Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

2. Форми договірної відповідальності

Щодо форм (заходів) цивільно - правової, і зокрема договірної, відповідальності, тобто форм вираження несприятливих наслідків у майновій сфері порушника, які є наслідком допущеного ним правопорушення, в юридичній літературі висловлені позиції, які не відрізняються визначеністю. Наведемо найбільш характерні з них.
О.С. Іоффе вважає, що до заходів відповідальності за порушення зобов'язання відносяться не тільки відшкодування збитків і сплата неустойки, але і "втрата завдатку і різні санкції, що застосовуються в зобов'язаннях окремих видів. Наприклад, якщо у відносинах з поставки спочатку повинен бути відправлений товар, а вже потім він оплачується (акцептная форма розрахунків), то при несправності покупця постачальник може зажадати, щоб той спочатку виділив необхідну для платежу грошову суму, і лише після цього на його адресу буде відвантажено товар (акредитивна форма розрахунків). Ця санкція втілює міру відповідальності, позбавляючи покупця права вимагати відвантаження товару до забезпечення його сплати "" * ". Аналогічної точки зору дотримується і О.Н. Садиков .
---
"*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 98 - 99.
Див: Садиков О.Н. Майнові санкції у господарських договорах / / Рад. гос-во і право. 1957. N 4. С. 51.
На думку Н.Д. Єгорова, в цивільному законодавстві є різні форми відповідальності: відповідальність може наступати "у формі відшкодування збитків (ст. 15 ЦК), сплати неустойки (ст. 330 ЦК), втрати завдатку (ст. 381 ЦК) і т.д. Серед цих форм цивільно - правової відповідальності особливе місце займає відшкодування збитків ... Оскільки відшкодування збитків можна застосовувати у всіх випадках порушення цивільних прав, за деякими винятками, передбаченими законом або договором, цю форму цивільно - правової відповідальності називають загальною мірою цивільно - правової відповідальності. Інші ж форми цивільно - правової відповідальності іменуються спеціальними заходами цивільно - правової відповідальності, так як вони застосовуються лише у випадках, спеціально передбачених законом або договором для відповідного виду цивільного правопорушення "" * ".
---
"*" Цивільне право: Підручник. Ч. 1 / За ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. С. 481 - 482.
На жаль, Н.Д. Єгоров, залишаючи відкритим перелік форм цивільно - правової відповідальності, не призводить прикладів інших форм відповідальності за межами відшкодування збитків, сплати неустойки і втрати завдатку.
Більш категоричний Б.І. Пугинський, який вважає, що заходи майнової відповідальності "можуть бути поділені на: 1) відшкодування збитків; 2) неустойку (штраф, пеню); 3) заходи конфіскаційного характеру; 4) окремі нетипові міри відповідальності" "*". При цьому до заходів відповідальності конфіскаційного характеру (конфіскаційним санкціям) Б.І. Пугинський відносить: конфіскацію (ст. 149, 395 ЦК РРФСР 1964 р.); майнову санкцію у вигляді звернення в дохід держави отриманого або причитавшегося по угоді, укладеної з метою, завідомо суперечною інтересам держави і суспільства (ст. 49 ЦК РРФСР 1964 р. ); безоплатне вилучення безгосподарно міститься майна (ст. 141, 142 ЦК РРФСР 1964 р.) та деякі інші. Як приклад нетипових заходів майнової відповідальності наводяться "обов'язок сторони, безпідставно користувалася чужими грошовими коштами (іноді - майном), сплатити іншій стороні проценти за весь час користування", а також обов'язок транспортної організації у разі використання для своїх потреб вантажів, прийнятих до перевезення, відшкодувати вартість вантажу в подвійному розмірі .
---
"*" Пугинський Б.І. Цивільно - правові засоби в господарській діяльності. С. 137.
Див там же. С. 140.
Як видно, всі викладені позиції об'єднує одна спільна риса: до числа форм (заходів) цивільно - правової відповідальності безперечно відносяться відшкодування збитків і стягнення (сплата) неустойки. Що стосується інших санкцій, що застосовуються за порушення окремих видів зобов'язань, то навряд чи доцільно, як це роблять О.С. Іоффе і О.Н. Садиков, шукати приклади, що дозволяють зарахувати їх до заходів цивільно - правової відповідальності. Тим більше що ситуація, яка ними описується як застосування майнової відповідальності (переклад покупця з акцептной на акредитивну форму розрахунків), насправді такою не є, оскільки в результаті покупець буде зобов'язаний сплатити ту ж грошову суму за ту ж партію товарів, т. е. виконати зобов'язання. У даному випадку ми маємо справу із застосуванням заходів оперативного впливу у вигляді односторонньої зміни постачальником умови договору про порядок розрахунків за поставлені товари. Раніше така можливість містилася в Положеннях про поставки продукції і товарів, на даний час таке право може бути реалізоване постачальником, якщо його надано йому договором.
На наш погляд, немає ніяких підстав виділяти в якості самостійної заходи майнової відповідальності втрату завдатку, хоча такий підхід для нашої доктрини став вже традиційним. У тексті всіх цивільних кодексів були відповідні норми. Чинний ЦК також включає в себе положення про втрату завдатку стороною, що порушила зобов'язання: відповідно до ст. 381 при припиненні зобов'язання до початку його виконання за угодою сторін або внаслідок неможливості виконання (ст. 416) завдаток повинен бути повернений. Якщо за невиконання договору відповідальна сторона, яка одержала завдаток, вона зобов'язана сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку. Понад те, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із заліком суми завдатку, якщо в договорі не передбачено інше.
Цікаво, що при обговоренні редакції проекту Цивільного Уложення Росії (ГУ) в Редакційної комісії виникла дискусія щодо норми про втрату завдатку, включеної до статті, аналогічну за змістом ст. 381 чинного сьогодні ГК (ст. 1594 проекту ГУ). Як наголошується в матеріалах Редакційної комісії, було висловлено думку, що абсолютно неправильно присвоювати задатку значення законної неустойки, бо мета завдатку - служити доказом укладення договору, а не забезпечувати його виконання, тому пропонувалося виключити з проекту положення про втрату завдатку або повернення його подвійної вартості. Проте в ході дискусії перемогла інша точка зору, згідно з якою "якщо виходити з наміру домовилися сторін забезпечити завдатком виконання договору, то необхідно надати задатку значення штрафу, упадана на винну сторону. Звідси випливає, що якщо в невиконанні договору винна сторона, яка одержала завдаток, то справедливо, щоб вона зобов'язана була повернути отриманий завдаток у подвійному розмірі ... поруч з втратою відданого завдатку або поверненням у подвійному розмірі отриманого зберігається обов'язок винної сторони відшкодувати іншій стороні понесені нею внаслідок невиконання договору збитки, причому представляється практичним і справедливим надати задатку значення наперед визначеного найменшого розміру збитків, що підлягають сплаті винною стороною ". При цьому Редакційна комісія виходила з того, що спірна норма, надаючи задатку значення мінімального, визначеного сторонами розміру збитків, є для сторін істотним полегшенням, покладаючи на них важку обов'язок доводити понесені ними збитки при невиконанні договору, укладеного з видачею завдатку, тільки в тому випадку , якщо вони бажають отримати винагороду в розмірі понад суми завдатку "" * ".
--- ---
"*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 197 - 198.
Отже, на думку Редакційної комісії з складання проекту ГУ, втрата завдатку, так само як і обов'язок сплатити подвійну суму завдатку, є штрафом (законної неустойкою). На наш погляд, і сьогодні немає жодних підстав відступати від цієї позиції.
Що стосується віднесення до числу самостійних заходів майнової відповідальності т.зв. "конфіскаційних санкцій", то видається, що застосування подібних заходів виходить за межі відповідальності за цивільно - правовим зобов'язанням, тому що є відповідальністю учасників майнового обороту не перед потерпілою стороною, а перед державою за порушення вимог публічного порядку.
Таким чином, формами цивільно - правової відповідальності за цивільно - правовим зобов'язанням можуть бути визнані лише відшкодування збитків і стягнення неустойки. Крім того, за грошовим зобов'язанням стягнення неустойки замінюється іншою самостійною формою відповідальності - стягуванням відсотків річних за невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання (ст. 395 ЦК).
Відшкодування збитків
Загальною формою відповідальності за договірними зобов'язаннями є відшкодування збитків. Про це свідчить, зокрема, норма, яка міститься у п. 1 ст. 393 ЦК: "Боржник зобов'язаний відшкодувати кредитору збитки, завдані невиконанням або неналежним виконання зобов'язання". Цим відшкодування збитків відрізняється від інших заходів майнової відповідальності, які застосовуються лише у випадках, передбачених законом або договором.
Поняття "збитки", яке вживається в цивільному праві, дещо відрізняється від аналогічного поняття, яким оперує економічна наука і реальна господарська практика. На це звертав увагу, зокрема, В.І. Кофман , відзначаючи, що збитки як економічна категорія не обов'язково виникають внаслідок правопорушення "*", в той час як у якості категорії юридичної збитки являють собою викликаються неправомірним поведінкою негативні наслідки в майновій сфері потерпілого .
---
"*" Див: Радянське цивільне право. Т. 1. М.: Вища школа, 1968. С. 484.
Див, наприклад: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 100.
Поняття "збитки" необхідно відрізняти від категорій "шкода" і "збиток", звичайно уживаних, по-перше, для позначення однієї з умов цивільно - правової відповідальності або одного з елементів складу цивільного правопорушення і, у -друге, при аналізі правовідносин, пов'язаних з деліктними зобов'язаннями.
У юридичній науці зустрічається визначення збитків як грошової оцінки того збитку, який завдано неправомірними діями однієї особи майну іншого "*". Це визначення не викликає заперечень стосовно ситуацій, коли, наприклад, збитки представляють собою втрату кредитором майна в результаті невиконання боржником договірного зобов'язання. Проте їм не охоплюються випадки, коли порушення боржником договірного зобов'язання не завдало шкоди майну кредитора, але позбавило його можливості отримати доходи, на які він розраховував.
---
"*" Див, наприклад: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 365.
Навпаки, Н.С. Малеин під шкодою, завданою невиконанням зобов'язання, пропонує розуміти "порушення майнового інтересу, виражене у грошовій формі, формі збитків" "*". При такому підході поняття "шкода" і "збитки" ототожнюються, але лише остільки, оскільки шкода може бути виражений у грошовій оцінці . Загалом же поняття шкоди, в тому числі і не піддається грошовій оцінці, виявляється ширше поняття збитків.
--- ---
"*" Малеин Н.С. Майнова відповідальність у відносинах. М., 1968. С. 91.
Правильним видається твердження О.С. Іоффе про те, що "збитки - самостійне поняття по відношенню до поняття шкоди, чи застосовується останнє в матеріальному чи соціальному сенсі" "*". Тому представляється помилковим визначати збитки через категорію шкоди (збитків) .
---
"*" Іоффе О.С. Указ. соч. С. 100.
Слід, однак, враховувати, що в багатьох документах, що визначають принципи договорів, а також регламентують відповідальність за порушення договірних зобов'язань, не завжди строго витримується диференціація понять "збитки", "шкода", "збиток", які часто вживаються як синоніми або як терміни, що доповнюють один одного. Тому щоразу необхідно з'ясовувати істинний сенс вживання того чи іншого поняття, якщо, звичайно ж, це має якусь правову значення.
Наприклад, згідно зі ст. 7.4.1 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА "*" (офіційний переклад на російську мову) будь невиконання дає потерпілій стороні право на відшкодування збитків або виключно , або в поєднанні з будь-якими іншими засобами правового захисту, крім випадків, коли відповідно до справжніми Принципами відповідальність за невиконання не наступає. Текст даного принципу, а також офіційного до нього коментаря свідчить про те, що тут мова йде саме про право на відшкодування збитків (right to damages). Однак далі (ст. 7.4.2) говориться про те, що потерпіла сторона має право на повну компенсацію збитків (full compensation for harm), хоча текст зазначеної статті не дає можливості засумніватися в тому, що і в даному випадку мова йде саме про відшкодування збитків: "Такий збиток, - йдеться в Коментарі, - включає будь-які понесені стороною втрати і всяку вигоду, якої вона позбулася, враховуючи будь-яку вигоду потерпілої сторони, отриману нею в результаті того, що вона уникла витрат або шкоди" . У деяких інших статтях Принципів ми знову зустрічаємося з терміном "збитки". Наприклад, відповідно до ст. 7.4.11 збитки мають бути виплачені одноразово у повній сумі (damages are to be paid in a lump sum); в ст. 7.4. 12 йдеться про валюті обчислення збитків (currency in which to assess damages) і т.д.
  ---
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів / Пер. з англ. А.С. Комарова. М.: Міжнародний центр фінансово - економічного розвитку, 1996. С. 223 - 248.
  Чітке розмежування понять "збитки" і "збиток" притаманне цивільного кодексу Російської Федерації. Як відомо, реальний збиток розглядається як одна із складових частин збитків. У якомусь іншому значенні поняття "шкода" в Кодексі практично не використовується.
  Що стосується поняття "шкода", то сфера його застосування обмежується нормами про деліктних зобов'язаннях. Якщо ж мова йде про шкоду як умови відповідальності, то Кодекс воліє говорити про наслідки порушення зобов'язання (див., наприклад, ст. 333).
  Традиційним для російського цивільного права є принцип повного відшкодування збитків. Нині цей принцип виражений формулою, що міститься в ст. 15 ГК: "Особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних йому збитків, якщо законом або договором не передбачено відшкодування збитків у меншому розмірі". При цьому під збитками розуміються витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрата або пошкодження його майна (реальний збиток), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (упущена вигода).
  Застосування принципу повного відшкодування збитків диктується необхідністю відновити права потерпілої сторони в зобов'язанні. О.С. Іоффе, відзначаючи значення принципу повного відшкодування збитків за зобов'язаннями, підкреслював, що, тільки керуючись ним, можна відновити становище, яке існувало на момент правопорушення; тільки завдяки цьому принципу забезпечується всебічна охорона інтересів тих, хто зазнає збитків від несправності своїх контрагентів; тільки дотримуючись йому , які настали збитки вдається цілком віднести на рахунок їх заподіювача "*".
  ---
  "*" Див: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 103.
  Разом з тим в юридичній літературі радянського періоду висловлювалися і точки зору, що обгрунтовують необхідність відмови від послідовного застосування принципу повного відшкодування збитків. Приміром, А.В. Венедиктов виступав проти відшкодування неодержаних доходів (планового прибутку) стосовно до планових зобов'язаннями, вважаючи, що на "балансі постраждалого від невиконання договору підприємства з'явилася б відома сума накопичень, відображають не дійсні - реальні - досягнення даної галузі або ділянки народного господарства, а лише результат застосування договірних санкцій - за відсутності дійсного накопичення в соціалістичному господарстві "" * ".
  ---
  "*" Венедиктов А.В. Договірна дисципліна у промисловості. Л., 1935. С. 114.
  Підкреслимо, що в умовах централізованої планової економіки такий підхід не був позбавлений сенсу. Однак і в тих умовах О.С. Іоффе, оскаржуючи правильність висновків А.В. Венедиктова, зазначав: "Те, що в поточному виробничому циклі є плановим прибутком, в майбутньому виробничому циклі стає оборотними коштами ... І якщо для ліквідації прориву в оборотних коштах необхідно відшкодовувати позитивний збиток у майні, то з тих самих підстав повинна відшкодовуватися і неодержаний прибуток "" * ".
  ---
  "*" Іоффе О.С. Указ. соч. С. 104.
  З іншого боку, інші автори, наприклад Н.С. Малеин, виступали за відмову від будь-яких обмежень принципу повного відшкодування збитків у сфері господарської діяльності, включаючи транспортні та деякі інші правовідносини "*".
  ---
  "*" Малеин Н.С. Указ. соч. С. 97 - 117.
  І все ж, незважаючи на що переважала в юридичній літературі точку зору про дію принципу повного відшкодування збитків у цивільних правовідносинах, ні діяло тоді, ні реальної судової практикою застосування даного принципу в повному обсязі не забезпечувалося.
  В силу ст. 219 ЦК 1964 р. під реальним збитком розумілися витрати, зроблені кредитором, втрата або пошкодження його майна. Як бачимо, у складі реального збитку відсутні витрати кредитора, які останній повинен буде понести для відновлення порушеного права, хоча до цього висновку можна було б прийти і шляхом тлумачення відповідної норми, яка не містить і вказівки на те, що мова йде тільки про фактично понесені кредитором витратах. Проте арбітражно - судова практика пішла іншим шляхом. У інструктивних вказівках Держарбітражу СРСР від 23 вересня 1974 N І-1-33 (п. 2) під виробленими позивачем витратами пропонувалося розуміти витрати, фактично понесені ним на день пред'явлення претензії. Витрати, які він може понести або понесе в майбутньому, не підлягали стягненню з даного позовною вимогою. Проте позивач не позбавлений права пред'явити позов про стягнення цих збитків в подальшому, після того як він їх фактично понесе "*".
  ---
  "*" Систематизований збірник інструктивних вказівок Держарбітражу. С. 84.
  Другою обставиною, що обмежує застосування принципу повного відшкодування збитків (у частині реального збитку), було те, що відшкодуванню підлягали лише ті витрати кредитора, які не виходили за рамки затверджених планових нормативів. В одному з інструктивних вказівок Держарбітражу СРСР (від 29 березня 1962 N І-1-9) містилося роз'яснення, відповідно до якого розмір витрат покупця щодо усунення недоліків у продукції і товарах (в які також входять цехові і загальнозаводські витрати) визначається фактичними витратами, якщо вони не перевищують планової калькуляції, а при перевищенні її - по планової калькуляції "*".
  ---
  "*" Систематизований збірник інструктивних вказівок Держарбітражу. С. 116.
  Що ж до іншої частини збитків - неотриманих доходів, то і їх розмір був зумовлений плановими показниками по прибутку. Зокрема, практика як державних арбітражів, так і судів загальної юрисдикції не вважала перешкодою для стягнення неотриманого прибутку то, що підприємство, незважаючи на допущене контрагентом порушення, все ж виконало план по прибутку за відповідний період часу, наприклад, за рахунок перевиконання виробничого плану по інших видах продукції "*".
  ---
  "*" Систематизований збірник інструктивних вказівок Держарбітражу. С. 91; див. також: Бюлетень Верховного Суду РРФСР. 1973. N 4. С. 13.
  Відносно кредиторів - громадян неодержані доходи включали лише доходи, які за своїм характером могли бути віднесені до числа "трудових". Наприклад, доходи у вигляді неодержаної плати за дачні приміщення могли бути стягнуті лише в межах належно затверджених ставок "*".
  ---
  "*" Див: Коментар до Цивільного кодексу РРФСР. М., 1982. С. 265.
  Якщо ж при відповіді на питання про те, що ж означає в цивільному праві принцип повного відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, абстрагуватися від планової калькуляції, централізовано встановлених ставок, планового прибутку та інших явищ, властивих радянському періоду, і звернутися до вітчизняної дореволюційної науці цивільного права, то ми повинні будемо обмежитися досить простий і ємною формулою, що характеризує принцип повного відшкодування збитків. У матеріалах Редакційної комісії з складання Цивільного Уложення Росії є коментар до ст. 1654 книги V проекту Цивільного Уложення, що передбачає, що "винагороду за збитки складається у відшкодуванні як понесеного верітелем збитку в майні, так і того прибутку, яку віритель міг би отримати в звичайному порядку речей, якби зобов'язання було належним чином виконано". У Коментарі суть принципу повного відшкодування збитків виражена наступними словами: "Визначення винагороди, що належить верителя з боржника за збитки, понесені внаслідок невиконання зобов'язання, має на меті поставити верителя в той майновий стан, в якому він знаходився б, якби зобов'язання було виконано" "* ".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 249.
  Отже, сенс відшкодування збитків полягає в тому, що в результаті майно кредитора має опинитися в тому положенні, в якому воно знаходилося б у випадку, якби боржник виконав зобов'язання належним чином. Реалізація цього завдання, безумовно, вимагає відшкодування кредитору як реальних збитків, завданих порушенням зобов'язання, так і упущеної вигоди.
  Очевидний, однак, і інший висновок: відшкодування кредитору має бути адекватним, що дозволяє поставити його у відповідне положення. При відшкодуванні збитків кредитор не повинен отримати нічого зайвого, що виходить за межі необхідного, що дозволяє відновити його порушене право. Дана проблема повинна вирішуватися шляхом детального регулювання порядку і способів визначення розміру збитків та їх доведення. Цим цілям підпорядковані норми ЦК, що регламентують ціни на товари, роботи і послуги, що використовуються для обчислення збитків у прив'язці до місця і часу виконання зобов'язання (ст. 393); співвідношення розміру збитків та неустойки (ст. 394); співвідношення розміру збитків та відсотків за користування чужими коштами (ст. 395).
