як кредитор має право утримувати річ навіть якщо права на неї придбані третіми особами. Задоволення ж вимог кредитора за рахунок утримуваного майна проводиться у порядку та обсязі, передбачених для вимог, забезпечених заставою (ст. 360 ЦК). Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 230 Порука. ст. 361-367 ЦК. У даному випадку слід зазначити такі положення: Закон знову передбачив в якості основного правила солідарну відповідальність поручителя з основним боржником, яка була передбачена ЦК РРФСР 1964 р. і змінена на субсидіарну відповідальність Основами цивільного законодавства Союзу РСР і республік. Слід розрізняти також відповідальність, що виникає перед кредитором основного зобов'язання у боржника і поручителя, і відповідальність, яка встановлюється між сопоручітелямі. Вона також може бути змінена договором з солідарною на пайову. Наприклад, сопоручітелі несуть відповідальність перед кредитором солідарно з боржником, а між ними відповідальність встановлена як часткова. Законом більш детально врегульовані також права поручителя. Банківська гарантія. Відповідно до ст. 368-381 ГК головними рисами, що відрізняють банківську гарантію, є наступні: 1. Банківська гарантія не є акцесорних зобов'язанням, якими, за загальним правилом, є способи забезпечення зобов'язань. Як відомо, акцесорні, додаткові зобов'язання залежні від основного зобов'язання. Саме тому, ст. 329 ДК як загального правила і встановлює, що недійсність основного зобов'язання призводить до недійсності способу забезпечення. Однак ст. 370 ЦК для банківської гарантії встановлюється прямо протилежне: дійсність банківської гарантії не залежить від основного зобов'язання, на забезпечення якого вона видана. 2. Банківську гарантію не можна відкликати, за винятком випадків, коли в ній передбачено інше. 3. Банківська гарантія може бути дана тільки певним колом комерційних організацій, тобто гарантом можуть виступати тільки банки, інші кредитні установи або страхові організації. 4. Гарантія надається за винагороду, тобто є оплатній угодою. 5. Регресні вимоги у гаранта до принципала виникають лише на основі угоди. Зазначені риси банківської гарантії вимагають свого осмислення для активного використання банківської гарантії в обороті. Однак звернемося в першу чергу до поняття і юридичною природою банківської гарантії. Ст. 368 ЦК дає легальне поняття банківської гарантії. У силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гаран- Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 231 тому зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Безсумнівно, що перед нами зобов'язання, в силу якого бенефіціар набуває право вимоги до гаранта. Однак у силу чого виникає це зобов'язання, чи є його підставою одностороння угода, в якій виражена тільки воля гаранта, або це договір? А якщо договір є підставою виникнення даного зобов'язання, то хто є його сторонами, або це система взаємопов'язаних договорів? Спираючись тільки на легальне поняття, відповідь отримати навряд чи представляється можливим. Тому для з'ясування юридичної природи банківської гарантії необхідно звернутися до інших статей ЦК, також присвяченим банківської гарантії. У кількох статтях ГК є посилання на угоду між гарантом і принципалом: - У ст. 368 ГК вказується, що гарантія дається гарантом на прохання принципала; - У ст. 379 ГК вказується, що право регресного позову гаранта до принципала визначається їх угодою (п. 1), цим же угодою визначається і можливість відшкодування сум принципалом, сплачуваних гарантом бенефіціару не відповідно до умов гарантії; - П. 2 ст. 369 ЦК визначає, що принципал за видачу гарантії сплачує гаранту винагороду. Таким чином, все це з очевидністю свідчить про наявність договору (угоди) між гарантом і принципалом з приводу видачі гарантії. Водночас, за загальним правилом, банківська гарантія набирає чинності з дня її видачі і не може бути відкликана гарантом. Отже, ніяких дій з боку бенефіціара для виникнення його права закон не вимагає. Іншими словами, між бенефіціаром і гарантом немає угоди, немає договору, як це має місце в договорі доручення. Що ж ми маємо в цьому випадку? Зазначена ситуація цілком укладається в правову конструкцію договору на користь третьої особи. Стало бути, підставою виникнення права гаранта, яке отримує своє закріплення в письмовому зобов'язанні, що спрямовується гарантом бенефіціару, є угода (договір) між гарантом і принципалом. У теорії договору на користь третьої особи не має значення підставу, за якою укладається договір на користь третьої особи, тобто відносини, що мають місце між кредитором (в нашому випадку принципалом) і третьою особою (бенефіціаром). Як правило, в договорі на користь третьої особи як підстави для його укладення з боку кредитора має місце виконання визначеного обов'язку, існуючої у кредитора перед третьою особою поза Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 232 рамок договору на користь третьої особи: іноді цей обов'язок носить моральний характер (наприклад, при укладанні договору страхування на випадок смерті на користь вигодонабувача), але найчастіше подібна конструкція може бути використана і для виконання обов'язку кредитора перед третьою особою, що існує поза договору на користь третьої особи (наприклад, укладення договорів між заводом-виробником товарів і гарантійній майстерні по безкоштовному обслуговуванню покупців, приобревшие товари виробника). У даному випадку принципал укладає договір з гарантом для забезпечення виконання обов'язку, існуючої у нього перед бенефіціаром за укладеним між ними договором. Однак саме конструкція договору на користь третьої особи дозволяє створити банківську гарантію не як акцессорное зобов'язання, а як основне, бо, як уже зазначалося, при використанні договору на користь третьої особи відносини між кредитором і третьою особою в даному договорі не мають значення і залишаються за межами виникає