загрузка...

трусы женские х/б
« Попередня Наступна »

3. Підстави та умови договірної відповідальності

Протягом багатьох років в юридичній науці радянського періоду панувала думка, згідно з яким необхідним підставою цивільно - правової відповідальності зізнавався якийсь "склад цивільного правопорушення" "*". Дану позицію поділяють і багато сучасні автори . На думку Г.К. Матвєєва, наприклад, "наявність складу цивільного (і всякого іншого) правопорушення - загальне і, як правило, єдина підстава цивільно - правової (і всякої іншої) відповідальності. Інакше кажучи, склад правопорушення є тим юридичним фактом, який породжує правовідносини між правопорушником і потерпілим і створює певні претензії потерпілого та обов'язки порушника по загладжування шкоди, заподіяної протиправним дією ".
--------------------------------
"*" Див, наприклад: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 141; Матвєєв Г.К. Вина в радянському цивільному праві. Київ, 1951. С. 7; Іоффе О.С. Відповідальність по радянському цивільному праву. Ленінград, 1955. С. 94; Яєчко К.К. Система зобов'язань з заподіяння шкоди в радянському праві / / Питання цивільного права. М., 1957. С. 172; Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. М., 1958. С. 57; Малеин Н.С. Майнова відповідальність у відносинах. М., 1968. С. 22 та ін
Див, наприклад: Цивільне право: Підручник. У 2-х т. Т. 1 / За ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 175; Цивільне право: Підручник. Ч. 1 / За ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. М., 1996. С. 490.
Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. М., 1970. С. 5.
Під складом цивільного правопорушення одні автори розуміють сукупність певних ознак правопорушення, що характеризують його як достатня підстава відповідальності, інші - сукупність загальних, типових умов, наявність яких необхідна для покладання відповідальності на порушника цивільних прав і обов'язків і які в різних поєднаннях зустрічаються при будь-якому цивільному правопорушення. Незважаючи на термінологічні відмінності, в доктрині радянського цивільного права міцно утвердилася положення про склад цивільного правопорушення як загальному і здебільшого єдиному підставі цивільно - правової відповідальності.
Традиційним представлявся названим авторам і набір елементів складу цивільного правопорушення, який зазвичай компонується з наступних підстав (або умов) правопорушення: протиправна дія (бездіяльність), шкода (або шкідливі наслідки); причинний зв'язок між протиправною дією (бездіяльністю) і шкідливими наслідками; вина правопорушника.
Особливу точку зору відносно структури складу правопорушення та що до нього елементів має С.С. Алексєєв, який сформулював свою позицію таким чином: "Якщо класифікувати загальні ознаки складу цивільного правопорушення, єдині як для" договірної ", так і для" внедоговорной "відповідальності, то їх слід розподілити за трьома сторонами складу: 1) об'єкт, 2) суб'єкт, 3) об'єктивна сторона (об'єктивований шкідливий результат, протиправність, причинний зв'язок).
-------------------------- ------
"*" Алексєєв С.С. Цивільна відповідальність за невиконання плану залізничної перевезення. М., 1959. С. 49.
Неважко помітити, що своїм походженням вчення про склад цивільного правопорушення цілком і повністю зобов'язане кримінальному праву. Та, власне, його прихильники даної обставини і не приховують, про що свідчать, наприклад, міркування Г.К. Матвєєва про важливе пізнавальному значенні поняття злочину для всіх галузей радянського права, який нарікав на те, що "на це якість складу до останнього часу не звертали належної уваги ні загальна теорія радянського права, ні конкретні правові дисципліни. Такий закид, - продовжує Г.К. Матвєєв, - не може бути, однак, звернений на адресу науки кримінального права, представники якої першими розробили поняття складу і довели, що воно є, подібно наукової абстракції, необхідної щаблем в процесі пізнання конкретних складів злочину, теоретичною основою для розкриття їх змісту і для правильного застосування на практиці радянського кримінального закону "" * ".
----------------------------- ---
"*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 13.
Привносячи в що має багатовікові традиції цивілістикою чужі їй кримінально - правові вчення, Г.К. Матвєєв та інші прихильники складу цивільного правопорушення з дивовижним завзяттям захищали свої позиції. Погляди ж деяких цивілістів, які не визнавали існування складу цивільного правопорушення, а говорили про окремі підставах або про умови цивільно - правової відповідальності, розцінювалися як "удар по цілісності концепції "." Виходить, - щиро дивувався Г.К. Матвєєв, - що в одних галузях радянського права (наприклад, у кримінальному) як підстав відповідальності виступають одні обставини, а в інших - інші, хоча вже давно стало ясним, що підставами всіх видів відповідальності в нашому праві є в принципі одні й ті ж фактичні обставини: люди і організації відповідають у нас за протиправні, шкідливі і винні вчинки. Іншими словами, склади будь-яких правопорушень виражають собою найістотніші ознаки антигромадських явищ, успішна боротьба з якими залежить не тільки від їх тверезої політичної оцінки, але і від їх чіткої юридичної кваліфікації "" * ". Заради порятунку категорії" склад цивільного правопорушення "як загального та єдиного підстави цивільно - правової відповідальності, стосовно ситуацій, коли з усією очевидністю випливає абсурдність такого підходу (наприклад, при відповідальності у формі неустойки, коли не потрібно доводити ні наявність т.зв. шкідливих наслідків, ні причинний зв'язок, або коли відповідальність настає за відсутності вини), Г.К. Матвєєв пропонує, всупереч усім уявленням цивілістики, що не іменувати такі випадки відповідальністю, а говорити про обов'язок сплатити штраф або відшкодувати шкоду. На худий кінець можна було б визнати, що в подібних ситуаціях в якості підстави відповідальності має місце "обмежений склад" .
------------------------------- -
"*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 14 - 15.
Там же. С. 7.
Не маючи наміру вступати в полеміку з прихильниками вчення про склад цивільного правопорушення як загальному і єдиному підставі цивільно - правової відповідальності (його неспроможність представляється і без того очевидною), нагадаємо слова Г.Ф. Шершеневича про те, що громадянська відповідальність будується на інших засадах, ніж кримінальна. "Покарання передбачає неодмінно злочин - без кримінального правопорушення немає кримінальної відповідальності (nulla poena sine crimine). Навпаки, цивільна відповідальність встановлюється іноді за межами цивільного правопорушення. Закон може покласти на одну особу майнову шкоду, випробуваний іншим, хоча ця шкода заподіяна першим без всякої провини з його боку, навіть більше, хоча б він зовсім не був ним заподіяно "" * ".
- -------------------------------
"*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник: У 2-х т. Т. 2 (з видання 1910 - 1912 рр..). С. 269.
Відзначимо лише один цікавий факт: Г.К. Матвєєв у своїй книзі "Підстави цивільно - правової відповідальності", розкриваючи поняття складу цивільного правопорушення (глава 1, що складається з чотирнадцяти сторінок), примудрився зробити одинадцять (!) відсилань до робіт А.А. Піонтковського, Я.М. Брайнина та інших правознавців - фахівців з кримінальним правом, мабуть, для науки цивілістам, які не бажають руйнувати цивільно - правову доктрину чужорідними кримінально - правовими елементами "*".
---------------- ----------------
"*" Див: Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 5 - 19.
На наш погляд, підставою цивільно - правової відповідальності (єдиним і загальним) є порушення суб'єктивних цивільних прав, як майнових, так і особистих немайнових, оскільки цивільно - правова відповідальність являє собою відповідальність одного учасника майнового обороту перед іншим, відповідальність порушника перед потерпілим, її спільною метою є відновлення порушеного права на основі принципу відповідності розміру відповідальності розміру заподіяної шкоди або збитків. При застосуванні цивільно - правової відповідальності не мають ніякого правового значення "шкідливі наслідки" з точки зору негативного впливу допущеного порушення цивільних прав на суспільні інтереси ( втім, як і самі суспільні інтереси), "об'єктивна" і "суб'єктивна" сторони цивільного правопорушення.
Таким чином, порушення права суб'єкта цивільних правовідносин спричиняє необхідність відновлення порушеного права, в тому числі і шляхом застосування цивільно - правової відповідальності. Звідси підставою такої відповідальності і є саме порушення суб'єктивного цивільного права.
Стосовно до окремих видів порушених суб'єктивних цивільних прав, а також суб'єктам, що допустили їх порушення, законодавець сформулював обов'язкові загальні вимоги, дотримання яких необхідно для застосування цивільно - правової відповідальності. Такі встановлені законом вимоги є умовами цивільно - правової відповідальності. До їх числа відносяться: протиправність порушення суб'єктивних цивільних прав; наявність збитків (шкоди); причинний зв'язок між порушенням суб'єктивних цивільних прав і збитками (шкодою), вина порушника.
Порушення договору як підстава відповідальності
У юридичній літературі підставою цивільно - правової відповідальності (а в радянській - одним з елементів складу правопорушення) традиційно визнається правопорушення. При цьому під цивільним правопорушенням прийнято розуміти не відповідають закону дія або бездіяльність, іноді об'єднуються одним терміном "протиправне поведінку".
Так, Г.Ф. Шершеневич зазначав, що цивільне правопорушення є перш за все недозволене дію, т. тобто дія, заборонене об'єктивним правом. Тому всяка дія, яке є тільки здійсненням права, яке не виходить з меж, окреслених законом суб'єктивному праву, не складає правопорушення, як би воно не було шкідливо іншим особам. Так, наприклад, відкриття торгового закладу поруч або проти колишнього магазину здатне абсолютно підірвати торгівлю останнього; але якої шкоди ні наносила б така конкуренція, вона означає тільки здійснення права. Сусід, користуючись своїм правом власності, вириває на своєму подвір'ї криницю і тим самим перерізає водоносну жилу, що забезпечувала водою сусідній колодязь. Сусід на своїй межі споруджує брандмауер, яким закриває вікна сусіднього готелю і тим самим знищує цінність номерів, розташованих на цій стороні "*".
--------------- -----------------
"*" Див: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права (з видання 1907 р.). М ., 1995. С. 392.
Протиправність поведінки, тобто порушення відповідними діями або бездіяльністю норм права, розглядається як абсолютно необхідний ознака будь-якого порушення, що тягне цивільно - правову відповідальність. Правда, О. С. Іоффе вказував і на інші критерії, які не входять в поняття протиправності, але підлягають обліку в поєднанні з нормами права, щодо яких допущені порушення: "Критерієм неправомірності вчинених дій служить закон у поєднанні з принципами ... моралі, правилами ... гуртожитки, які залучаються для виявлення змісту закону і забезпечення його правильного застосування на практиці. Цей критерій обов'язковий при оцінці будь-яких неправомірних дій, де б вони не відбувалися. У зобов'язальних же правовідносинах для визнання здійсненого дії протиправним залучаються і деякі інші, додаткові критерії. Якщо зобов'язання виникло з договору, неправомірність вчинених дій виявляється на основі договірних умов, точно визначають функції, виконання яких покладається на кожного з контрагентів. ... Якщо зобов'язання встановлено допомогою односторонньої угоди, неправомірними визнаються дії, що суперечать її умовами "" * ".
------------------- -------------
"*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 110.
Інші автори не розглядають названі фактори в якості самостійних критеріїв, що підлягають обліку при оцінці протиправності поведінки порушника, а включають їх в саме поняття протиправності. Так, на думку В.П. Грибанова, з урахуванням того, що громадянське право містить велику кількість норм диспозитивного характеру, що допускають можливість учасникам цивільного обороту на свій розсуд визначити відповідні права та обов'язки, які встановлюють правила лише на той випадок, коли сторони не передбачили іншого в договорі, "такий відступ від правил цивільного законодавства правомірно, санкціоновано самим законом, а з цього випливає, що порушення прав і обов'язків , узгоджених сторонами в договорі, також протиправно з точки зору цивільного права. Якщо між громадянами та організаціями виникають цивільні правовідносини, зовсім не врегульовані законом, то "оцінка їх правомірності залежить від їх відповідності загальним засадам і змісту цивільного законодавства .... Тому протиправними на нашу цивільному праву визнаються дії (бездіяльність), які порушують права та обов'язки , закріплені або санкціоновані нормами цивільного права, а також хоча і не передбачені конкретною нормою права, але суперечать загальним засадам і змісту цивільного законодавства ". Що ж до порушення моральних засад суспільства, то В.П. Грибанов вказував, що "поведінка, що порушує моральні норми, може бути визнано протиправним, тільки коли закон надає конкретним моральним правилам правовий характер" "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне право: Підручник. У 2-х т. Т. 1 / За ред. Е.А. Суханова. С. 176.
  Н.Д. Єгоров стверджує, що "протиправним визнається поведінка особи, що заподіює шкоду особистості або майну громадянина або майну юридичної особи. Протиправними є також така поведінка боржника, яке не відповідає вимогам, що пред'являються до належного виконання зобов'язань. Відповідно до цивільного законодавства вимоги, пропоновані до виконання зобов'язань , містяться не тільки в законі, інших правових актах, звичаях ділового обороту або інших зазвичай пропонованих вимогах, але і в самих підставах виникнення зобов'язань. Тому критеріями протиправності поведінки боржника повинні служити і деякі підстави встановлення зобов'язань ... Якщо зобов'язання виникає з договору, то протиправним визнається поведінка боржника, що порушує умови договору. Якщо ж в основі зобов'язання лежить одностороння угода, то протиправним буде поведінка боржника, що не відповідає умовам односторонньої угоди. Нарешті, у зобов'язаннях, що виникають зі складного юридичного складу, поведінка повинна відповідати всім елементам цього складного юридичного складу . Інакше поведінка боржника набуває протиправний характер "" * ".
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 491.
  На наш погляд, стосовно до договірної відповідальності навряд чи доцільно зосереджувати увагу на протиправності поведінки порушника як обов'язкової ознаки порушення, що тягне застосування цивільно - правової відповідальності. Такий підхід орієнтує суди на пошук всякий раз конкретної норми права, якої не відповідає поведінку порушника. Досить сказати, що будь-яке невиконання або неналежне виконання договору є a priori порушенням норм права. Це випливає з положення, що міститься в ст. 309 ГК, згідно з яким зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог закону, інших правових актів, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно ставляться.
  Крім того, орієнтир на обов'язкове встановлення протиправності поведінки боржника, який порушив договірне зобов'язання, здатний збити з пантелику в ситуаціях, коли боржником порушено умова договору, не регульоване ні диспозитивної нормою, ні звичаєм ділового обороту, ні звичайно ставляться. Як відомо, сторони можуть укласти договір, як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами (п. 2 ст. 421 ЦК). Сторони також вправі врегулювати свої відносини виключно умовами договору (якщо тільки вони не зумовлені імперативними нормами), при виконанні якого вони не будуть керуватися жодними нормами права або звичаями ділового обороту, а тільки узгодженими умовами договору. При порушенні таких умов договору пошук конкретних правових норм, яким суперечить поведінка боржника, що не виконав відповідну обов'язок за договором, буде виглядати навмисно штучним і зайвим.
  Втім, відповідно до доктрини російського цивільного права, оцінці з точки зору протиправності має піддаватися не саме порушення зобов'язань, а якісь дії або бездіяльність боржника.
  Наприклад, Н.Д. Єгоров пише: "Протиправне поведінка може виражатися у вигляді протиправної дії або у вигляді протиправного бездіяльності. Дія боржника набуває протиправний характер, якщо воно або прямо заборонено законом або іншим правовим актом, або суперечить закону чи іншому правовому акту, договору, односторонньої угоді чи іншому підставі зобов'язання. Так, у ст. 310 ЦК міститься пряма заборона на односторонню відмову від виконання зобов'язання і одностороння зміна його умов, за винятком випадків, передбачених законом .... Протиправними є і дії продавця, що передав покупцеві товари, що не відповідають за якістю умовам укладеного договору. Для вирішення питання про протиправність дій учасника цивільного обороту у відповідних випадках залучаються звичаї ділового обороту чи інші зазвичай пред'являються вимоги .... Бездіяльність лише в тому випадку стає протиправним, якщо на особу покладена юридична обов'язок діяти у відповідній ситуації. Обов'язок діяти може випливати з умов укладеного договору. Так, протиправним є бездіяльність постачальника, що не здійснив поставку товару у строки, визначені договором поставки "" * ".
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 491 - 492.
  Представляється, проте, що умова протиправності відноситься не до дій (бездіяльності) боржника, а до самого порушення суб'єктивних цивільних прав. Насправді і кредитору, і суду, що розглядає його вимогу про застосування до боржника відповідальності за порушення зобов'язання, абсолютно байдуже, які дії або бездіяльність боржника послужили причиною невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Та й закон, як правило, не пов'язує настання відповідальності за порушення зобов'язання з тим, які дії або бездіяльність боржника спричинили це порушення: відсутність контролю з боку боржника за виконанням договору; недбальство або некомпетентність його працівників, які допустили недоліки при здійсненні будівельних робіт, недостатньо активна робота боржника з його суміжниками, недопоставити необхідну сировину, матеріали або комплектуючі вироби, і т.п. Закон, за загальним правилом, цікавить сам факт порушення зобов'язання, а не те, результатом яких дій боржника стало це порушення.
  Виняток становлять, мабуть, лише випадки порушення зобов'язання в силу неможливості його виконання, а також ситуації, коли законодавець ставить настання відповідальності в залежність від наявності вини порушника. Однак і в цьому випадку оцінка дій (бездіяльності) боржника буде мати правове значення лише при поданні останнім доказів, що підтверджують наявність встановлених законом підстав звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання, наприклад форс - мажорних обставин. Адже відповідно до ст. 416 ЦК зобов'язання припиняється неможливістю виконання, якщо вона викликана обставиною, за яку жодна із сторін не відповідає. Якщо ж боржник відповідає лише за наявності вини, він повинен довести, що його дії відповідали тому ступені турботливості та обачності, яка від нього потрібна по характеру зобов'язання та умовами обороту, і ними були вичерпані всі можливі заходи для належного виконання зобов'язання (п. 1 ст . 401 ЦК).
  Якщо ж не брати до уваги зазначені винятки із загального правила, то слід визнати, що боржник відповідає за протиправне порушення суб'єктивних цивільних прав (стосовно зобов'язаннями - за їх невиконання або неналежне виконання), а не за гіпотетичні протиправні дії (бездіяльності), що є причиною такого порушення. Боржник може бути звільнений від відповідальності, якщо доведе, що саме порушення суб'єктивних цивільних прав (невиконання або неналежне виконання зобов'язання) не носить протиправного характеру в силу неможливості виконання зобов'язання, яка виникла за обставинами, за які боржник не відповідає, невинного заподіяння шкоди і т. д.