  Розмір підлягають відшкодуванню збитків багато в чому залежить від того, які ціни покладені в основу розрахунку як реального збитку, так і упущеної вигоди. З урахуванням процесу інфляції застосування цін, що існували на день, коли зобов'язання мало бути виконане, як це мало місце раніше, до введення в дію нового ЦК, не забезпечувало б повного відшкодування збитків, більше того - у ряді випадків ставило б боржника, що не виконав зобов'язання, в більш вигідне становище, ніж кредитора. Тому в якості презумпції в п. 3 ст. 393 ЦК встановлено правило, згідно з яким розрахунок збитків повинен провадитися виходячи з цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора або в день звернення кредитора до суду у разі незадоволення його вимоги боржником у добровільному порядку. Суду надано право залежно від обставин конкретного спору, присуджуючи відшкодування боржником збитків, виходити з цін, що існують у день винесення рішення. Дане правило має на меті забезпечити справедливе відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язань. Правда, сторонам надано право самим визначити в договорі, які ціни беруться до уваги при розрахунку збитків в разі його порушення. Інший порядок розрахунку збитків (у частині використовуваних цін) може бути встановлений також законом або іншим правовим актом.
  Цікаво порівняти норми, що містяться в ст. 393 чинного ЦК, з аналогічними (по предмету і цілям регулювання) нормами ст. 1656 проекту Цивільного Уложення, внесеного до Державної думи 14 жовтня 1913, згідно з якою "збитки визначаються по тому місцю і часу, де і коли зобов'язання підлягало виконанню" "*". Різниця між названими законоположеннями полягає в тому, що проект чинного ЦК, на відміну від проекту Цивільного Уложення, розроблявся як Цивільний кодекс перехідного періоду, неминучим супутником якого є інфляція. Якщо ж мати на увазі стабільні ринкові умови, коли цінами на товари, роботи і послуги властиво не тільки підвищуватися, але і знижуватися, редакція ст. 1656 дореволюційного проекту Цивільного Уложення здається краще.
  ---
  "*" Герценберг В.Е., Перетерский І.С. Зобов'язальне право. Книга V Цивільного Уложення: Проект. СПб., 1914. С. 20.
  На жаль, чинний Кодекс не містить норм (крім положень про використовувані цінах), детально регламентують порядок обчислення збитків. Ця прогалина компенсується (певною мірою) арбітражно - судової практикою.
  Зокрема, у спільній Постанові пленумів Верховного Суду Російської Федерації і Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" маються роз'яснення, спрямовані на справедливе визначення обсягу підлягають відшкодуванню збитків при порушенні зобов'язань. Відповідно до п. 10 названого Постанови при вирішенні спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних громадянам та юридичним особам порушенням їх прав, необхідно мати на увазі, що до складу реального збитку входять не тільки фактично понесені відповідним особою витрати, але і витрати, які ця особа повинна буде зробити для відновлення порушеного права. Необхідність таких витрат і їх передбачуваний розмір повинні бути підтверджені обгрунтованим розрахунком, доказами, у якості яких можуть бути представлені кошторис (калькуляція) витрат на усунення недоліків товарів, робіт, послуг; договір, що визначає розмір відповідальності за порушення зобов'язань, і т.п.
  У п. 49 Постанови стосовно спорів, пов'язаних з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, роз'яснюється, що, якщо порушене право може бути відновлено кредитором в натурі шляхом придбання певних речей (товарів) або виконання робіт (надання послуг), вартість відповідних речей (товарів ), робіт або послуг повинна визначатися за правилами п. 3 ст. 393 ЦК і в тих випадках, коли на момент пред'явлення позову або винесення рішення фактичні витрати кредитором ще не проведені.
  Що стосується розміру упущеної вигоди (неодержаного доходу), то в спільному Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду РФ від 1 липня 1996 р. N 6/8 арбітражним судам і судам загальної юрисдикції запропоновано визначати його з урахуванням розумних витрат, які кредитор повинен був понести, якби зобов'язання було виконано. Зокрема, на вимогу про відшкодування збитків у вигляді неодержаного доходу, заподіяних недопоставкой сировини або комплектуючих виробів, розмір такого доходу повинен визначатися виходячи з ціни реалізації готових товарів, передбаченої договорами з покупцями цих товарів, за вирахуванням вартості недопоставленого сировини або комплектуючих виробів, транспортно - заготівельних витрат та інших витрат, пов'язаних з виробництвом готових товарів.
  Дані роз'яснення, безумовно, сприятимуть формуванню справедливої ??арбітражно - судової практики з вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних порушенням договірних зобов'язань. Разом з тим очевидно, що у правовому регулюванні аналізованих відносин явно бракує загальної норми, яка визначає межі розміру стягуваних збитків. Таку роль в даний час покликані виконувати положення ЦК про зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення. Згідно ст. 1102 ЦК, особа, яка без встановлених законом, іншими правовими актами або угодою підстав придбало або зберегло майно (набувач) за рахунок іншої особи (потерпілого), зобов'язана повернути останньому безпідставно придбане або збереження майна (безпідставне збагачення). Очевидно, що кредитор, що вимагає від боржника відшкодування збитків, викликаних невиконанням або неналежним виконанням договірного зобов'язання, у розмірі, далеко виходить за межі того, який необхідний, щоб поставити кредитора в положення, в якому він знаходився б, будь зобов'язання виконано боржником належним чином, може опинитися в положенні набувача за зобов'язанням внаслідок безпідставного збагачення. Дана обставина може служити для суду, що розглядає відповідний спір, достатньою підставою для відмови кредитору в позові про відшкодування збитків у частині, що становить безпідставне збагачення.
  Інша можливість, наявна у суду в подібних ситуаціях, - застосування положень, що містяться в ст. 10 ГК, про зловживання правом. Кредитор, висуваючи боржника вимогу про відшкодування збитків у розмірі, що перевищує розумні межі, може бути визнаний особою, які зловживають правом (у відповідній частині). Це також може допомогти суду забезпечити відшкодування збитків у справедливому розмірі.
  Однак обидва ці варіанти вимагають від суду, що розглядає відповідний спір, тонкого аналізу спірних правовідносин і вельми серйозною мотивування рішення про відмову кредитору у відшкодуванні частини збитків, оскільки така відмова можливий лише при обгрунтованості застосування інших, крім цивільно - правової відповідальності, інститутів цивільного права: зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення та відмови в судовому захисту порушеного права у зв'язку з його зловживанням.
  Ситуація могла б значно спроститися, якби в гол. 25 ГК з'явилася норма, аналогічна положенню, передбаченому ст. 7.4.2 Принципів міжнародних комерційних договорів УНІДРУА, згідно з якою: "Потерпіла сторона має право на повну компенсацію збитку, що виник в результаті невиконання. Такий збиток включає будь понесені стороною втрати і всяку вигоду потерпілої сторони, отриману нею в результаті того, що вона уникла витрат або збитку ". В офіційному коментарі до цієї статті вказується на те, що потерпіла сторона не повинна збагачуватися відшкодуванням збитків при невиконанні. Саме тому передбачено, що необхідно брати до уваги будь-яку вигоду, що виникла у потерпілої сторони внаслідок невиконання, незалежно від того, чи буде вона у формі витрат, які вона не понесла (наприклад, їй не довелося оплачувати проживання в готелі для артиста, яка не з'явився), або у вигляді витрат, яких вона уникла (наприклад, у разі невиконання того, що стало б для неї втраченої угодою) "*".
  ---
  "*" Див: Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 227.
  Іншою стороною проблеми справедливого відшкодування збитків є питання доведення кредитором не тільки факту наявності збитків, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником зобов'язання, але і їх розміру.
  На перший погляд цілком природним є покладання тягаря доведення як наявності збитків, так і їх розміру на кредитора, що пред'являє боржникові відповідну вимогу про відшкодування збитків. Такий підхід укорінився в арбітражно - судовій практиці і в переважній більшості випадків є правильним.
  Як приклад підходу арбітражно - судової практики до визначення складу та розміру збитків, а також до їх доведенню можна навести два роз'яснення Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, що стосуються стягнення збитків у випадках, коли постачальник (продавець), що отримав передоплату від покупця, не виконує своїх обов'язки з передачі товарів, а також можливості стягнення збитків в умовах інфляції. Слід, однак, враховувати, що відповідні роз'яснення були дані Вищим Арбітражним Судом Російської Федерації в період, коли ще не діяли норми нового Цивільного кодексу, тому вони стосуються застосування аналогічних положень Основ цивільного законодавства 1991 р., але сам підхід до визначення розміру збитків та способів їх доведення залишається незмінним. Отже, ось ці роз'яснення.
  Якщо покупець (замовник) відповідно до укладеного договору перерахував постачальнику (виробнику, продавцеві) гроші як передоплату за підлягає поставці (продажу) продукцію (товари), то останній володіє і користується ними на законних підставах, проте при невиконанні постачальником (виробником, продавцем) передбачених договором зобов'язань він повинен негайно або у встановлені договором терміни повернути отримані кошти кредитору.
  Невиконання зобов'язань за договором і неповернення отриманих сум є грубими порушеннями договірно - розрахункової дисципліни, ущемляють інтереси кредитора, оскільки у нього з обороту вилучаються грошові кошти. Ці порушення тягнуть за собою обов'язок боржника відшкодувати кредитору не тільки встановлені санкції, а й понесені збитки. Сплачені кредитором банку відсотки за користування кредитом є збитками для кредитора. Для стягнення цих збитків кредитор повинен довести, що він поніс їх з вини відповідача. Якщо кредитор представляє такі докази, а також докази про отримання від банку під відсотки кредиту, взятого для перерахування суми постачальнику (виробнику, продавцеві) у вигляді передоплати за підлягає поставці (продажу) продукцію (товари), а постачальник (виробник, продавець), отримавши ці суми, не тільки не виконав зобов'язання, а й не повернув грошові кошти, з боржника підлягають стягненню у вигляді збитків сплачені банку відсотки, що обчислюються з дня закінчення строків виконання зобов'язань за договором або з дня, коли суми, згідно з укладеним договором, мають бути повернуті , незалежно від терміну, на який було взято кредит.
  У тому випадку, коли після закінчення терміну повернення кредиту кредитор платить банку підвищений відсоток за користування кредитом, він крім вищевказаних доказів повинен представити документи, що пояснюють причини неможливості повернення отриманого кредиту у встановлений термін. При поданні таких доказів сплачені банку підвищені відсотки за користування кредитом підлягають стягненню з боржника.
  Сплачені кредитором відсотки за користування кредитором з дня, коли боржник зобов'язаний був виконати прийняті за договором зобов'язання, можуть бути стягнуті з боржника, що не виконав зобов'язання, тільки у разі подання позивачем документів, що підтверджують як причинний зв'язок між понесеними збитками і невиконанням зобов'язань, так і прийняття кредитором заходів до запобігання або зменшення збитків.
  Якщо в укладеному двома комерційними організаціями договорі передбачено, що боржник, який не виконав зобов'язання, відшкодовує кредитору всі відсотки за користування кредитом, узятим для перерахування отриманої суми боржникові, то кредитор в цьому випадку повинен довести лише сплату банку відсотків і невиконання боржником зобов'язань "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1993. N 1. С. 104.
  І інше роз'яснення. Відповідно до Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних йому збитків, якщо законодавчими актами або договором не передбачено інше. Отже, боржник, який порушив свої зобов'язання за договором, повинен відшкодувати кредитору фактично понесені останнім збитки.
  Для стягнення понесених збитків, у тому числі і в умовах інфляції, позивач у відповідності з Арбітражним процесуальним кодексом Російської Федерації має подати докази, що підтверджують: а) порушення відповідачем прийнятих за договором зобов'язань; б) причинний зв'язок між понесеними збитками і невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань ; в) розмір збитків (реальних і упущеної вигоди), що виникли у позивача у зв'язку з порушенням відповідачем своїх зобов'язань.
  Якщо настання правових наслідків порушення залежить від вини, винність порушника передбачається, оскільки не доведено інше (тобто його невинність). Тому відповідач повинен довести відсутність своєї вини як в порушенні зобов'язань за договором, так і в заподіянні позивачу збитків.
  Чинне законодавство не передбачає обов'язок боржника відшкодовувати кредиторові збитки, викликані інфляцією, але не пов'язані з невиконанням зобов'язань за договором.
  Якщо позивач подасть докази, що підтверджують, що понесені ним збитки заподіяні невиконанням або неналежним виконанням відповідачем зобов'язань і що він вжив усіх заходів до запобігання цих збитків або зменшення їх розміру, фактично понесені на день пред'явлення позову збитки підлягають відшкодуванню. При цьому слід враховувати фактичний розмір збитків, обчислений за застосованим позивачем цінами і тарифами, що діють в умовах інфляції "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1993. N 11. С. 185.
  Дані роз'яснення Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації не викликають заперечень, але залишають відкритим одне питання: як повинен вчинити суд в ситуації, коли факт порушення боржником зобов'язання і внаслідок цього заподіяння кредитору збитків не викликає сумніву, але розмір збитків, вимога про стягнення яких пред'явлено кредитором, не підтверджений належними доказами? Відповідь на це питання (знову ж на перший погляд) виявляється однозначною: коль тягар доведення розміру заподіяних збитків покладено на кредитора, відсутність належних доказів, що підтверджують обсяг заявлених вимог, є підставою для відмови в позові.
  Разом з тим представляється, що така відповідь на питання про долю вимог про відшкодування збитків, що не доведених за розміром, занадто спрощує ситуацію і не враховує всього різноманіття варіантів, що виникають на практиці. Цікаво, що цю проблему бачили й оцінювали дореволюційні російські правознавці. У матеріалах Редакційної комісії з складання Цивільного Уложення є цікаві міркування на цей рахунок. Там зазначається, що сучасний авторам проекту процес про збитки страждає тим істотним недоліком, що суди позбавлені права визначати розмір винагороди за своїм розсудом і можуть присуджувати лише такі збитки, цифри яких цілком доведені. Тим часом для позивача довести в точних цифрах розмір збитків представляється в більшості випадків неможливим, і суди, незважаючи на доведеність самого права на винагороду, на безсумнівну існування збитків, відмовляють у позові лише за недоведеністю точної цифри збитків. Подібна несправедливість щодо осіб, потерпілих збитки, дорівнювала в сутності відмови їм у правосудді, повинна бути усунена наданням суду права визначати розмір збитків на свій розсуд. Зрозуміло само собою, що розсуд суду не повинно бути довільним: суд зобов'язаний встановити розмір збитків з міркувань всіх обставин справи "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 251.
  Дані міркування послужили підставою для включення до книги V "Зобов'язальне право" проекту Цивільного Уложення норми такого змісту: "Якщо встановлення розміру винагороди за збитки ... по властивості вимоги не може бути підпорядковане загальним правилом про підтвердження позову доказами, то винагорода може бути призначено судом за справедливим розсуд, заснованому на міркуванні всіх обставин справи "(ст. 1657)" * ".
  ---
  "*" Герценберг В.Е., Перетерский І.С. Зобов'язальне право. С. 20.
  Якщо ж говорити про сучасні аналоги, то схоже правило (більш загальне за змістом) можна виявити і в Принципах міжнародних комерційних договорів. Відповідно до ст. 7.4.3 (п. 3) Принципів, "якщо розмір збитків не може бути встановлений з розумною ступенем достовірності, визначення їх розміру здійснюється на розсуд суду". В офіційному коментарі вказується, що вимога достовірності відноситься не тільки до існування збитку, але і до його розміру. Можливий збиток, існування якого не підлягає сумніву, але його важко встановити в кількісному відношенні. Тому, якщо сума збитків не може бути встановлена ??з достатнім ступенем достовірності (визначеності), "суд, замість того, щоб відмовити у відшкодуванні або присудити відшкодування номінальних збитків, має право визначити справедливий розмір понесеного збитку" "*".
  ---
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 229 - 320.
  Звичайно, було б краще мати аналогічну норму і в російському цивільному законодавстві. Проте видається, що відсутність такої не перешкоджає зміні арбітражно - судової практики. Зрештою легальним підставою для подібного зміни можуть служити положення, що містяться в ст. 6 ЦК, відповідно з якими, зокрема, при неможливості використання аналогії закону права та обов'язки сторін визначаються виходячи з загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) та вимог сумлінності, розумності та справедливості.
  Як зазначалося, складу збитків, що підлягають відшкодуванню кредитору в разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання, традиційно з часів римського права складається з реального (позитивного) шкоди та упущеної вигоди (неодержаних доходів).
  На цих традиційних позиціях залишився і новий Цивільний кодекс, відповідно до якого під збитками розуміються витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрата або пошкодження його майна (реальний збиток), а також неодержані доходи , які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (упущена вигода).
  До речі сказати, ніяк не можна вітати спроби деяких авторів ввести в наш юридичний лексикон іншу термінологію, що позначає інші складові частини збитків, яка властива іншим правовим системам, заснованим на зовсім інших базисних принципах, ніж російське громадянське право. В якості ілюстрації можна навести цитату з Науково - практичного коментаря частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації, підготовленого Інститутом держави і права Російської Академії наук. Ось цитата з коментаря до ст. 393 ЦК: "Відшкодуванню підлягають збитки, які були безпосереднім і, що особливо важливо, неминучим наслідком порушення боржником зобов'язання або заподіяння шкоди. Такі збитки на практиці часто називають" прямими "на відміну від" непрямих ", які в силу їх відомої віддаленості від фактів порушення боржником зобов'язання (заподіяння шкоди) не підлягають відшкодуванню. Під віддаленістю розуміється просторово - тимчасова зона, що знаходиться між фактом порушення боржником зобов'язання (заподіяння шкоди) і непрямими збитками, що заповнюється прямими збитками (?!). Непрямі збитки без прямих збитків не існують. Відшкодування прямих збитків, які є наслідком встановлення "безпосередньо - неминучою причинного зв'язку" з фактом порушення зобов'язання (заподіяння шкоди), включає в себе як відшкодування реального збитку, так і упущеної вигоди. Наявність даної причинного зв'язку доводиться особою, що вимагає відшкодування йому завданих збитків "" * " .
  ---
  "*" Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М.: БЕК, 1996. С. 590.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частина перша) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Видавництво "Юрайт", 2002.
  З наукової точки зору незрозумілий сенс виділення у складі збитків "непрямих збитків", які, як виявляється, зовсім і не збитки, оскільки не підлягають відшкодуванню кредитору. З практичної ж точки зору поява в науково - практичному коментарі замість єдиного поняття "збитки", складовими частинами яких є реальні збитки та упущена вигода, двох термінів "прямі збитки" і "непрямі збитки" нічого, крім плутанини, не принесе.
  Однак повернемося до складових частин збитків, передбачених ГК. У містяться у ст. 15 ГК положеннях, регулюючих реальні збитки та упущену вигоду, незважаючи на традиційний характер цієї диференціації, з'явилися дві новели, на які необхідно звернути увагу.
  По-перше, у складі реального збитку відповідно до ГК підлягають відшкодуванню кредитору не тільки фактично понесені ним витрати, а й витрати, які він повинен буде зробити для відновлення порушеного права. Такий підхід відповідає і тенденціям розвитку міжнародного приватного права. Так, відповідно до ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів компенсації підлягає тільки збиток, включаючи майбутній збиток, який встановлений з розумною ступенем вірогідності. Значення появи зазначеного нового елемента в складі реального збитку полягає також у забезпеченні дії принципу повного відшкодування збитків.
  По-друге, Кодекс визначив мінімальний межа розміру упущеної вигоди у випадку, коли боржник, який порушив зобов'язання, отримав внаслідок цього доходи. У подібних ситуаціях розмір упущеної вигоди не може бути меншим, ніж доходи, отримані порушником. Дане положення забезпечує дію принципу, відповідно до якого ніхто не може отримувати вигоду від порушення права, а також істотно полегшує процес доказування розміру підлягають відшкодуванню збитків.
  У загальних рисах підхід російського цивільного права до поняття збитків (реальний збиток і упущена вигода), порядку і розміру їх відшкодування притаманний усім правовим системам континентальної Європи, заснованим на рецепції римського права. Разом з тим є і досить істотні особливості, викликані в кінцевому підсумку більш високою ступінню розвитку майнового обороту, що є предметом цивільно - правового регулювання, його багаторічним еволюційним розвитком, що вимагало відповідного детального правового регулювання.
