|
Практика міжнародного приватного права нерідко стикається з явищем, що іменується «приховані колізії», тобто з таким проявом розбіжностей у праві різних держав, яке лежить не на поверхні, а обумовлено відмінностями, які на певному етапі як би приховані, «завуальовані». Вперше про важливість «прихованих колізій» для міжнародного приватного права заговорили німецькі (Кан, 1891 р.) і французькі (Бартен, 1897 р.) юристи. Право оперує категоріями, виразимими відповідними термінами, поняттями, зміст яких, незважаючи на зовнішню схожість, може глибоко відрізнятися по суті: «право власності», «момент переходу права власності», «момент переходу ризику», «рухомі речі», «нерухоме майно», «доміциль фізичної особи», «особистий закон юридичної особи »,« місцезнаходження юридичної особи »,« місце заподіяння шкоди »,« форма акту »і т.п. Наприклад, за російським праву морські, річкові та повітряні судна віднесені до категорії нерухомого майна з усіма витікаючими звідси наслідками, в той час як в інших державах подібного роду речі є рухоме майно за самою своєю суттю. По праву, скажімо, штату Каліфорнія, згода батьків або опікунів неповнолітньої особи на шлюб становить елемент процесуального характеру (тобто що відноситься до форми шлюбу), згідно ж нормами французького законодавства - це входить складовою частиною в матеріальні умови укладення шлюбу. Місцезнаходження юридичної особи може визначатися на підставі різних елементів, істота яких в правових системах дуже суперечливо. Так, місцезнаходження юридичної особи може бути «статутним» і «реальним», фактичним. У свою чергу, фактичне місцезнаходження можливо встановити, користуючись критерієм центру управління. Таким може виступати і місце проведення загальних зборів корпоративного освіти, і місце засідань директорату. У разі ж проведення голосування опитувальних шляхом (заочно) встановлення подібного місця проведення зборів або засідання ради директорів, коли учасники знаходяться в різних державах, стає ще однією проблемою. Інший приклад. Згідно з нормами Англії і Франції право власності на індивідуально певну річ переходить у момент досягнення між сторонами угоди про продаж, по праву же ФРН для перенесення права власності з відчужувача на набувача речі, навіть якщо вона і індивідуально визначена в момент укладення договору, потрібна передача 175 Див: Муранов А.І. До питання про «обході закону» / / Московський журнал міжнародного права. М., 1997. № 3. С. 65 і слід. 176 См . там же. С. 71. набувачеві за згодою обох сторін на перехід права власності. Таким чином, вказане неминуче слід мати на увазі, коли мова йде про тлумачення понять, пов'язаних або присутніх у колізійних нормах. Якщо має місце застосування норм міжнародних договорів, в тлумаченні використовуються поняття і конструкції, які диктуються самим змістом такого договору. Іноді договори безпосередньо встановлюють правила для кваліфікації понять. Так, в російсько-польському Договорі про правову допомогу, та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 16 вересня 1996 стосовно до регулювання спадкування сторони встановили, що питання про те, «яке спадкове майно слід вважати рухомим, а яке нерухомим, вирішується відповідно до законодавства договірної сторони, на території якої знаходиться майно» (ст. 39). А Суд Європейських співтовариств, наприклад, дозволяючи справи, регулювання яких підпорядковується Брюссельської конвенції, застосовує кваліфікації, властиві «праву спільнот». Зокрема, вилучення з процедури банкрутства були ним інтерпретовані у світлі цілей Конвенції. Теорії кваліфікації. Таким чином, факт відмінностей у змісті таких понять, а іноді і юридичної природі в цілому обумовлює постановку і вирішення проблеми понять в міжнародне право. Недарма ця проблема (інакше її ще можна називати «приховані колізії») іменується в науці і практиці МПП «конфліктом кваліфікацій», дозвіл якої можливо тільки в рамках тлумачення колізійних норм і використовуваних ними термінів. У світовій літературі це явище прийнято позначати терміном characterization (англ.), caracterisation (фр.), calificaciones (ісп.). Для остаточного вирішення правовідносини по суті, отже, далеко не байдуже, якими колізійними принципами керуватиметься суд в цілях відшукання застосовного до відношення права, а останнє прямо залежить від того, якими категоріями суд оперує в питанні кваліфікацій. Наприклад, якщо суд в силу принципів, властивих вітчизняній правовій системі (скажімо, англійської чи індійської), визначить, що позовну давність слід тлумачити як інститут процесуального права, він зобов'язаний застосувати норми національного правопорядку, оскільки в процесуальних відносинах немає місця вибору права. Кваліфікація ж розглянутого інституту в якості категорії матеріального права (припустимо, це зробить французький, німецький, російський чи український суд), дозволяє звернутися