  Таким чином, протиправність допущеного порушення суб'єктивного цивільного права (невиконання чи неналежного виконання зобов'язання) відноситься до числа необхідних умов цивільно - правової відповідальності.
  Слід також враховувати, що стосовно до переважному числу випадків застосування договірної відповідальності протиправність невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань презюміруется і не вимагає ніяких доказів з боку кредитора. І тільки в тих випадках, коли боржник посилається на що мали місце в ході виконання договору обставини, що свідчать про неможливість виконання зобов'язання або відсутності вини боржника в його порушенні (коли наявність провини потрібно за законом), оцінка протиправності невиконання або неналежного виконання договірного зобов'язання набуває юридичне значення . При цьому тягар доведення наявності всіх зазначених обставин покладається на боржника.
  Необхідною або факультативним умовою цивільно - правової відповідальності можна визнати також наявність негативних наслідків у майновій сфері особи, чиї права порушені. Якщо мова йде про застосування такої форми відповідальності, як відшкодування збитків, зазначена умова носить обов'язковий характер, оскільки сам факт заподіяння збитків підлягає доведенню особою, чиї суб'єктивні права порушені. Неподання доказів, що підтверджують наявність збитків (шкоди), викликаних порушенням суб'єктивного цивільного права, є безумовною підставою до відмови в задоволенні вимоги про відшкодування збитків.
  Негативні наслідки майнової сфери особи, чиї права порушені, практично збігаються з поняттям "збитки", у всякому разі в аспекті, що має правове значення. У цьому сенсі можна говорити, що такі негативні наслідки повинні бути виражені у формі витрат, які особа, чиє право порушене (наприклад, кредитор за зобов'язанням), зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрати або пошкодження його майна (реальний збиток ), а також неотриманих доходів, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (упущена вигода).
  У разі застосування інших форм цивільно - правової відповідальності: неустойки чи відповідальності за грошовим зобов'язанням - наявність негативних наслідків майнової сфери кредитора набуває факультативний характер. Як загальне правило, за вимогою про сплату неустойки за невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язання кредитор не зобов'язаний доводити заподіяння йому збитків (п. 1 ст. 330 ЦК). Разом з тим, з огляду на надане суду право зменшити неустойку, яка явно не відповідає наслідків порушення зобов'язання, ми можемо говорити про факультативному характер названого умови цивільно - правової відповідальності і стосовно до неустойку.
  Не можна не відзначити також нарочито штучний і багато в чому ідеологізований характер висловлених в юридичній літературі поглядів щодо шкоди, шкідливого результату як одного з необхідних підстав цивільно - правової відповідальності або одного з елементів складу правопорушення як загального і єдиного підстави цивільно - правової відповідальності. Наприклад, Г.К. Матвєєв, за традицією оперуючи конструкціями кримінального права, приходить до висновку: "В принципі всі протиправні дії шкідливі. Вони завдають шкоди нашому суспільству, його членам, гальмують наш поступальний рух ... Результати протиправних дій прямо чи опосередковано відбиваються на об'єкті правопорушень, т. е. тих захищаються законом суспільних відносинах, які виявилися предметом посягання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. С. 36.
  Причинний зв'язок
  Безперечно, що особа, яка допустила порушення суб'єктивного цивільного права, може нести відповідальність лише за наслідки, заподіяні саме цим порушенням, тобто однією з умов відповідальності є наявність причинного зв'язку між порушенням і наступними негативними наслідками.
  Відразу обмовимося, як і у випадку з самими наслідками порушення, що встановлення причинного зв'язку має правове значення, а сама причинний зв'язок набуває характеру необхідного умови договірної відповідальності лише тоді, коли йдеться про відшкодування збитків. Якщо ж застосовуються інші форми відповідальності: неустойка (штраф, пеня), відповідальність за грошовим зобов'язанням, - наявність (або відсутність) причинного зв'язку, втім, як і самих наслідків у вигляді збитків, носить факультативний характер і набуває правове значення тільки при вирішенні судом питання про зменшення неустойки, невідповідною заподіяною збитків.
  На обмежений характер застосування такої умови відповідальності, як причинний зв'язок між допущеним порушенням і викликаними їм наслідками, раніше зверталася увага в юридичній літературі. Наприклад, Б.С. Антимонов вважає, що положення про причинного зв'язку як обов'язкової умови відповідальності, справедливо лише "відносно вимоги про відшкодування договірних збитків, але не має відношення до вимоги про стягнення неустойки", оскільки відшкодування збитків і сплата неустойки - "це різні інститути громадянського права, хоча вони тісно пов'язані між собою і обидва входять у загальне поняття договірної відповідальності ... вимагаючи стягнення з несправного контрагента неустойки, зовсім не потрібно доводити ні розміру, ні навіть факту виникнення договірних збитків "" * ".
  --------------------------------
  "*" Антимонов Б.С. Підстави договірної відповідальності соціалістичних організацій. М., 1962. С. 84.
  З таким підходом категорично не погоджувався Г.К. Матвєєв, який стверджував, що у всіх випадках, крім штрафний та виключної неустойки, "неустойка органічно пов'язана зі збитками. Так, при альтернативної неустойку кредитор завжди може відмовитися від штрафної санкції та стягнути збитки, якщо вони перевищують суму неустойки, а при залікової неустойку ( найпоширенішою і переважної формі штрафних санкцій) збитки відшкодовуються в частині, що не покривається цієї неустойкою. Взаємозалежність неустойки і збитків тут настільки тісний, що практично питання про неустойку ніяк не може бути вирішене без попереднього встановлення причинних зв'язків між невиконанням договору і що відбулися збитками "" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 70.
  Представляється, проте, що висновок про неможливість вирішення питання про неустойку без встановлення причинного зв'язку між допущеним порушенням і збитками суперечить не тільки природі неустойки і законоположенням, її визначальним, а й елементарним правилам логіки. Якщо стягнення неустойки не вимагає (і не вимагало раніше - див. ст. 36 Основ цивільного законодавства 1961 р.) доказування ні розміру збитків, ні їх наявності, то тим більше не можна вимагати від кредитора подання доказів наявності причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і збитками. Мабуть, причина такого виводу - бажання Г.К. Матвєєва в що б те не стало врятувати теоретичну конструкцію складу правопорушення як загального і єдиного підстави цивільно - правової відповідальності, в якій причинний зв'язок виконує роль одного з основних "цементуючих" елементів.
  Цей приклад служить хорошою ілюстрацією згубність спроб будувати далекосяжні висновки на основі надуманих умоглядних конструкцій. Адже якщо прийняти позицію автора, всякий раз при стягненні неустойки суд повинен вимагати від кредитора подання доказів, що підтверджують як факт наявності збитків, так і їх розмір, а також наявність причинного зв'язку між порушенням зобов'язань і заподіяними збитками, що на ділі неминуче призведе до втрати неустойки як самостійної форми цивільно - правової відповідальності.
  Куди простіше і продуктивніше зробити висновок, заснований на реальному стані речей: причинний зв'язок між порушенням зобов'язань і викликаними їм негативними наслідками підлягає встановленню судом і, стало бути, набуває правове значення тільки у випадку застосування такої форми відповідальності, як відшкодування збитків. При стягненні ж неустойки кредитору достатньо підтвердити відповідними доказами лише сам факт невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання. Якщо ж боржник висуває доводи про невідповідність стягуваної неустойки наслідкам допущеного порушення і являє докази, що свідчать про те, що збитки кредитора, викликані порушенням, ніяк не могли досягти розміру пред'явленої їм неустойки, суд може (але не зобов'язаний!) Врахувати і обставини, пов'язані з наявністю причинного зв'язку. При такому підході "розсипається" теоретична конструкція складу правопорушення як загального і єдиного підстави цивільно - правової відповідальності, але зате зберігається в незмінному вигляді сутність реальних категорій цивільного права: неустойки, відшкодування збитків і в цілому цивільно - правової відповідальності. Погодьтеся, заради цієї мети варто пожертвувати умоглядною конструкцією, привнесеної в цивілістиці з кримінального права.
  Суть другого зауваження, яким хотілося б випередити розповідь про позиції, висловлених в юридичній літературі, з приводу причинного зв'язку між порушенням суб'єктивних цивільних прав і викликаними їм наслідками, полягає в тому, що стосовно до договірної відповідальності питання про причинного зв'язку має не стільки практичне, скільки теоретичне значення. При вирішенні конкретних спорів про відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань, проблема встановлення причинного зв'язку, як правило, не виникає або трансформується в проблему доказування розміру збитків. І тільки в одиничних випадках встановлення наявності або відсутності причинного зв'язку між порушенням зобов'язання і негативними наслідками стає центральним питанням спірних правовідносин конфліктуючих сторін. І проте з'ясування сутності та способів встановлення причинного зв'язку має принципове значення.
  Постановка проблеми причинного зв'язку в науковому та практичному плані може бути проілюстрована словами Г.Ф. Шершеневича: "Цивільне правопорушення передбачає таке співіснування незаконної дії і шкоди, яке виявило би між ними причинний зв'язок. При такій послідовності двох цих явищ виникають питання: наскільки незаконна дія є причина шкоди і наскільки шкоду є наслідок незаконної дії" "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 264.
  Практично всі автори підкреслювали, що поняття про причинність - це не спеціально юридичне поняття, воно відноситься до явищ природи і є загальним для всіх наук, як природних, так і гуманітарних. У цьому сенсі німецький філософ Міль визначав причину наступним чином: "Говорячи філософськи, причина є повна сума позитивних і негативних умов явища, узятих разом, вся сукупність всякого роду випадковостей, готівка яких незмінно тягне за собою слідство" "*".
  --------------------------------
  "*" Тут і далі наводиться по: Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 265.
  Автори теорії рівноцінних умов (Бурі, Ліст) підкреслювали, що для юридичної оцінки всі умови настання наслідки рівноцінні. Причиною слід визнавати всяке умова, яку не можна подумки випустити без того, щоб не відпало настало наслідок. Припустимо, що однієї з умов не існувало. Якщо дане наслідок все одно настав би, це не причина, якщо ж наслідок не настав би - значить, це причина (conditio sine qua non). Всі наслідок може бути зведене до кожного з умов, а отже, і до цікавого юриста незаконному дії. Оцінюючи цю теорію, Г.Ф. Шершеневич зазначав, що випливають з неї практичні висновки "виявляються занадто суворими в кримінальному праві і явно несправедливими в цивільному праві ... Йдучи в цьому напрямку, можна визнати батьків злодія, які народили і виховали його, відповідальними за вироблену ним крадіжку" "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 265.
  Навпаки, теорія виділяється (необхідного) умови (Ортман, Біркмейстер, Біндінг) заперечує рівноцінність всіх умов і вважає можливим виділити з сукупності попередніх последствию подій одне в якості причини в тісному сенсі слова. Причина є одна з умов, до якого треба віднести настало наслідок. На запитання ж про те, яке ж із попередніх умов має вирішальне значення, автори цієї теорії давали різні відповіді: найближчим умова настав наслідки; то з умов, яку більше за інших сприяло настанню наслідки; позитивні умови, які взяли перевагу над негативними, і т.п . "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 265 - 266.
  Теорія адекватного заподіяння (Криз, Рюмелін, Тон, Трегер) заснована на типовому перебігу подій. Не те важливо, що в даному випадку подія викликала ряд наступних, а важливо те, чи здатне подія приводити до наслідків такого роду, чи здатне подія викликатися відповідними умовами. Причинний зв'язок є, якщо подібні умови взагалі тягнуть за собою подібні наслідки, і її немає, якщо вийшла послідовність нетипова. При такій позиції приймаються до уваги лише ті умови, які мають загальновизнане значення. На питання про те, яку ж точку зору можна вважати загальновизнаною, автори концепції не давали однозначної відповіді. Зокрема, передбачалося виходити з сукупності умов, які міг передбачити сам діяв перед здійсненням дії; або приймати до уваги ті умови, які можна було з об'єктивної точки зору виявити по настанні шкідливого наслідки; або враховувати не точку зору діяв, а всякого розсудливого людини, поставленого в його становище перед дією; або точку зору самого завбачливого людини "*".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 266 - 267.
  Вітчизняна юридична доктрина в радянський період, як правило, відкидала названі "антинаукові ідеалістичні і механічні концепції". Хоча були й винятки. Приміром, М.М. Агарков стверджував: "Суд повинен встановити, чи належить зв'язок між протиправною дією і шкодою до типових причинним зв'язкам, з якими доводиться рахуватися на практиці. Практика рахується з тим критерієм, яким в кінцевому рахунку повинен керуватися суд" "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне право. Т. 1. М., 1944. С. 327.
  У більшості ж своєму в радянський період висувалися нові концепції причинного зв'язку, які об'єднували базова методологія - марксистсько - ленінська філософія і прагнення виключити з поля дослідження усілякі фактори, які могли бути віднесені до суб'єктивних моментів (мабуть, щоб уникнути закидів у "ідеалістичних уявленнях" про об'єктивної реальності).
  Задачу "викриття і подолання буржуазних ідеалістичних навчань причинності" вирішувала висунута радянськими вченими в галузі кримінального права (А.А. Піонтковський, Т.Л. Сергєєва, М.Д. Шаргородський) і підтримана деякими цивилистами (наприклад, Б.С. Антимонов, Л.А. Лунц, Е.А. Флейшиц) теорія необхідною і випадкової причинного зв'язку. Відповідно до цієї теорії тільки необхідна причинний зв'язок між неправомірною поведінкою і наслідками може служити підставою відповідальності за результат. Якщо ж причинність носить випадковий характер, для притягнення до відповідальності немає достатніх об'єктивних передумов "*". При цьому А.А. Піонтковський під необхідної причинністю розумів створення реальної можливості результату , а Т.Л. Сергєєва розглядала необхідність як поняття, рівнозначне дійсності .
  --------------------------------
  "*" Див, наприклад: Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. М., 1950. С. 307 - 319.
   Див: Піонтковський А.А. Вчення про злочин за радянським кримінальним правом. М., 1961. С. 213.
   Див: Сергєєва Т.Л. Питання винності і провини в практику Верховного Суду СРСР у кримінальних справах. М., 1950. С. 81.
  Прихильники теорії необхідної причинності (В.П. Грибанов, В.І. Кофман), навпаки, стверджували, що випадкових причинних зв'язків немає і якщо одне явище послужило причиною іншого, то між ними може існувати тільки необхідна зв'язок. Так, В.П. Грибанов вважав, що "причинність є та зі сторін загального взаємозв'язку, яка виражає необхідний зв'язок явищ", а отже, збігається з закономірністю "*". На думку В.І. Кофмана, не можна вважати причиною результату поведінку, без якого він все одно б настав. Причинний зв'язок наявна там, де неправомірне поведінка стає безпосередньою причиною результату. Що стосується непрямої причинного зв'язку, то вона "повинна визнаватися істотною і враховуватися юридичною практикою лише в тому випадку, коли непрямим завдавачем ... створено відхилення від звичайних результатів людської діяльності ..." .
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне право. Т. 1. М., 1969. С. 528.
   Див: Радянське цивільне право. Т. 1. М., 1968. С. 487 - 488.
  Ці погляди розділяються і деякими сучасними авторами. Наприклад, Н.Д. Єгоров пише: "Найбільш прийнятною як з теоретичної, так і з практичної точки зору представляється теорія прямої і непрямої причинного зв'язку. Ця теорія спирається на два основних положення, що випливають з общефилософского вчення про причинності. По-перше, причинність являє собою об'єктивну зв'язок між явищами і існує незалежно від нашої свідомості. У силу цього неправильно при вирішенні питання про причинний зв'язок керуватися можливістю або ступенем передбачення правопорушником шкідливого результату .... По-друге, причина і наслідок як такі мають значення лише стосовно до даного окремого випадку .... Протиправне поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли воно прямо (безпосередньо) пов'язане з цими збитками. Наявність же непрямої (опосередкованої) зв'язку між протиправною поведінкою особи і збитками означає, що дана поведінка лежить за межами конкретного випадку, а стало бути, і за межами юридично значимої причинного зв'язку ". На думку Н.Д. Єгорова, прямий причинний зв'язок має місце тоді, коли в ланцюзі послідовно подій, що розвиваються між протиправною поведінкою особи і збитками не існує яких-небудь обставин, що мають значення для цивільно - правової відповідальності. У тих же випадках, коли між протиправною поведінкою особи і збитками присутні обставини, яким цивільний закон надає значення у вирішенні питання про відповідальність: дії третіх осіб, непереборна сила тощо, - у наявності непряма причинний зв'язок "*".
  --------------------------------
  "*" Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 493 - 495.
  Автор теорії можливості і дійсності О.С. Іоффе вважає, що вплив, який різні обставини справляють на настання неправомірних наслідків, виявляється в тому, що одні з них створюють абстрактну можливість, інші - конкретну можливість, а треті - дійсність результату. Якщо неправомірну поведінку грає роль однієї тільки абстрактної можливості, відповідальність виключається. Якщо ж воно викликало конкретну можливість результату або тим більше перетворило результат з можливого в дійсний, в наявності причинний зв'язок, достатня для притягнення до відповідальності. Що ж до критеріїв розмежування абстрактної і конкретної можливості, а також межі між поведінкою, який створив можливість результату і перетворив її в дійсність, то О.С. Іоффе пропонує наступний підхід. Якщо відомі всі обставини, що сприяли настанню результату, то "до числа обставин, які перетворили можливість у дійсність, можуть бути віднесені тільки ті, що заподіює сила яких отримала вираз в індивідуальних - фізичних або громадських - особливості даного результату". І далі: "Можливість конкретна, якщо вона перетворюється на дійсність об'єктивно повторюваними обставинами. Можливість абстрактна, якщо її перетворення в дійсність викликано об'єктивно неповторяющимися обставинами" "*".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. 1975. С. 118 - 120.
  Ми навмисне утримуємося від критики наведених тут поглядів прихильників різних теорій причинного зв'язку, тим більше що самі автори з успіхом впоралися із завданням виявлення слабких місць в позиціях правознавців, які не поділяють їхніх поглядів на причинний зв'язок. Справа в тому, що всі розглянуті тут теорії причинного зв'язку відтіняють різні аспекти такого багатоскладного поняття, як причинний зв'язок між допущеним правопорушенням і викликаними їм негативними наслідками. Тому наведені концепції, на наш погляд, не протистоять один одному, а, швидше, доповнюють один одного, і всі вони без винятку сприяють осмислювання поняття причинного зв'язку. Досить характерним є те, що всі автори в пошуках підтвердження своїх поглядів знаходять у судовій практиці приклади, повністю вкладаються у відповідну концепцію. На наш погляд, в кожної теорії причинного зв'язку є раціональне зерно, тому різні по суті теоретичні уявлення про причинного зв'язку можуть бути використані для визначення необхідних прийомів і способів встановлення причинного зв'язку в тій чи іншій конкретній ситуації.