  Якщо ж говорити про концептуальні відмінності договірної відповідальності, то необхідно відзначити насамперед суттєві особливості англо - американської правової системи, що принципово відрізняється не тільки від російського цивільного права, а й від права країн континентальної Європи.
  Р.О. Халфина відзначала такі основні особливості договірної відповідальності за англійським правом, як юридичний зміст права вимоги, що випливає з договору (права на відшкодування збитків, але не на виконання в натурі), і безумовний характер договірного зобов'язання незалежно від подальшої неможливості його виконання "*". На думку А.С. Комарова, поруч із зазначеними вище особливостями "найважливіша риса англо - американської договірної відповідальності, констатація якої має велике практичне значення, полягає в її винятковому компенсаційному характері чи, іншими словами, відсутність штрафний функції ... Такий підхід, що має принциповий характер, проявляється у неможливості стягнення штрафних збитків (punitive, exemplary). За англо - американському праву суб'єкт відповідальності не є центральною фігурою, на яку впливає право, і все рідше виникає необхідність обгрунтовувати відповідальність за порушення норм, що регулюють поведінку особи, які не виконуючого договір. Економічний і морально - етичне зміст відповідальності остаточно витісняється в результаті посилення її компенсаційної функції, на яку тепер все більше звертається уваги як на спосіб розподілу ризику підприємницької діяльності " .
  ---
  "*" Див: Халфіна Р.О. Договір в англійському цивільному праві. М., 1959. С. 257 - 261.
   Комаров А.С. Відповідальність у комерційному обороті. М., 1991. С. 35 - 36.
  Своєрідною особливістю договірної відповідальності в англо - американському праві можна було б вважати інститут номінальних збитків, які присуджуються у випадках, коли потерпіла сторона, будучи права по суті, робила сумлінні спроби, але проте не змогла довести розмір свого реального збитку "*". На думку А.С. Комарова, цей правовий інститут має серйозне значення як елемент загального поняття цивільної відповідальності і поняття договірної відповідальності. Воно проявляється, зокрема, у встановленні відмінності між поняттями "відповідальність" (liability) і "збитки" (damages). Якщо в першому випадку з'ясовується, чи мало місце правопорушення, і встановлюється вид заподіяної шкоди, то в другому - визначається розмір понесеного збитку, юридична можливість її відшкодування, а також розмір грошової компенсації цієї шкоди .
  ---
  "*" Див, наприклад: Звід англійського цивільного права / Под ред. Е. Дженкса. М., 1941. С. 100.
   Див: Комаров А.С. Указ соч. С. 38.
  При відшкодуванні збитків у доктрині англо - американського права зазвичай розрізняють два підлягають правовому захисту договірних інтересу: позитивний і негативний. "Позитивний договірний інтерес" (expectancy interest) полягає в тому, що потерпіла сторона повинна бути поставлена ??відшкодуванням збитків у таке ж положення, в якому вона перебувала б, якби договір був виконаний. Під "негативним договірним інтересом" (reliance interest) розуміється право потерпілої сторони отримати відшкодування витрат, які були нею понесені у розрахунку на те, що контрагент виконає свої зобов'язання за договором "*".
  ---
  "*" Див: Комаров А.С. Указ соч. С. 108.
  У законодавстві ж і на практиці, як правило, забезпечується захист позитивного договірного інтересу, що і зумовлює цілі відшкодування збитків. Про це свідчить, зокрема, норма, яка міститься в ст. 1-106 Єдиного торгового кодексу США (ЄТК) "Вільне застосування засобів правового захисту". Згідно з цією нормою передбачені ЕТК засоби правового захисту повинні застосовуватися вільно з тим, щоб потерпіла сторона могла бути поставлена ??в таке положення, в якому б вона перебувала, якби інша сторона повністю виконала свої обов'язки, а проте ні непрямі, ні спеціальні, ні штрафні збитки не можуть стягуватися, якщо інше не передбачено в ЕТК чи іншій нормі права "*".
  ---
  "*" Див: Однаковий торговий кодекс США / Пер. з англ. Серія: Сучасне зарубіжне та міжнародне приватне право. М., 1996. С. 47.
  На відміну від англо - американського права, де в якості основного наслідки порушення договірного зобов'язання застосовується грошова компенсація "позитивного договірного інтересу", право країн континентальної Європи виходить з того, що основним способом захисту прав потерпілої сторони у зобов'язанні є вимога про присудження до виконання зобов'язання в натурі, і боржник в принципі завжди може бути присуджений до виконання зобов'язання в натурі, якщо цього побажає кредитор "*".
  ---
  "*" Див: Цивільне та торгове право капіталістичних держав. М., 1992. С. 279.
  Найбільш повне і по відношенню до відшкодування збитків пріоритетне закріплення принцип виконання зобов'язань в натурі отримав в Німецькому цивільному укладенні (ГГУ). Приміром, згідно з параграфом 241 ГГУ кредитор може вимагати від боржника обумовленого надання, яке може полягати і в утриманні від дії. Що стосується відшкодування шкоди, то ця міра застосовується, якщо "виконання в натурі виявиться неможливим або недостатнім для повного відшкодування кредитора" (параграф 251). Більш того, кредитор, який бажає отримати грошову компенсацію, зобов'язаний призначити боржнику строк для виконання і лише по його закінченні і за відсутності виконання в натурі може зажадати грошову компенсацію і відмовитися прийняти виконання в натурі (параграфи 250, 283, 326 ГГУ). Аналогічним чином питання про виконання зобов'язання в натурі вирішується і в законодавстві Швейцарії. Згідно ст. 97 Швейцарського зобов'язального закону, вимога про відшкодування збитків може мати місце лише тоді, коли виконання в натурі неможливо.
  Як вже зазначалося, англо - американське право виходить з іншого принципу: при порушенні договірного зобов'язання кредитор може отримати відшкодування заподіяної шкоди шляхом сплати боржником грошової компенсації. Правда, в сучасному американському законодавстві можна знайти норми про задоволення вимог кредитора і іншими способами. Приміром, серед засобів правового захисту покупця ЕТК (США) називає і витребування від продавця індивідуалізованих останнім товарів, а також пред'явлення позову про виконання в натурі або позову про надання володіння рухомої речі (п. 2 ст. 2-711). Ще більш загальна норма відносно зобов'язань у сфері комерційного обороту міститься у п. 1 ст. 2-116 ЕТК США, згідно з яким судом може бути винесено рішення про виконання в натурі, не тільки якщо мова йде про унікальні товарах, а й "за інших належних обставин". Однак з урахуванням законодавства та реальної судової практики можна говорити про те, що основним і переважним засобом захисту кредитора по англо - американському праву є все ж грошова компенсація заподіяної шкоди, яку кредитор може завжди отримати при порушенні договору.
  Англо - американському праву притаманний також вельми жорсткий підхід до визначення розміру і доведенню збитків, що по суті обмежує можливості застосування цієї форми відповідальності. До збитків, на які претендує потерпіла сторона в зобов'язанні, пред'являються вимоги невідворотними, безпосередності (предвидимой) і достовірності.
  Аналізуючи відповідні судові прецеденти, А.С. Комаров зазначає, що у практиці судів США зізнається, що незалежно від того, вжила чи фактично потерпіла сторона які-небудь дії, що обмежують її збиток (to miligate damage), чи ні, вона має право на відшкодування тільки тих збитків, які вона не змогла б запобігти розумними діями "*". Ілюстрацією того, якими можуть бути дії сторони щодо запобігання збиткам або зменшення його розміру, може служити, наприклад, ст. 2-704 ЕТК США, згідно якої у разі необгрунтованої відмови покупця від укладеного договору купівлі - продажу продавець може продати наявні товари, призначені покупцеві, іншій особі і припинити подальше їх виробництво або, "прийшовши до розумного з комерційної точки зору рішенням в цілях уникнення збитків і для ефективної реалізації, завершити виготовлення і повністю індивідуалізувати товари для даного договору ".
  ---
  "*" Див: Комаров А.С. Указ. соч. С. 118.
  Загальноприйнятим як для права країн континентальної Європи, так і для англо - американського права є виділення конкретних і абстрактних збитків. Під конкретними збитками розуміються фактично понесені кредитором витрати у зв'язку з невиконанням зобов'язань боржником. Наприклад, конкретними збитками будуть вважатися додаткові витрати кредитора за угодою, що замінює договір, не сповнений боржником.
  Абстрактні збитки представляють собою більш простий спосіб обчислення збитків для тих випадків, коли товар, що є предметом договору, порушеного боржником, має біржову чи іншу ринкову ціну. У цьому випадку різниця між договірною і ринковою цінами і становить збитки, розмір яких не потребує спеціального доведенні.
  Зазначена диференціація збитків на конкретні й абстрактні мається не тільки в законодавстві відповідних країн, а й в актах міжнародного приватного права. Наприклад, Віденською конвенцією передбачено, що, якщо договір розірвано і якщо розумним чином і в розумний строк після розірвання покупець купив товар на заміну чи продавець перепродав товар, сторона, що вимагає відшкодування збитків, може стягнути різницю між договірною ціною і ціною, встановленою поза угодою, а також будь-які додаткові збитки, які можуть бути стягнуті на підставі Конвенції (ст. 75). Про абстрактні збитки йдеться в ст. 76 Віденської конвенції, згідно з якою, якщо договір розірвано і якщо є поточна ціна на даний товар, сторона, що вимагає відшкодування збитків, може, якщо вона не здійснила відповідні закупівлі або перепродажу товарів, зажадати різницю між ціною, встановленою в договорі, і поточною ціною на момент розірвання договору, а також відшкодування додаткових збитків.
  Примітно, що в Принципах міжнародних комерційних договорів аналогічні положення про конкретних і абстрактних збитки набувають загального стосовно до будь-яких видів договірних зобов'язань характер. Наприклад, право кредитора на відшкодування абстрактних збитків закріплено в ст. 7.4.6 Принципів. Відповідно до даної статті, якщо потерпіла сторона припинила договір і не здійснила заменяющую угоду, проте відносно передбаченого договором виконання є поточна ціна, сторона може одержати різницю між договірною ціною і поточною ціною, що існує на момент припинення договору, а також відшкодування будь-якого наступного збитку. При цьому під поточною ціною розуміється ціна, що стягується зазвичай за поставлені товари чи надані послуги у порівнянних обставин в місці, де повинен бути виконаний договір, або якщо в цьому місці відсутня поточна ціна, то такою є поточна ціна в такому іншому місці, яке представляється розумним для довідкової інформації.
  В офіційному коментарі метою зазначених положень проголошується забезпечити доказ збитків у випадку, коли замінює угода не була здійснена, але існує поточна ціна стосовно виконання, що є предметом договору. У таких випадках презюміруется, що збиток становить різниця між договірною ціною і поточною ціною в момент, коли було припинено договір. Звертає на себе увагу також досить ліберальний підхід до доведенню розміру поточної ціни. "Такою ціною, - йдеться в коментарі, - часто, але зовсім не обов'язково буде ціна-якого організованого ринку. Доказ поточної ціни може бути отримано від професійних організацій, торгових палат тощо" "*".
  ---
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 234.
  На жаль, в тексті Цивільного кодексу Російської Федерації ми не знайдемо аналогічних норм ні в загальних положеннях про зобов'язання, ні в положеннях, присвячених договором (розділ III ЦК). Хоча, звичайно ж, місце подібної нормі - в гол. 25 ГК, де мова йде про відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, або в ст. 453 ГК, регулюючої наслідки розірвання цивільно - правового договору.
  Разом з тим у розділі IV ЦК, присвяченому окремими видами зобов'язань, є норми про конкретних і абстрактних збитки, аналогічні тим, що містяться в ст. 75 і 76 Віденської конвенції.
  Йдеться про норми про обчислення збитків при розірванні договору поставки (ст. 524). Зазначені норми відкривають можливість для застосування як конкретних, так і абстрактних збитків, що визначаються розрахунковим шляхом, незалежно від дій сторін, що послідували після розірвання договору.
  Істота правил про обчислення збитків при розірванні договору поставки полягає в тому, що, якщо в розумний строк після розірвання договору внаслідок порушення зобов'язання контрагентом добросовісна сторона купує товари в іншого продавця за вищою ціною (покупець) або продає товари за нижчою ціною (постачальник) , ніж було передбачено договором, вона має право вимагати від контрагента, який порушив зобов'язання, відшкодування збитків у вигляді різниці між ціною договору і ціною, встановленою поза його угоді (конкретні збитки).
  Разом з тим зазначені збитки можуть бути стягнуті і в тих випадках, якщо угода замість розірваного договору не відбувалася. Для розрахунку збитків може бути використана поточна ціна на відповідний товар, що існувала на момент розірвання договору. При цьому під поточною ціною розуміється ціна, звичайно стягується при порівнянних обставин за аналогічний товар у місці, де повинна бути здійснена передача товару (абстрактні збитки).
  Таким чином, в даному випадку мова йде про мінімальний розмір збитків, викликаних розірванням договору поставки у зв'язку з невиконанням зобов'язань однієї зі сторін, що, втім, не виключає відшкодування та інших збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням умов договору.
  Представляється, що у арбітражно - судової практики є принципова можливість застосовувати правила, передбачені ст. 524 ЦК, про порядок визначення розміру збитків, викликаних розірванням договору у зв'язку з невиконанням зобов'язань одним із контрагентів, і до інших видів договірних зобов'язань, пов'язаних з підприємницькою діяльністю. У даному випадку може мати місце аналогія закону (ст. 6 ЦК). Додамо, що такий розвиток подій значно полегшило б кредитору процес доказування розміру заподіяних збитків, що, безумовно, пішло б на користь майновому обороту в цілому.
  І нарешті, про збитки прямих і непрямих, про які так необережно йдеться в одному з науково - практичних коментарів ЦК (див. ст. 524). У зарубіжному законодавстві та міжнародне приватне право критерієм для їх розмежування служить аж ніяк не ступінь віддаленості від фактів порушення договірного зобов'язання, як вважають автори зазначеного коментаря.
  Приміром, в ЕТК США поряд з відшкодуванням збитків у формі грошової компенсації "позитивного договірного інтересу" (які можуть іменуватися прямими збитками) в певних випадках кредитор також має право претендувати на супутні і непрямі збитки. Відповідно до ст. 2-75 ЕТК США супутні збитки покупця за договором купівлі - продажу, що виникли в результаті порушення договору продавцем, включають розумні витрати, пов'язані з перевіркою, прийняттям, перевезенням, зберіганням і турботою про товари, від прийняття яких покупець обгрунтовано відмовився, будь комерційно розумні витрати , витрати та комісійні виплати у зв'язку із закупівлею товарів-замінників у іншої особи і будь-якій іншій розумний витрата, що виникає з прострочення або іншого порушення договору. Що ж до непрямих збитків, що виникають в результаті порушення договору продавцем, то вони включають: а) будь-які втрати, що виникли через звичайних або особливих потреб і потреб, щодо яких є підстави вважати, що продавець знав про них у момент укладення договору і яких не можна було розумно уникнути шляхом покупки замінюють товарів у інших осіб чи іншим способом; б) особистий або майнову шкоду, що є безпосереднім результатом будь-якого порушення гарантії.
  А.С. Комаров зазначає, що в доктрині англо - американського права, а також у ряді судових рішень з приводу прямих і непрямих збитків зроблені наступні концептуальні висновки: "По-перше, необхідно розрізняти збиток, який виник природно з порушення договору і який підлягає відшкодуванню, - так звані прямі збитки (direct general damages) і особливий збиток (special, consequental damages), який може бути відшкодований, якщо мало місце його дійсне або імпліцитне передбачення (припущення), - так звані непрямі збитки. По-друге, мета відшкодування будь-якого збитку залежить від передбачення сторін, оскільки збитки, які можна розумно припускати як передбачувані сторонами, є збитками, природно виниклими з порушення договору "" * ".
  ---
  "*" Комаров А.С. Указ соч. С. 124.
  Таким чином, за англо - американському праву критерієм виділення непрямих збитків служить їх передбачуваних сторонами в момент укладання договору.
  Якщо ж звернутися до актів міжнародного приватного права, то можна також виявити приклади використання поняття предвидимой шкоди, проте дане поняття використовується над для розмежування прямих і непрямих збитків, як це робиться в англо - американському праві, а для визначення загальних меж відповідальності боржника, який порушив зобов'язання . Наприклад, Віденською конвенцією встановлено, що збитки за порушення договору однією зі сторін становлять суму, що дорівнює тій шкоді, включаючи упущену вигоду, якої зазнала інша сторона внаслідок порушення договору. Такі збитки не можуть перевищувати шкоди, який порушила договір, передбачала чи повинна була передбачати в момент укладення договору як можливий наслідок його порушення, враховуючи обставини, про які вона в той час знала або повинна була знати. У такому контексті предвидимой з боку боржника шкоди, що може бути заподіяна кредитору при порушенні зобов'язання, швидше відноситься до поняття вини як необхідній умові відповідальності за зобов'язаннями, ніж до системи критеріїв для класифікації збитків.
  Ще однією вимогою, що пред'являються зарубіжним законодавством і міжнародним приватним правом до збитків, що підлягають відшкодуванню у зв'язку з порушенням договірних зобов'язань, є їх достовірність (визначеність). Дана вимога, в рівній мірі відноситься як до факту заподіяння збитків, так і до їх розміру, має також безпосереднє відношення до проблеми доказування збитків.
  Як вже зазначалося, можливі варіанти визнання судом збитків достовірними, а їх розміру - доведеним в зарубіжному законодавстві і судовій практиці відрізняються граничним різноманітністю: від найпростіших схем доказів конкретних і абстрактних збитків, заснованих на цінах замінюють угод або поточною ціною при розірванні договорів, до стягнення практично недоведених (за розміром) збитків, розмір яких в цьому випадку визначається на розсуд суду.
  Найбільш загальними принципами американської доктрини достовірності збитків, як зазначав А.С. Комаров, прийнято вважати наступне: "а) якщо факт збитку достовірно доведений, його обсяг і сума можуть бути предметом розумного припущення, б) труднощі встановлення розміру збитку не є перешкодою до його відшкодуванню; в) математична точність у встановленні конкретної суми збитку не потрібно; г) якщо найпереконливіше свідчення (best evidence), яке дозволяє ситуація, представлено, це є достатньою; д) позивач може компенсувати "вартість" свого договору, яка визначена очікуваними прибутками (expected profits); е) "прибутку", якщо їх втрату не можна відшкодувати, можуть іноді все-таки розглядатися як доказ шкоди "" * ".
  ---
  "*" Див: Комаров А.С. Указ. соч. С. 131.
  Принцип достовірності збитку знайшов відображення також у ст. 7.4.3 Принципів міжнародних комерційних договорів, п. 1 якої говорить: "Компенсації підлягає тільки збиток, який встановлений з розумною ступенем достовірності". В офіційному коментарі до цієї статті звертається увага на те, що дана стаття підтверджує добре відоме вимога про достовірність (визначеності) шкоди, оскільки неможливо вимагати, щоб неисполне сторона компенсувала збитки, яких, може бути, і не виник або не міг ніколи виникнути "* ".
  ---
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 229.
  Особливий інтерес викликає т.зв. "Переддоговірна відповідальність" сторін, коли присуджується відшкодування збитків не за порушення договірного зобов'язання, якесь на стадії переддоговірних контактів ще не виникло, а за несумлінне або неналежне поведінка сторони при укладенні договору. Такі норми відомі і російському цивільному законодавству. Ілюстрацією до сказаного може служити наступний приклад.
  Беручи до уваги, що основною сферою застосування договору поставки товарів є підприємницькі відносини, а основними суб'єктами цих договорів, як правило, комерційні організації, які професійно займаються виробництвом, закупівлею і реалізацією товарів, російський законодавець визнав за необхідне врегулювати відносини, що формуються вже на стадії переддоговірних контактів сторін з приводу укладання договору поставки. Цьому питанню присвячені містяться в ЦК норми про врегулювання розбіжностей при укладенні договору поставки (ст. 507). Суть цих норм полягає в тому, що сторона, яка проявила ініціативу в укладенні договору, тобто представила свою пропозицію (оферту) потенційному контрагенту і отримала від нього принципову згоду на укладення договору, але за умови зміни деяких пунктів договору, повинна вжити заходів, які внесли б визначеність у відносини сторін. У цих цілях можливі три варіанти дій: по-перше, погодитися зі зміною окремих пунктів договору, запропонованих контрагентом, по-друге, спробувати знайти відносно спірних пунктів договору компромісне рішення, тобто узгодити виниклі розбіжності за окремими умовами договору, і нарешті, по-третє, відмовитися від укладення договору.