до іноземного права. Висновок ж, наприклад, українського суду про застосування норм іноземного правопорядку (Франції, ФРН, Англії чи Росії) змусить його залежно від фактичного складу надати значні варіації за термінами: у Франції - 10 років, в Англії - 6 років, у ФРН - 2 роки , в Росії - 3 роки, країнах-учасницях Нью-Йоркської конвенції про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів 1974р. - 4 роки. Розрізняють первинну і вторинну кваліфікацію. З цього випливає, що навіть якщо б у державах були повністю збігаються за зовнішнім конструкціям норми, то в процесі кваліфікації, тобто юридичної їх тлумачення і встановлення відповідного змісту, не завжди можна було б прийти до однакових остаточних висновків через відмінності в застосовуваних кваліфікаціях. Найбільш виразним чином подібне проявляється в практиці Франції та Бельгії, що мають один і той же джерело цивільного та міжнародного приватного права - Кодекс Наполеона. Якщо дана фактичне ставлення пов'язане з правом вітчизняного та іноземного держави, то суд, який розглядає справу, підходячи до колізійної нормі, змушений кваліфікувати певні поняття, користуючись тими категоріями, які відомі йому на підставі знання власного права, - тобто здійснювати первинну кваліфікацію і виробляти це на основі lege fori. Далі, якщо суд в конкретному фактичному складі вбачатиме підстави для прикріплення відношення до іноземного правопорядку і належним чином визначить його, то всі наступні кваліфікації повинні будуть даватися ним на основі понять, категорій та їх утримання, які властиві такому обраному іноземному праву. Вторинна кваліфікація, таким чином, підкоряється закону, яке регулює відношення по суті, - lege causae. Даючи кваліфікацію за lege causae, юрисдикційний орган зобов'язаний користуватися таким змістом застосовуваних понять і термінів, яке характерно для правопорядку відповідної держави. Згадані вимоги продиктовані тими міркуваннями, що іноземна матеріальна норма, до якої відсилає вітчизняне колізійне право, не повинна бути перекручено зрозуміла і перекручена шляхом використання чужих їй інтерпретацій і кваліфікацій і тим самим привести до неправильного застосування права в рамках здійснення рішення. Слід нагадати в цьому зв'язку, що теорія кваліфікацій за законом суду на певній стадії розвитку МПП підносилася деякими авторами як єдино можлива і доцільна (І. Нібуайе, П. Арменжон, А. Батіффоль, І. Мельхіор), що, в свою чергу, породило інший напрямок в рамках цієї школи - концепцію «адаптації». Її французький родоначальник і прихильник Батіффоль вважав, що кваліфікація lege fori сприяє координації правових систем, які адаптуються, пристосовуються в цьому випадку один до одного. «Якщо хочуть, щоб правові системи співіснували в своєму оригінальному вигляді і функціонували у співпраці між собою, - писав він, - то треба, щоб вони пристосовувалися одна до іншої, а це пристосування передбачає, що кожна з цих систем буде вивчати іншу, застосовуючи для цього власні кошти, якими вона має і які надають їй можливість адаптації своїх власних концепцій до іноземних ». Наведене висловлювання явно суперечливо, що відображає і вразливість даної теорії: якщо метою є збереження оригінальності та функціональності в такому вигляді певної правової системи, то пристосування її до якої-або іншій системі закономірно буде порушувати її «первозданні» якості. Отже, використання судом однієї держави власних коштів для з'ясування, тлумачення і застосування категорій, властивих праву іншої держави (часом, можливо, не відомих зовсім праву суду), призведе не до співпраці, а протиставлення правопорядков різних держав. Більш грунтовну та детальну критику теорії кваліфікації lege fori дав Л.А. Лунц у своєму тритомнику, присвяченому міжнародного приватного праву177. У теорії МПП висувається також і так звана автономна теорія кваліфікації (Е. Рабель). Її суть зводиться до того, щоб виробляти кваліфікацію поза прив'язкою до якогось конкретного правопорядку певної держави, здійснювати тлумачення понять, включених в колізійних норму, автономно, тобто незалежно, користуючись найбільш загальними уявленнями про зміст тих чи інших інститутів, які зачіпаються в даному випадку відповідними нормами. Ведучий радянський теоретик міжнародного приватного права Л.