  Хотілося б лише зазначити необгрунтованість негативного ставлення правової доктрини радянського періоду до так званої передбачуваних наслідків порушення як до одного з найважливіших аспектів поняття причинного зв'язку. Зазвичай даний аспект відкидався як чисто суб'єктивний, а тому чужий вченню про причинності марксистсько - ленінської філософії. А тим часом без цього критерію неможливо визначити, де ж межа тих наслідків, на які поширюється відповідальність особи, яка допустила порушення. Йдеться, звичайно ж, не про те, як конкретна особа представляло собі наслідки своєї дії (це обставина більш відноситься до поняття вини правопорушника), а про те, з якої міри передбачення наслідків виходить закон, встановлюючи відповідальність за конкретне правопорушення.
  Свого часу Г.Ф. Шершеневич звертав увагу на те, що дві події, що приймаються нами за причину і наслідок у звичайному слововживанні, розходяться в нескінченність, в сторону попередніх умов і в сторону наступних результатів. Поняття про причинного зв'язку, яке встановлюється в праві, є коло явищ, штучно обмежений із загального числа нам відомих. Мета, що змушує вирвати з безперервного ряду деяку частину, полягає у встановленні відповідальності за незаконні дії. Якби майнової відповідальності не існувало і держава приймала на себе завдання загладити матеріальні наслідки правопорушень, ніякого питання про причинного зв'язку для цивільного права не було б. Якщо поняття про причинного зв'язку, що визначає умови та обсяг відповідальності, є поняття, побудоване по початку телеологічному, то воно саме визначається метою, що його викликала. Відповідальність є правовим наслідком, а тому і підстава її, тобто причинний зв'язок, не можна шукати там, де неможливо правовий вплив. За межами правової досяжності безцільна причинний зв'язок для юриста. У зв'язку з цим, на думку Г.Ф. Шершеневича, слід визнати, що "наслідки незаконної дії, за які діяв відповідає, не можуть йти далі того, що можна було передбачити в момент вчинення дії на підставі общежитейского досвіду середньому розумній людині." Суд, що оцінює ex post сталося, має стати на точку зору ex ante і не пред'являти до людини вимоги більшої передбачливості, ніж та, на яку розраховує закон, який звертається зі своїми погрозами до підлеглого йому населенню "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 268.
  У сучасному міжнародному приватному праві обсяг наслідків, на які поширюється відповідальність особи, яка допустила порушення договірного зобов'язання, обмежується тими наслідками, які зазначена особа могла і повинна була передбачити в момент укладання договору. Наприклад, відповідно до ст. 74 Віденської конвенції збитки за порушення договору не можуть перевищувати шкоди, який порушила договір, передбачала чи повинна була передбачати в момент укладення договору як можливий наслідок його порушення, враховуючи обставини, про які вона в той час знала або повинна була знати. Аналогічну норму можна виявити і в Принципах міжнародних комерційних договорів. Згідно ст. 7.4.4 Принципів неисполне сторона відповідає тільки за збиток, який вона передбачала чи могла розумно передбачити при укладенні договору як вірогідне наслідок його невиконання. У коментарі УНИДРУА до даної статті принцип обмеження відшкодовуваних збитків тими, які є передбачуваними, пояснюється самою природою договору: не всі вигоди, яких була позбавлена ??потерпіла сторона, потрапляють в сферу договору, і неисполне сторона не повинна бути обтяжена компенсацією збитку, який вона ніколи не могла б передбачити в момент укладення договору і ризик настання якого вона могла б покрити страхуванням. У коментарі спеціально підкреслюється необхідність додаткових пояснень концепції предвидимой, оскільки рішення, що міститься в Принципах, не відповідає деяким правовим системам, які допускають компенсацію навіть непередбачені шкоди, якщо невиконання стало результатом умисної поведінки або грубої недбалості. Оскільки Принципи не передбачають такого вилучення, напрошується вузьке тлумачення концепції предвидимой. Предвидимой відноситься до характеру або типу шкоди, але не до його розміру. У всіх випадках предвидимой - це гнучка концепція, яка залишає широкі можливості для суддівського розсуду. "Визначення того, що є передбачуваних, - йдеться в коментарі, - встановлюється з посиланням на момент укладення договору і саму неисполне сторону ... і критерієм є те, що звичайне старанне особа могла б розумно передбачити в якості наслідків невиконання при звичайному ході речей і особливих обставин конкретного договору, таких, як представлена ??сторонами інформація та їх попередні угоди "" * ".
  --------------------------------
  "*" Принципи міжнародних комерційних договорів. С. 230 - 231.
  Положення міжнародного приватного права про предвидимой збитків знайшли застосування в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово - промисловій палаті Російської Федерації (МКАС). Так, М.Г. Розенберг, коментуючи рішення МКАС по одній зі справ, вказує, що МКАС на підставі приписів Віденської конвенції задовольнив вимоги позивача про відшкодування йому збитків у вигляді різниці між вартістю не поставленого в порушення умов контракту товару за цінами угод, скоєних позивачем при закупівлі товару, і вартістю , обчисленої за цінами, передбаченими контрактом. При цьому МКАС особливо відзначив, що можливість таких збитків відповідач повинен був передбачати в момент укладення контракту в якості можливих несприятливих наслідків порушення своїх зобов'язань. До того ж він не представив доказів того, що у позивача була можливість в момент здійснення угод замість придбати товар на ринку за більш дешевими цінами "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Розенберг М.Г. Контракт міжнародної купівлі - продажу: Сучасна практика укладання. Вирішення спорів. 2-е вид., Перераб. і доп. М., 1996. С. 85.
  На наш погляд, незважаючи на те що в російському цивільному законодавстві відсутнє положення, аналогічне тому, що передбачено ст. 74 Віденської конвенції, предвидимой збитків (визначених їх типів і видів) на момент укладення договору може розглядатися судовою практикою як один з необхідних ознак причинного зв'язку між допущеним порушенням договірного зобов'язання і наслідками, що обмежують коло наслідків, за які відповідальна сторона, що порушила зобов'язання.
  Вина
  Як загальне правило необхідною умовою для притягнення боржника до відповідальності за порушення зобов'язання є вина боржника. Норма про відповідальність за наявності вини традиційно включалася в усі вітчизняні цивільні кодекси (ДК 1922 р., ЦК 1964 р.). Мається така норма і в чинному ЦК: згідно з п. 1 ст. 401 Кодексу особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, несе відповідальність за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, коли законом або договором передбачено інші підстави відповідальності.
  Разом з тим на відміну від колишніх Цивільних кодексів, в яких відсутнє визначення вини боржника, чинний ЦК
  містить визначення поняття провини, яке виражена такою формулою: "Особа визнається невинуватою, якщо при тому ступені турботливості та обачності, яка від нього потрібна по характеру зобов'язання та умовами обороту, воно вжило всіх заходів для належного виконання зобов'язання" (п. 1 ст. 401 ).
  Здавалося б, враховуючи що з'явилося легальне визначення вини як умови цивільно - правової відповідальності за порушення зобов'язання, ми мали право чекати кардинальної зміни напрямку досліджень у цій галузі цивільного права, раніше зорієнтованих на посилено насаджуються в цивілістиці кримінально - правові підходи до поняття провини як одному з підстав (суб'єктивна сторона) складу злочину.
  На жаль, до теперішнього часу в сучасній юридичній літературі практично відсутня теоретичний аналіз провини як умови цивільно - правової відповідальності, а доктрина цивільного права за інерцією продовжує в основному залишатися на колишніх позиціях, зміст яких полягає в пошуку все нових пояснень необхідності застосування в цивілістиці чужих їй кримінально - правових поглядів на вину як один з елементів складу правопорушення, що представляють собою якесь гіпотетичне психічне ставлення правопорушника до своїх дій та їх наслідків.
  Наприклад, у підручнику цивільного права Санкт - Петербурзького державного університету, випущеному в світло в 1996 р., знаходимо добре знайомі з літератури радянського періоду положення про те, що вина "являє собою таке психічне ставлення особи до своєї протиправної поведінки, в якому виявляється зневага до інтересам суспільства або окремих осіб. Таке поняття провини в рівною мірою стосується як до громадян, так і до юридичних осіб ", що" як суб'єктивна умова цивільно - правової відповідальності вина пов'язана з психічними процесами, що відбуваються у свідомості людини "і т.д. і т.п. "*".
  --------------------------------
  "*" Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 498 - 499.
  Такими ж традиційними, як і в радянській юридичній літературі, залишаються підходи до питання про вини юридичних осіб. Автори названого підручника стверджують, що провина останніх інакше і не може проявитися, як тільки через "винна поведінка працівників відповідної організації при виконанні ними своїх трудових (службових) обов'язків, оскільки дії працівників боржника за виконання його зобов'язання вважаються діями боржника ...". Цікаві приклади, які наводяться в підручнику в якості безперечною ілюстрації даного положення: "... вина комерційної організації, яка допустила прострочення поставки продукції через брак робочої сили чи обладнання, виражається у винному поведінці керівника комерційної організації, який не прийняв своєчасно заходів з усунення цих недоліків у діяльності комерційної організації. Вина юридичної особи може проявитися і в винних діях його працівника, наприклад у вині робітника, який допустив брак при виготовленні продукції "" * ".
  --------------------------------
  "*" Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 498.
  Можна подумати, що кредитору, котра пред'являє вимоги до постачальника, що допустив прострочення поставки товарів або що поставив недоброякісні товари, а також суду, що розглядає такі вимоги, є якесь діло до того, як керівник організовував постачання, а робочий виконував свою технічну операцію, а головне - яке психічне ставлення останніх до своїх дій і викликаним ними наслідків!
  Приблизно з таких же традиційних позицій розглядаються і інші теоретичні питання, пов'язані із застосуванням положень про вино як умови цивільно - правової відповідальності: про форми вини (умисел і необережність); про змішану вини; про презумпцію винності правопорушника; про відповідальність за "невинне" порушення зобов'язання та інші "*".
  --------------------------------
  "*" Цивільне право: Підручник. Ч. 1. С. 499 - 505.
  Дана обставина, а саме інерційний рух цивільно - правової доктрини по тупиковій колії, наміченим в радянський період, коли цивілістиці було нав'язано поняття вини, "густо замішане" на чужих їй кримінально - правових елементах, змушує приділити пильнішу увагу генезису даної цивільно - правової категорії на різних етапах розвитку цивілістики.
  Поняття вини в римському праві
  За римським правом відповідальність боржника у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, як правило, наступала за наявності вини боржника. Під виною (culpa) розумілося недотримання тієї поведінки, яке потрібно правом, що виражалося в наступному положенні: "Немає провини, якщо дотримано все, що було потрібно" "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право: Підручник / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996. С. 349.
  Вина (culpa) в широкому сенсі слова включала в себе два види вини: умисел (dolus), коли боржник передбачає наслідки свого порушення (дій чи бездіяльності) і бажає цих наслідків, і недбалість (culpa в тісному сенсі цього слова), коли він не передбачав, але повинен був передбачати ці наслідки. У разі навмисного (dolus) невиконання зобов'язання завжди наступала відповідальність. Дане положення носило імперативний характер і не могло бути усунуто угодою сторін: "... недійсне угоду про усунення відповідальності за умисел" "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право: Підручник / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996. С. 350.
  Вина у формі недбалості (culpa) визначалася таким чином: "Вина є очевидна, якщо не було передбачено те, що турботливий міг передбачити" "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право: Підручник / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996. С. 349.
  Джерела римського права розрізняли кілька ступенів вини у формі недбалості (culpa в тісному сенсі слова). По-перше, груба вина, груба недбалість (culpa lata), коли боржник не проявляє ту міру дбайливості, яку можна вимагати від всякого, а в його діях (бездіяльності) проявляється "нерозуміння того, що всі розуміють" "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право: Підручник / За ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1996. С. 350.
  По-друге, легка вина (culpa levis або просто culpa), коли боржник не проявлена ??міра дбайливості, притаманна доброму господареві, дбайливому голові сім'ї. Римські юристи виробили тип турботливого і дбайливого господаря, який служив мірилом ступеня дбайливості боржника при виконанні ним зобов'язання і у зв'язку з цим ступеня його відповідальності за провину. Оскільки легка вина припускала недотримання цього певного юристами мірила, цей вид провини отримав згодом назву culpa in abstracto, тобто вина по абстрактному мірила.
  По-третє, на відміну від вини по абстрактному критерію римські юристи говорили про третій вигляді провини - culpa in concreto, тобто про вино, яка визначається по конкретному мірила, коли боржник не дотримана та міра дбайливості, яку він проявляє у власних справах "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право. Підручник. С. 351.
  Таким чином, за римським правом culpa (вина) найчастіше означала culpa levis, тобто легку провину, яка проявлялася у відсутності ступеня дбайливості, властивої доброму господареві; рідше мала місце culpa lata, тобто груба вина, яка практично прирівнювалася до умислу. Dolus (умисел) і culpa (вина) об'єднувалися в узагальнюючому понятті culpa в широкому сенсі цього слова.
  Як бачимо, римське право не залишало місця для гіпотетичного "психічного" відносини боржника до своїх дій (бездіяльності) і їх результату.
  Слід звернути увагу на те, як виглядали положення римського права про вино в інтерпретації російських юристів, бо саме це найбільшою мірою визначало російську цивільно - правову доктрину (її відповідні положення). У цьому сенсі надзвичайно цікава робота К. Анненкова "Система російського громадянського права", що вийшла у світ в 1901 р. (друге видання) "*". Автор зазначав, що "по праву римському ... на боржнику лежала обов'язок відповідати перед верітелем за збитки, що сталися від того, що виконання зобов'язання в цілому або в частині зробилося неможливим з його вини, і притому однаково як у тих випадках, коли виконання його зробилося неможливим внаслідок його dolus'a in faciendo або in non faciendo, так і в тих, коли виконання його зробилося неможливим внаслідок його culpa. Цей обов'язок боржника вважалася до такої міри безумовної, що угода про звільнення його від неї, як аморальне, вважалося недійсним, хоча угода про прощення збитків, боржником вже заподіяних, допускалося і вважалося, навпаки, дійсним. Втім, відповідальність боржника за збитки, що сталися від невиконання зобов'язання внаслідок його culpa levis, визначалася правом римським ... не завжди однаково, тобто іноді обсяг відповідальності його збільшувався, а іноді, навпаки, зменшувався " .
  --------------------------------
  "*" Анненков К. Система російського цивільного права. Т. III. Права зобов'язальні. Друге видання, переглянуте і доповнене. СПб., 1901.
   Там же. С. 123 - 124.
  Як приклад збільшення відповідальності за римським правом автор посилався на зобов'язання тих осіб, які займалися чужими справами безоплатно, не отримуючи ніякої винагороди, якщо вони самі "нав'язаної" на укладення будь-якої угоди; зменшення відповідальності ілюструвалося зобов'язаннями, які або існували в обопільному інтересі боржника та верителя, або ж стосувалися власного інтересу боржника. Стосовно тих випадків, коли зобов'язання існувало в обопільному інтересі двох сторін, автор підкреслював, що відповідальність за збитки, що сталися від culpa levis, падала по праву римському на обидві сторони.
  За загальним правилом, зазначає К. Анненков, за римським правом кожен боржник зобов'язаний був відповідати за збитки, що сталися від невиконання зобов'язання тільки з його власної вини, за невиконання ж зобов'язання з його власної вини або, все одно, за невиконання його з вини іншого боржник зобов'язаний був відповідати, тільки як виняток із загального правила, за custodia rei у випадках знаходження у нього на руках чужих тілесних речей, коли він зобов'язаний був відповідати за збитки, що сталися від їх пошкодження або викрадення третіми особами, якщо тільки викрадення не було насильницьким, якесь, нарівні з непереборною силою, звільняло його від відповідальності.
  За римським правом боржник відповідав за "цілість" (збереження) чужої речі, в тому числі і за дії третіх осіб щодо цієї речі (custodia rei), у випадках: а) прийняття ним возмездно на збереження речей в його склад у якості його господаря , б) прийняття ним в якості корабельника або господаря готелю або заїжджого двору вантажу або речей мандрівників; в) прийняття ним речей в якості поклажепрінімателя, або закладопрінімателя, або навіть і робітника; г) прийняття ним речей як особою, що веде чужі справи без доручення. Втім, у зазначених випадках договором допускалося як розширення, так і звуження відповідальності боржника за custodia.
  За римським правом, підкреслював К. Анненков, боржник за загальним правилом не відповідав за невиконання зобов'язання, що послідувало від випадку (casus), за особливий вид якого вважалася також непереборна сила (vis major), як надзвичайний, незвичайний випадок, наприклад пожежа, повінь, землетрус, аварія корабля, моровиця, вторгнення ворога, напад розбійників і т.п. Але і з цього правила були винятки, коли відповідальність все ж покладалася на боржника. До числа таких винятків ставилися наступні випадки. По-перше, коли casus, який зробив неможливим виконання зобов'язання, настав або з вини боржника, або ж під час прострочення боржником зобов'язання. По-друге, коли угодою сторін встановлювалася відповідальність боржника, в тому числі і за випадково настала неможливість виконання зобов'язання. По-третє, коли в силу випадкових обставин не виконувалося зобов'язання, предметом якого були гроші або речі, що визначаються родовими ознаками. По-четверте, у випадках звернення боржника, чинного в чужому інтересі, до заняття такими новими підприємствами, якими господар звичайно не займається.
  В інших випадках внаслідок випадкової загибелі предмета зобов'язання боржник звільнявся від обов'язку його виконання, якщо зобов'язання його не було альтернативним, за яким боржник міг бути звільнений від виконання лише в разі загибелі всіх предметів зазначеного зобов'язання "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Анненков К. Указ. соч. С. 124.
  Більш жорсткі і детальні правила встановлювалися римським правом щодо відповідальності боржника, що допустив прострочення виконання зобов'язання. Для боржника, "впав у прострочення", наступали відомі важливі наслідки, які полягали: у його обов'язку відшкодувати верителя збитки, сплатити проценти та надати отримані плоди; в обов'язку боржника відповідати навіть за випадкові загибель або погіршення речі, що становить предмет його зобов'язання; в праві верителя щодо двосторонньої договором відступитися від договору, якщо прийняття простроченого виконання противно його інтересам, однак для того щоб такі наслідки прострочення у виконанні зобов'язання могли настати, римським правом було потрібно, щоб боржником не тільки було пропущено призначений час для його виконання, а й щоб зобов'язання було не виконано у встановлений термін з його вини. Від верителя ж було потрібно зробити боржнику нагадування про виконання зобов'язання. Таке нагадування полягало в позасудовому вимозі верителя подання боржником задоволення або платежу за зобов'язанням, яке мало бути пред'явленим боржнику до настання терміну виконання зобов'язання "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Анненков К. Указ. соч. С. 124 - 125.