  У всіх названих випадках сторона, що запропонувала укласти договір поставки, зобов'язана не пізніше ніж у тридцятиденний термін повідомити іншу сторону про своє рішення; це необхідно, оскільки контрагент має право розраховувати на те, що договір буде укладено, і вже на цій стадії може приступити до підготовки до виконанню договору: пошуку постачальників сировини або комплектуючих виробів, перепрофілюванню виробництва тощо
  Тому сторона, не повідомивши контрагента про прийняте нею рішення, повинна буде відшкодувати збитки, викликані ухилянням від узгодження умов договору.
  Незрівнянно більш широко розуміється переддоговірна відповідальність в міжнародне право. Наприклад, Принципи міжнародних комерційних договорів включають в свій склад ст. 2.15 "Недобросовісні переговори", згідно з якою сторона, яка веде або перериває переговори недобросовісно, ??є відповідальною за втрати, завдані іншій стороні. Недобросовісним, зокрема, визнається вступ боку в переговори чи їх продовження за відсутності наміру досягти угоди. В офіційному коментарі до цієї статті підкреслюється, що право сторони вільно вступати в переговори і вирішувати, які умови підлягають узгодженню, проте не є безмежним, і воно не повинно призводити до конфлікту з принципом сумлінності і чесної ділової практики. Недобросовісні переговори, крім випадку, коли сторона вступає в переговори або продовжує їх, не маючи наміру укласти угоду з іншою стороною, мають місце, коли одна сторона навмисно або з недбалості вводить в оману іншу сторону щодо характеру або умов пропонованого договору, незалежно від того, чи робить вона це, представляючи неправдиву інформацію або приховуючи обставини, які з урахуванням характеру сторін або договору повинні бути доведені до відома іншої сторони. Що стосується відповідальності сторони за недобросовісні переговори, то вона обмежується шкодою, завданою іншій стороні. Потерпіла сторона може отримати відшкодування витрат, понесених нею при переговорах, а також компенсацію за втрату можливості укласти інший договір з третьою особою (т.зв. негативний договірний інтерес). Однак за загальним правилом вона не може отримати відшкодування вигоди, яку вона мала б, уклавши таки первинний договір (т.зв. позитивний договірний інтерес) "*".
  ---
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 57 - 58.
  Стягнення (сплата) неустойки
  Нерідко порушення зобов'язань тягне за собою не тільки відшкодування боржником завданих збитків, а й сплату їм неустойки, встановленої законодавством або договором.
  Як зазначалося, неустойка (штраф, пені) є одним із способів забезпечення зобов'язань, суть якого полягає у визначенні законом або договором грошової суми, що підлягає сплаті боржником кредитору в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Однак у ЦК норми про неустойку поміщені не лише в гол. 23 "Забезпечення виконання зобов'язань", а й в гол. 25 "Відповідальність за порушення зобов'язань", оскільки застосування неустойки є формою цивільно - правової відповідальності. Такий висновок підтверджується тим, що неустойка стягується за рішенням суду або добровільно сплачується боржником лише в разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, тобто при наявності правопорушення, по-друге, суть неустойки полягає в обов'язку боржника, який порушив зобов'язання, нести додаткові майнові втрати, по-третє, неустойка, так само як і збитки, підлягає застосуванню тільки за наявності умов, необхідних для настання цивільно - правової відповідальності, що випливає з п. 2 ст. 330 ЦК, згідно з яким кредитор не має права вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, і нарешті, по-четверте, обов'язок боржника, який порушив зобов'язання, сплатити неустойку забезпечується державним примусом, про що свідчить включення стягнення неустойки в число способів судового захисту цивільних прав (ст. 12 ЦК).
  Про неустойку говорять і як про спосіб забезпечення виконання зобов'язань, і як про форму цивільно - правової відповідальності. У чому ж полягають відмінності у застосуванні неустойки в якості зазначених двох різних правових категорій?
  Представляється, що при відповіді на це питання необхідний диференційований підхід до різноманітних ситуацій, що виникають на практиці. Наприклад, якщо мова йде про договірну неустойку, то, включаючи в договір умову про неустойку за порушення зобов'язання, а потім застосовуючи відповідну неустойку при простроченні виконання чи іншому неналежному виконанні зобов'язання з метою стимулювання боржника до виконання зобов'язання в повному обсязі і належним чином, сторони мають на увазі застосування неустойки насамперед як способу забезпечення виконання договірного зобов'язання. Хоча і в цьому випадку не можна виключити використання неустойки в якості міри майнової відповідальності з метою компенсації втрат кредитора, особливо це стосується випадків, коли договором передбачена виняткова неустойка.
  Зовсім інакше виглядає характер застосовуваної неустойки в ситуації, коли неустойка стягується поряд із збитками у зв'язку з невиконанням боржником зобов'язання за договором, що служить підставою припинення зобов'язання і звільняє боржника від виконання будь-яких обов'язків за договором. Думається, в подібних випадках правильним буде висновок про те, що неустойка за даних умов застосовується виключно в якості міри цивільно - правової відповідальності. У той же час наявність в договорі умови про сплату неустойки за його порушення свідчить про бажання сторін використовувати неустойку як способу забезпечення виконання зобов'язання.
  Таким чином, стосовно до договірної неустойку можна говорити лише про переважне її застосуванні або як способу забезпечення виконання зобов'язань, або в якості міри майнової відповідальності, маючи на увазі, що договірної неустойку завжди притаманні обидві ці якості.
  Що ж до законної неустойки, то, на наш погляд, вона не може визнаватися способом забезпечення виконання зобов'язання, бо жодним чином не "прив'язана" до якогось конкретного зобов'язанням або до конкретних сторонам, які укладають таке зобов'язання, а тому й не може служити цілям забезпечення його виконання. Отже, законна неустойка в договірних відносинах застосовується виключно як заходи майнової відповідальності.
  Застосування неустойки, поряд із збитками, як заходи майнової відповідальності неминуче ставить проблему співвідношення неустойки і збитків, бо їх застосування незалежно один від одного обов'язково призвело б до порушення принципів цивільно - правової відповідальності, яка має мети відновлення порушених прав кредитора, але ніяк не безпідставного збагачення останнього.
  В даний час у випадках, коли законом або договором встановлено неустойку, при порушенні відповідного зобов'язання та застосуванні у зв'язку з цим відповідальності співвідношення підлягають сплаті неустойки та відшкодування збитків має визначатися за правилами, встановленими ЦК (ст. 394).
  Суть загального правила, що визначає співвідношення неустойки і збитків, полягає в тому, що збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою (залікова неустойка). Однак дане правило викладено у вигляді диспозитивної норми. Законом або договором може бути визначено інше співвідношення неустойки і збитків, можливі варіанти якого виглядають таким чином:
  по-перше, може допускатися стягнення тільки неустойки, але не збитків (т.зв. виняткова неустойка). У вигляді виняткової неустойки, наприклад, застосовується більшість штрафів, встановлених транспортними статутами та кодексами (за затримку транспортних засобів під навантаженням і вивантаженням, за прострочення доставки вантажів та ін.) Це пояснюється тим, що практично всі транспортні статути і кодекси містять положення про те, що транспортні організації, вантажовідправники і вантажоодержувачі несуть відповідальність з перевезень на підставі відповідних транспортних статутів і кодексів (див., наприклад, ст. 143 УЖД; ст. 126 УАТ) . Можливість обмеження відповідальності сторін з перевезень межами транспортних статутів і кодексів передбачена цивільним законодавством (ст. 793 ЦК);
  по-друге, коли збитки можуть бути стягнуті в повній сумі понад неустойки (т.зв. штрафна неустойка). Санкції у вигляді штрафної неустойки традиційно передбачалися в Положеннях про поставки продукції і товарів за поставку продукції і товарів неналежної якості (див., наприклад: СП СРСР. 1988. N 24 - 25. Ст. 70). Штрафна неустойка встановлена ??також за деякі порушення в транспортних статутах і кодексах (див. ст. 155, 159 УЖД);
  по-третє, коли за вибором кредитора можуть бути стягнуті або неустойка, або збитки (альтернативна неустойка). У законодавстві альтернативна неустойка не знайшла широкого застосування. Проте сторони не позбавлені можливості передбачити в договорі альтернативну неустойку як спосіб забезпечення виконання їх зобов'язань.
  Дана класифікація неустойок, яка іноді видається єдиною і традиційної для вітчизняної доктрини цивільного права, про що можна судити по опублікованих постатейним коментарям до частини першої ДК "*", насправді такою не є. Терміни "виняткова неустойка" і "залікова неустойка", наприклад, були введені в практичний ужиток В.К. Райхером лише в 1955 р. . Виділення залікової, штрафний, виключної та альтернативної неустойок носить чисто прикладний характер і є не більш ніж технічної подробицею правозастосовчої практики. Предпринимавшиеся в юридичній літературі спроби надати зазначеної класифікації неустойок сутнісний характер і визначити сфери правовідносин, де доцільно застосування того чи іншого виду неустойок, представляються невиправданими. Так, на думку О.С. Іоффе, будучи мірою особливо обтяжливою, штрафна неустойка повинна використовуватися для боротьби з найбільш злісними порушеннями зобов'язань, такими, наприклад, як поставка недоброякісної або некомплектної продукції . Дане твердження, мабуть, можна розцінювати лише як побажання законодавцю стримати свій запал при встановленні законних неустойок, обмеживши сферу їх застосування лише випадками грубих порушень договірних зобов'язань. В умовах централізованої планової економіки, коли законна неустойка панувала серед усіх заходів майнової відповідальності, така рекомендація законодавцю була цілком логічною.
  ---
  "*" Див, наприклад: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Відп. ред. О.Н. Садиков. М.: Юринформцентр, 1995. С. 385 - 386; Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар. С. 589 - 590.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частини першої) (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ, Видавничий Дім ИНФРА-М, 1997.
   Див: Райхер В.К. Штрафні санкції у боротьбі за договірну дисципліну / / Рад. гос-во і право. 1955. N 5. С. 73 - 84.
   Див: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 163.
  Втім, такими ж логічними видаються позиції російських правознавців з питання співвідношення неустойки і збитків в умовах дореволюційної Росії. Вони вважали, що з настанням несправності боржника неустойка отримує значення або штрафу за несправність, або винагороди за збитки. При цьому під штрафом розумілася аж ніяк не штрафна неустойка (у нашому розумінні). Значення штрафу надавалося неустойку в тому сенсі, що стягнення неустойки в певних випадках поєднувалося з вимогою кредитора (верителя) виконання зобов'язання або винагороди за збитки. Значення ж винагороди за збитки неустойка звичайно отримувала в силу закону, і тоді вона не поєднувалася зі стягненням дійсно понесених збитків "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 201.
  Вельми чудовими представляються міркування, наявні в матеріалах Височайше заснованої Редакційної комісії з складання Цивільного Уложення, з приводу місця неустойки, що має значення штрафу, та сфері її застосування в майновому обороті "*". Російські дореволюційні цивілісти вважали, що хоча точне виконання лежачого на боржнику зобов'язання має досить істотне значення не тільки для зацікавлених у тому осіб, а й для всього суспільства, проте прагнути до цього за допомогою штрафів, що призначаються за приватним угодам на розсуд сторін і притому вступників на користь приватних осіб, навряд чи доцільно. Штраф у цьому випадку отримує значення покарання, що накладається на несправного боржника і збагачує лише верителя, який отримує штраф на свою користь навіть тоді, коли він не поніс жодних збитків. При "неустойку - штраф" віритель не тільки отримує цей штраф, але і стягує збитки, отже, отримує подвійне винагороду. Якщо не представляється можливим боротися проти подібного поєднання в тому випадку, коли сторони самі його встановлюють, то допускати його в силу закону суперечило б природному почуттю справедливості і звичайному наміру сторін. Якщо не визнати за неустойкою значення штрафу, то слід додати їй значення відшкодування збитків (в міру нинішнього розуміння йдеться про заліковій характері неустойки. - Авт.).
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 201 - 202.
  Додання неустойку значення кошти відшкодування збитків робило для російськихцивілістів необхідне відповісти на питання про доцільність встановлення особливого способу відшкодування збитків, не завжди притому відповідного дійсної втрати верителя, якщо задоволення його можливо за допомогою прямого стягнення збитків, що для боржника може виявитися цілком достатнім спонукальним засобом до виконання зобов'язання.
  Відповідаючи на це питання, російські цивілісти бачили істотне розходження між неустойкою як засобом відшкодування збитків і власне стягненням цих збитків в сенсі забезпечення для верителя і загрози для боржника. Зазначене відмінність полягає в тому, що довести заподіяння збитків, а особливо їх розмір, вельми важко; довести ж порушення договору, за яке призначена неустойка, навпаки, порівняно легко. Ось чому неустойка в стані сильніше спонукати боржника до виконання зобов'язання і вірніше і легше забезпечувати верителя, ніж стягнення збитків.
  Чи замислювалися російські цивілісти і над питанням про те, чи не є необхідним надати сторонам право приводити розмір неустойки у відповідність з кількістю дійсних збитків, раз вже неустойка визнавалася не штрафують, а засобом відшкодування збитків. На це питання в матеріалах Редакційної комісії з складання Цивільного Уложення є наступний відповідь. Раз боржник сам надав верителя право стягнути з нього у разі порушення зобов'язання неустойку, він повинен підкоритися цьому як тоді, коли збитки нижче неустойки, так і тоді, коли збитків зовсім заподіяно не було. Допустити, щоб віритель міг додатково стягує збитки, якщо кількість їх перевищує розмір неустойки, або надати боржникові право оскаржувати або вимагати назад всю неустойку, якщо збитків завдано не було, або тільки ту частину її, яка перевищує кількість дійсних збитків, - означає знищити ті вигоди, через яких встановлюється неустойка, за згодою самих же сторін "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 204.
  З думкою дореволюційних цивілістів перегукується позиція О.С. Іоффе, який в умовах радянського періоду, відзначаючи значення неустойки і відмежовуючи її від збитків, звертав увагу на наступні обставини. По-перше, збитки стягуються лише в тих випадках, коли вони дійсно заподіяні, між тим як, незважаючи на правопорушення, збитки можуть і не виникнути. При відсутності умови про неустойку подібні порушення не вабили б для вчинила їх особи ніяких негативних наслідків. А для того щоб вони все ж настали, доцільно забезпечити зобов'язання особливими забезпечувальними заходами. Цій меті і служить умова про неустойку.
  По-друге, для стягнення збитків необхідно довести не тільки їх розмір, а й те, що саме потерпіла особа прийняло всі необхідні заходи для їх усунення. Практично це ставить уповноваженої у вельми складне становище і в окремих випадках може призвести до звільнення порушника від відповідальності. Щоб уникнути таких наслідків бажано забезпечити потерпілій особі, хоча б у точно фіксованих розмірах, певну суму відшкодування у вигляді неустойки.
  По-третє, збитки - величина невизначена, вони виявляються лише після правопорушення, тоді як неустойка - величина точно фіксована, заздалегідь встановлена ??і відома учасникам зобов'язання. Порушуючи договір, порушник все ж зберігає надію, що це не спричинить для нього невигідні наслідки, тому що мова поки йде про ймовірність, але не про неминучість збитків. Встановлення умови про неустойку з самого початку вносить ясність: принаймні в її межах відповідальність має наступити. Неустойка, отже, підсилює дієвість заходів цивільно - правової відповідальності, робить їх достатньо визначеними.
  По-четверте, коли встановлюються довгостроково діючі зобов'язання, їх порушення найчастіше зводиться не до повної відмови від виконання, а до неналежного виконання, що виражається у простроченні, якісних дефектах і т.д. У момент самого порушення збитки або ще не наступають, або не отримують відчутного вираження. Питання про їх компенсації може бути поставлений лише після закінчення більш-менш значного часу. Тим часом при наявності неустойки кредитор вже в момент порушення повинен розташовувати засобом оперативним, щоб спонукати боржника до виконання зобов'язання, і досить маневреним, щоб діяти протягом усього часу, поки триває правопорушення, а не тільки в момент, коли виявляться завдані збитки.
  По-п'яте, збитки - об'єктивний результат правопорушення, який не може бути диференційований залежно від значення зобов'язання, характеру правопорушення та інших істотних моментів. Така диференціація стосовно законною і договірної неустойку дозволяє стимулювати виконання зобов'язань з тим більшою силою, ніж більш важливе значення те чи інше зобов'язання має "*".
  ---
  "*" Див: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 160.
  До слів О.С. Іоффе додамо, що з точки зору боржника, застосування до нього цивільно - правової відповідальності у формі відповідно збитків або неустойки означає в першому випадку повноту відшкодовуються кредитору втрат, викликаних порушенням зобов'язання, які, природно, потребують доказування, а в другому - невідворотність відповідальності (в вигляді неустойки) за порушення зобов'язання, яка застосовується незалежно від того, чи буде доведений кредитором факт заподіяння йому збитків, про що прямо говориться в п. 1 ст. 330 ГК.
  Відносно природи неустойки і цілей її застосування в юридичній літературі радянського періоду висловлювалися самі різні точки зору. Наприклад, К.А. Граве вважав, що будь-яка неустойка, крім штрафний, носить оцінний характер, як спосіб попереднього підрахунку можливих при невиконанні договору збитків, які звільняють від складної обов'язку доведення їх розміру в майбутньому. Значення неустойки К.А. Граве бачив у тому, що вона "забезпечує відшкодування інтересу кредитора, фіксуючи наперед розмір цього інтересу, тобто розмір можливих збитків для кредитора від невиконання або неналежного виконання зобов'язання" "*". З цією точкою зору погоджувався і Е.Г. Полонський, який стверджував, що, оскільки неустойка у всіх видах (крім штрафної) використовується "для відшкодування збитків, слід дійти висновку про її компенсаційному, оціночному характері" .
  ---
  "*" Граве К.А. Договірна неустойка в радянському праві М., 1950. С. 15.
   Цивільне право. Т. 1. М.: Юрид. літ., 1969. С. 50.
  Навпаки, на думку В.К. Райхера, заздалегідь вироблена оцінка майбутніх збитків є найчистіша фікція, явно не відповідає дійсності, тому що якщо збитки важко визначити навіть після порушення зобов'язання, то визначити їх в момент укладення договору просто неможливо. Всяка неустойка є штраф, хоча, використовувана для відшкодування збитків, об'єктивно вона і виконує компенсаційну функцію "*".
  ---
  "*" Див: Райхер В.К. Штрафні санкції у боротьбі за договірну дисципліну / / Рад. гос-во і право. 1955. N 5. С. 74.
  О.С. Іоффе звертав увагу на те, що перш за все неустойка призначена для стимулювання реального виконання зобов'язання. Таку функцію виконує і обов'язок з відшкодування збитків. Вони подібні і в тому, що, за винятком штрафної неустойки, всі інші її види містять компенсаційний елемент, тому що або використовуються для відшкодування збитків (виключна і альтернативна неустойка), або зараховуються в суму їх відшкодування. Проте зв'язок між обов'язком відшкодувати збитки і самими збитками пряма: збитки підлягають відшкодуванню в тому саме розмірі, в якому вони завдані. Навпаки, зв'язок між неустойкою і збитками непряма: у тій мірі, в якій неустойка стягується, вона відшкодовує збитки, але при її стягненні питання про розмір збитків і про те, чи виникли вони, не ставиться - неустойка є прямий наслідок самого правопорушення, на випадок якого вона встановлена. Саме тому їй і притаманний штрафний елемент, бо, встановлена ??заздалегідь, вона нараховується незалежно від розміру збитків та навіть за їх відсутності "*".
  ---
  "*" Див: Іоффе О.С. Указ. соч. С. 166.
  Б.І. Пугинський відносить неустойку, втім, як і інші заходи майнової відповідальності, до правових засобів забезпечення реалізації прав і юридичних обов'язків, вважаючи, що "заходи правового забезпечення перетворюються з норм у правові засоби на тій стадії, коли застосування кожного з них передається на розсуд суб'єкта, перетворюючись з продиктованої обов'язки в можливість, і коли використання його служить вирішення виникаючих виробничо - господарських та інших завдань. Вони стають юридичними способами організації узгоджуваних діяльностей суб'єктів "" * ".
  ---
  "*" Пугинський Б.І. Цивільно - правові засоби в господарських відносинах. С. 131, 136 - 137.
  На наш погляд, у всіх випадках, коли досліджується неустойка, необхідно насамперед визначитися, яка якість даної правової категорії піддається аналізу. Якщо предметом дослідження є неустойка як спосіб забезпечення виконання зобов'язання, то ми повинні відзначити стимулюючу роль застосування неустойки (або загрози її застосування) кредитором з метою спонукання боржника до виконання зобов'язання. Реалізуючи неустойку в якості способу забезпечення виконання зобов'язання, кредитор домагається реального виконання цього зобов'язання.