зобов'язання. В системі загального права, яка не знає подібного інституту, в таких випадках використовують інститут довірчої власності (траст), що знайшло відображення в регулюванні банківської гарантії у зовнішньоекономічних угодах і закріплено у звичаях ділового обороту, зокрема, в Уніфікованих правилах Міжнародної Торгової Палати для банківських гарантій на першу вимогу (публікація Міжнародної Торгової Палати, № 458). Подібна ж термінологія застосована і російським законодавцем у новому Цивільному кодексі. Досліджуючи правову природу банківської гарантії, ряд авторів доходять висновку, що має місце договір між гарантом і кредитором основного зобов'язання (бенефіціаром). Але якщо подібне твердження могло мати місце стосовно гарантії, як вона була сформульована в Основах цивільного законодавства, коли гарантія була прирівняна до поруки, то в даний час навряд чи можна говорити про це, спираючись на чинне законодавство. Дійсно, право вимоги бенефіціара виникає по відношенню до гаранта, але гарантія не вимагає від бенефіціара для прийняття ніяких дій - ні активних, ні пасивних, оскільки саме право виникає з моменту видачі гарантії. Подібна ситуація цілком укладається в рамки договору на користь третьої особи. Більше того, навіть якщо для вступу гарантії в силу потрібна згода гаранта, то це також не суперечить суті конструкції договору на користь третьої особи, бо сторони можуть передбачити в договорі умови виникнення права третьої особи, а такою умовою може бути і згоду, дане в певний термін. З цього моменту сторони вже не мають можливості без згоди третьої особи змінити договір. Для банківської гарантії Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 233 це означає її безвідкличного (ст. 371). Так як в договорі на користь третьої особи сторони визначають як саме існування, так і умови виникнення права третьої особи, то третя особа не може скористатися зазвичай належить кредитору правом цесії, воно може або скористатися цим правом, або відмовитися від нього. У разі відмови цим правом може скористатися кредитор, доган це право третій особі. Це поворот виконання на користь кредитора не завжди може мати місце. У ряді випадків це неможливо в силу істоти самого зобов'язання. Для банківської гарантії також за загальним правилом передбачено, що належать бенефіціару права не можуть бути передані іншій особі, якщо в гарантії не передбачено інше. Якщо не кваліфікувати банківську гарантію як договору на користь третьої особи, навряд чи можна пояснити позбавлення бенефіціара права на цессию. Звернемося тепер до питання про те, хто ж може виступати гарантом у даному зобов'язанні. Як вже зазначалося, відповідно до ст. 368 гарантом може виступати банк, інша кредитна установа або страхова організація. Як відомо, всі перераховані в законі суб'єкти, по-перше, мають спеціальну правоздатність, встановлену відповідним законодавством: для банків Законом РФ «Про банки і банківську діяльність»; для страхових організацій Законом РФ «Про страхування», по-друге, зазначені суб'єкти діють на підставі ліцензій. Однак, якщо для банків моменти реєстрації та видачі ліцензії збігаються, при цьому ліцензія має загальний характер, тобто видається на всі види банківської діяльності одночасно, отже, і для здійснення угод по банківській гарантії, то трохи інакше йде справа зі страховими організаціями. По-перше, для страхових організацій момент виникнення і момент отримання ліцензії розірваний у часі: реєстрація страхової організації відбувається в загальному порядку, а видача ліцензії на заняття страховою діяльністю проводиться Федеральною службою Росії з нагляду за страховою діяльністю, при цьому ліцензія видається після закінчення певного терміну , необхідного для перевірки документів. Виникає питання, чи може виступати гарантом страхова організація, створена, але не має ліцензії на проведення страхової діяльності. Відповідь не так однозначна, як він представляється на перший погляд. Дійсно, займатися страховою діяльністю в силу Закону РФ «Про страхування» може лише страхова організація, що отримала ліцензію. Однак нічого щодо отримання ліцензії не зазначено в ст. 368 ГК. Хоча видається, що тільки отримання організацією ліцензії на проведення страхування конституює її як такої, оскільки саме з цього моменту на неї поширюються і правила про спеціальної правоздатності, передбачені для страхових організацій. Спеціальна ж пра- Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 234 воспособность як банків, так і страхових організацій спеціально введена законодавцем для охорони інтересів як вкладників, так і страхувальників. Тому гарантом може виступити лише страхова організація, не тільки створена в якості такої, а й отримала ліцензію. У той же час слід визнати, що так як банківська гарантія не є спеціальною страховою діяльністю, то і отримання спеціальної ліцензії для її здійснення страхової організацією не потрібно: достатньо вважатися страховою організацією, тобто мати ліцензію на будь-який вид страхування. Наглядові ж органи матимуть право вимагати в такій ситуації дотримання наступного правила: надання гарантії страхової організацією можливо тільки за рахунок власних коштів, вільних від зобов'язань, але ніяк не за рахунок страхових резервів. При порушенні даного правила вони мають право припиняти страхову діяльність або позбавляти ліцензії на її проведення. Завдаток. ст. 380-381 ЦК. ст. 380 дає легальне визначення завдатку і встановлює, що незалежно від суми завдатку, угода має бути зроблено у письмовій формі. На відміну від ЦК РРФСР 1964 р. завдаток може застосовуватися не тільки в тих випадках, коли сторонами є громадяни, а й у всіх інших, тобто з участю юридичних осіб. Слід також звернути увагу на те, що, за загальним правилом, сума завдатку зачитується при відшкодуванні збитків. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 4. Забезпечення виконання зобов'язань" |
||
|
||