  Боржник визнавався невинним у невиконанні зобов'язання, в тому числі і при наявності прострочення його виконання, у випадках, коли: боржник за пробачливих помилці не знав або про саме існування зобов'язання, або його розмірі, або ж терміні його виконання, що визнавалося можливим, наприклад, якщо спадкоємець був недостатньо обізнаний про становище спадщини або його поручитель не знав про невиконання зобов'язання боржником; зовнішні обставини, які не залежать від боржника, завадили виконанню зобов'язання, наприклад відсутність верителя або самого боржника з нагоди перебування в полоні у ворога або у відсутність у справах служби .
  Невигідні для боржника наслідки прострочення у виконанні зобов'язання відпадали також у випадках, коли: зобов'язання припинялося допомогою його виконання або іншим чином; віритель сам прямо або мовчазно давав відстрочку на його виконання; боржник пропонував верителя виконання простроченого зобов'язання разом з відшкодуванням шкоди, мав місце в зв'язку з простроченням виконання зобов'язання.
  Пропозиція виконання зобов'язання визнавалося римським правом досконалим боржником належним чином залежно від того, підлягав чи предмет задоволення зобов'язання доставлению з боку боржника верителя, або ж, навпаки, віритель зобов'язаний був взяти його у боржника. У першому випадку боржник разом з пропозицією про надання виконання зобов'язання повинен був доставити верителя і самий предмет зобов'язання. У другому - боржник тільки заявляв верителя про свою готовність виконати зобов'язання.
  У разі неприйняття верітелем пропозиції виконання зобов'язання від боржника, вчиненого останнім належним чином, віритель за римським правом вважався таким, що прострочив у прийнятті виконання зобов'язання і повинен був нести невигідні наслідки. Суть цих наслідків полягала в тому, що: віритель зобов'язаний був терпіти шкоду, заподіяну від випадкової загибелі речі, що пропонувалася боржником у виконання зобов'язання; боржник не зобов'язувався долее зберігати річ, що становила предмет зобов'язання, якщо для зберігання її були потрібні витрати, в разі ж збереження боржником цієї речі він мав право вимагати від верителя відшкодування понесених ним від цього збитків "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Анненков К. Указ. соч. С. 127.
  Аналогічний підхід до визначення істоти вини боржника у формі недбалості, необережності (culpa) за римським правом, а також до критеріїв розмежування окремих видів такої провини ми знаходимо і у В.М. Хвостова, який визначав суть culpa наступними словами: "Той діє необережно, хто не обдумує своїх дій з тим ступенем дбайливості, застосування якої право вимагає від нього в даному випадку" "*".
  --------------------------------
  "*" Хвостов В.М. Система римського права: Підручник. М., 1996. С. 192.
  Ступінь дбайливості, яку право вимагає від діючої особи, зазначав В.М. Хвостов, визначається в різних випадках по різним масштабам і в різних межах. Зокрема, застосовуються два масштабу визначення належної заходи дбайливості: абстрактний і конкретний. Абстрактний масштаб полягає в тому, що право вимагає у кожної особи дотримання тієї міри дбайливості, яку зазвичай за подібних обставин виявляє середня людина, як його подумки уявляють собі законодавець і суддя. Причому цей середній людина сама може бути двоякого типу. Іноді потрібно тільки така міра дбайливості і обачності, яку за даних умов проявив би всякий звичайний чоловік. Відсутність такої обачності називається culpa lata (груба необережність). В інших випадках потрібне дотримання тієї міри дбайливості, яку виявив би хороший, турботливий представник даної професії і людина даного положення в суспільстві. Відсутність такої обачності становить легку вину (culpa levis). Конкретний масштаб при визначенні необхідного ступеня дбайливості застосовувався за римським правом лише до певних відносин, що виникають на грунті деяких зобов'язань (опіка, відповідальність чоловіка за посаг). Від діючої особи було потрібно застосування до чужого справі тієї міри дбайливості, яку він сам звичайно застосовує до своїх власних справах. Відсутність цієї дбайливості називається culpa in concreto "*".
  --------------------------------
  "*" Хвостов В.М. Система римського права. С. 193.
  Як бачимо, поняття вини боржника як прояв їм необхідного ступеня дбайливості було характерним для трактування російськими юристами відповідних положень римського права. Дана обставина зумовило підхід російської цивільно - правової доктрини до визначення поняття вини боржника, котрий зобов'язання.
  Вина по російському цивільному праву
  Положення дореволюційного російського цивільного законодавства про відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язання критикувалися російськими цивилистами у зв'язку з їх невизначеністю і зайвої стислістю, що не дозволяло повною мірою враховувати ступінь винності боржника в порушенні зобов'язання. Так, Анненков зазначав, що діяло в той період законодавство містило положення про те, що всякий договір і зобов'язання, правильно складені, накладають на договірних обов'язок їх виконати. Причому "договори повинні бути ісполняеми по точному оних розуму, не поважаючи побічних обставин"; "всякий договір і всяке зобов'язання у разі невиконання виробляють право вимагати від особи що зобов'язалася задоволення у всьому тому, що поставлено в них"; "всякий збиток у майні та завдані кому-небудь шкоду і збитки накладають обов'язок доставляти винагороду "" * ".
  --------------------------------
  "*" Анненков К. Указ. соч. С. 135.
  З приводу зазначених положень російського законодавства той же Анненков писав: "Вони занадто безумовні, так як в них не тільки не згадується про залежність відповідальності боржника за невиконання зобов'язання від його вини чи недбалості, як у праві римському ... але по відношенню виконання зобов'язань договірних вказується, що договори повинні бути ісполняеми в точності, не поважаючи побічних обставин, тобто як би обставин зовнішніх, сторонніх, в настанні їх від волі боржника не залежать. Насправді, проте ж, покладання на боржника безумовної відповідальності за невиконання зобов'язання , що послідував навіть не з його вини чи недбалості, а від випадку або непереборної сили, представляється до такої міри несправедливим, що немає нічого дивного в тому, що чи не всі наші цивілісти, незважаючи на існування в нашому законі зазначених постанов, висловилися за неможливість і у нас покладання на боржника такий безумовної відповідальності за невиконання зобов'язання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Анненков К. Указ. соч. С. 135.
  Наприклад, Мейер стверджував, що і в Росії збиток, що стався для верителя за зобов'язанням, може підлягати відшкодуванню лише тоді, коли він стався від дії іншої особи, яка порушила його права, тому що тільки порушення прав народжує для обличчя, в цьому винного, обов'язок винагородити його, але не тоді, коли збитки стався від нещасного випадку і коли нести його повинен вже віритель, за винятком зобов'язань про доставлених родових речей. Питання про відповідальність за невиконання зобов'язань двосторонніх повинен бути дозволяємо, на думку Мейєра, виходячи з того, що дія боржника, що становить предмет зобов'язання, має вважатися за еквівалент зобов'язання верителя, внаслідок чого слід вважати, що в тих випадках, коли виконання боржником дії, що становить предмет зобов'язання, стало неможливим і їм не виконується, і віритель не зобов'язаний виконувати дію, що становить предмет його зобов'язання по відношенню до боржника "*".
  --------------------------------
  "*" Анненков К. Указ. соч. С. 135.
  Цивілісти тієї пори сходилися на думці, що необхідною умовою відповідальності за невиконання зобов'язання є наявність вини боржника в невиконанні. Разом з тим в юридичній літературі того часу велася дискусія щодо необхідності врахування вини боржника у разі, коли зобов'язання не виконувалося у зв'язку з неможливістю його виконання в силу зовнішніх причин, а також невиконання боржником двостороннього зобов'язання при невиконанні свого зобов'язання його контрагентом.
  Наприклад, Кавеліним була висловлена ??точка зору, згідно з якою, якщо та чи інша сторона не може виконати зобов'язання з причин, не залежних від її доброї волі, воно припиняється, а коли одна зі сторін, що беруть участь у зобов'язанні, не захоче його виконати, то від іншої залежить або також відмовитися від його виконання, або ж вимагати від неї виконання примусовими засобами "*".
  --------------------------------
  "*" Див Анненков К. Указ. соч. С. 136.
  На думку Побєдоносцева, якщо сторона, яка зобов'язана до виконання, коли настав час виконання, ухиляється від виконання, вона винна в невиконанні і може бути примушена як до виконання, так і до платежу штрафу. Готівка провини і відповідальності за невиконання зобов'язання усувається, коли причиною невиконання було обставина зовнішнє, що не залежала від особистої волі і зробила виконання фізично або юридично неможливим. Сама справедливість вимагає, щоб боржник звільнявся від виконання зобов'язання в тих випадках, коли зовнішні обставини роблять виконання його безумовно неможливим. Так само точно і при зобов'язаннях двосторонніх договір підлягав припиненню у випадках неможливості його виконання однієї зі сторін з причини настання зазначених обставин, а сторони повинні бути повернуті в те положення, в якому вони перебували до укладення договору. Побєдоносцев вважав, що при двосторонніх зобов'язаннях невиконання зобов'язання однією стороною має давати і іншій стороні право відмовитися від його виконання в тих випадках, коли вона має равносильное право вимоги до першого, якою настав термін виконання "*".
  --------------------------------
  "*" Див Анненков К. Указ. соч. С. 137.
  Гольмстен стверджував, що для виникнення відповідальності боржника за невиконання зобов'язання необхідна готівка або його умисної вини (dolus) або, принаймні, його недбалості або необережності (culpa). Однак за невиконання зобов'язання, що послідувало від випадку (casus) або непереборної сили (vis major), боржник ні в якому випадку не може бути притягнутий до відповідальності, за винятком лише тих випадків, коли сам закон поклав на нього відповідальність і за випадкове невиконання зобов'язання або ж коли боржник допустив прострочення у виконанні "*".
  --------------------------------
  "*" Див Анненков К. Указ. соч. С. 137.
  На думку Пірвіц, необхідно розрізняти умови відповідальності боржника за невиконання самого зобов'язання і за наслідки, що сталися від його невиконання, тобто за ту шкоду або збитки, які міг зазнати віритель від невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Саме відповідальність боржника за невиконання самого зобов'язання, тобто за недоставлення верителя самого предмета зобов'язання (неповернення позики, речей, взятих на зберігання; несплата винагороди за виконані роботи тощо), не повинна бути поставлена ??в залежність від його вини в невиконанні зобов'язання, внаслідок чого верителя завжди має належати право вимагати від боржника повернення його грошей або речей або ж сплати следуемая йому винагороди. Між тим відповідальність за збитки, що сталися від невиконання зобов'язання, навпаки, можливо возлагаема на боржника тільки за наявності її вини, за винятком тільки того випадку, коли б боржник прямо при укладанні договору прийняв на себе відповідальність і за випадок. При зобов'язаннях двосторонніх кожна із сторін може бути признаваемо зобов'язаною до виконання зобов'язання під умовою виконання зобов'язання іншою стороною на її користь, тому боржник, що не виконав зобов'язання внаслідок настання будь-яких випадкових обставин і тому підлягає звільненню від обов'язку його виконання, повинен разом з тим позбавлятися і права на вимогу виконання зобов'язання від іншої сторони в силу того загального початку, що страх за випадок повинен нести власник речі. За цим положенням, на думку Пірвіц, відповідальність боржника за невиконання зобов'язання може підлягати визначенню, однак лише тільки до моменту допущення ним прострочення у виконанні, по настанні якого боржник, навпаки, повинен бути визнаний зобов'язаним відповідати за невиконання зобов'язання, що сталося і від випадку "* ".
  --------------------------------
  "*" Див: Анненков К. Указ. соч. С. 137 - 138.
  З думкою названих авторів про те, що наступ одних лише зовнішніх обставин, що роблять виконання зобов'язання неможливим, може вважатися підставою звільнення боржника від відповідальності за його невиконання, не погоджувався Шершеневич, на думку якого неможливість виконання зобов'язання може бути як об'єктивною, тобто такий, яка може звільняти від відповідальності кожного, так і суб'єктивної, або такої, що може звільняти від цієї відповідальності даного боржника. Цю позицію поділяв і Анненков "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Анненков К. Указ. соч. С. 139.
  Природно, наукові дискусії навколо поняття вини боржника в невиконанні зобов'язання та впливу факторів, пов'язаних з наявністю або відсутністю вини, на відповідальність за зобов'язаннями були в центрі уваги російських правознавців при підготовці проекту Цивільного Уложення. У результаті в проекті з'явилася ст. 1650, що передбачає, що боржник відповідає за збитки, завдані верителя невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, якщо не доведе, що виконання зобов'язання цілком або в частині зробилося неможливим внаслідок такої події, якого він, боржник, не міг ні передбачити, ні запобігти при тій обачності , яка була потрібна від нього по виконанню зобов'язання (випадкова подія).
  У матеріалах Редакційної комісії йдеться, що з питання відповідальності боржника за невиконання зобов'язання, або, що те ж, про вини його, наявністю якої обумовлюється відповідальність, слід перш за все помітити, що вина боржника випливає сама собою, якщо він не виконує зобов'язання, незважаючи на то що має можливість виконати його. "Питання ж про те, чи не виконав боржник зобов'язання з умислом заподіяти верителя збитки чи без наміру, а лише ставлячись байдуже до сознаваемая або невигідним положенню верителя, яке не отримує задоволення, не має ніякого значення для майнової відповідальності" "*".
  --------------------------------
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 242.
  Таким чином, питання про те, ответствует чи боржник за невиконання або, навпаки, звільняється від зобов'язання, виникає лише тоді, коли боржник не має можливості його виконати. У цьому саме випадку необхідно визначити, чи є ця неможливість наслідком вини боржника або незалежних від нього обставин.
  Неможливість виконання зобов'язання визнавалася російськими правознавцями, коли предмет виконання вже після виникнення зобов'язання загинув, вилучений з обігу, втрачено або на законній підставі надійшов у власність третьої особи або коли боржник був не в змозі виконати те чисто приватне дію, до якого він зобов'язався. Недостатність майна боржника для задоволення верителя, навіть якщо вона мала місце внаслідок не залежних від нього випадковостей, не рахувалася неможливістю виконання зобов'язання, тому що обставина, що боржник зробився неоплатним не з власної вини, не може служити підставою до звільнення його від виконання за зобов'язанням з майна, яке згодом може у нього виявитися, що призвело б до збагачення боржника за рахунок верителя. У зв'язку з цим питання про неможливість виконання зовсім не виникає в тих зобов'язаннях, виконання яких залежить єдино від достатності майна боржника. Такі всі зобов'язання, що мають предметом гроші і взагалі речі замінні, а також такі чисто особисті дії, при вчиненні яких особу боржника не має значення, тому що перші знаходяться завжди в обігу, а останні можуть бути вчинені будь-ким іншим за дорученням боржника або на його кошти.
  Вихідною точкою для правила, за яким у кожному окремому випадку має бути определяемости властивість неможливості виконати зобов'язання, чи відбулася вона з вини боржника або випадково, служить сутність зобов'язання: особа, яка зобов'язана до певної дії, зобов'язана разом з тим, з одного боку, не здійснювати небудь дії, що може перешкодити виконанню того, що складає предмет зобов'язання, і з іншого боку, вжити заходів до того, щоб зобов'язання було виконано.
  У тих випадках, коли боржник здійснює будь-яку дію, яка позбавляє його можливості виконати своє зобов'язання (наприклад, знищує або передає третій особі річ, яку він зобов'язаний передати верителя), умисна вина (dolus) з його боку випливає сама собою. Причому питання про те, чи поставив себе боржник у неможливість виконання навмисно або без наміру, і тут не має правового значення.
  Якщо ж безпосередньою причиною неможливості виконання з'явилися дії третіх осіб або сили природи, тобто обставини зовнішні, виникає питання, чи не було скоєно з боку боржника-яке необережне дію, що сприяє настанню цих обставин, і чи було їм зроблено все залежне від нього, щоб запобігти їх наступ. Відповідальність боржника в цьому випадку випливає з наявності осудною йому в провину необережності, що складається в недостатній уважності його до свого зобов'язанню, у вчиненні того, чого йому здійснювати не слід було, в недбальстві про те, про що піклуватися він був зобов'язаний "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 243.
  Російські цивілісти особливо звертали увагу на те, що для наявності вини потрібно, щоб боржник передбачав, що його дія або упущення може мати більш-менш віддаленим наслідком неможливість виконання зобов'язання. Але так як боржник зобов'язаний уважно ставитися до своєї діяльності, то одне непередбачені їм того, що він міг передбачити, становить саме по собі упущення з його боку, і, отже, "для поставлення йому в провину обставин, про які йде мова, нема чого зупинятися на тому, чи справді він усвідомлював причинний зв'язок цих обставин з здійснюваних їм дією чи недоглядом, тобто передбачав настання їх; достатньо, якщо він міг усвідомлювати цю зв'язок, маючи можливість передбачати настання зазначених обставин "" * ".
  --------------------------------
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 243.
  Разом з тим наголошувалось, що особисті якості розуму і волі боржника не можуть служити підставою для вирішення питання про те, чи міг він передбачити настання відомих обставин чи ні, так як постанова відповідальності боржника в залежність від його особистих якостей внесло б хиткість і невизначеність у зобов'язальні відносини, юридична сила яких виражається у відповідальності. Звідси очевидна необхідність встановлення загальної мірки можливості передбачення, обов'язкової для всякого боржника, незалежно від якостей, властивих даному боржнику особисто. Те, що, згідно міркою, може бути передбачено, повинно бути передбачено. Сказане рівною мірою відносилося російськими цивилистами і до можливості вишукування боржником заходів для запобігання обставин, що можуть перешкодити виконанню зобов'язання.
  В якості мірки можливості передбачення і запобігання передбачуваного визнавалася відповідна ступінь уважності, раденія, старання. "Будь-яке обставина, яка, при застосуванні боржником обов'язковою для нього уважності, могло бути ним передбачено і попереджено, підлягає вменению боржнику в провину, бо він повинен був його передбачити і предовратіть. Навпаки того, обставина непередбачені і невідворотна за застосуванні обов'язковою для боржника уважності, хоча б воно могло бути передбачено і попереджено, якби боржник віднісся до свого зобов'язанню з більшою уважністю, ніж та, до якої він був зобов'язаний, слід визнати випадковим "" * ".