  Якщо ж аналізу піддається неустойка як міра майнової відповідальності, то ми виявимо багато спільного зі збитками. І це цілком природно, оскільки і неустойка і збитки є формами єдиної цивільно - правової відповідальності за порушення зобов'язань, головне призначення якої полягає у відшкодуванні кредитору заподіяних йому втрат. Звідси і компенсаційний характер всякої неустойки, включаючи, між іншим, і штрафну.
  До слова сказати, представляються методологічно неправильними всякі спроби визначити неустойку через збитки: як тверді збитки, як частина збитків тощо Неустойка - самостійна форма цивільно - правової відповідальності. Так навіщо ж ставити її в підпорядковане по відношенню до іншої самостійної формі цивільно - правової відповідальності - відшкодування збитків - становище? Навпаки, якщо ми залишимося на цій методологічної позиції, суть якої полягає у з'ясуванні відповіді на питання: що "головніше" - неустойка або збитки, нам доведеться зробити висновок не на користь останніх. Адже загальне правило про заліковій характері неустойки по відношенню до збитків свідчить про те, що саме збитки відшкодовуються в частині, не покритій неустойкою (див. п. 1 ст. 394 ЦК). З точки зору формальної логіки напрошується висновок про те, що в першу чергу стягується неустойка, а вже потім у частині, нею не покритій, збитки. Проте ні у кого не викличе сумнівів помилковість висновку про переважаючою ролі неустойки в системі заходів цивільно - правової відповідальності.
  Суть пропонованого нами підходу полягає в тому, що і сплата неустойки, і відшкодування збитків повинні у всіх випадках розглядатися як самостійні форми відповідальності. Якщо за певне порушення договірного зобов'язання договором або законом передбачена неустойка і таке порушення допущено, кредитор, безумовно, має право вимоги сплати зазначеної неустойки боржником. Причому в момент стягнення неустойки, як уже зазначалося, від кредитора не вимагається подання будь-яких доказів, що підтверджують як факт заподіяння збитків, так і їх розмір.
  Проблема ж полягає в тому, що кредитор має право вимагати відшкодування збитків, завданих йому боржником, в усіх випадках невиконання або неналежного виконання останнім своїх зобов'язань. У тих випадках, коли з боржника вже стягнуто неустойка, виникає питання про можливість застосування до боржника двох заходів відповідальності за одне і те ж порушення. Якщо мова йде про виняткову або альтернативної неустойку, ми бачимо, що законодавець дає на це питання негативну відповідь, забороняючи в цьому випадку стягувати збитки.
  Деяким відрізняється позиція законодавця і щодо залікової неустойки. Визначаючи у вигляді загального правила, що збитки в цьому випадку можуть бути стягнуті лише в частині, не покритій неустойкою (п. 1 ст. 394 ЦК), законодавець тим самим враховує, що, сплативши неустойку, яка, як відомо, являє собою певну грошову суму (п. 1 ст. 330 ЦК), боржник тим самим компенсував кредитору (повністю або частково) його втрати, викликані порушенням зобов'язання. Таким чином, питання переходить у площину правильного визначення розміру підлягають відшкодуванню збитків, який зводиться до втрат кредитора, яке залишилося не покритими сплаченої боржником залікової неустойкою. Отже, навіть у тих випадках, коли до боржника одночасно застосовуються і залікова неустойка, і збитки (у частині, не покритій неустойкою), ми маємо справу з ситуацією, коли фактично (і за розміром, і по суті) до боржника застосована одна міра відповідальності - відшкодування збитків. Дана обставина особливо очевидно у випадку, коли кредитор спочатку звертається до боржника з вимогою про стягнення збитків, позбавляючи себе тим самим можливості стягнути неустойку, тобто застосувати до боржника дві міри відповідальності за одне і те ж порушення.
  І тільки у випадках зі штрафного неустойкою законодавством або договором як виняток допускається застосування двох заходів відповідальності за одне і те ж порушення зобов'язання. До речі, наявність штрафних неустойок є кращою ілюстрацією правильності визначення неустойки, як і збитків, в якості самостійних форм цивільно - правової відповідальності та помилковості погляду на неустойку як на тверду частину збитків.
  Якщо ж аналізувати неустойку як спосіб захисту порушених суб'єктивних прав кредитора у зобов'язанні, то ми дійсно прийдемо до висновку про те, що неустойка є одним з правових засобів забезпечення реалізації прав та інтересів учасників майнового обороту, як пропонує Б.І. Пугинський.
  Про самостійний характер неустойки як однієї з форм цивільно - правової відповідальності свідчить наявність в законодавстві спеціальної норми, дозволяє суду зменшити розмір неустойки. Відповідно до ст. 333 ЦК, якщо підлягає сплаті неустойка явно не відповідає наслідків порушення зобов'язання, суд вправі зменшити неустойку. Однак дана норма не зачіпає права боржника на зменшення розміру його відповідальності на підставі ст. 404 ГК (вина кредитора), а також права кредитора на відшкодування збитків у випадках, передбачених ст. 394 ЦК (при стягненні залікової і штрафний неустойки).
  Раніше ЦК 1964 р., надаючи суду аналогічне право, підставою для його реалізації вважав обставина, що неустойка надмірно велика порівняно з збитками кредитора, тобто ставив можливість зменшення розміру неустойки у пряму залежність від розміру гіпотетичних збитків кредитора. При цьому повинні були братися до уваги ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан громадян, що беруть участь у зобов'язанні; не тільки майновий, але і всякий інший заслуговує поваги інтерес кредитора, тобто обставини, ніяк не пов'язані з можливими збитками кредитора.
  Цікаво відзначити, що в проекті Цивільного Уложення, внесеного до Державної думи в 1913 р., також була норма, наделявшая суд правом на зменшення розміру неустойки. Відмінність же полягає в тому, що текст цієї норми зовсім не пов'язує можливість зменшення неустойки зі збитками. У ст. 1607 проекту говориться наступне: "Якщо в договорі призначена неустойка в очевидно перебільшеному розмірі або якщо вона представляється чрезмерною зважаючи невиконання боржником зобов'язання лише в незначній частині, то суд може, на прохання боржника, зменшити розмір неустойки, але зобов'язаний при цьому взяти на увагу не тільки майнові, але й інші справедливі інтереси верителя "" * ".
  ---
  "*" Герценбург В.Е., Перетерский І.С. Зобов'язальне право / / Цивільне Покладання. Книга V. СПб., 1914. С. 10.
  Як бачимо, основним обставиною, що відкриває суду можливість зменшити розмір неустойки, визнавалася незначність допущеного боржником порушення зобов'язання, а зовсім не обсяг втрат кредитора (верителя). Однак надамо слово російським цивілістам, які підготували проект Цивільного Уложення.
  Перш за все виникає питання, чому в ст. 1607 проекту йдеться про зменшення тільки договірної неустойки. Відповідь елементарно простий: дореволюційний російське цивільне законодавство визначало розмір неустойки (тобто встановлювало законну неустойку) тільки за позиковими зобов'язаннями між приватними особами, а також за зобов'язаннями перед скарбницею, коли неустойка покладається як штраф за несправність. Що ж до неустойки за договірними зобов'язаннями або, як тоді говорили, "з добровільного умові", то такі законодавством практично не встановлювалися "*". Враховуючи дану обставину, а також негативне ставлення цивілістів - авторів проекту до законодавчого встановлення неустойок за зобов'язаннями, проблема зменшення законної неустойки, мабуть, представлялася їм неактуальною.
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 206.
  У коментарі Редакційної комісії до ст. 1607 проекту Цивільного Уложення підкреслювалося, що визначення розміру неустойки надається розсуд сторін, так як встановити яке-небудь певне правило для розміру неустойки не представляється можливим. Відносно неустойки не спостерігається звичайного сталості в призначенні її розміру. Вона коливається в самих різних межах залежно від того, наскільки сторони вважають для себе важливим забезпечити виконання договору. Таким чином, призначення максимального розміру неустойки було б необгрунтованим свавіллям законодавця, марним стисненням договірної свободи. Але так як ця свобода не повинна сягати до явного несумлінного утиски слабкої сторони сильною, то законодавець може допустити суперечка проти надмірної, що не відповідає забезпеченим нею інтересам неустойки. Зменшення в цьому випадку її розміру не може бути обумовлено якими-небудь певними правилами, але має бути засноване на справедливому обговоренні всіх обставин даного випадку, які, звичайно, можуть бути досить різноманітні і не піддаються скільки-небудь точному обчисленню в законі. Тому надолужити з довірою поставитися до розсудливості суду, на розсуд якого і повинно бути залишено рішення подібних випадків без іншого найближчого мірила, крім справедливості, до обох сторін.
  Само собою зрозуміло, вважали російські цивілісти, що суду має бути надано право зменшити неустойку тільки в тому випадку, коли боржник потребує захисту, тобто коли неустойка представляється дійсно перебільшеною, причому неустойка може підлягати зниження не тільки тоді, коли вона є чрезмерною при самому її призначення, але й тоді, коли вона стає таковою згодом, у разі часткового виконання боржником зобов'язання.
  У матеріалах Редакційної Комісії спеціально підкреслювалося, що проект Цивільного Уложення не встановлює обов'язкової зв'язку між частковим виконанням договору і зменшенням розміру неустойки: за проектом суд може, якщо за обставинами справи знайде потрібним, зменшити розмір неустойки, але суд не зобов'язаний це робити в кожному разі часткового виконання зобов'язання (виділено нами. - Авт.) "*".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 207.
  Чинний Цивільний кодекс Російської Федерації (ст. 333) також не пов'язує безпосередньо право суду на зменшення неустойки з розміром збитків кредитора, як це було зроблено в ЦК 1964 р. Критерієм для зменшення неустойки служить домірність наслідків допущеного боржником порушення зобов'язання, що, власне, не виключає обліку незначності самого порушення. Однак основними орієнтирами для судів служать інші обставини. Постанова Пленуму Верховного Суду Російської Федерації і Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" (п. 42) рекомендує судам при вирішенні питання про зменшення неустойки виходити з того, що розмір неустойки може бути зменшений судом; при вирішенні питання про зменшення неустойки слід виходити з того, що розмір неустойки може бути зменшений тільки в тому випадку, якщо підлягає сплаті неустойка явно не відповідає наслідків порушення зобов'язання. Причому при оцінці таких наслідків судом можуть прийматися до уваги в тому числі обставини, що не мають прямого відношення до наслідків порушення зобов'язання (ціна товарів, робіт, послуг, сума договору тощо) "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 15.
  У реальному судовій практиці, включаючи і справи, розглянуті в порядку нагляду Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, норма, яка міститься в ст. 333 ГК, про право суду зменшити неустойку отримала досить широке поширення. В якості обставин, що свідчать про необхідність зменшити неустойку, беруться до уваги і незначність прострочення виконання зобов'язання, і перевищення розміру неустойки над сумою заборгованості, та стягнення з боржника відсотків за користування чужими коштами і т.д. Більше того, нерідко зустрічаються справи, при вирішенні яких суд зменшив неустойку за відсутності клопотання відповідача про це по суті за власною ініціативою або при розгляді справи в апеляційній, касаційної чи наглядової інстанції, коли це питання судом першої інстанції взагалі не розглядалося. В цілому можна зробити висновок про тенденції, що намітилася розглядати зменшення неустойки при її численних розбіжностей наслідків допущеного порушення в якості не права, а обов'язки суду "*".
  ---
  "*" Див, наприклад: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1977. N 1. С. 47 - 48; N 2. С. 58 - 59; N 3. С. 53 - 54, 66 - 67.
  Все це відбувається в силу надзвичайно низького рівня договорів, що укладаються учасниками майнового обороту. У величезному числі договорів встановлюються неустойки, у багато разів перевищують всі розумні межі, скажімо, 5 - 10 відсотків від суми заборгованості за кожен день затримки оплати товарів, робіт або послуг (1800 - 3600 відсотків річних!), Відсутні всякі обмеження граничної суми неустойок, чим, до речі, договори російських організацій і підприємців разючим чином відрізняються від зарубіжних аналогів і зовнішньоторговельних контрактів, в яких обов'язково включаються такі умови, наприклад: "За прострочення виконання зобов'язання встановлюється неустойка в розмірі 0,5 відсотка від суми заборгованості за кожен день прострочення, але не більше 20 відсотків від суми договору ".
  Не тільки реальна зарубіжна практика укладання договорів, але й законодавство багатьох країн містить норми, що обмежують застосування неустойки за порушення зобов'язання і тим самим орієнтують кредитора у випадках невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником на пред'явлення вимоги про відшкодування збитків, а не про стягнення неустойок. Мова йде не тільки про положення законодавства, що надають суду можливість зменшувати неустойку, передбачену договором, але і про обмеження зовсім іншого роду, що не відомих російському законодавству.
  Наприклад, останній (за датою прийняття) з цивільних кодексів країн континентальної Європи - Цивільний кодекс Нідерландів - включає в себе наступні положення, що обмежують застосування неустойки за зобов'язаннями: "Кредитор не може вимагати виконання як неустойки, так і зобов'язання, до якого належить неустойка"; "Те, що підлягає виконанню внаслідок неустойки, замінює відшкодування збитку, передбачене законом"; "Кредитор не може вимагати виконання неустойки, якщо на боржника не може бути покладена відповідальність за брак" (ст. 92); "Вимогу виконання неустойки в тих випадках, коли потрібне відшкодування збитку, передбачене за законом, має передувати попередження або інше попередню заяву "(ст. 93);" Суд може за клопотанням боржника, якщо очевидно, що справедливість вимагає цього, стримати обумовлену неустойку за умови, що він не може визнати кредитору менше ніж відшкодування збитку, передбачене за законом, у разі нестачі у виконанні "(ст. 94)" * ".
  ---
  "*" Цивільний кодекс Нідерландів. Кн. 2, 3, 5, 6 і 7. Лейден, 1996. С. 296.
  Як ми бачимо, серед заходів, що обмежують застосування неустойки, є і така міра, як заборона в разі стягнення кредитором неустойки вимагати від боржника виконання зобов'язання, порушення якого послужило підставою для застосування неустойки. Теоретично можна уявити собі таку ситуацію і при застосуванні Цивільного кодексу Російської Федерації, а саме ст. 396 ЦК у разі, коли у зв'язку з невиконанням зобов'язання (на відміну від неналежного виконання) до боржника застосована виключна або альтернативна неустойка, що виключає відшкодування збитків. У практиці арбітражних судів такі випадки поки не зустрічалися.
  Навпаки, як уже зазначалося, і арбітражно - судова практика, і доктрина російського цивільного права розглядають застосування неустойки як міри, "підстьобувати" боржника до належного виконання зобов'язання. Іншими словами, триваюче існування зобов'язання, незважаючи на те що за його порушення до боржника застосована неустойка (у тому числі і неодноразово), мається на увазі a priori.
  Тим часом питання про вплив стягнення неустойки на долю зобов'язання, за порушення якого вона застосована, не так простий, як може здатися на перший погляд. Інакше як пояснити включення в проект Цивільного Уложення Росії ст. 1605 такого змісту: "Якщо неустойка призначена на випадок невиконання боржником зобов'язання, то віритель має право вимагати або платежу неустойки, або ж виконання зобов'язання і відшкодування збитків. Якщо неустойка призначена на випадок невиконання в строк або взагалі неналежного виконання боржником зобов'язання, то віритель має право вимагати і платежу неустойки, і виконання зобов'язання. верителя, який прийняв несвоєчасне або неналежне виконання зобов'язання без застереження щодо збереження за собою права на неустойку, визнається таким, що відмовився від неустойки "" * ".
  ---
  "*" Герценберг В.Е., Перетерский І.С. Зобов'язальне право. С. 10.
  Особливий інтерес викликає та обставина, що за що діяв на той період російським законодавством стягнення неустойки взагалі не звільняло боржника від відповідальності за невиконання зобов'язання, що в рівній мірі відносилося як до договірної, так і до законної неустойку. Отже, російські цивілісти змінювали принциповим чином існуючий правопорядок. Природно, на то повинні були бути вельми серйозні причини. Звернемося до матеріалів Редакційної комісії, що містить обгрунтування необхідності відповідної зміни законодавства. Отже, ось погляд дореволюційних російських юристів на проблему співвідношення стягнення неустойки, відшкодування збитків і долі зобов'язання.
  Для вирішення питання про сумісність неустойки із стягненням збитків істотне значення має та обставина, чи визнається неустойка штрафом за несправність або відшкодуванням за збитки. Поєднання неустойки зі стягненням збитків можливо тільки тоді, коли на неустойку дивляться як на штраф за несправність. Оштрафувати боржника за несправність і разом з тим стягнути з нього збитки - речі сумісні, оскільки кожна з них переслідує свою особливу мету.
  Але раз зізнається, що на неустойку не слід дивитися як на штраф за несправність, то природно зупинитися на неустойку як на засобі відшкодування збитків та надати верителя у разі порушення боржником зобов'язання або вимагати неустойку, або стягувати збитки. Визнання неустойки несумісною зі стягненням збитків не повинно доходити до того, що подібне поєднання визнавалося б недійсним навіть тоді, коли самі сторони визнають за потрібне встановити його. Правило закону про несумісність неустойки зі стягненням збитків може бути змінено угодою сторін. Можна знаходити, що суміщення неустойки із стягненням збитків суперечить поняттю неустойки як еквівалента збитків і взаємною відношенню між цією неустойкою і збитками, але у сфері цивільних угод немає підстави обмежувати свободу особистого свавілля, поки прояв його не порушує прав, що носять публічний характер; добровільне ж суміщення неустойки зі стягненням збитків не порушує подібних прав.
  Розглядаючи питання про доцільність суміщення неустойки, навіть за відсутності прямої угоди сторін, зі стягненням збитків у тому випадку, коли неустойка призначена на випадок неточного виконання зобов'язання, російські цивілісти підкреслювали, що таке суміщення само собою випливає із суті наміри сторін, якщо неустойка призначена спеціально на випадок неналежного виконання зобов'язання. Якщо неустойкою забезпечується точне виконання зобов'язання, то це тому, що ця обставина має для верителя особливо важливе значення; але це не усуває права верителя вимагати остаточного виконання зобов'язання, хоча він може і відмовитися від цього права. Очевидно, що неустойка, вимовляла на випадок несвоєчасного або іншого неналежного виконання, призначається на покриття тих збитків, які можуть бути заподіяні саме неточним виконанням, а не досконалим невиконанням; збитки ж, які можуть бути завдані невиконанням зобов'язання, являють собою особливу різновид, незалежну від збитків у зв'язку з неточним виконанням, і можуть бути обеспечіваеми самостійної неустойкою, незалежно від неустойки за неточне виконання.
  Якщо зобов'язання було виконано не точно, але віритель погодився на неточне виконання, то природно може народитися припущення, що він волів удовольствоваться неточним виконанням огляду на те, що він мав право не тільки стягнути неустойку за неточне виконання, а й наполягти на точному виконанні, а якщо воно чомусь зробилося неможливим, то стягнути збитки за невиконання зобов'язання "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 207.
  Багато з аргументів російських дореволюційних юристів могли б використовуватися і сьогодні для обгрунтування, наприклад, включення в чинний Цивільний кодекс положень, що визначають, скажімо, співвідношення неустойки і збитків (ст. 394), відшкодування збитків і стягнення неустойки і долі зобов'язання (ст. 396 ).
  Відсотки за грошовим зобов'язанням
  Відшкодуванням збитків та стягненням неустойки не вичерпуються заходи, які можуть бути прийняті кредитором до боржника, що допустив невиконання або неналежне виконання зобов'язання.
  Особливе місце в ГК займає ст. 395, присвячена питанням відповідальності за невиконання грошового зобов'язання. Справа тут не тільки в актуальності відповідних норм в умовах кризи неплатежів, коли, з одного боку, повсюдно не оплачуються поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, а з іншого боку, недобросовісні продавці, підрядники та інші контрагенти в договорах, отримавши в якості передоплати грошові суми покупців і замовників, користуються ними у своїх інтересах, не виконуючи своїх зобов'язань за договором. Зрештою, розробка і впровадження правових засобів, спрямованих на боротьбу з такими явищами, - це завдання поточного законодавства, але не Цивільного кодексу, розрахованого на стабільне багаторічне застосування.
  Включення в ГК названої статті переслідувало мету захисту прав і законних інтересів учасників майнового обороту, сумлінно виконують свої зобов'язання, від незаконних, а нерідко і шахрайських дій їх контрагентів і компенсації заподіяної їм шкоди.