А. Лунц в цілому, як видається, позитивно поставився до згаданої теорії, вбачаючи в ній одна важлива гідність - критику і звуження можливостей звернення до теорії кваліфікації за законом суду як провідного початку буржуазної юриспруденції. Основний акцент теорія автономної кваліфікації ставить на порівняльне правознавство. Класичним прикладом у цьому відношенні виступає інститут позовної давності, а також залік зустрічних вимог. В англосаксонських країнах (країнах «загального права») позовна давність і залік однорідних і зустрічних вимог кваліфікуються як інститут цивільного процесу, процесуальний. В державах же, що дотримуються континентальної системи права, в тому числі в Росії, Франції, Італії, Німеччини, на Україні, в Республіці Білорусь, Латвії, Литві, Естонії, Португалії, Іспанії, Нідерландах та ін, позовна давність віднесена до інститутів матеріального права. Аналогічна трактування інституту заліку зустрічних вимог у позитивному праві континентальних країн. Таким чином, суд, розглядаючи, скажімо, спір, в якому присутній питання про дійсності заяви позовної вимоги, неминуче повинен висловитися спочатку з проблеми кваліфікації: якщо, на думку суду, це категорія процесуального права, то суд застосує власне - національне - право, що визначає строки позовної давності, а також, 177 Див: Лунц Л.А. Міжнародне приватне право. М., 1970. С. 247-268. виходячи з цього, відповість на основний питання, пропущений або не пропущений термін, дійсно або недійсне заяву даної позовної вимоги та інш.; якщо ж судова установа, знову-таки в силу приписів власного правопорядку, вважатиме, що мова йде про категорії матеріального права, то на підставі фактичних даних, які характеризують ставлення, і буде визначатися застосовне право, і, зокрема, якщо згаданий орган вирішить, що застосовним правом виступає правопорядок Англії, то дійсність позовної вимоги встановлюватиметься відповідно з термінами позовної давності, діючими в цій країні. Практиці вітчизняних органів третейського арбітражного розгляду суперечок - Міжнародний комерційний арбітражний суд МКАС (минулого Зовнішньоторговельна арбітражна комісія ВТАК, а потім Арбітражний суд при ТПП СРСР і згодом РФ) доводилося стикатися з подібними явищами. Так, при розгляді в 1966 р. позову англійської компанії «Хьюсон, Чапмен & компані Лтд . до В / О «Експортлес» арбітраж змушений був дати кваліфікацію інституту позовної давності. Арбітраж визначив дану категорію відповідно до кваліфікації, властивої радянському праву, як інститут матеріального права і констатував, що застосовним до договірних відносин правом буде англійське право як закон місця укладення контракту (відповідно до колізійної нормою діяли тоді Основ цивільного законодавства Союзу РСР і союзних республік 1961 р.). У силу цього, вирішуючи спір по суті, арбітраж застосував англійські терміни позовної давності та відкинув посилання відповідача на пропуск позивачем необхідного терміну, який покладався їм бути обчисленим згідно з нормами радянського закону в три роки. Іншим не менш часто зустрічається і досить характерним випадком «прихованої колізії» у практиці міжнародних відносин цивілістичного характеру виступають ситуації з визначенням місця і моменту (тобто самого факту) укладання договору. Зокрема, подібні проблеми дуже часто виникають в умовах укладення договору між відсутніми. Якщо, наприклад, сторони - російське і англійське юридичні особи - погодили в контракті, що застосовним правом буде право місця укладання договору, а в реальній дійсності договір відбувався шляхом обміну факсами, то суд, розглядає справу по яке з'явилося в будь-якого зв'язку з договірними відносинами спору, не зможе його вирішити по суті до тих пір, поки не визначить застосовне право, яким є правопорядок місця ув'язнення, тобто НЕ встановить, де і коли виникли права та обов'язки суб'єктів відносини. В даному випадку колізія, так само як і в попередньому прикладі, виражена не явно, оскільки немає видимого різночитання. Воно з'являється в процесі застосування колізійного принципу прикріплення до закону місця укладення контракту - lex loci contractus, оскільки по праву Великобританії моментом укладення договору вважається відправка акцепту оференту, яка може виразитися в здачі письмового прийняття (акцепту) пропозиції оферента на пошту чи іншому установі зв'язку або проста відправка факсом (mail box theory). Внаслідок цього в подібних обставинах місцем укладення договору буде розглядатися місце відправки акцепту. У континентальних ж країнах, включаючи і Росію, чинником, що визначає укладення договору, а отже і місце його укладення, повинні розглядатися момент і місце отримання акцепту оферентом. Так, якщо відправка акцепту походила з Китаю, а його прийом оферентом був здійснений в Болгарії, місцем укладення договору буде вважатися Болгарія. Іншими словами, суд спершу повинен буде вирішити «приховану колізію» - встановити зміст категорії «момент укладення договору» і на цій основі визначити місце ув'язнення, а потім вже відшукати той правопорядок, який сторони мали на увазі. Подібним чином про «приховану колізії »доводиться говорити і в разі визначення моменту переходу права власності в ряді конкретних обставин. Так, перехід права власності за реальними договорами в праві Російської Федерації пов'язується з моментом передачі речі. По праву же Франції в аналогічних відносинах право власності вважається перейшло з продавця на покупця « Попередня
|