  --------------------------------
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 244.
  Загальним правилом для визнання боржника відповідно винним або невинним в невиконанні зобов'язання проект російського Цивільного Уложення визнавав абстрактне поняття про ступінь обачності дбайливого, дбайливого господаря. Для окремих видів договірних зобов'язань у проекті передбачалася той ступінь обачності, яка була потрібна від боржника за виконання відповідного зобов'язання, його простоти або складності, а також більшою чи меншою небезпеки та важливості наслідків необачності, притому що за загальним правилом боржник відповідає за всяку провину і тільки в деяких, точно визначених, випадках визнавалося справедливим надати боржникові поблажливість, обмеживши його відповідальність лише упущенням дбайливості, звичайно додається їм до власного майна, тобто конкретної виною, або тільки грубою необережністю, грубої виною, або навіть тільки умисною виною.
  Прикладом конкретної вини боржника могла б служити норма, яка міститься в ст. 1903 проекту, згідно з якою стосовно договору зберігання передбачалося, що прийняв річ на зберігання безоплатно зобов'язаний дбати про її цілості й схоронності з обачністю, яку він докладає до власних речей.
  В якості ілюстрації використання в проекті ГУ конструкції грубої необережності, грубої провини можна навести наступні положення: з часом прострочення з боку верителя боржник лише тоді відповідає за неможливість виконати зобов'язання, коли виконання зробилося неможливим внаслідок наміру або грубої необережності (ст. 1677); повірений, виконуючий доручення безоплатно, відповідає за збитки, завдані лише з грубої необережності (ст. 2054).
  Випадки відповідальності боржника лише за умисну ??провину передбачалися, наприклад, у ст. 1794 проекту, згідно з якою дарувальник, який, знаючи про приховані недоліки обдарованого майна або про права третьої особи на це майно, навмисне не попередив про те обдарованого, зобов'язаний винагородити його за збитки, понесені внаслідок недоліків або відсудження подарованого майна; в ст. 1882, відповідно до якої ссудодатель, навмисне сховав недоліки переданої в позику речі, відповідає за збитки, понесені ссудопрініматель внаслідок цих недоліків.
  Ще раз підкреслимо, що названі форми вини: конкретна вина, груба необережність, умисна вина - використовувалися російськими цивилистами лише стосовно окремих видів зобов'язань. У загальній же частині зобов'язального права загальним правилом визнавалося те, що боржник не підлягає відповідальності за збитки, якщо зобов'язання не виконано не з його вини (тобто умислу і необережності) або, що те ж саме, внаслідок випадкової події.
  При підготовці проекту Цивільного Уложення предметом обговорення було і питання про тягар доведення наявності (або відсутності) вини боржника в невиконанні зобов'язання, який формулювався російськими цивилистами наступним чином: "Чи зобов'язаний боржник довести, що невиконання ним зобов'язання сталося без вини з його боку, або, напроти того, віритель повинен довести, що невиконання підлягає вменению в провину боржникові "? Спеціально підкреслювалося, що "це питання вирішується на користь верителя і проти боржника ... Боржник зобов'язаний довести як неможливість виконання, так і те, що вона сталася не з його вини" "*".
  --------------------------------
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 245.
  Віритель - позивач лише тоді зобов'язаний довести провину боржника - відповідача, коли вина є елементом тієї події, з якого відбулося зобов'язання, а саме у разі виникнення зобов'язання з недозволеного діяння (деліктні зобов'язання).
  Що ж до психічних аспектів провини, переважаючих в юридичній літературі радянського періоду, то російські цивілісти говорили лише про психічний стан порушника, маючи на увазі його осудність (або неосудність). Наприклад, у Шершеневича знаходимо: "Вина передбачає таке психічний стан діяв, в якому він мав уявлення про неминучість або можливий шкідливий наслідку своєї поведінки, який ухиляється від юридично нормального. Покладання на нього відповідальності за заподіяну їм шкоду коштує в залежності від здатності уявляти собі наслідки своїх дій. Де цієї умови немає, там, за принципом вини, немає і громадянської осудності. Тому законодавства не покладають цивільної відповідальності, по неосудності, на дітей, на які страждають на хворобу, на уражених тимчасово втратою осудності, наприклад ... в стані гарячкового марення "" * ".
  --------------------------------
  "*" Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права: Навчальний посібник. У 2-х т. Т. 2. С. 270 - 271.
  Поняття вини в зарубіжному законодавстві
  Загальні підходи до визначення поняття вини в законодавстві та цивільно - правовій доктрині країн континентальної Європи в істотних моментах аналогічні тим, які були в російському дореволюційному цивільному праві і маються на сучасному російському цивільному законодавстві. І це зрозуміло, оскільки всі названі правові системи засновані зрештою на положеннях римського права.
  У праві країн континентальної Європи вина боржника визнається передумовою відповідальності за невиконання зобов'язання. Цивільне законодавство цих країн виходить з презумпції вини боржника (наприклад, ст. 1147 Французького цивільного кодексу; параграф 282 Німецького цивільного уложення), кредитор повинен довести лише факт невиконання або неналежного виконання боржником свого зобов'язання.
  Законодавство названих країн не містить визначення поняття вини, але включає в себе положення про різних формах вини: умисел і недбалості (наприклад, параграф 278 ГГУ). Як критерій розмежування різних форм вини використовується ступінь дбайливості, яку мав проявити боржник при виконанні зобов'язання. При цьому мова йде не про можливості і здібності конкретного боржника, а про якийсь абстрактному критерії: прояві дбайливості, відповідної звичаям обороту або властивої доброму господарю. У німецькому цивільному праві для визначення вини боржника використовується також критерій належної дбайливості "порядного комерсанта" (параграф 346 Німецького торгового уложення).
  За окремими зобов'язаннями, які, як правило, носять безоплатний характер, замість абстрактного критерію дбайливості, властивої доброму господарю або відповідної звичаїв ділового обороту, використовується менш суворий критерій оцінки поведінки боржника, а саме: та ступінь дбайливості, яку боржник виявляє у власних справах (конкретна вина). Такий підхід знайшов відображення в нормах, які регулюють відповідальність за договорами зберігання, доручення і деяким іншим.
  Спільною рисою законодавства всіх країн континентальної Європи є надання сторонам у зобов'язанні права самим визначати підстави звільнення від його невиконання. Однак, як правило, умови угоди сторін, заздалегідь звільняють боржника від відповідальності за умисну ??провину, визнаються недійсними (наприклад, параграф 276 ГГУ).
  Боржник, який прагне звільнитися від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, повинен довести відсутність своєї провини. Боржника вдається досягти цієї мети, як правило, лише в тому випадку, якщо будуть представлені докази невиконання зобов'язання в силу не залежних від нього зовнішніх обставин, які зробили виконання зобов'язання неможливим. Йдеться про такі обставини, які можуть бути кваліфіковані як випадок або непереборна сила.
  Боржник за загальним правилом звільняється від відповідальності, якщо доведе, що виконання зобов'язання було абсолютно неможливим. Законодавство і судова практика дотримуються відомого принципу pacta sunt servanda (див., наприклад, ст. 1134 ФГК). Судами не приймаються до уваги посилання боржника на зміни ринкових цін, технічних умов, невиконання зобов'язань контрагентами і на інші обставини, що утрудняють або обтяжують виконання зобов'язання.
  Ще більш жорсткі вимоги пред'являються до боржника, що допустив прострочення виконання. При простроченні боржник несе відповідальність і за випадково настала прострочення виконання. Ілюстрацією до сказаного може служити норма, яка міститься в Цивільному кодексі Нідерландів: "Відповідальність за будь-яку неможливість виконання зобов'язання, яка виникла під час прострочення боржника і яку не можна покласти на кредитора, покладається на боржника; він повинен відшкодувати збиток, що виник в результаті цього, якщо тільки кредитор не поніс би збитки при належному і своєчасному виконанні "(ст. 84).
  На відміну від правових систем країн континентальної Європи, в англо - американському праві вина не є головним елементом відповідальності за порушення договірних зобов'язань. Ступінь або форми провини не мають ніякого значення в визначенні обсягу такої відповідальності. "З точки зору права абсолютно байдуже, чи вчинено порушення договору навмисно, з необережності або взагалі без будь-якої провини з боку особи, що не виконав зобов'язання. Винятки із зазначеного принципу, які вельми рідко допускає судова практика, не зачіпають основну частину комерційного обороту. У тих випадках, коли вина таки враховується при визначенні відшкодування за порушення договору, мова, швидше, може йти про відповідальність, яка є наслідком неправомірного дії (делікту), ніж про порушення договірного зобов'язання. Принцип, що вина не відбивається на розмірі компенсації, яку повинна сплатити порушила договір,, залишається в цілому непорушним "" * ".
  --------------------------------
  "*" Комаров А.С. Відповідальність у комерційному обороті. М., 1991. С. 42.
  Законодавство США йде по шляху не регулювання порядку застосування різних форм вини окремих видів договірних зобов'язань, а встановлення підстав звільнення боржника від відповідальності за їх невиконання (в силу закону). Свідченням тому є деякі положення ЕТК. Зокрема, відповідно до ст. 2-613 коли незабаром для виконання договору потрібна наявність товарів, індивідуалізованих в момент укладення договору, і товарам завдається шкода без вини якоїсь зі сторін до того, як ризик випадкової загибелі або псування товарів перейшов на покупця, або якщо договір укладено на умовах " немає прибуття - немає продажу ", то тоді: а) якщо загинув весь товар, договір втрачає силу, б) якщо загинула частина товару або товари настільки пошкоджені, що вони більше не відповідають договору, покупець може проте вимагати огляду та за своїм вибором або вважати договір таким, що втратив силу, або прийняти товари з відповідною знижкою з договірної ціни за погіршення якості або за зменшення кількості, проте при цьому він втрачає подальші права вимоги проти продавця. Згідно ст. 2-615 прострочення в поставці або непоставка всіх або частини товарів продавцем не розглядається як порушення ним своїх обов'язків за договором продажу, якщо обумовлене виконання стало нездійсненним внаслідок непередбачених обставин, ненастання яких було основною передумовою укладення договору, або внаслідок сумлінного виконання приписів застосовного іноземного чи вітчизняного урядового акта, незалежно від можливого подальшого визнання його недійсності.
  Акти міжнародного приватного права також вважають за краще утримуватися від вживання поняття вини як категорії, визначальною відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, в них превалюють норми про конкретні підстави звільнення боржника від відповідальності за порушення договору. Так, Віденська конвенція (ст. 79) встановлює, що сторона не несе відповідальності за невиконання будь-якого зі своїх зобов'язань, якщо доведе, що воно було викликане перешкодою поза її контролем і що від неї не можна було очікувати прийняття цієї перешкоди до уваги при укладанні договору або уникнення чи подолання цієї перешкоди чи її наслідків. При цьому сторона, що не виконує свого зобов'язання, повинна повідомити іншу сторону про перешкоду і її вплив на її здатність здійснити виконання. Якщо це повідомлення не отримане іншою стороною протягом розумного строку після того, як про цю перешкоду стало або повинно було стати відомо не з виконуючою свого зобов'язання стороні, ця остання сторона несе відповідальність за збитки, які є результатом того, що таке повідомлення не було.
  Не використовується поняття вини боржника в невиконанні зобов'язання і в Принципах міжнародних комерційних договорів. Замість цього відповідальність боржника, як і у Віденській конвенції (ст. 74), ставиться в залежність від принципової предвидимой боржником наслідків невиконання зобов'язання в момент укладання договору. Відповідно до ст. 7.4.4 Принципів неисполне сторона відповідає тільки за збиток, який вона передбачала чи могла розумно передбачити при укладенні договору як вірогідне наслідок його невиконання.
  Вина за радянським цивільному праву
  У радянській цивільно - правовій доктрині в останні десятиліття міцно утвердилося поняття вини як психічного ставлення особи до своєї протиправної поведінки та її результату. Такий підхід до поняття вини з різними варіаціями можна зустріти в роботах самих різних правознавців, які принципово не сходилися в поглядах і на менш значні категорії цивільного права, ніж вина.
  Так, Г.К. Матвєєв визначає вину як "психічне ставлення порушника соціалістичного громадянського правопорядку у формі умислу або необережності до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків" "*". О.С. Іоффе пише: "Під виною розуміють психічне ставлення особи до здійснюваного їм протиправному дії або бездіяльності, а також до наступаючим у зв'язку з цим протиправним наслідків" . Аналогічні точки зору висловлювалися і іншими авторами .
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Вина в радянському цивільному праві. Київ, 1955. С. 178.
   Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 128.
   Див, наприклад: Петров І.М. Відповідальність госпорганів за порушення зобов'язань. М., 1974. С. 115 - 116; Рабинович Ф.Л. Вина як підстава договірної відповідальності підприємства. М., 1975. С. 32; Самощенко І.С. Поняття правопорушення за радянським законодавством. М., 1963. С. 130 - 131.
  Деякі автори при визначенні поняття провини уникали виразу "вина як психічне ставлення", залишаючись на цивилистических позиціях. Наприклад, за визначенням М.М. Агаркова, "виною називається умисел або необережність особи, що зумовили вчинений ним протиправну дію" "*"; Л.А. Лунц стверджував: "Виною в цивільному праві ... ми можемо назвати умисел або необережність особи, що надійшов протиправно і заподіяла своїм вчинком шкоду іншій особі" .
  --------------------------------
  "*" Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву. С. 145
   Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. С. 320.
  Б.І. Пугинський підкреслював, що "вина повинна розумітися не як акт свідомості, а в якості характеристики діяльності порушника в конкретних умовах її здійснення" "*".
  --------------------------------
  "*" Пугинський Б.І. Цивільно - правові засоби в господарській діяльності. С. 150.
  Ще більш визначеним виглядає зауваження Л.Н. Успенського про те, що "право має так само мало справи з психічними переживаннями людини, як з фізичними процесами природи ... Праву немає діла до психічного процесу, і не про психічні переживання йде суперечка в суді" "*".
  --------------------------------
  "*" Успенський Л.Н. Нариси з юридичної техніки. Ташкент, 1927. С. 88 - 89.
  Проте в науково - практичних коментарях ЦК 1964 р., в тому числі найавторитетніших, і в підручниках з цивільного права, включаючи видані в останні роки, вина визначається саме як психічне ставлення порушника до своєї поведінки та її результату "*".
  --------------------------------
  "*" Див, наприклад: Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Под ред. С.Н. Братуся, О.М. Садикова. М., 1982. С. 266; Цивільне право: Підручник. У 2-х т. Т. 1. С. 180.
  Враховуючи популярність концепції вини як психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату, а також її доктринальне значення для радянського цивільного права, незважаючи на очевидну її несумісність, на наш погляд, із загальними уявленнями цивілістики необхідно розібратися з сутністю цієї концепції, а також з її методологічними засадами.
  Найбільш яскравий представник визначення поняття вини через психічне ставлення порушника до своїх дій (бездіяльності) і їх наслідків Г.К. Матвєєв нарікав на надмірно обережне поводження в цивілістиці до терміну "психічне ставлення" і пояснював це побоюванням окремих авторів впасти в "психологізм". Однак, на думку Г.К. Матвєєва, таке побоювання "абсолютно необгрунтовано, бо у відриві від вихідних положень матеріалістичної філософії та радянської психології про волю, свідомості і вчинках людини неможливо розкрити зміст провини ... Це не тільки сприйнято, а й всебічно розвинений в багатьох дослідженнях, присвячених проблемі підстав цивільно - правової відповідальності: вина визначається як абсолютно реальний психологічний процес. І в цьому відношенні між визначенням поняття вини в радянському цивільному і кримінальному праві немає і не може бути, з нашої точки зору, принципових розбіжностей "" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. С. 186.
  Г.К. Матвєєв підкреслював, що, даючи юридичний аналіз поняття вини в радянському праві, не можна відволіктися від політичної оцінки поведінки особи, яка вчинила протиправне (а отже, і суспільно небезпечне) дію. "Але суб'єктивне ставлення правопорушника до скоєного їм дії (і його можливого результату), з одного боку, і негативну оцінку правопорушення в цілому - з іншого, - підкреслює Г.К. Матвєєв, - не можна відривати один від одного. При вирішенні питання про відповідальність правопорушника беруться до уваги обидва ці моменти. Важливо відзначити, що момент оцінки (засудження) правопорушення проходить завжди подвійну стадію: абстрактну, коли держава висловлює своє негативне ставлення до протиправного вчинку в законі (наприклад, до хуліганства або до заподіяння шкоди однією особою іншій), і конкретну, коли суд або інший державний орган засуджує певне правопорушення, вчинене цією особою. І закон, і суд, засуджуючи ці антигромадські дії, мають на увазі певну психічну зв'язок їх з особою, яка вчинила ці дії; останні є плодом його свідомості і волі. Іншими словами , винними визнаються завжди тільки протиправні дії "" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. С. 186 - 187.
  О.С. Іоффе, навпаки, вважав, що свідомість протиправності не є обов'язковим елементом провини. Протиправне дія може бути скоєно і за відсутності провини. Але винна правопорушення відрізняється від невинного. У невиновном (випадковому) заподіянні збитків втілюється об'єктивне невідповідність зробленого вчинку вимогам закону, такий вчинок ущемляє інтереси суспільства та окремих його членів. Однак він не містить в собі негативного ставлення самого порушника до ущемленим інтересам, оскільки порушник не знав, не міг і не мусив знати, що результат настане. Коли ж він діє винне, протиправний акт відбувається з певних психічних позицій: порушник або знає, що його дії викличуть утиск громадських чи будь-чиїх особистих інтересів, або міг і повинен був знати і дійсно знав би про це, якби проявив належну турботу про ущемлених їм інтересах, а не висловив до них повного або принаймні відомого зневаги. "Отже, завдяки вини правопорушення стає не просто неправомірним фактом, а й висловлює певне негативне ставлення порушника до інтересів соціалістичного суспільства або окремого громадянина" "*".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 128 - 129.