  Щоб зрозуміти новизну, а головне, значення нових положень, що містяться у ст. 395 ГК, для нормалізації та впорядкування майнового обороту, можна порівняти їх з нормами, які застосовувалися до введення Кодексу в дію.
  Раніше у разі прострочення виконання грошового зобов'язання кредитор мав право вимагати сплати боржником за час прострочення 5 відсотків річних, нарахованих на суму, сплата якої прострочена, якщо законодавчими актами або угодою сторін не був встановлений інший розмір відсотків. Якщо ж прострочення грошових зобов'язань мала місце у відносинах, пов'язаних з підприємницькою діяльністю, 5 відсотків річних розглядалися в якості неустойки, яка підлягала сплаті понад відсотки, що стягуються за користування чужими коштами (п. 3 ст. 66 Основ цивільного законодавства 1991 р.). Разом з тим у законодавстві відсутні норми, що встановлюють відсотки за користування чужими коштами при простроченні грошових зобов'язань. Тому в разі порушення грошових зобов'язань, що виникли з договору, потерпілій стороні (кредитору) часто доводилося задовольнятися стягненням з боржника лише неустойки у розмірі 5 відсотків річних.
  У той же час, якщо відносини, пов'язані з утриманням чужих грошових коштів, виникали при відсутності договору, вони кваліфікувалися як зобов'язання з безпідставного збагачення, а на утримувану суму нараховувалися відсотки за користування чужими коштами в розмірі середньої ставки банківського відсотка, яка існує у місці знаходження кредитора (п. 3 ст. 133 Основ цивільного законодавства).
  Таким чином, в аналогічних ситуаціях (наприклад, при передачі товару покупцеві і простроченні його оплати) становище кредитора, що діє без укладення договору з боржником, виявлялося краще положення кредитора, що оформив свої відносини з боржником договором.
  Цікаво, що арбітражно - судова практика прагнула якось згладити ці диспропорції, що знайшло відображення, зокрема, в деяких роз'ясненнях і рекомендаціях Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. Особливо цікавим видається роз'яснення з питання про можливість застосування п. 3 ст. 133 Основ цивільного законодавства у відносинах, заснованих на договорі поставки товарів. Суть цих роз'яснень полягає в наступному.
  Якщо при розгляді майнового спору буде встановлено, що постачальник (виробник), штучно використовуючи укладений з покупцем договір поставки, виставив останньому безтоварні рахунок (уявна чи удавана угода), з нього підлягають стягненню відсотки, зазначені в п. 3 ст. 133 Основ цивільного законодавства. Зазначені відсотки застосовуються і тоді, коли укладений сторонами договір поставки (надання послуг, виконання робіт) визнано в установленому порядку недійсним або суми, що підлягають поверненню, були перераховані кредитором без договору, а боржник їх не повернув "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1994. N 4. С. 90.
  Надзвичайно важливе значення для регулювання майнового обороту має правильне визначення правової природи відсотків, що стягуються у разі невиконання грошового зобов'язання. В останні роки в арбітражно - судовій практиці відсотки, що стягуються за грошовими зобов'язаннями, часто розглядалися в якості неустойки, чому неабиякою мірою сприяла невдала редакція ст. 66 Основ цивільного законодавства. Такий підхід в найбільш яскравій формі знайшов відображення в одному з роз'яснень Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, згідно з яким "для стягнення неустойки в розмірі п'яти відсотків річних за прострочення платежу повинен застосовуватися скорочений шестимісячний строк давності" "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1993. N 9. С. 104.
  В окремих випадках відсотки за користування чужими грошовими коштами розглядалися арбітражними судами як збитків у вигляді упущеної вигоди. Однак у цьому випадку неможливо пояснити позицію законодавця, що включив в текст ст. 395 ГК норму про співвідношення відсотків і збитків (п. 2).
  На засіданні Науково - консультативної ради Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, що відбувся 1 грудня 1995 р., було рекомендовано виходити з того, що передбачені ст. 395 відсотки за користування чужими грошовими коштами представляють собою плату за користування грошовими коштами, якийсь еквівалент їх вартості у майновому обороті, що є за своєю правовою природою спеціальної мірою цивільно - правової відповідальності, яка не може бути віднесена ні до неустійках, ні до збитків. Зазначені рекомендації повинні були бути сприйнятими арбітражно - судової практикою, зокрема, у вигляді наступних висновків: по-перше, стягнення відсотків за користування чужими грошовими коштами не перешкоджає задоволенню вимог кредиторів про стягнення з боржника законною чи договірної неустойки, в тому числі і у вигляді безперервно поточної пені; сума належних до сплати процентів не може бути зменшена судом за мотивами її невідповідності наслідків порушення зобов'язання, як це передбачено щодо неустойки (ст. 333 ЦК); неустойка і відсотки є самостійними, незалежними один від одного заходами відповідальності, що виключає застосування в подібних ситуаціях положень ЦК про заліковій характері неустойки (ст. 394).
  Основні положення, передбачені ст. 395 ГК, дійсно привносять чимало нового в арбітражно - судову практику.
  По-перше, обов'язок боржника сплатити відсотки за користування чужими коштами тепер встановлена ??для всіх випадків їх неправомірного утримання, відхилення від їхнього повернення, а також безпідставного отримання або заощадження за рахунок іншої особи, в тому числі коли грошові зобов'язання виникли з договору.
  По-друге, розмір відсотків за користування чужими грошовими коштами визначається обліковою ставкою банківського відсотка, яка існує у місці проживання (для громадян) або місце знаходження (для юридичних осіб) кредитора. В даний час арбітражні суди застосовують єдину ставку рефінансування Центрального банку Російської Федерації.
  По-третє, відсотки за користування чужими грошовими коштами по відношенню до збитків носять заліковий характер. За наявності підстав підлягають відшкодуванню боржником кредитору збитки сплачуються лише в частині, що перевищує суму відсотків за користування чужими грошовими коштами.
  По-четверте, період, протягом якого нараховуються відсотки за користування чужими грошовими коштами, закінчується днем ??сплати суми боргу кредитору, якщо коротший строк не встановлений законом, іншим правовим актом або договором.
  У разі, коли стягнення зазначених відсотків проводиться за рішенням суду, відсотки за користування чужими грошовими коштами мають бути нараховані та за період з дня винесення судом відповідного рішення по день його фактичного виконання.
  Слід зауважити, що такий підхід суттєво змінює практику арбітражних судів, які раніше при стягненні відсотків або триваючих неустойок зазвичай капіталізували належну до сплати суму на день винесення рішення і вказували її у виконавчих листах, які видаються стягувачеві, у твердому розмірі.
  Тепер же в рішеннях суду та виконавчих документах, що видаються стягувачам, повинні бути зазначені сума, на яку нараховуються відсотки, розмір цих відсотків і дата, з якої необхідно проводити їх нарахування. Конкретна ж сума, яку складуть стягуються відсотки, повинна визначатися відповідним банком на день, коли фактично виробляється виконання рішення суду, тобто з рахунку боржника списується та перераховується кредитору сума, яка справляється відповідно до судовим рішенням.
  І ще одне зауваження з приводу застосування норм про відповідальність за невиконання грошових зобов'язань у арбітражно - судовій практиці. Неприпустимим було визнано надмірно вузьке, формальне тлумачення зазначених норм, що проявилося на практиці. Поняття "чужі грошові кошти" включає в себе не тільки кошти, що належать іншій особі, а й кошти, призначені контрагенту за зобов'язанням за поставлені (продані) товари, виконану роботу, надані послуги, незважаючи на те що кошти формально не є "чужими" для боржника.
  Зазначені підходи арбітражно - судової практики до застосування положень, передбачених ст. 395 ГК, знайшли своє підтвердження в Постанові Пленуму Верховного Суду Російської Федерації і Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 липня 1996 р. N 6/8 "Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації" (п. п. 51 - 52) "*". Додамо до цього включене в дане Постанова (п. 52) роз'яснення, щодо відсотків за валютними грошовими зобов'язаннями, що має велике практичне значення. Згідно з цим роз'ясненням у випадках, коли відповідно до законодавства про валютне регулювання та валютний контроль грошове зобов'язання виражене в іноземній валюті та відсутня офіційна облікова ставка банківського відсотка за валютними кредитами на день виконання грошового зобов'язання в місці знаходження кредитора, розмір процентів визначається на підставі публікацій в офіційних джерелах інформації про середні ставки банківського відсотка за короткостроковими валютними кредитами, що надаються в місці знаходження кредитора. Якщо ж відсутні і такі публікації, розмір які підлягають стягненню відсотків встановлюється на підставі наданої позивачем як доказ довідки одного з провідних банків в місці знаходження кредитора, яка підтверджує застосовується їм ставку за короткостроковими валютними кредитами.
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 17 - 18.
  Однак у названому Постанові Пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного Суду РФ та інших документах арбітражно - судової практики відсутня відповідь на головне питання, яке по суті визначив би рішення всіх інших проблем, що виникають при застосуванні норм про відсотки за користування чужими грошовими коштами. Йдеться про правову природу відсотків річних.
  У юридичній літературі можна зустріти різні точки зору з цього питання, які можна було б об'єднати в чотири позиції. По-перше, велика група відомих правознавців дотримується того погляду, що відсотки за користування чужими грошовими коштами представляють собою компенсацію або винагороду (плату) за користування капіталом (грошовими коштами).
  Цю точку зору, зокрема, послідовно відстоював Л.А. Лунц, який стверджував, що "відсотки є періодично нараховується на боржника винагорода за користування" чужим "(тобто таким, що підлягає поверненню уповноваженій особі) капіталом у розмірі, не що залежить від результатів використання капіталу ..." "*". Не погоджуючись з тими, хто вважав відсотки формою відшкодування збитків, Л.А. Лунц звертав увагу на те, що "було б неправильно стверджувати, що відсотки, що приєднуються кредитору в разі прострочення боржника, є формою відшкодування збитків, бо відсотки і в цьому випадку належать кредитору незалежно від наявності або відсутності збитків у кредитора" .
  ---
  "*" Лунц Л.А. Гроші та грошові зобов'язання. М.: Фінансове видавництво НКФ СРСР, 1927. С. 82 - 83.
   Лунц Л.А. Грошове зобов'язання у цивільному та коллизионном право капіталістичних країн. М.: Юріздат, 1948. С. 63.
  Аналогічної точки зору дотримувався І.Б. Новицький, вирізняв, що "під ім'ям відсотків розуміють в господарському житті винагороду, які боржник зобов'язаний сплачувати кредитору за користування капіталом. Цей еквівалент визначається тому в пропорційному відношенні до суми капіталу і періоду часу, протягом якого капітал перебуває у користуванні" "*".
  ---
  "*" Див: Цивільний кодекс. Практичний коментар ГК / / Под ред. А.І. Вінавера і І.Б. Новицького; Новицький І.Б. Зобов'язальне право: Коментар до ст. 106 - 129. М.: Право і життя, 1925. С. 28.
  У коментарі до ст. 226 ЦК РРФСР 1964 р. М.І. Брагінський підкреслює, що відсотки річних не є різновидом неустойки (пені) і входять до сам зміст боргу. Тому до них не можуть застосовуватися ні правила про зменшення неустойки, ні правила про скорочені строки позовної давності "*".
  ---
  "*" Див: Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.М. Садикова. М.: Юріздат, 1982. С. 270.
  Н.Г. Вілкова визначає відсотки як грошові доходи, які боржник витягує з необгрунтованого заощадження або користування грошовими коштами кредитора. Стосовно до відсоткам річних, передбачених ст. 473 ЦК РРФСР 1964 р., вона робить висновок, що стягнення відсотків повинно проводитися незалежно від вини боржника в силу самого факту безпідставного придбання або збереження чужого майна. Підставою вимоги про стягнення таких відсотків служить протиправність дій боржника, що реалізувалася в неосновательном отриманні доходів від суми заощаджених ним коштів "*".
  ---
  "*" Див: Вілкова Н.Г. Відсотки річні за грошовими зобов'язаннями з договору зовнішньоторговельної купівлі - продажу: Матеріали секції права ТПП СРСР. Вип. 34. М., 1983. С. 57 - 59.
  Послідовно відстоює точку зору на відсотки річних як на винагороду (плату) за користування боржником грошовими коштами, що належать кредитору, М.Г. Розенберг. Порівнюючи практику Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово - промисловій палаті Російської Федерації (МКАС) і Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації щодо застосування положень законодавства про відсотки річних, М.Г. Розенберг підтримує практику МКАС, який на відміну від Вищого Арбітражного Суду не вважає, що відсотки за користування чужими грошовими коштами (йшлося про п. 3 ст. 66 Основ) можуть стягуватися за договірними зобов'язаннями тільки у випадках, коли такий порядок передбачений законодавством, а застосовує норми про відсотки у всіх випадках, коли має місце користування чужими грошовими коштами "*". На думку М.Г. Розенберга, відсотки річні не належать до заходів майнової відповідальності .
  ---
  "*" Див: Розенберг М.Г. Контракт міжнародної купівлі - продажу: Сучасна практика укладання. Вирішення спорів. М., 1996. С. 88 - 89.
   Розенберг М.Г. Відповідальність за невиконання грошового зобов'язання: Коментарі до Цивільного кодексу Російської Федерації. М., 1995. С. 12 - 13.
  По-друге, відсотки річних за користування чужими грошовими коштами визнаються неустойкою за порушення зобов'язання. Як вже зазначалося, дана позиція знайшла відображення в практиці Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, пов'язаної із застосуванням норм про відсотки річних, які справляються при простроченні виконання грошового зобов'язання за договорами (ст. 66 Основ 1991 р.).
  По-третє, деякі автори виходять з того, що відсотки являють собою форму відшкодування збитків у зв'язку з невиконанням боржником грошового зобов'язання. Такої точки зору дотримується, зокрема, О.Н. Садиков, який вказує, що відсотки, що підлягають сплаті при несвоєчасному виконанні грошових зобов'язань, слід відрізняти від неустойки. За своєю економічною сутністю відсоток є ціною кредиту. Отже, його стягнення являє собою форму покриття матеріальних втрат і відсоток повинен бути визнаний різновидом відшкодування збитків. Такий висновок означає, що до відсотків не повинні застосовуватися правила про неустойку: про скорочений шестимісячному терміні позовної давності і про допустимість зниження розміру неустойки судом і арбітражем "*".
  ---
  "*" Див: Садиков О.Н. Забезпечення виконання зовнішньоторговельного договору: Навчальний посібник. М., 1979. С. 5 - 6.
  У науково - практичному коментарі до частини першої ДК 1994 р., підготовленому Інститутом держави і права Російської академії наук, вказується, що кредитор, який не отримав належні йому платежі, позбавлений можливості використовувати відповідну суму і змушений вдаватися до позикових коштів, для того щоб уникнути шкоди , який може у нього виникнути через неповернення належних йому сум. За користування позиковими засобами він, природно, повинен заплатити позикодавцеві, яким частіше за все є банківська установа, певну суму, що виражається звичайно у відсотках річних. Ці витрати кредитора і складають його збитки, що стали результатом невиконання грошового зобов'язання з боку боржника. Боржник зобов'язаний відшкодувати ці збитки у формі сплати відсотків на суму заборгованості. При цьому кредитор не повинен доводити і розмір доходу, який боржник отримав, незаконно користуючись його коштами. Право кредитора отримати відшкодування збитків у вигляді відсотка на суму неповернених коштів також не ставиться в залежність від того, як використовував його кошти боржник, зокрема який він отримав дохід, чи використовував їх "*".
  ---
  "*" Див: Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Науково - практичний коментар. С. 593.
  По-четверте, деякі автори, не визнаючи відсотки річних ні неустойкою, ні збитками, все ж вважають, що відсотки за користування чужими коштами мають бути віднесені до цивільно - правової відповідальності і складають окрему категорію нетипових (спеціальних) заходів майнової відповідальності. Так, Б.І. Пугинський стверджує, що поряд з неустойками і збитками "є ряд засобів майнового впливу, які в силу притаманних їм особливостей можуть бути виділені в самостійну групу нетипових заходів відповідальності. Зокрема, обов'язок сторони, безпідставно користувалася чужими грошовими коштами (іноді - майном), сплатити іншій стороні проценти за весь час користування ... річні відсотки не можуть бути віднесені до неустойку. Вони призначені компенсувати втрати кредитора, хоча мають очевидну другу мета - покарання порушника. Для стягнення річних відсотків застосовуються загальні строки позовної давності, а не скорочені, як для неустойки та пені "" * ".
  ---
  "*" Пугинський Б.І. Цивільно - правові засоби в господарській діяльності. С. 140; див. також: Витрянский В.В. Проблеми арбітражно - судового захисту цивільних прав учасників майнового обороту: Дисертація. М., 1996. С. 29 - 30.
  Якщо звернутися до історичного досвіду вітчизняної цивілістики, то ми побачимо, наприклад, що норми про відсотки річних містилися в трьох різних розділах ("відділеннях") Книги V проекту Цивільного Уложення: у відділенні 1 гл. III "Порядок виконання зобов'язань"; у відділенні 2 гл. III "Наслідки невиконання зобов'язань" і в гол. VII (не має відділень) "Позика".
  У відділенні 1 гл. III ГУ звертають на себе увагу ст. 1632 і 1633. Відповідно до першої з них відсотки можуть бути Необхідні верітелем на належні йому грошові суми лише в тому випадку, коли вони призначені у договорі або встановлені законом. Визначення розміру процентів надається розсуд договірних сторін. При невизначеності в договорі розміру відсотків, а також у випадках, в яких за законом належать відсотки, вони покладаються по п'яти на сто на рік (узаконені відсотки). Відповідно ж до ст. 1633 у всіх випадках, коли є угода про відсотки, підлягають застосуванню правила про відсотки, що містяться в нормах про договір позики.
  У матеріалах Редакційної комісії сплата відсотків, передбачених названими статтями проекту ГУ, розглядалася як додатковий зобов'язання до всякого зобов'язанням, що складається в платежі грошових сум. Однак зазначалося, що з самого існування зобов'язання сплатити певну грошову суму ще не випливає зобов'язання платити відсотки, для цього необхідно самостійна підстава. Джерелом зобов'язання платити відсотки, тобто необхідним підставою, можуть служити договір або закон. Разом з тим у російськихцивілістів не викликало сумнівів, що протягом відсотків може бути определяемости за законом не тільки в зобов'язаннях, які встановлюються законом, або походять з недозволених діянь, або як наслідок невиконання (прострочення) зобов'язання, а й в зобов'язаннях договірних. Завдання коментованих норм полягала в тому, щоб встановити зобов'язання платити відсотки на додаток до зобов'язання головному, що випливає з договору, у всіх тих випадках, в яких це видається справедливим або доцільним. Безперечним уявлялося також розробникам проекту ГУ, що свобода щодо встановлення за взаємною згодою розміру зростання грошових коштів (розміру відсотків) повинна бути надана всім взагалі договірним сторонам без різниці, в який саме договір вони включають угоду про відсотки. Рівним чином не викликало сумнівів, що правило про узаконених відсотках має застосування до всіх договірних та недоговірних зобов'язаннях "*".
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 229.
  Зі сказаного випливає, що сплата відсотків за користування грошовими коштами за позиковими або іншим грошовим зобов'язанням розглядалася укладачами ГУ як додаткове зобов'язання, засноване на законі або договорі, необхідність якого диктується особливостями грошей, які, виступаючи в якості предмета зобов'язань, у майновому обороті дають приріст. Цікаво, що і розмір узаконених відсотків (5 відсотків річних) обгрунтовувався умовами грошового ринку Росії того періоду, які були такі, що "капітал в надійні відсоткові папери (державні або урядом гарантовані) не можна помістити більше ніж з п'яти відсотків" "*". У такому вигляді узаконені відсотки безумовно представляються як плата за користування грошовими коштами.
  ---
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 229.
  Водночас норми про відсотки, що стягуються у зв'язку з простроченням платежу, були поміщені у відділенні 2 "Наслідки невиконання зобов'язань" цієї ж глави III "Виконання зобов'язань" серед норм про відповідальність боржника за прострочення виконання зобов'язання. Відповідно до ст. 1666 проекту ГУ боржник, який прострочив платіж грошової суми, зобов'язаний сплатити верителя у вигляді винагороди за збитки узаконені відсотки з простроченої суми за весь час прострочення або ж відсотки, призначені за договором, якщо вони і вище узаконених, причому віритель не позбавляється права на відшкодування понесених ним збитків, що перевищують належні йому відсотки.
  Коментуючи дану статтю, укладачі проекту ГУ відзначали, що винагорода за збитки, понесені верітелем внаслідок прострочення, за загальним правилом визначається в тому розмірі, в якому вони доведені. З цього правила допускається виключення щодо зобов'язань, які складаються в платежі грошових сум шляхом надання верителя права вимагати узаконеного процентної винагороди з простроченої суми без подання доказу готівки збитків та їх розміру. Особливий інтерес представляє наступна фраза коментаря: "... закон рівним чином не укладає в собі обмеження верителя в праві вимагати винагороди у розмірі, що перевищує узаконені відсотки і законну неустойку (виділено нами. - Авт.), Якщо їм доведено, що дійсні збитки не покриваються узаконеним винагородою "" * ".
  ---
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 258.
  Текст ст. 1666 проекту ГУ і коментар до неї, на наш погляд, свідчать про ставлення до відсотків, що стягуються при простроченні грошового зобов'язання, як до самостійної міру відповідальності у формі узаконеного процентної винагороди, яка застосовується поряд з неустойкою і з винагородою за збитки, по відношенню до якого відсотки носять заліковий характер.
  Положення про відсотки річних можна знайти і в актах уніфікації сучасного міжнародного приватного права. Приміром, в Принципах міжнародних комерційних договорів є ст. 7.4.9 "Відсотки річних при неплатежі", яка встановлює такі правила. Якщо сторона не сплачує грошову суму при настанні терміну платежу, потерпіла сторона має право на відсотки річних на цю суму з моменту настання строку платежу до моменту сплати, незалежно від того, чи звільняється сторона від відповідальності за неплатежі. Розмір відсотків річних повинен становити середню банківську ставку по короткостроковому кредитуванню першокласних позичальників, превалирующую відносно валюти платежу в місці платежу, або якщо така ставка відсутня в цьому місці, таку ж ставку в державі валюти платежу. При відсутності такої ставки в будь-якому з цих місць в якості ставки відсотків річних повинна застосовуватися відповідна ставка, встановлена ??законом держави валюти платежу. Потерпіла сторона має право на відшкодування додаткових збитків, якщо несплата заподіяв їй більшої шкоди.
  У коментарі до цієї статті підкреслюється, що збиток, що є результатом прострочення у платежі грошової суми, підпорядковується спеціальному режиму і обчислюється як фіксована сума, що відповідає річним відсоткам, нарахованим в період часу між строком настання платежу і моментом, коли платіж насправді мав місце. Відсотки підлягають сплаті в будь-якому випадку, коли прострочення платежу допущена неисполне стороною, і вони нараховуються з моменту настання строку платежу. Збиток обчислюється як фіксована сума. Іншими словами, потерпілій стороні немає необхідності доводити, що вона могла б інвестувати належну суму під більш високий відсоток, або неисполне стороні доводити, що потерпіла сторона могла б отримати гроші під більш низький відсоток, ніж середній рівень ставок. Сторони можуть заздалегідь узгодити іншу ставку відсотків, що не змінює порядок їх застосування. Що стосується ставок відсотків, то ст. 7.4.9 закріплює в якості такої середню банківську ставку по короткостроковому кредитуванню першокласних позичальників, оскільки, на думку УНІДРУА, такий підхід найкраще відповідає потребам міжнародної торгівлі і найбільш підходить для забезпечення адекватної компенсації понесеного збитку. Це - ставка, за якою потерпіла сторона при звичайних умовах буде брати в борг грошову суму, яку вона не отримала б від неисполне сторони. Ця звичайна ставка і є середня банківська ставка короткострокового кредитування першокласних позичальників, переважаюча в місці платежу відносно валюти платежу.
  Незважаючи на те що для характеристики відсотків річних у коментарі УНИДРУА використовується термін "шкода", однак природа відсотків визначається однозначно як плата за користування грошовими коштами, що підтверджується положенням про те, що відсотки підлягають сплаті навіть у тому випадку, якщо прострочення платежу з'явилася наслідком форс - мажору, як компенсація збагачення боржника внаслідок неплатежу, т.к. боржник отримує приріст на суму, яка не може бути виплачена кредитору "*".
  ---
  "*" Див: Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 239 - 241.
  Перед тим як викласти нашу позицію щодо природи відсотків річних за користування чужими грошовими коштами, ми хотіли б відзначити, що різні точки зору на цей рахунок багато в чому зумовлювалися або хоча б враховували положення законодавства, що діяло у відповідний період. Тому, досліджуючи природу відсотків, ми повинні виходити насамперед не з гіпотетичних відсотків, а з відсотків річних, які мають той вигляд, який випливає з діючих цивільно - правових норм.
  Не можемо ми також абстрагуватися від загальноприйнятих підходів у законодавчій техніці, покладаючись при цьому на розумність дій законодавця. З цієї причини, наприклад, a priori не можна прийняти позицію авторів, що відносять відсотки до різновиду збитків. Визначаючи заліковий по відношенню до збитків характер відсотків (так само як і щодо неустойки) і передбачаючи правило про стягнення збитків у частині, не покритій відсотками (п. 2 ст. 395 ЦК), законодавець, діючи розумно, ніяк не міг виходити з того факту, що відсотки є збитками. В рівній мірі це відноситься і до інших численним нормам, що містяться в ЦК, в яких поняття "збитки", "відсотки", "неустойка" вживаються в якості окремих, самостійних категорій (див. ст. 337, 363, 365, 384 і деякі інші).
  Що ж до інших точок зору на природу відсотків річних, відповідно до яких відсотки визнаються платою за користування грошовими коштами, неустойкою за порушення зобов'язання або нетипової (спеціальної) мірою відповідальності, то всі вони, на наш погляд, в тій чи іншій мірі знайшли відображення в Цивільному кодексі Російської Федерації. Справа в тому, що в різних статтях ГК, де мова йде про сплату відсотків річних, маються на увазі різні за своєю природою заходи впливу на боржника. Аналіз же природи відсотків річних повинен проводитися не відокремлено, стосовно лише до ст. 395 ЦК, як це має місце в літературі, він повинен охоплювати всю сукупність норм, що передбачають сплату відсотків.
  Перш за все необхідно звернути увагу на положення, що містяться в ст. 823 ГК, про те, що договорами, виконання яких пов'язане з передачею у власність іншій стороні грошових сум або інших речей, визначених родовими ознаками, може передбачатися надання кредиту, в тому числі у вигляді авансу, попередньої оплати, відстрочення та розстрочення оплати товарів, робіт або послуг (комерційний кредит), якщо інше не встановлено законом. До комерційного кредиту застосовуються правила про позиковий зобов'язанні, якщо інше не передбачено правилами про договір, з якого виникло відповідне зобов'язання, і не суперечить суті такого зобов'язання. Враховуючи дане формулювання, можна зробити висновок про те, що комерційний кредит має місце у всіх випадках, коли за відплатним договором передбачається в якості надання виконання (хоча б однієї зі сторін) сплата грошових сум.
  Далі необхідно звернути увагу на п. 1 ст. 809 ЦК, згідно з яким, якщо інше не передбачено законом або договором, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів на суму позики у розмірах і в порядку, визначених договором. При відсутності в договорі умови про розмір відсотків їх розмір визначається яка у місці проживання позикодавця, а якщо позикодавцем є юридична особа - в місці його перебування ставкою банківського відсотка (ставкою рефінансування) на день сплати позичальником суми боргу або його відповідної частини. Беручи до уваги, що в силу ст. 823 ГК дана норма регулює не тільки позикове зобов'язання, а й всі зобов'язання, пов'язані з комерційним кредитом, можна зробити висновок про те, що зазначена норма (а не норми, що містяться в ст. 395 ГК!) І є те положення, яке встановлює узаконені відсотки як плату за користування чужими грошовими засобами, що мають властивість приростати при їх використанні в майновому обороті.
  Що ж до відсотків за користування чужими коштами, передбачених ст. 395 ГК, то вони встановлені на випадок невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання та можуть застосовуватися лише як відповідальність боржника за відповідне порушення зобов'язання.
  Однак відсотки, що стягуються за невиконання грошового зобов'язання, не можуть визнаватися неустойкою як по юридико - формальних причин, так і з міркувань по суті. Юридико - формальні обставини, що не дозволяють кваліфікувати відсотки річних як неустойки, полягають у диференційованому регулюванні названих правових категорій.
  Якщо ж говорити про істоту проблеми, то слід зауважити, що при зовнішній схожості (особливо за формою обчислення) з неустойкою (особливо з пенею) відсотки річних за користування чужими грошовими коштами, на відміну від неустойки, не можуть визнаватися способом забезпечення виконання зобов'язань. Крім того, визнання відсотків річних неустойкою вимагало б застосування всіх підстав звільнення боржника від відповідальності: форс - мажорні обставини, у відповідних випадках відсутність провини і т.п., що докорінно розходиться з загальноприйнятими уявленнями про грошові зобов'язання та відсотках річних.
  Відсотки річні за невиконання (прострочення виконання) грошових зобов'язань є самостійною, поряд з відшкодуванням збитків та сплатою неустойки, формою цивільно - правової відповідальності. Причому особливості відсотків річних, що виділяють їх в самостійну форму цивільно - правової відповідальності, слід шукати не стільки у специфіці їх обчислення, доведення і застосування, як це має місце у випадку з збитками і неустойкою, а в специфічному предметі самого грошового зобов'язання.
  Гроші, як відомо, є особливим об'єктом цивільних прав, вони завжди замінні, оскільки завжди є в наявності в майновому обороті, вони не втрачають своїх властивостей в процесі використання в майновому обороті, навпаки, їм властиво приростати. Тому у грошових зобов'язаннях виключається неможливість виконання, а відсутність у боржника необхідних грошових коштів ні за яких умов, навіть за наявності обставин, які можуть бути кваліфіковані як непереборна сила (форс - мажор), не може служити підставою до звільнення боржника від відповідальності за невиконання грошового зобов'язання. Оскільки підставою припинення грошового зобов'язання є, за загальним правилом, його належне виконання, а боржник не може бути звільнений від відповідальності за його невиконання, у тому числі і при форс - мажорних обставин, відсотки річних як особлива форма відповідальності за грошовими зобов'язаннями повинна застосовуватися з урахуванням цих факторів. У цьому і полягає специфіка цієї форми цивільно - правової відповідальності, що виражається в тому, що при справлянні відсотків за невиконання грошового зобов'язання не повинні братися до уваги відповідні норми, що містяться в ст. 401 і 416 ЦК.
  Однак інші загальні положення, що регулюють відповідальність за цивільно - правовим зобов'язанням, у тому числі: про відповідальність боржника за своїх працівників; про відповідальність боржника за дії третіх осіб; про вини кредитора; про прострочення боржника; про прострочення кредитора (ст. 402 - 406 ГК ), - підлягають застосуванню і при справлянні відсотків річних за невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання на загальних підставах.
  Як відомо, в розділі IV ЦК, присвяченому окремими видами зобов'язань, є чимало норм, які в якості наслідків порушення відповідного зобов'язання передбачають сплату боржником відсотків річних у порядку та розмірі, встановлених ст. 395 ГК. У подібних випадках в основній своїй масі зазначені норми передбачають відповідальність боржника у вигляді неустойки, а відсилання до ст. 395 ГК - прийом законодавчої техніки, що дозволяє уникати в кожному такому випадку визначення як розміру, так і порядку стягнення відповідної неустойки.
  Разом з тим зустрічаються і випадки, коли з боржника підлягають стягненню саме відсотки річних як самостійна форма цивільно - правової відповідальності. Це стосується ситуацій, коли незалежно від виду договірного зобов'язання на стороні боржника є прострочена обов'язок сплати грошей за передані (поставлені) товари, виконані роботи, надані послуги, тобто він притягується до відповідальності за невиконання або прострочення виконання грошового зобов'язання.
  Ілюстрацією до сказаного можуть служити норми про обов'язки продавця і покупця за договором купівлі - продажу, невиконання яких тягне застосування відсотків річних.
  Відповідно до п. 4 ст. 487 ЦК договором купівлі - продажу може бути передбачений обов'язок продавця сплачувати проценти на суму попередньої оплати від дня одержання цієї суми від покупця. Оскільки зазначені відсотки є платою за комерційний кредит у формі авансу, щодо відсотків, що нараховуються з дня отримання продавцем суми передоплати від покупця до дня, коли передача товару повинна була бути проведена, застосовуються норми ст. 823 ЦК (комерційний кредит). За цих умов відсотки стягуються з продавця як плата за користування чужими грошовими коштами і лише за наявності відповідної умови в договорі.
  У разі, коли продавець не виконує обов'язок щодо передачі попередньо оплаченого товару, на суму попередньої оплати на підставі п. 4 ст. 487 ГК підлягають сплаті відсотки у порядку та розмірі, встановлених ст. 395 ГК. Застосування такої відповідальності до продавця повинно враховувати, що до моменту, коли покупець не заявив про відмову від отримання оплаченого товару і не зажадав повернення суми попередньої оплати, продавець є боржником за зобов'язанням, пов'язаному з передачею товару, а не за грошовим зобов'язанням і покладається на нього відповідальність є законною неустойкою, стягуваної за прострочення передачі товару.
  Якщо покупець відмовиться від отримання товару у зв'язку з простроченням його передачі і вимагатиме від продавця повернення суми попередньої оплати, то з моменту пред'явлення такої вимоги виникає обов'язок продавця повернути суму попередньої оплати покупцеві. При простроченні її виконання продавець несе відповідальність за невиконання грошового зобов'язання і, отже, сплачує відсотки на підставі ст. 395 ГК з дня, коли за договором передача товару повинна бути проведена, до дня повернення покупцю попередньо сплаченої ним суми. У цьому випадку відсотки річні утримуються з продавця в якості самостійної відповідальності за невиконання грошового зобов'язання, тобто так, як наказує ст. 395 ГК. Угодою сторін може бути визначено інший термін повернення сум передоплати в разі відмови покупця від отримання товару, поставка якого прострочена, а також інші правила про сплату відсотків на цю суму. Природно, відповідальність за прострочення поставки товару після відмови покупця від його отримання не може бути застосована, оскільки договір вважатиметься розірваним, а зобов'язання з купівлі - продажу - припиненим.
  У випадках, коли договором купівлі - продажу передбачена оплата товару через певний час після його передачі покупцеві або оплата товару в розстрочку, а покупець не виконає обов'язок по оплаті переданого товару у встановлений договором термін, покупець відповідно до п. 4 ст. 488 ГК буде зобов'язаний сплатити відсотки на суму, сплата якої прострочена, відповідно до ст. 395 ГК з дня, коли за договором товар повинен бути оплачений, до дня оплати товару покупцем, якщо інше не передбачено законом або договором купівлі - продажу. У даному випадку покупець несе спеціальну відповідальність за ст. 395 ГК.
  Якщо договором передбачено обов'язок покупця сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, починаючи з дня передачі товару продавцем (п. 4 ст. 488), правовий режим зазначених відсотків, що нараховуються до дня, коли оплата товару повинна бути проведена, визначається ст. 823 і 809 ЦК, тобто мова йде про стягування відсотків річних як плати за користування комерційним кредитом.
  Як раніше зазначалося, відсотки, що сплачуються позичальником, на суму позики в розмірі та порядку, визначених п. 1 ст. 809 ГК, є платою за користування грошовими коштами.
  Відповідно до п. 1 ст. 811 ГК у випадках, коли позичальник не повертає у строк суму позики, на цю суму підлягають сплаті відсотки у порядку та розмірі, передбачених п. 1 ст. 395 ГК РФ, з дня, коли вона повинна бути повернута, до дня її повернення, незалежно від сплати відсотків, передбачених договором за користування сумою позики, отже, ст. 811 ЦК встановлює спеціальну відповідальність за прострочення виконання грошового зобов'язання (неповернення позики) у формі відсотків річних (ст. 395), що обчислюється у відсотках до основної суми боргу, яка не є неустойкою. Зазначена відповідальність застосовується у зв'язку з простроченням повернення суми позики, нараховується на суму позики без урахування нарахованих на день повернення відсотків за користування позиковими засобами (плати за користування грошовими коштами).
  Законною неустойкою є відповідальність банку за неналежне здійснення операцій по рахунку, передбачена ст. 856 ГК. Відповідно до даної статті, у випадках несвоєчасного зарахування на рахунок надійшли клієнтові грошових коштів або їх необгрунтованого списання банком з рахунку, а також невиконання вказівок клієнта про перерахування грошових коштів з рахунку або про їх видачу з рахунку банк зобов'язаний сплатити на цю суму відсотки в порядку і в розмірі, передбачених ст. 395 ГК. У даному випадку на стороні банку немає грошового зобов'язання перед клієнтом, а тому посилання на ст. 395 ГК являє собою лише прийом законодавчої техніки при формулюванні неустойки.
  Разом з тим, якщо на стороні банку з'являється грошове зобов'язання, наприклад на вимогу про перерахування залишків коштів з рахунку після розірвання клієнтом договору банківського рахунку, невиконання або прострочення виконання такого зобов'язання тягнуть застосування до банку відповідальності у вигляді відсотків за користування чужими грошовими коштами.
  Запропонований підхід до визначення природи відсотків річних логічно призводить до ряду загальних висновків, що мають важливе практичне значення.
  По-перше, у всіх випадках, коли Кодекс стосовно окремих видів договірних зобов'язань встановлює відповідальність за порушення зобов'язання, що не є грошовим, ми маємо справу з законною неустойкою, незважаючи на те що Кодекс, визначаючи таку відповідальність, щодо її розміру та порядку застосування відсилає до ст. 395 ГК.
  По-друге, норми Кодексу, що передбачають відповідальність за невиконання або прострочення виконання грошового зобов'язання, що застосовуються відповідно до ст. 395 ГК або в порядку та розмірі, нею встановлених, втім, як і норми, вміщені в текст самої ст. 395 ГК, повинні розцінюватися як положення, що встановлюють самостійну форму відповідальності за невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання, специфіка якої, її відмінність від інших форм відповідальності (неустойка, збитки) полягає лише в особливостях предмета грошового зобов'язання, що в свою чергу зумовлює особливості застосування умов такої відповідальності і, зокрема, неможливість застосування норм, що передбачають підстави звільнення боржника від відповідальності за порушення зобов'язання, що містяться у ст. 401 ГК.
  По-третє, визнання відсотків річних, встановлених ст. 395 ГК, самостійною формою відповідальності за невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання виключає можливість застосування за аналогічне порушення грошового зобов'язання яких законних неустойок. Про це свідчить, зокрема, включення до тексту ст. 395 ГК правила про заліковій характері відсотків річних по відношенню до збитків, аналогічного тому, яке передбачено щодо неустойки. Дана обставина при відсутності будь-яких норм, що визначають співвідношення відсотків річних і неустойки, можна пояснити тільки тим, що законодавець зовсім не мав на увазі при наявності самостійної відповідальності за грошовим зобов'язанням (у формі відсотків річних), що в таких випадках застосовуватиметься, поряд з відсотками, також неустойка. Крім того, такий підхід відповідає також принципу неприпустимості застосування двох самостійних заходів відповідальності за одне і те ж порушення зобов'язання. У ситуації, коли кредитор вимагає не тільки сплати відсотків річних за невиконання або неналежне виконання грошового зобов'язання, а й відшкодування збитків, дія даного принципу проявляється у заліковій характері стягуються з боржника відсотків відносно відшкодовувати збитки. Однак, враховуючи диспозитивний характер норм ст. 395 ГК, застосування договірної неустойки за порушення грошового зобов'язання виключає можливість застосування відповідальності, передбаченої названої статті.
  По-четверте, у всіх випадках, коли мова йде про комерційний кредит (ст. 823 ЦК), на боржника покладається обов'язок сплачувати відсотки у розмірі ставки рефінансування Центрального банку за весь період користування чужими грошовими коштами аж до фактичного платежу відповідних грошових сум (п. 1 ст. 809) в якості плати за комерційний кредит. Незалежно від цього з моменту прострочення виконання грошового зобов'язання до боржника підлягає застосуванню також відповідальність, передбачена ст. 395 ЦК (п. 2 ст. 811).
  Інші наслідки порушення договору
  Усяке невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язання повинно негативним чином відбитися на його майні, в цьому і полягає суть визначаються законодавством або договором наслідків порушення договірного зобов'язання. Обов'язок нести тягар відповідальності за допущене порушення у формі відшкодування заподіяних збитків, а у відповідних випадках також і у формі стягнення законної або договірної неустойки чи сплати відсотків річних за невиконання (прострочення виконання) грошового зобов'язання далеко не вичерпують можливі наслідки невиконання або неналежного виконання договірного зобов'язання. Застосування цивільно - правової відповідальності - лише одне з таких наслідків.