  Значення вини як психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату О.С. Іоффе бачив у забезпеченні вирішення однієї з основних завдань цивільно - правової відповідальності, а саме: "Виховання радянських людей в дусі відданості ... справі соціалізму, точного і неухильного дотримання законів, дбайливого ставлення до соціалістичної власності, дисципліни праці, чесного ставлення до громадського обов'язку , поваги до правил соціалістичного співжиття. У своїй виховної функції, - підкреслював О.С. Іоффе, - заходи цивільно - правової відповідальності і звертаються в першу чергу проти винних - тих, хто, здійснюючи правопорушення, знали або могли і повинні були знати, які наслідки здатні викликати їх дії, але, нехтуючи суспільними інтересами, не відмовилися від таких дій "" * ". Значення вини О.С. Іоффе бачив також у тому, що завдяки визнанню її однією з умов відповідальності громадянин або колектив громадян може впевнено розвивати свою суспільно корисну активність, не побоюючись відповідальності за всякого роду випадковості, не ризикуючи нести тягар наслідків, передбачити які вони не могли при самій високої пильності, оскільки "винність передбачає усвідомлення суспільної значущості вчинених дій (або утримання від них) та їх результату. Порушник повинен не просто усвідомлювати природний зв'язок між своєю поведінкою і можливими його наслідками, а й розуміти суспільну природу цих фактів як суперечать інтересам суспільства і тому неприпустимих з точки зору принципів його організації. В іншому випадку він може бути визнаний завдавачем збитків, але немає підстав дорікати його в негативному ставленні до суспільства, а отже, і визнавати винним " .
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 129.
   Там же. С. 130.
  Правда, на відміну від Г.К. Матвєєва О.С. Іоффе, розглядаючи, зокрема, питання, пов'язані з різними формами провини, прагне примирити новоявлену концепцію психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату з традиційною цивілістикою. Такий підхід він називає об'єктивно - суб'єктивний критерій провини, побудованим на обліку характеру діяльності, конкретної обстановки, в якій вона здійснюється, та індивідуальних особливостей самого діяча "*". О.С. Іоффе звертає увагу на відмінність поняття вини у кримінальному та цивільному праві, яке полягає в тому, що "вина в праві цивільному служить лише підставою, але не мірою відповідальності за збитки. Це означає, що для притягнення до відповідальності потрібна вина, але при її наявності обсяг відповідальності залежить вже не від ступеня (тяжкості) вини, а від розміру збитків " .
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 136.
   Див там же. С. 132.
  Говорячи про форми провини, О.С. Іоффе зазначає, що умисел включає елемент намеренности, а необережність - результат недотримання вимог уважності, дбайливості і обачності, дотримати які було необхідно для виконання зобов'язання. При необережності відсутня конкретне, але мається абстрактне передбачення можливості шкідливих наслідків. Але в той же час О.С. Іоффе вважає, що у випадках, коли дане конкретну особу, володіючи великим досвідом і високою кваліфікацією, могло б дотримати набагато вищі вимоги і якщо воно цього не зробило, то, хоча не були порушені зазвичай пред'являються загальні вимоги, його слід визнати винним. Навпаки, при таких виняткових обставин, коли через непідготовленість порушник не міг дотримати навіть зазначених загальних вимог, якщо саму цю непідготовленість не можна поставити йому в провину, мова може йти про звільнення від відповідальності "*".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 132 - 134.
  Більш послідовною (звичайно ж, з урахуванням особливостей радянського періоду) видається позиція тих авторів, які закликали при визначенні такої форми вини, як необережність, обмежитися об'єктивним критерієм, коли відповідні вимоги пред'являються згідно з обов'язковим для учасників радянського цивільного обороту загальним масштабом поведінки. Наприклад, Х.І. Шварц і Л.А. Лунц говорили про вимоги, які можуть бути пред'явлені до середнього учаснику цивільного обороту "*", а Н.С. Малеин, маючи на увазі юридичних осіб, пропонував використовувати такий критерій, як вимоги, здійснимі для передового підприємства .
  --------------------------------
  "*" Див: Шварц Х.І. Значення вини у зобов'язаннях із заподіяння шкоди. М., 1939. С. 38; Новицький І.Б., Лунц Л.А. Загальне вчення про зобов'язання. С. 327 - 328.
   Див: Малеин Н.С. Майнова відповідальність у відносинах. С. 74.
  Компромісний характер позиції О.С. Іоффе щодо поняття провини проявився і в його оцінці презумпції винності боржника в невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язання. О.С. Іоффе пояснює положення закону (ст. 222 ЦК 1964 р.) про те, що доведення відсутності вини покладається на того, хто порушив зобов'язання, таким чином: "Позивач зобов'язаний довести, що поніс збитки, викликані поведінкою відповідача, інакше для пред'явлення позову не було б взагалі ніяких підстав. Але не можна вимагати від позивача подання доказів з приводу психічних переживань відповідача - щодо того, чи діяв він винність чи невинність. При цій лінії тягар доведення переноситься на відповідача, який, домагаючись відхилення пред'явленого позову, повинен довести свою невинність "" * ".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 138.
  Особливо примітна розгорнулася в юридичній літературі радянського періоду дискусія з приводу поняття провини стосовно до юридичних осіб. Саме тут свідомо - вольова концепція поняття вини як психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату викликала найбільші сумніви. У роботах радянських правознавців висловлювалися самі різні позиції: від пояснень поняття вини юридичної особи через "психічне ставлення" до допущених порушень з боку його працівників або її органів до категоричного неприйняття концепції "психічного ставлення" до відповідальності юридичної особи.
  Як відомо, А.В. Венедиктов визначав юридична особа як "колектив трудящих, який здійснює передбачені законом, адміністративним актом або статутом завдання, що має врегульовану в тому ж порядку організацію, що володіє на тому чи іншому праві і в тій чи іншій мірі відокремленим майном і виступаючий у цивільному обороті від свого імені в якості самостійного (особливого) носія цивільних прав та обов'язків "" * ".
  --------------------------------
  "*" Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. М., 1948. С. 667.
  За твердженням С.М. Братуся, правосуб'єктність юридичної особи (і насамперед такі її ознаки, як організаційна єдність і майнова відособленість) проявляється зовні через його майнову відповідальність. Саме С.Н. Братусем в рамках вчення про юридичних осіб вперше було поставлено питання про співвідношення колективного та індивідуального воль. При цьому наголошувалося, що воля і дії юридичної особи складаються з волі і дій її органів. Однак воля і діяльність юридичної особи не можуть бути зведені до простої суми воль і дій осіб, які його складають, та осіб, їм керуючих. Діяльність юридичної особи хоча і складається з індивідуальних вольових дій, але не зводиться до них механічно. Вона являє собою нову якість, відмінне від своїх доданків "*".
  --------------------------------
  "*" Братусь С.Н. Юридичні особи в радянському цивільному праві. М., 1947. С. 15, 151.
  Уявлення про юридичну особу як про колектив трудящих, чинному зовні через свої органи, діяльність якого складається з дій його учасників (працівників) та органів, однак не зводиться лише до додаванню, а являє собою нову якість, щось самостійне, служили теоретичною базою для вироблення різних концепцій провини юридичної особи.
  Наприклад, Г.К. Матвєєв стверджував, що, "покладаючи відповідальність на юридичну особу, суди та арбітражі мають на увазі його провину. Психологічним її змістом є порочна воля (і свідомість) працівників юридичної особи у вигляді умислу або необережності. Однак, будучи вираженою в протиправних діях (наприклад, в постачанні недоброякісного товару або в заподіянні каліцтва), ця воля набуває потім відносно самостійний і незалежний характер і розглядається як нова якість у вигляді суб'єктивного (психологічного) відносини колективу до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків "" * ". По дорозі до цього висновку Г.К. Матвєєв робить ряд дуже примітних висновків, на які не можна не звернути увагу. Зокрема, Г.К. Матвєєв вказував, що, вирішуючи питання про відповідальність юридичних осіб, судових та арбітражних органів не повинні випустити з поля свого зору суб'єктивну сторону допущених правопорушень, "тобто суб'єктивне ставлення конкретних осіб до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків незалежно від того, є Чи ці особи працівниками органу юридичної особи (її керівниками) або рядовими членами (робітниками і службовцями) даної організації, установи, підприємства. Таким представляється принцип вини щодо відповідальності юридичних осіб " .
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. С. 241.
   Там же. С. 221.
  Говорячи про вино юридичної особи як про сукупність індивідуальних провин його органу та членів (учасників), Г.К. Матвєєв спеціально підкреслював, що вина одного з них не обов'язково повинна бути пов'язана у всіх випадках з виною іншого, і, більше того, розглядав три різні ситуації співвідношення провини відповідно органу юридичної особи та її працівників (учасників), коли: вина органу є, але немає провини членів (учасників) юридичної особи; вини органу немає, але є вина членів (учасників) юридичної особи; вина органу та вина члена (учасника) юридичної особи збігаються. Але найбільш парадоксальним виглядає висновок Г.К. Матвєєва з аналізу цих трьох ситуацій: виявляється, що "юридична особа може бути визнана невинною тільки в тому випадку, якщо доведе невинність свого органу і своїх членів (учасників), тобто тільки тоді, коли буде встановлено, що протиправна дія (бездіяльність ) юридичної особи і що пішов за ним збиток з'явилися результатом таких обставин, які ні орган, ні члени (учасники) юридичної особи запобігти не могли "(?!)" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Підстави цивільно - правової відповідальності. С. 232.
  Не можна сказати, що викладені тут погляди Г.К. Матвєєва не викликає заперечення з боку деяких авторів. Однак ці заперечення найчастіше лише коректували позицію, не зачіпаючи її суті. Наприклад, В.Т. Смирнов писав: "Говорячи про волі колективу, ми, природно, відволікаємося від індивідуальної волі його учасників і не враховуємо навіть ті випадки, коли воля індивідуума не узгоджується з волею більшості колективу. Але не можна при цьому забувати про процес утворення волі колективу. Воля колективу людей , щоб стати їх колективною волею, повинна бути узгоджена у своїй єдності ... Немає необхідності доводити, що це може мати місце лише за правомірної діяльності, але не при правопорушення ... Навпаки, делікт є, як правило, результатом протиставлення індивідуумом своєї волі волі колективу, членом якого він є, і волі радянського народу (що знайшла своє закріплення в законі) в цілому "" * ". Тому, укладає В.Т. Смирнов, "вина окремих працівників і вина юридичної особи, принаймні в області деліктної відповідальності, збігаються. Вина окремого працівника, який допустив недогляд або неправильне дію при виконанні і у зв'язку з виконанням своїх службових (трудових) обов'язків, складає провину юридичної особи" .
  --------------------------------
  "*" Смирнов В.Т. Обгрунтування деліктної відповідальності юридичних осіб. Проблеми цивільного та адміністративного права. Л., 1962. С. 270 - 271.
   Там же. С. 271.
  Навпаки, на думку О.С. Іоффе, оскільки "юридична особа - це організований колектив, що володіє колективною свідомістю і колективною волею, то воно здатне і до такого свідомо - вольовому відношенню, яке утворює зміст провини. Вина юридичної особи може виразитися в винних діях його працівника, скоєних у зв'язку з трудовими функціями, вона може бути також розосереджена між різними підрозділами юридичної особи, коли вина конкретного працівника виключається. Але за всіх умов вина юридичної особи - це провина не індивіда, а колективу, причому наступне повне або часткове перекладення збитків, відшкодованих юридичною особою, на їх конкретного винуватця нічого в суті справи не міняє "*".
  --------------------------------
  "*" Іоффе О.С. Указ. соч. С. 137.
  М.М. Агарков вважав, що дії окремих представників працівників і службовців юридичних осіб не можуть розглядатися в якості провини юридичної особи. Він вважав, що хоча юридичні особи та відповідають перед іншими за провину своїх представників, але відповідають в цьому випадку не як за "чужу" вину "*". Аналогічних поглядів дотримувалися й деякі інші автори .
  --------------------------------
  "*" Див: Агарков М.М. До питання про договірну відповідальності / / Питання радянського цивільного права. М., 1945. С. 131.
   Див, наприклад: Красавчиков О.А. Відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки. М., 1966. С. 130.
  Разом з тим в юридичній літературі радянського періоду можна зустріти позиції, принципово відрізняються від раніше викладених. Наприклад, Л.І. Картужанський стосовно плановим договорами зовсім заперечувалася необхідність доведення провини юридичної особи - боржника. Він вважав, що "всяке невиконання договору, опосредствующего зобов'язання, завжди неприпустимо, чи буде це невиконання за обсягом, по терміну, за якістю і т.д. І тому право вимагати відшкодування не пов'язано з доведенням вини у позитивному або негативному сенсі" "* ".
  --------------------------------
  "*" Картужанський Л.І. Відповідальність за невиконання договору в соціалістичному господарстві / / Вісник Ленінградського університету. 1950. N 4. С. 105.
  Заслуговує на увагу позиція правознавців, які на практиці займалися правозастосовчої діяльністю. Зокрема, Г.С. Шапкина відзначає, що "обговорення питання про вино юридичної особи при невиконанні зобов'язання ведеться, як правило, в плані того, чи могло підприємство забезпечити виконання зобов'язання або не могло за обставинами, які виявилися для нього невідворотними, незважаючи на вжиті заходи" "*". Б.І. Пугинський вказує на логічну непослідовність висновку про те, що вина не може бути нічим іншим, як психічним ставленням керівників (колективу, адміністрації) організацій і громадян до своїх неналежним діям і їх можливим наслідкам. "Ні спору про те, що при скоєнні неправомірних дій працівники організацій, а також громадяни усвідомлюють значення своїх вчинків, і тому їх поведінка може бути кваліфіковано як умисне або необережне. Однак така самооцінка, її характер не грають ніякої ролі в застосуванні відповідальності ... до психічного ставлення боржника до своїх вчинків немає діла ні особі, права та інтереси якої порушені, ні юрисдикційних органах, якому доведеться розглядати позов. Вивчення діяльності суду та арбітражу по вирішенню суперечок показує, що вони не займаються перевіркою суб'єктивного ставлення громадян і працівників організацій до допущеному порушення " .
  --------------------------------
  "*" Див: Матеріали наукової конференції. "Нові цивільні та цивільні процесуальні кодекси союзних республік". С. 154 - 155.
   Пугинський Б.І. Указ. соч. С. 150 - 151.
  На наш погляд, концепція вини як психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату, незважаючи на явну її несумісність з традиційною цивілістикою і практичну її марність, мала (і має зараз!) Настільки широке поширення в силу деяких методологічних причин, властивих радянському періоду громадянського права.
  Говорячи про порочну методології, яка породила на світ концепцію вини як психічного ставлення правопорушника до своєї поведінки та її шкідливих наслідків, слід виділити два рівня причин помилкового підходу з точки зору методології дослідження поняття вини в цивільному праві: приватно - науковий і глобальний.
  По-перше, появі зазначеної концепції в чималому ступені сприяло штучне привнесення в цивілістиці чужих їй положень і методів дослідження цивільно - правових проблем з інших наук і областей пізнання: матеріалістичної філософії, радянської психології, кримінального права. Такий підхід не переховувався, а, навпаки, всіляко пропагувався прихильниками "психологічної" концепції провини. Наприклад, той же Г.К. Матвєєв стверджує: "Справді наукове тлумачення цього юридичного поняття (віни. - Авт.) Немислимо у відриві від основ суспільного, державного і правового ладу. Незважаючи на те що вина є правове поняття, розкрити його зміст неможливо за допомогою одних юридичних прийомів, оскільки общепсихологическими передумовами поняття провини служать вихідні філософські положення про свободу волі і необхідності, про активну діяльність людини, спрямованої на зміну об'єктивного світу, і т.п., які в свою чергу можуть бути з'ясовані лише як історичні, тобто стосовно до умов місця і часу "" * ". У цьому сенсі примітна вже сама постановка Г.К. Матвєєвим завдання дослідження вини як цивільно - правової категорії: "Чи можна волю і свідомість людини розглядати як вільні від біологічних процесів, що відбуваються в мозку людини, і від об'єктивних умов її життя або ж його воля і свідомість закономірно і необхідно обумовлені певними матеріальними чинниками, які існують незалежно від волі і свідомості і за допомогою мозку отримують лише віддзеркалення в психіці людини? Нарешті, як розуміти саме це відображення: як пасивний чи, навпаки, як активний творчий процес? Поставивши так питання, ми неминуче звертаємося до общефилософской проблемі необхідності і свободи волі , а в кінцевому рахунку до проблеми співвідношення суспільного буття і свідомості, матерії і мислення " .
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 174.
   Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 177.
  Не заперечуючи общефилософского значення такої постановки завдання перед дослідником, все ж поставимо собі питання: яке все це має значення стосовно до з'ясування сутності цивільно - правової категорії провини як однієї з умов відповідальності учасника майнового обороту, який порушив суб'єктивні цивільні права іншого учасника майнового обороту, коли мова йде про відшкодування збитків, завданих таким порушенням, і відновленні тим самим порушених прав? До яких висновків може прийти дослідник, який поставив перед собою такі завдання?
  Невідповідність наукових методів дослідження його предмету при невгамовному бажанні зробити значимі висновки, засновані на використовуваних методах, в чому визначило психологічну концепцію провини.
  Ще більше значення в справі утвердження психологічної концепції вини мала рецепція - немудру просте запозичення поняття вини з радянської кримінально - правової доктрини. На сторінках своєї книги Г.К. Матвєєв багаторазово дорікає цивілістів в тому, що вони не виявляють старанності у вдосконаленні та розвитку категорії складу правопорушення і його суб'єктивної сторони - вини, і ставить в цьому плані їм в приклад роботи правознавців в галузі кримінального права. Показовий факт - в цивілістичній роботі Г.К. Матвєєва кількість посилань на кримінально - правові дослідження чи не перевищує число таких же посилань на наукові праці в галузі цивільного права! Та й у цілому за наукову основу дослідження вини в цивільному праві Г.К. Матвєєв приймає поняття кримінальної провини, запропоноване А.А. Піонтковським, який стверджував, що вина - це "умисел або необережність особи, виражені в діянні, небезпечному для основ радянського ладу або соціалістичного правопорядку, і осуджені тому соціалістичним законом і комуністичної моральністю" "*". Хоча вже з цього визначення поняття кримінальної провини очевидна його принципова неприйнятність для цивільного права: адже головним у кримінальної вини є моменти, небезпечні для суспільства, а тому засуджувані державою. І саме для визначення ступеня небезпеки злочинця для суспільства (і тільки для цього!) Необхідно з'ясування, яке ж його психічне ставлення до скоєного злочину і його наслідків. І саме в цьому сенсі кримінальна вина не має нічого спільного з поняттям вини в цивільному праві!
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 183 - 184.