  Якщо говорити про інші (крім майнової відповідальності) наслідки порушення договірного зобов'язання, то, не претендуючи на вичерпний охоплення всіх таких наслідків стосовно до кожного виду договірних зобов'язань, можна все ж спробувати дати якусь класифікацію таких наслідків невиконання або неналежного виконання договірного зобов'язання.
  До першої групи наслідків можна віднести випадки наділення кредитора правом вживати заходів, у тому числі шляхом пред'явлення відповідних вимог до суду, спрямовані на виконання боржником або за його рахунок зобов'язання в натурі.
  Насамперед відзначимо два загальних положення ЦК, що відносяться до будь-якого договірного зобов'язання. По-перше, у разі невиконання зобов'язання передати індивідуально - певну річ у власність, у господарське відання, в оперативне управління або в оплатне користування кредиторові останній вправі вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її кредитору на передбачених зобов'язанням умовах. Це право кредитора відпадає тільки в силу того, що підлягає відібрання річ вже передана третій особі, яка має право власності, господарського відання або оперативного управління. У цьому випадку кредитору доведеться обмежитися вимогою про відшкодування збитків (ст. 398). По-друге, при невиконанні боржником зобов'язання виготовити і передати річ у власність, у господарське відання або в оперативне управління, або передати річ у користування кредиторові, або виконати для нього певну роботу або надати йому послугу кредитор має право в розумний строк доручити виконання зобов'язання третім особам за розумну ціну або виконати його своїми силами, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів, договору або суті зобов'язання, і зажадати від боржника відшкодування необхідних витрат та інших збитків (ст. 397).
  Зазначені наслідки нерідко конкретизуються ГК стосовно окремих видів договірних зобов'язань. Так, за договором купівлі - продажу серед правомочностей, якими наділяється покупець при передачі йому продавцем товару неналежної якості, передбачено право вимагати від продавця безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; відшкодування своїх власних витрат на усунення недоліків товару; а при істотному порушенні вимог до якості товару - вимагати заміни товару неналежної якості товаром, відповідним договором (пп. 1 і 2 ст. 475). У разі передачі продавцем некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця доукомплектування товару в розумний строк, а при невиконанні цієї вимоги - вимагати заміни некомплектного товару на комплектний (пп. 1 і 2 ст. 480). Якщо орендодавець не надав орендарю здане в найм майно в зазначений у договорі оренди термін, а у разі, коли в договорі такий термін не зазначений, у розумний термін, орендар має право витребувати від нього це майно відповідно до ст. 398 ЦК (п. 3 ст. 611); при виявленні недоліків у зданому в оренду майно орендар може вимагати від орендодавця безоплатного усунення недоліків майна або відшкодування своїх витрат на усунення таких недоліків, що, втім, може бути зроблено орендарем і шляхом безпосереднього утримання суми відповідних витрат з орендної плати за умови попереднього повідомлення про це орендодавця (п. 1 ст. 612). Якщо під час виконання роботи за договором підряду стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові розумний термін для усунення недоліків і при невиконанні підрядчиком в призначений термін цієї вимоги доручити виправлення робіт іншій особі за рахунок підрядника (п. 3 ст . 715).
  До другої групи наслідків порушення зобов'язання можна віднести всі випадки, коли кредитор в результаті невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання отримує право вимагати зміни або розірвання договору та відшкодування завданих цим збитків. Стосовно до цієї групи наслідків загальне правило сформульовано в п. 2 ст. 450 ГК, згідно з яким на вимогу однієї із сторін договір може бути змінений або розірваний за рішенням суду при істотному порушенні договору іншою стороною, а також в інших випадках, передбачених ГК, іншими законами або договором. Істотним при цьому визнається порушення договору однією зі сторін, яке тягне для іншої сторони така шкода, що вона значною мірою позбавляється того, на що мала право розраховувати при укладенні договору.
  Регулювання відносин, пов'язаних з розірванням окремих видів договорів з причини порушення випливають з них зобов'язань, здійснюється шляхом зазначення на конкретні порушення умов відповідних договорів (незалежно від суттєвості або неістотності таких порушень), які є достатніми для розірвання договору за позовом кредитора. При цьому, звичайно ж, враховується специфіка відповідних зобов'язань. Наприклад, відповідно до п. 2 ст. 578 ГК дарувальник має право вимагати в судовому порядку скасування дарування, якщо звернення обдаровуваного з подарованої річчю, що представляє для дарувальника велику немайнову цінність, створює загрозу її безповоротної втрати. На вимогу орендодавця договір оренди може бути достроково розірваний судом у випадках, коли орендар: користується майном з істотним порушенням умов договору або призначення майна або з неодноразовими порушеннями; суттєво погіршує майно; більше двох разів поспіль після закінчення встановленого договором терміну платежу не вносить орендну плату; не виробляє капітального ремонту майна у встановлені договором оренди терміни, а за відсутності їх у договорі - в розумні терміни в тих випадках, коли відповідно до закону, іншими правовими актами або договором виробництво капітального ремонту є обов'язком орендаря (ст. 619). Договір найму житлового приміщення може бути розірваний судом на вимогу наймодавця у випадках: невнесення наймачем плати за житлове приміщення за шість місяців, якщо договором не встановлений триваліший строк, а при короткостроковому наймі в разі невнесення плати більше двох разів після закінчення встановленого договором строку платежу; руйнування або псування житлового приміщення наймачем або іншими громадянами, за дії яких він відповідає (п. 2 ст. 686). За договором безоплатного користування (позички) ссудодатель право вимагати дострокового розірвання договору безоплатного користування у випадках, коли ссудополучателя: використовує річ не відповідно до договору або призначення речі; не виконує обов'язків з підтримання речі у справному стані або її змісту; суттєво погіршує стан речі; без згоди ссудодателя передав річ третій особі (п. 1 ст. 698). За договором майнового страхування страхувальник (вигодонабувач) зобов'язаний негайно повідомляти страховику про стали йому відомими значні зміни в обставинах, повідомлених страховику при укладанні договору, якщо ці зміни можуть суттєво вплинути на збільшення страхового ризику. Невиконання страхувальником або вигодонабувачем цього обов'язку дає страховику право вимагати розірвання договору страхування та відшкодування відповідних збитків (п. 1, 3 ст. 959).
  Як видно з наведених прикладів, ГК називає конкретні порушення відповідних видів договірних зобов'язань, які є підставою розірвання договору. Однак це не означає, що інші порушення умов договору не можуть служити підставою розірвання договору. Суд може визнати їх такими, якщо вони носять істотний характер, відповідно до ст. 450 ГК.
  До третьої групи наслідків порушення договірних зобов'язань можна віднести появу у кредитора, як результат невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником, додаткових прав вимог, не передбачених зобов'язанням, які можуть бути реалізовані кредитором шляхом пред'явлення відповідних позовів в судовому порядку.
  Зазначені наслідки порушення договірного зобов'язання застосовуються в основному при неналежному виконанні окремих умов договору і переслідують ціль не спонукати до належного виконання зобов'язання (хоча і це не виключено), а скоротити втрати кредитора і відновити тим самим баланс інтересів сторін, виходячи з фактичного результату, т. е. наданого боржником кредитору неналежного виконання. До числа таких наслідків порушення договірного зобов'язання, наприклад, відноситься право покупця, який отримав за договором купівлі - продажу товари неналежної якості або некомплектні, вимагати від продавця пропорційного зменшення ціни (п. 1 ст. 475, п. 1 ст. 480 ЦК). Кодекс надав одержувачу постійної ренти право вимагати викупу ренти платником ренти, якщо останній прострочив її виплату більш як на один рік або порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти (ст. 593). Перевізник поряд з відшкодуванням встановленого збитку, викликаного втратою, нестачею, пошкодженням (псуванням) вантажу або багажу, зобов'язаний повернути відправнику провізну плату, стягнуте за перевезення втраченого, відсутнього, зіпсованого або пошкодженого вантажу або багажу, якщо ця плата не входить у вартість вантажу (п . 3 ст. 796).
  Четверту групу наслідків порушення договірного зобов'язання становлять з'являються у кредитора внаслідок невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання права вимоги від боржника дострокового виконання відповідного зобов'язання. Ілюстрацією до сказаного можуть служити деякі норми ЦК, що регулюють позикові зобов'язання. Наприклад, відповідно до п. 2 ст. 811 якщо договором позики передбачено повернення позики частинами (в розстрочку), то при порушенні позичальником строку, встановленого для повернення чергової частини позики, позикодавець має право вимагати дострокового повернення суми, що залишилася позики та сплати процентів. При невиконанні позичальником передбачених договором обов'язків щодо забезпечення повернення суми позики, а також при втраті забезпечення або погіршення його умов за обставинами, за які позикодавець не відповідає, позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення суми позики та сплати належних відсотків, якщо інше не передбачено договором ( ст. 813). Аналогічні наслідки застосовуються також у разі невиконання позичальником умови договору позики про цільове використання суми позики (ст. 814).
  Заставодержатель наділений правом вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання, а також звернути стягнення на заставлене майно у разі порушення заставодавцем правил про розпорядження закладеним майном, а також про подальше заставі (п. 2 ст. 351). У разі істотного порушення орендарем строків внесення орендної плати орендодавець має право вимагати від нього дострокового внесення орендної плати у встановлений орендодавцем термін, але не більше ніж за два терміни поспіль (п. 5 ст. 614).
  П'яту групу наслідків порушення договірного зобов'язання складають численні і різноманітні заходи оперативного впливу, передбачені ГК на випадок невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником.
  Як вже зазначалося, під заходами оперативного впливу розуміються передбачені законом односторонні дії кредитора щодо зміни чи припинення зобов'язання. Заходи оперативного впливу, в свою чергу, можна розбити на ряд підгруп. По-перше, це право кредитора на односторонню відмову від виконання зобов'язання (відмова від договору). Відповідно до п. 3 ст. 450 у разі односторонньої відмови від виконання договору повністю або частково, коли така відмова допускається законом або угодою сторін, договір вважається відповідно розірваним або зміненим. Дане положення являє собою загальне правило для всіх цивільно - правових договорів. Норми ГК, що регулюють окремі види договірних зобов'язань, визначають порушення умов відповідних договорів, які можуть служити підставою для наділення кредитора правом на односторонню відмову від виконання зобов'язання.
  Наприклад, покупець за договором купівлі - продажу має право відмовитися від виконання договору і зажадати повернення сплаченої за товар грошової суми: у разі істотного порушення продавцем вимог до якості товару (п. 2 ст. 475); при невиконанні продавцем в розумний строк вимоги покупця про доукомлектованіі товару (п. 2 ст. 480). Одностороння відмова від виконання договору поставки (повністю або частково) або одностороння його зміна допускаються в разі істотного порушення договору однією зі сторін, якими визнаються: постачання товарів неналежної якості з недоліками, які не можуть бути усунені у прийнятний термін; неодноразове порушення постачальником термінів поставки товарів ; неодноразове порушення покупцем строків оплати товарів; неодноразова невибірка товарів (ст. 523). За договором підряду замовник має право відмовитися від виконання договору, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору підряду або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим (п. 2 ст. 715), або підрядником не усунуті недоліки результату роботи у встановлений замовником розумний строк (п. 3 ст. 723). За кредитним договором кредитор має право відмовитися від надання позичальникові передбаченого кредитним договором кредиту повністю або частково за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в строк (п. 1 ст. 821).
  По-друге, в ряді випадків кредитор внаслідок порушення боржником зобов'язання отримує право в односторонньому порядку призупинити виконання зобов'язання. Ілюстрацією до сказаного можуть служити норми про зустрічний виконанні зобов'язання. Згідно п. 2 ст. 328 ЦК, у разі ненадання зобов'язаною стороною обумовленого договором виконання зобов'язання або наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що таке виконання вироблено у встановлений термін, сторона, на якій лежить зустрічне виконання, має право призупинити виконання свого зобов'язання або відмовитися від його виконання і вимагати відшкодування збитків. Правом призупинити виконання зобов'язання у разі порушення договору боржником ГК наділяє і кредиторів за окремими видами договірних зобов'язань, у тому числі і тих, які опиняються у становищі суб'єктів зустрічного виконання. Прикладом може служити п. 1 ст. 719 ГК, згідно з яким підрядник має право не приступати до роботи, а розпочату роботу призупинити у випадках, коли порушення замовником своїх обов'язків за договором підряду, зокрема ненадання матеріалу, обладнання, технічної документації або підлягає переробці речі, перешкоджає виконанню договору підрядником, а також при наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що виконання зазначених обов'язків не буде вироблено у встановлений термін.
  По-третє, правове регулювання окремих видів договірних зобов'язань включає в себе норми, які наділяють кредитора правом відмовитися від наданих боржником товарів, робіт, послуг при неналежному виконанні зобов'язання. Реалізація цієї заходи оперативного впливу, як правило, поєднується з вимогою кредитора про повернення боржником грошових сум, сплачених за відповідні товари, роботи, послуги. Так, за договором купівлі - продажу в числі правомочностей покупця при порушенні продавцем умови договору про асортимент товарів мається право прийняти товари, що відповідають умові про асортименті, і відмовитися від решти товарів або відмовитися від усіх переданих товарів (п. 2 ст. 468); по договором роздрібної купівлі - продажу у разі продажу покупцеві товару неналежної якості покупець має право відмовитися від виконання договору, повернувши продавцю отриманий товар, і зажадати повернення сплаченої за товар грошової суми (п. 3 ст. 503). За договором перевезення відправник вантажу має право відмовитися від поданих перевізником транспортних засобів, що не придатних для перевезення відповідного вантажу (п. 1 ст. 791).
  По-четверте, ряд положень ЦК передбачають право кредитора утримувати майно боржника до фактичного виконання ним передбачених договором обов'язків. Як відомо, в загальному плані утримання майна боржника у випадку невиконання або прострочення виконання боржником зобов'язання є одним із способів забезпечення виконання зобов'язання (ст. 359). Стосовно ж до конкретних видів договорів Кодекс визначає ті порушення умов зобов'язання, які можуть служити підставою для утримання майна боржника. Наприклад, відповідно до ст. 712 ЦК за договором підряду при невиконанні замовником обов'язку сплатити встановлену ціну або іншу суму, належну підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право на утримання результату робіт, а також належать замовнику обладнання, переданої для переробки речі, залишку невикористаного матеріалу та іншого опинилося у нього майна замовника до сплати замовником відповідних сум. За договором перевезення перевізник має право утримувати передані йому для перевезення вантаж і багаж у забезпечення належних йому провізної плати та інших платежів за перевезення (п. 4 ст. 790).
  По-п'яте, в ряді випадків кредитор при невиконанні чи неналежному виконанні боржником зобов'язань отримує право розпорядитися наявними у нього майном боржника.
  Законне утримання кредитором майна боржника передбачає звернення на нього стягнення у порядку, передбаченому для заставних відносин (ст. 360 ЦК). У деяких же випадках Кодекс наділяє кредитора правом розпорядитися майном боржника при неналежному виконанні зобов'язання незалежно від того, передувало чи цьому утримання. Так, за договором поставки у випадках, коли покупець у відповідності з законом або договором відмовляється від переданого постачальником товару, він приймає його на відповідальне зберігання і негайно повідомляє про це постачальника. Якщо постачальник у розумний строк не розпорядиться товаром, покупець має право реалізувати товар і зажадати від постачальника відшкодування витрат, понесених у зв'язку з відповідальним зберіганням і реалізацією товару (ст. 514). За договором зберігання при невиконанні поклажодавцем свого обов'язку взяти назад річ, передану на зберігання, у тому числі при його ухиленні від отримання речі, зберігач має право, якщо інше не передбачено договором зберігання, після письмового попередження поклажодавця самостійно продати річ за ціною, що склалася в місці зберігання (п. 2 ст. 899).
  Кодекс стосовно окремих видів договорів наділяє кредиторів правом застосовувати і інші заходи оперативного впливу до боржника, який порушив зобов'язання. Однак у таких випадках відповідні заходи оперативного впливу не носять загального характеру, а, швидше, враховують специфіку конкретних правовідносин. Наприклад, відповідно до ст. 542 ЦК у разі порушення енергопостачальною організацією вимог, що пред'являються до якості енергії, абонент має право відмовитися від оплати такої енергії. При цьому енергопостачальна організація має право вимагати відшкодування абонентом вартості того, що абонент безпідставно зберіг внаслідок використання енергії.
  Запропонована класифікація наслідків порушення договірного зобов'язання, звичайно, не носить вичерпного характеру. Більш того, в договорі за згодою сторін можуть бути передбачені й інші наслідки його порушення, що не суперечать закону. Наше ж завдання полягає в тому, щоб показати, що наслідки порушення договору не зводяться до застосування заходів майнової відповідальності. Застосування інших наслідків невиконання або неналежного виконання договірного зобов'язання може виявитися ефективніше, ніж відшкодування збитків, сплата неустойки чи стягнення відсотків, з точки зору спонукання боржника до належного виконання зобов'язання і захисту прав кредитора. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "2. Форми договірної відповідальності"
  1.  § 1. Поняття комерційного права
      форми в Росії (починаючи з непу і кінчаючи нинішньої) - це не стільки бажання політичних властей, скільки безвихідна необхідність, обумовлена ??об'єктивними законами розвитку суспільства. З урахуванням цих обставин в новітньому російському законодавстві і в юридичній науці відбувається повернення до поділу права на публічне і приватне. Що ж стосується приватного права, то тут си-Комерційне
  2.  § 2. Джерела комерційного права
      форми повинні визначати тут лише необхідні тре-Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 35 бования, що пред'являються до підприємництва, залишаючи широкий простір для власного розсуду підприємця. Комерційне законодавство, хоча і не позбавлене імперативних норм, характеризується переважно
  3.  § 2. Укладення, зміна і розірвання договорів
      форми та порядку їх укладення сторонами, а з іншого боку, в посиленні захисту інтересів учасників торгової угоди і в пред'явленні до змісту самої торгової угоди особливих вимог. При укладанні договорів у сфері підприємництва повинні дотримуватися певні умови, закріплені ГК. При цьому маються на увазі не умови договору, а основні початку, принципи, які лежать в
  4.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      форми основного зобов'язання. Недотримання письмової форми тягне недійсність угоди про неустойку в силу прямої вказівки закону (ст. 331 ЦК). Так як неустойка встановлюється на випадок невиконання основного зобов'язання повністю або частково, то її слід віднести до заходів відповідальності (санкцій) Кредитор не вправі вимагати сплати неустойки, якщо боржник не несе
  5.  § 5. Відповідальність за порушення зобов'язань
      договірних зобов'язань у сфері підприємництва. Відповідальність за порушення договірних зобов'язань - у сфері підприємництва (підприємницька договірна відповідальність) як вид цивільно-правової відповідальності являє собою санкцію за порушення договірного зобов'язання. Основною формою відповідальності за порушення договірних зобов'язань у сфері підприємництва
  6.  § 1. Купівля-продаж. Мена. Рента
      форми і змісту, які підпадають під письмову форму договору. ЦК передбачені наступні способи продажу товару і визначено умови договору роздрібної купівлі-продажу при тому чи іншому способі продажу. Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 252-перше, договір роздрібної купівлі-продажу може бути укладений з
  7.  § 2. Оренда
      форми орендної плати та їх поєднання. ГК (ст. 614) називає деякі види орендної плати. Зокрема, орендна плата може встановлюватися у вигляді: визначених у твердій сумі платежів, що вносяться періодично або одноразово, встановленої частки отриманих в результаті використання орендованого майна продукції, плодів або доходів, надання орендарем певних послуг, передачі
  8.  § 1. Перевезення
      форми заповнення коносамента позбавляє його сили цінного паперу. Коносамент може бути іменним, ордерним і представницькими. Один примірник коносамента видається вантажовідправнику, а інший випливає з вантажем. Зміст зобов'язання перевезення вантажу. Основним обов'язком перевізника є доставка ввіреного йому відправником вантажу в цілості й схоронності в пункт призначення з видачею вантажу
  9.  § 2. Розрахунки і кредитування
      форми тягне недійсність, нікчемність кредитного договору, - ст. 820 ГК; - за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що позичальник не зможе повернути позичку в строк, кредитор, незважаючи на вже укладений кредитний договір, має право відмовитися від надання кредиту повністю або частково, - п. 1 ст. 821 ГК; - позичальник ж має право невмотивованої відмови від
  10.  § 3. Зберігання
      форми договору, норми, що регулюють зберігання, встановлюють два винятки. По-перше, використання показань свідків можливо в разі спору про тотожність речі, прийнятої на зберігання, і речі, повернутої зберігачем. По-Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 360 друге, показаннями свідків може