  По-друге, поява психологічної концепції цивільно - правової провини було багато в чому зумовлене панувала в радянському суспільстві ідеологією. Її втілення стосовно до цивільно - правової вини в роботі Г.К. Матвєєва можна виявити в багатьох місцях. Наприклад, автор вказує, що "психологічне пояснення поняття вини переконливо підтверджує зроблений раніше висновок про те, що вина є поняття історичне, класове. Кожен клас має свої уявлення про право, моральності, породжувані певними виробничими відносинами. У кожного класу є й своє власне уявлення про вино як підставі відповідальності "" * ". Або в іншому місці: "Всяке винна дію, що завдає шкоди соціалістичному суспільству і посягає на його правопорядок, отримує у нас не тільки правове, а й моральний осуд. Правове і моральне засудження не суперечать, а доповнюють один одного і поєднуються. Звідси - протиправна вина є водночас і моральною провиною; винний у порушенні радянського закону винен і в порушенні правил комуністичної моральності " і т.п.
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 182.
   Там же. С. 201.
  Впливом тієї ж агресивної ідеології можна пояснити і ігнорування вироблених в ході тисячолітнього розвитку традиційних цивилистических конструкцій. Свідченням тому може служити наступна фраза з роботи Г.К. Матвєєва: "Радянське соціалістичне право, яке не знає поділу на публічне і приватне, покликане до захисту громадського, політичного й економічного ладу соціалізму. Будь-які зазіхання на цей лад, загрозливі інтересам соціалістичного суспільства і його громадян, викликають негативну санкцію з боку Радянської держави, її органів , зокрема судових і арбітражних "" * ".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 192.
  Відразу ж обмовимося, що цитовані місця в роботі Г.К. Матвєєва ні в якому разі не продиктовані бажанням дорікнути автора або принизити значення його дослідження. Аналогічні підходи в тій чи міру присутні в багатьох працях з цивільного права самих різних правознавців. Це було притаманне (в набагато більшому ступені, ніж цивілістиці) та іншим правовим, та й у цілому гуманітарних дисциплін.
  Ми зважилися висвітлити методологічні причини появи і широкого впровадження в цивілістиці чужої їй концепції вини як психічного ставлення порушника до своєї поведінки та її результату, сподіваючись, що ця історія послужить всім нам хорошим уроком і сприятиме "позбавленню від химер", очищенню науки цивільного права. Адже що має багатовікову історію розвитку цивилистика, у всякому разі, заслуговує поваги і дбайливого до себе ставлення.
  Вина в сучасному російському цивільному праві
  У цивільно - правових відносинах (крім зобов'язань, пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності) сам по собі факт порушення боржником зобов'язань ще не означає, що у кредитора з'являється право вимагати відшкодування завданих цим збитків або застосування до боржника інших заходів відповідальності.
  Необхідною підставою відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання визнається наявність вини особи, яка допустила порушення зобов'язання у формі умислу або необережності. Дане положення, як уже зазначалося, в колишні роки носило характер загального обов'язкового умови цивільно - правової відповідальності (ст. 222 ЦК 1964 р.). Проте потім сфера його застосування була значно звужена: наявність вини перестало служити необхідним підставою відповідальності за порушення зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності (п. 2 ст. 71 Основ цивільного законодавства 1991 р.). Таке ставлення до наявності вини особи, яка допустила порушення зобов'язання, як необхідного основи відповідальності знайшло відображення і в чинному ЦК (ст. 401).
  Поняття вини в цивільному праві також не залишається незмінним. У ЦК 1964 р. було відсутнє легальне визначення цього поняття, а наука і практика, як відомо, використовували однойменне поняття, розкривається в Кримінальному кодексі як психічне ставлення особи до своїх дій і до їх результату у формі умислу і необережності з тією лише різницею, що в цивільному праві форма вини є лише підставою відповідальності і тому не впливає на її розмір.
  У Основах 1991 поняття вини розкривалося через положення про те, що боржник визнається невинним, якщо доведе, що він прийняв всі залежні від нього заходів для належного виконання зобов'язання (п. 1 ст. 71 Основ 1991 р.). Такий підхід в принципі збережений і в ГК з однією істотною уточненням: заходи, які належало прийняти особі для належного виконання зобов'язання, тепер співвідносяться з тим ступенем дбайливості і обачності, яка від нього потрібна по характеру зобов'язання та умовами обороту.
  Законом або договором можуть бути передбачені інші умови (крім провини) відповідальності. Наприклад, при простроченні боржника він несе відповідальність за наслідки випадково настала після прострочення неможливості виконання (ст. 405 ЦК). Підставою звільнення вантажовідправника від стягнення штрафу за непред'явлення вантажу може служити аварія на його підприємстві, в результаті якої було припинено виробництво на строк не менше трьох діб (ст. 145 УЖД), в той же час залізниця може бути звільнена від відповідальності за неподання вагонів в разі заборони і припинення або обмеження навантаження вантажів, у тому числі з причини катастроф і аварій поїздів (ст. 146 УЖД). Очевидно, що і в першому, і в другому випадку не виключена вина відповідно вантажовідправника і залізниці.
  Тягар доказування відсутності своєї провини у випадках, коли наявність вини є необхідною підставою відповідальності, покладається на особу, яка допустила порушення зобов'язання. Дане положення розкриває суть принципу презумпції вини боржника у цивільно - правовому зобов'язанні. Однак це не звільняє кредитора, що пред'явив вимогу до боржника, якщо їх спір розглядається в суді, від необхідності довести факт порушення боржником зобов'язання і у відповідних випадках наявність збитків.
  Особливості відповідальності особи, що не виконав або виконав неналежним чином зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, полягають у тому, що підставою звільнення його від відповідальності за допущене порушення зобов'язання може служити лише неможливість його виконання внаслідок непереборної сили. Поняття "непереборна сила" визначається як надзвичайні і непереборні за даних умов обставини. До таких обставин можуть бути віднесені різні виняткові і об'єктивно нездоланні (у відповідній ситуації) події і явища: повінь, землетрус, снігові завали та інші подібні природні катаклізми, військові дії, епідемії тощо Навпаки, не можуть розглядатися як непереборної сили обставини, що не володіють ознаками винятковості та об'єктивної невідворотними при даних умовах, наприклад відсутність коштів для оплати товарів за наявності дебіторської заборгованості, порушення контрагентами договірних зобов'язань з поставки сировини, матеріалів, комплектуючих виробів і т. п.
  Законом або договором можуть бути передбачені інші підстави відповідальності або звільнення від неї і у випадку, коли допущено порушення зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності. Однак у всіх випадках не допускається укладення заздалегідь угоди про усунення або обмеження відповідальності за умисне порушення зобов'язання. Така угода визнається нікчемним правочином.
  З урахуванням викладеного учасникам майнового обігу щоразу при укладанні договорів, що покладає на них зобов'язання, пов'язані з підприємницькою діяльністю, доцільно передбачати в них умови, детально регламентують відповідальність контрагентів за невиконання договірних зобов'язань, включаючи умови про підстави звільнення від відповідальності. В іншому випадку вони можуть зіткнутися з ситуацією, коли доведеться нести дуже жорстку відповідальність, незважаючи на очевидність факту відсутності вини у невиконанні чи неналежному виконанні умов договору.
  Слід звернути увагу на те, що правило про єдиний підставі звільнення від відповідальності особи, що не виконав або неналежним чином виконав зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, - непереборну силу, тобто про відповідальність цієї категорії боржників без урахування їх провини, є оригінальним порівняно не тільки з російською дореволюційної цивільно - правовою доктриною, але і з сучасним законодавством країн континентальної Європи. У ньому одержала логічно завершене втілення ідея звільнення боржника, який порушив зобов'язання, від відповідальності лише у випадку абсолютної неможливості виконати зобов'язання. Однак при цьому необхідно враховувати ряд важливих і з теоретичної, і з практичної точок зору моментів. По-перше, фраза "якщо доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили" означає, що в коло доказування боржником, що прагнуть бути звільненим від відповідальності, входить обставина, що неможливість виконання зобов'язання виникла виключно в силу дії непереборної сили. Якщо несприятливі наслідки, викликані непереборною силою, стали можливими також з причин, залежних від дій боржника, який не проявив ту ступінь дбайливості і обачності, яка від нього потрібна по характеру зобов'язання та умовами обороту, боржник не може бути звільнений від відповідальності.
  По-друге, до числа надзвичайних і невідворотних обставин Кодекс не відносить відсутність у боржника грошових коштів, тобто дія непереборної сили не може служити підставою звільнення боржника за грошовим зобов'язанням, бо гроші завжди знаходяться в обігу. І якщо сьогодні боржник виявився без грошей, у тому числі і з причин, пов'язаних з дією непереборної сили, завтра гроші у нього знову можуть з'явитися. Звільнення ж боржника, скажімо, не оплатив передані контрагентом товари, виконані роботи або надані послуги або не повернули суму позики, від відшкодування завданих кредитору збитків у цій ситуації може призвести до безпідставно збагачення боржника за рахунок кредитора.
  По-третє, загальне правило про звільнення боржника, що не виконав або неналежним чином виконав зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, тільки у випадку, якщо належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, допускає виключення, які можуть встановлюватися законом. У самому Цивільному кодексі Російської Федерації стосовно окремих видів договірних зобов'язань визначені інші правила відповідальності боржника, що не виконав зобов'язання, які є більш поблажливими для останнього і враховують специфіку відповідних зобов'язань. Наприклад, за договором контрактації виробник сільськогосподарської продукції, що не виконав зобов'язання або виконав неналежним чином, несе відповідальність за наявності вини (ст. 538). За договором енергопостачання у разі, якщо в результаті регулювання режиму споживання енергії, здійсненого на підставі закону або інших правових актів, допущений перерву в подачі енергії абоненту, енергопостачальна організація несе відповідальність за невиконання або неналежне виконання договірних зобов'язань за наявності її вини (ст. 547) . Ссудодатель за договором безоплатного користування відповідає за недоліки речі, які він навмисно або з грубої необережності не застеріг при укладанні договору (п. 1 ст. 693); ссудодатель відповідає також за шкоду, заподіяну третій особі в результаті використання речі, якщо не доведе, що шкода заподіяна внаслідок наміру або грубої необережності ссудополучателя або особи, у якого ця річ виявилася за згодою ссудодателя (ст. 697). За договором на виконання науково - дослідних робіт, дослідно - конструкторських і технологічних робіт виконавець несе відповідальність за порушення зобов'язань, якщо не доведе, що таке порушення сталося не з вини виконавця (п. 1 ст. 777).
  Цілий ряд спеціальних правил, що виключають дію загального правила про відповідальність по підприємницькому зобов'язанню, передбачений нормами ЦК, що регулюють договір перевезення. Зокрема, перевізник і відправник вантажу звільняються від відповідальності у разі неподання транспортних засобів або невикористання поданих транспортних засобів, якщо це сталося внаслідок не тільки непереборної сили, а й інших явищ стихійного характеру і військових дій; припинення або обмеження перевезення вантажів у певних напрямках; в інших випадках, передбачених транспортними статутами та кодексами (п. 2 ст. 794). Відповідно до ст. 795 ГК за затримку відправлення транспортного засобу, що перевозить пасажира, або запізнення прибуття в пункт призначення перевізник сплачує пасажирові штраф, якщо не доведе, що затримка або запізнення мали місце внаслідок не тільки непереборної сили, а й усунення несправності транспортних засобів, що загрожують життю і здоров'ю пасажирів , чи інших обставин, не залежних від перевізника. Перевізник несе відповідальність за незбереження вантажу або багажу, яка відбулася після прийняття його до перевезення до видачі вантажоодержувачу, якщо не доведе, що втрата, недостача або пошкодження (псування) вантажу або багажу сталися внаслідок обставин, які перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало (п. 1 ст. 796).
  Особливі правила передбачені в ЦК щодо відповідальності зберігача за договором зберігання за втрату, нестачу або пошкодження прийнятих на зберігання речей після того, як наступила обов'язок поклажодавця взяти ці речі назад. У цьому випадку охоронець відповідає лише за наявності з його боку умислу або грубої необережності. Професійний зберігач звільняється від відповідальності за незбереження прийнятих на зберігання речей, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися внаслідок непереборної сили або за властивостей речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не повинен був знати, або в результаті наміру або грубої необережності поклажодавця (ст. 901).
  За договором комісії комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою угоди, укладеної з ним за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер не виявив необхідної обачності у виборі цієї особи або прийняв на себе поруку за виконання угоди (п. 1 ст. 993) .
  Відповідно до ст. 1022 (п. 1) ГК за договором довірчого управління довірчий керуючий, не проявив належної дбайливості про інтереси вигодонабувача або засновника управління, відшкодовує вигодонабувачу упущену вигоду за час довірчого управління майном, а засновнику управління - збитки, завдані втратою чи пошкодженням майна, з урахуванням його природного зносу, а також упущену вигоду. Довірчий керуючий несе відповідальність за завдані збитки, якщо не доведе, що ці збитки сталися внаслідок непереборної сили або дій вигодонабувача або засновника управління.
  По-четверте, норма ГК, що встановлює загальне правило, згідно з яким особа, яка не виконала або неналежним чином виконала зобов'язання при здійсненні підприємницької діяльності, несе відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, є диспозитивною: інше може бути передбачено договором.
  Що може означати диспозитивність зазначеної норми, що міститься в п. 3 ст. 401 ГК? Як відомо, легальне визначення диспозитивної норми дано самим ГК: "У випадках, коли умова договору передбачено нормою, яка застосовується остільки, оскільки угодою сторін не встановлено інше (диспозитивним норма), сторони можуть своєю угодою виключити її застосування або встановити умову, відмінну від передбаченого в ній. При відсутності такої угоди умова договору визначається диспозитивної нормою "(ст. 421). Що відбудеться, якщо сторони в підприємницькому зобов'язанні включать в договір умову про те, що до їх відносин не застосовуються положення, що містяться в п. 4 ст. 401 ГК або в цілому у всіх пунктах ст. 401? Чи можуть сторони визначити в договорі, що у разі невиконання чи неналежного виконання зобов'язання боржник не несе відповідальності?
  Аналіз тексту ст. 401 ГК підказує, що, якщо дія її норм паралізовано договором шляхом зазначення в ньому, що положення даної статті не підлягають застосуванню до договірних відносин сторін, боржник буде нести відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язання абсолютно у всіх ситуаціях, в тому числі і при неможливості виконання зобов'язання внаслідок непереборної сили або інших обставин, що не залежать від боржника (випадок). Іншими словами, це означатиме посилення відповідальності, доведення її до максимального рівня. Представляється, що такий варіант не суперечить законодавству.
  На перший погляд не буде суперечити законодавству також умова договору, що звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, за винятком, звичайно ж, випадку, коли сторони домовляються заздалегідь про звільнення або обмеження відповідальності за умисне порушення зобов'язання: п. 4 ст. 401 оголошує такого роду угоди нікчемними. У всякому разі, положення про те, що інше, ніж загальне, правило, що передбачає єдиною підставою звільнення боржника від відповідальності по підприємницькому зобов'язанню непереборну силу, може бути передбачено договором, дає підстави для подібного міркування.
  Представляється, проте, що в даному випадку існують якісь загальні межі волевиявленню сторін. По-перше, це норми - принципи, що визначають основні засади цивільного законодавства, до числа яких належить і забезпечення відновлення порушених прав і судового захисту (п. 1 ст. 1 ЦК). По-друге, право на захист порушеного права саме є суб'єктивним цивільним правом, і в цьому сенсі його здійснення підпорядковується правилам, передбаченим ст. 9 ГК, і зокрема її п. 2, згідно з яким відмова громадян і юридичних осіб від здійснення належних їм прав не тягне припинення цих прав, за винятком випадків, передбачених законом (але не договором!). По-третє, безумовним перешкодою для включення в договір умови про звільнення боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання служить імперативна норма про обов'язок боржника відшкодувати кредитору збитки, завдані порушенням зобов'язання (п. 1 ст. 393 ЦК).
  Таким чином, сторони, укладаючи договір, вправі передбачати в ньому умови про зменшення збитків, про додаткові підстави звільнення боржника від відповідальності при невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язання, але не про повне звільнення його від відповідальності за порушення договору.
  До речі сказати, арбітражно - судова практика свідчить про те, що при укладенні договорів сторони воліють розширювати склад форс - мажорних обставин замість формулювання додаткових (крім форс - мажору) підстав звільнення від відповідальності. При цьому не враховується, що Кодекс містить чітке визначення непереборної сили: надзвичайна і невідворотна за даних умов подія - і, отже, не допускає розширеного тлумачення. Але навіть у тих випадках, коли така перешкода для розширення складу форс - мажорних обставин відсутня, наприклад якщо мова йде про зовнішньоторговельному контракті, за яким застосовним визнано іноземне право, такий спосіб визначення додаткових підстав може спричинити для сторін негативні наслідки. Так, проведений М.Г. Розенбергом аналіз матеріалів справ, розглянутих Міжнародним комерційним арбітражним судом при Торгово - промисловій палаті Російської Федерації (МКАС), показав, що "при формулюванні умови про обставини, які звільняють від відповідальності (так званих" форс - мажорних застережень "), нерідко не враховувалися наслідки тієї чи іншої формулювання, що призводило до зниження або підвищення майнової відповідальності відповідної сторони контракту. Наприклад, при включенні в контракт застереження, що передбачає конкретний перелік обставин, настання яких звільняє від відповідальності при порушенні зобов'язання, арбітраж ухвалював рішення про стягнення з боку збитків, що з'явилися наслідком обставин , що знаходилися поза її контролем, якщо вони не були передбачені переліком, що міститься в контракті "" * ". Даний приклад свідчить про необхідність чіткого формулювання договірного умови про додаткові (до форс - мажорних) обставинах, які звільняють від відповідальності, яка не залишало б місця для іншого його тлумачення.
  --------------------------------
  "*" Розенберг М.Г. Контракт міжнародної купівлі - продажу. С. 8.
  Як бачимо, Кодекс оперує поняттями, що характеризують різні форми вини: "умисел", "необережність", "груба необережність", "необачність", "не знав і не повинен був знати", "обставини, які боржник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало ".
  Аналіз всіх норм ГК, як передбачають загальні положення про відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, і які визначають міри відповідальності, підлягають застосуванню за різні порушення конкретних видів зобов'язань, дозволяє зробити висновок про те, що російське цивільне право виходить з наявності трьох форм провини: умислу, необережності і грубої необережності.
  Навмисна вина полягає в навмисних діях або бездіяльності боржника з метою невиконання або неналежного виконання зобов'язання або створення неможливості його виконання.
  Вина боржника у формі необережності наявна в тих випадках, коли боржник при виконанні зобов'язання не виявляє такий рівень дбайливості і обачності, яка була потрібна від цього характером зобов'язання і умовам обороту, і в результаті з її боку не прийнято всіх належних заходів для належного виконання зобов'язання.
  В якості критерію виділення такої форми провини, як груба необережність, можна визнати невияв боржником тієї мінімальний ступінь дбайливості і обачності, яку можна було б очікувати від якого учасника майнового обороту, якби опинився на місці боржника, і невжиття боржником очевидних (хоча б елементарних) заходів з метою належного виконання зобов'язань.
  Вину у формі грубої необережності практично неможливо відрізнити від умисної вини. У всякому разі ні кредитор, ні суд не в змозі визначити, чи мав боржник початкове намір не виконати зобов'язання або виконати його неналежним чином або створити неможливість його виконання. Тому законодавець не випадково ні в одній з норм ЦК не передбачив як умови відповідальності за порушення зобов'язання провину боржника виключно у формі умислу. Якщо законодавець вважає за необхідне звузити відповідальність боржника за порушення тих чи інших конкретних зобов'язань, він встановлює в якості необхідної умови відповідальності вину у формі умислу або грубої необережності. Тим самим законодавець не виключає (але ніколи не висуває як необхідної умови!) Початковий намір боржника порушити зобов'язання або створити неможливість його виконання.
  Для оцінки вини боржника не мають ніякого правового значення індивідуальні якості боржника і тим більше його "психічні переживання" у зв'язку з досконалим їм правопорушенням. Замість цього використовується абстрактна модель очікуваного поведінки в тій чи іншій ситуації розумного і сумлінного учасника майнового обороту.
  Обставини, що впливають на відповідальність боржника
  Оскільки за загальним правилом боржник, що не виконав зобов'язання або виконав його неналежним чином, несе відповідальність за наявності вини (умислу або необережності), відсутність вини є обставиною, що звільняє боржника від відповідальності за порушення зобов'язання. Природно, дане положення має застосовуватися з урахуванням того, що тягар доказування відсутності вини покладено на самого боржника.
  Виникає питання: що повинен довести в даному випадку боржник? У чому має бути відсутня його вина, щоб у суду були підстави звільнити його від відповідальності?
  На наш погляд, ми, слідом за російськими дореволюційними цивілістами, повинні визнати, що у випадку, коли боржник не виконує зобов'язання, незважаючи на те що має можливість його виконати, його вина випливає сама собою. І в цьому сенсі з точки зору права не має значення, чи мав боржник намір завдати кредитору збитки або просто не проявив диктуемую майновим оборотом ступінь дбайливості і обачності і в результаті не вжив заходів, необхідних для виконання зобов'язання належним чином.
  Питання про вини боржника (або, навпаки, про його невинність) виникає лише тоді, коли йдеться про неможливість виконання зобов'язання, що в першу чергу і повинен довести боржник. Отже, першим предметом доказування з боку боржника, який прагне звільнитися від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання, є наявність обставин, що свідчать про неможливість виконання зобов'язання належним чином. В якості таких закон як загальне правило визнає дію зовнішніх, не залежних від боржника сил, які за цивилистической традиції іменуються випадковими обставинами (casus).
  У римському праві "випадок" є технічне вираз для позначення загибелі або пошкодження речі, що відбулися без вини боржника. "За загальним правилом ... casus a nullo praestantur - за випадок ніхто не відповідає" "*".
  --------------------------------
  "*" Римське приватне право. Підручник. С. 353.
  Російські дореволюційні юристи визнавали випадковим "обставина непередбачені і невідворотна за застосуванні обов'язковою для боржника уважності, хоча б воно могло бути передбачено і попереджено, якби боржник віднісся до свого зобов'язанню з більшою уважністю, ніж та, до якої він був зобов'язаний" (1). Такий підхід дозволяв відмежувати випадок від непереборної сили (форс - мажор), що мало серйозне практичне значення хоча б тому, що в окремих випадках, згідно діяв тоді законодавством, боржник (наприклад, залізниця або пароплавна компанія) відповідав не тільки за провину, але і за випадок (2). Крім того, як зазначав Анненков, "закон взагалі допускає у нас угоди про прийняття на себе страху або, все одно, відповідальності саме за випадок" (3). Правда, з питання про відповідальність без вини (тобто за випадок) серед російськихцивілістів не було єдності у поглядах. Наприклад, Мейер не заперечив таку можливість і, більше того, висловлювався за допустимість перенесення ризику угодою сторін з одного боку зобов'язання на іншу (4). Навпаки, Шершеневич категорично заперечував відповідальність без вини: "Чи не ясно, що закон дозволяє випадкове зіткнення інтересів не так на грунті правопорушення, а шляхом примусового страхування від нещасних випадків, покладає збитки не на винного, а на випадкового заподіювача .... Чи узгоджується відповідальність без вини з основними засадами сучасного ладу - цей питання, на який може бути тільки негативну відповідь "(5).
  --------------------------------
  (1) Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 244.
  (2) Див: Анненков К. Система російського цивільного права. С. 149.
  (3) Там же. С. 150.
  (4) Там же.
  (5) Шершеневич Г.Ф. Загальна теорія права. С. 276.
  Сучасне російське цивільне законодавство, і в першу чергу ГК, виявляє виразну тенденцію до посилення відповідальності за порушення зобов'язань, хоча майже всі правила про відповідальність залишаються диспозитивними і застосовуються, якщо законом або договором не передбачено інше. Вказану тенденцію відзначають відомі правознавці, які брали безпосередню участь у підготовці проекту Кодексу, А.Л. Маковський і С.А. Хохлов, які бачать прояв цієї тенденції в тому, що, "зберігаючи в якості загального правила відповідальність за винне порушення зобов'язання (по умислу чи необережності), Кодекс вводить об'єктивний критерій невинності (п. 1 ст. 401). Для підприємців ж встановлена ??більш сувора відповідальність: від неї підприємець може бути звільнений, тільки якщо доведе, що порушення зобов'язання викликане непереборною силою (п. 3 ст. 401) "" * ".
  --------------------------------
  "*" Див: Цивільне законодавство Росії: Цивільний кодекс Російської Федерації. Основи цивільного законодавства Союзу РСР і республік. Цивільний кодекс РРФСР. Введений коментар, алфавітно - предметний покажчик. М., 1996. С. 41.
  Крім загального правила про безвинної відповідальності боржника за зобов'язанням, пов'язаному із здійсненням підприємницької діяльності, в ГК наявна ціла низка правил, як загальних, так і спеціальних, що регулюють окремі види договірних зобов'язань, які встановлюють відповідальність боржника не тільки за провину, а й за випадок.
  Із загальних правил можна було б відзначити, перш за все, положення про прострочення боржника. Відповідно до п. 1 ст. 405 ЦК боржник, який прострочив виконання, відповідає перед кредитором за збитки, завдані простроченням, і за наслідки випадково настала після прострочення неможливості виконання.
  Під простроченням боржника розуміється невчинення ним дій, що забезпечують виконання зобов'язання у встановлений термін. Прострочення боржника має місце, зокрема, в таких ситуаціях: боржник за грошовим зобов'язанням (покупець за договором купівлі - продажу, замовник за договором підряду тощо) не дав розпорядження банку, в якому відкрито його розрахунковий рахунок, про безспірне списання коштів з його рахунку за платіжною вимогою контрагента за договором, хоча відповідно з цим договором розрахунки за передані товари або виконані роботи здійснюються шляхом списання коштів з рахунку платника. У результаті кредитор (контрагент за договором), виставивши рахунок, не отримав оплату переданих товарів або виконаної ним роботи в строк, встановлений договором; постачальник своєчасно не замовив вагони і не забезпечив відвантаження товарів покупцю, а згодом було закрито рух поїздів у відповідному напрямку і т . п.
  Юридичні наслідки прострочення полягають не тільки в тому, що боржник зобов'язаний відшкодувати кредитору збитки, викликані простроченням, а й у тому, що він також відповідає перед кредитором за наслідки випадково настала після прострочення неможливості виконання зобов'язання.
  Неможливість виконання, тобто неможливість для боржника вчинити передбачені зобов'язанням дії, спрямовані на його виконання, яка настала не з його вини, за загальним правилом є підставою припинення зобов'язання, але тільки в тому випадку, якщо вона мала місце внаслідок обставин, за які жодна із сторін не відповідає ( п. 1 ст. 416 ЦК). Таким чином, якщо випадково наступила неможливість виконання (без вини боржника) мала місце під час прострочення боржника, боржник несе відповідальність перед кредитором, і з урахуванням цієї обставини зобов'язання не може бути визнано припиненим.
  Кредитор же має право відмовитися від прийняття виконання, якщо виконання зобов'язання внаслідок прострочення боржника втратило для нього інтерес. Це положення також є винятком із загального правила, згідно з яким одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускаються (ст. 310 ЦК). Необхідність такого виключення очевидна у випадках, коли істота зобов'язання боржника, наприклад, полягає в доставці кредитору партії ялинок в термін до 31 грудня або подарунка до дня народження.
  До числа загальних положень, що допускають безвіновную відповідальність, слід віднести також норму про відповідальність боржника за дії третіх осіб. Згідно ст. 403 ЦК боржник відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання третіми особами, на яких було покладено виконання, якщо законом не встановлено, що відповідальність несе є безпосереднім виконавцем третя особа.
  У юридичній літературі радянського періоду відповідальність боржника за дії третіх осіб нерідко розглядалася як відповідальність за "чужу" провину. Так, передбачена законом відповідальність основного боржника за дії третіх осіб ("безпосередніх виконавців»), не виконали "чужий" договір, на думку Г.К. Матвєєва, "зовсім не означає, що вина цих осіб може бути прирівняна до вини самої юридичної особи. Відповідальність юридичної особи тут правильніше розглядати як відповідальність за" чужу "провину." Чужий "для даної юридичної особи ця вина буде тому, що дії" субдолжніка "не входять у сферу безпосередньої діяльності даної юридичної особи" "*".
  --------------------------------
  "*" Матвєєв Г.К. Указ. соч. С. 227.
  З цією позицією категорично не погоджується Н.С. Малеин, який вважає, що покладання на боржника відповідальності за третіх осіб - "це покладання обов'язки без вини, бо про вино неможливо говорити інакше як про власну провину, не впадаючи в протиріччя з самим поняттям провини" "*". Проте, даючи загалом-то правильну оцінку природі відносин, що складаються при застосуванні до боржника відповідальності за дії третіх осіб, Н.С. Малеин закликає зовсім відмовитися від такої "безвиновной" відповідальності, а питання компенсації матеріального збитку при невиновном невиконанні зобов'язання вирішувати на основі "розподілу випадкових збитків" за рахунок їх локалізації на стороні боржника або кредитора або "за рахунок народного господарства в цілому або спеціальних фондів (метод страхування) " .
  --------------------------------
  "*" Малеин Н.С. Майнова відповідальність у відносинах. С. 29 - 30.
   Там же. С. 32, 43.
  М.М. Агарков, навпаки, докоряв супротивників принципу вини, які "закривають очі на те, що відповідальність боржника за чужу провину є все ж відповідальність за провину, хоч і не за провину самого боржника" "*". Цю позицію в категоричній формі підтримує і О.С. Іоффе, який стверджує, що "відповідальність за чужу провину не тільки не відступає від принципу відповідальності за провину, а, навпаки, єдино здатна забезпечити доведення юридичних санкцій до безпосереднього винуватця порушення. При стягненні відшкодування з невинного боржника або кредитора немає власне відповідальності, а використовується лише юридико - технічний прийом, що спонукає того учасника зобов'язання, який єдино на це управомочен, перекласти відшкодування вже в порядку справжньої відповідальності на дійсного винуватця збитків " .
  --------------------------------
  "*" Агарков М.М. Указ. соч. С. 131.
  "*" Іоффе О.С. Указ. соч. С. 144 - 145.
  До речі сказати, дореволюційні російські цивілісти також вважали, що в подібних ситуаціях боржник відповідає за провину третіх осіб. У матеріалах Редакційної комісії з складання проекту Цивільного Уложення з цього приводу є наступне зауваження: "Вказувати в ст. 1653 (де поміщена норма про відповідальність боржника за дії третіх осіб. - Прим. Авторів), що боржник відповідає не за все взагалі дії, а лише за провину виконавців його доручення, є зайвим, бо очевидно, що ст. 1653 не має на меті в даному випадку змінювати загальні умови відповідальності у разі невиконання зобов'язання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 248.
  Дозволимо собі, однак, не погодитися з позицією авторів, що розглядають відповідальність боржника за невиконання зобов'язання, покладеного їм на третіх осіб, в якості відповідальності за чужу провину. На наш погляд, правознавцям радянського періоду, які відстоюють концепцію відповідальності боржника за чужу провину, було властиве прагнення у що б то не стало довести ланцюжок відповідальності до безпосереднього винуватця - третьої особи, на якого було покладено виконання зобов'язання, при цьому зовсім не бралися до уваги інтереси кредитора. Навпаки, російські дореволюційні цивілісти саме права та інтереси кредитора (верителя) ставили в основу. "Між верітелем і таким сторонньою особою (на яке покладено виконання зобов'язання. - Прим. Авторів) ніякого відношення не існує, особа це, не будучи зобов'язана до чого-небудь по відношенню до верителя, як і всяке інше стороння особа, не може, строго кажучи, порушити права його по тому зобов'язанням. З іншого боку, верителя немає діла до того, чи передбачає боржник виконати зобов'язання особисто чи вжити для того сторонніх виконавців, отже, і права верителя не можуть бути поставлені в залежність від прийняття боржником того чи іншого порядку виконання "" * ".
  --------------------------------
  "*" Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 248.
  Якщо продовжити хід даного міркування, то ми неминуче повинні прийти до висновку про те, що, коли третя особа, на яку покладено боржником виконання зобов'язання перед кредитором, як і всяке стороння особа, не будучи зобов'язаним по відношенню до останнього, не може в принципі порушити права кредитора за цим зобов'язанням, обставини, що свідчать про наявність чи відсутність його провини, a priori не можуть бути предметом обговорення при вирішенні питання про відповідальність боржника за порушення відповідного зобов'язання. Важливе значення має й та обставина, що кожна розумна і сумлінний учасник майнового обороту, покладаючи виконання свого зобов'язання на третіх осіб, повинен передбачати в якості можливого наслідки такого кроку можливість його невиконання або неналежного виконання і, може бути, застрахувати свій ризик відповідальності перед кредитором.
  Таким чином, покладаючи виконання свого зобов'язання на третіх осіб, боржник приймає на себе обов'язок відповідати за його порушення без урахування обставин, що свідчать про відсутність вини боржника в невиконанні чи неналежному виконанні зобов'язання. Тим більше що, як відомо, кредитор не має права відмовити у прийнятті виконання зобов'язання, запропонованого за боржника третьою особою, на яку покладено таке виконання (ст. 313 ЦК).
  Дореволюційні російські цивілісти не розрізняє відповідальність боржника, який поклав виконання свого зобов'язання на стороння особа, від його ж відповідальності за дії своїх представників, у тому числі робітників і службовців. Чинне ж сьогодні цивільне законодавство виділяє спеціальні положення про відповідальність боржника за дії своїх працівників. Згідно ст. 402 ГК дії працівників боржника за виконання його зобов'язання вважаються діями боржника. Боржник відповідає за ці дії, якщо вони спричинили невиконання або неналежне виконання зобов'язання.
  На відміну від відповідальності боржника за дії третіх осіб, на яких він поклав виконання зобов'язання, при застосуванні до боржника відповідальності за дії його працівників по виконанню його зобов'язання загальні умови відповідальності не зачіпаються.
  Обставини, про які йшла розмова раніше: невиконання або неналежне виконання боржником зобов'язання, пов'язаного із здійсненням підприємницької діяльності; "безвинної" відповідальність боржника за дії третіх осіб, на яких він поклав виконання свого зобов'язання, - посилюють відповідальність проти загального правила про відповідальність боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язання за наявності вини.
  Разом з тим цивільне законодавство дає нам також приклади обставин іншого роду, наявність яких впливає на відповідальність боржника за зобов'язанням в сторону, навпаки, її зменшення. До числа таких у першу чергу слід віднести провину кредитора (ст. 404 ЦК).
  Розмір відповідальності боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язання може бути зменшений судом, якщо порушення зобов'язань мало місце з вини обох сторін. Вина кредитора може складатися, наприклад, у неналежному виконанні ним своїх зобов'язань, що послужило перешкодою для боржника у виконанні зобов'язань належним чином. Найбільш характерним прикладом є ситуація, коли відповідно до договору на боржника покладено зустрічне виконання зобов'язань, яке обумовлене виконанням своїх зобов'язань кредитором. У цьому випадку боржникові надано право призупинити виконання своїх зобов'язань в частині, що відповідає ненадання кредитором виконанню (ст. 328 ЦК). Тому розмір відповідальності боржника за неналежне виконання зобов'язань в подібних ситуаціях повинен визначатися з урахуванням вини кредитора.
  Підставою до зменшення розміру відповідальності боржника можуть служити також умисні або необережні дії кредитора, що сприяють збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язань. Наприклад, покупець, не отримавши від продавця товари у встановлений договором термін, набуває аналогічні товари в іншого продавця за ціною, що значно перевищує ціни, що стягуються за такі товари при порівнянних зобов'язаннях, розташовуючи реальною можливістю купити відповідні товари, сплативши за них нормальну ціну. У цьому випадку збитки, пов'язані з придбанням покупцем товарів, що не переданих продавцем, у вигляді різниці між сплаченою і середньоринковою ціною не повинні відшкодовуватися боржником.
  Підставою до зменшення відповідальності боржника може послужити також неприйняття кредитором розумних заходів щодо зменшення очікуваних збитків. Розумні заходи до зменшення збитків, яких заходів необхідно вжити кредитору у разі невиконання чи неналежного виконання боржником зобов'язань, можуть випливати як із закону, іншого правового акта, так і із звичаїв ділового обороту або визначатися звичайно ставляться. Наприклад, покупець, який не отримав від постачальника сировина та матеріали у відповідний період поставки, не скористався наявною можливістю для придбання відповідної сировини і матеріалів на ринку, але потім пред'являє постачальнику вимогу про стягнення упущеної вигоди у вигляді неодержаного прибутку у зв'язку з тим, що в відповідний період він не справив і не реалізував продукцію. У цьому випадку при визначенні розміру збитків суд повинен враховувати неприйняття покупцем розумних заходів до їх зменшення.
  Вина кредитора повинна враховуватися судом і в тих випадках, коли боржник відповідає за порушення своїх зобов'язань незалежно від своєї вини. Ілюстрацією до даного положення можуть служити деякі норми про відповідальність за деліктних зобов'язань. Зокрема, власник джерела підвищеної небезпеки відповідає за заподіяну ним шкоду незалежно від його вини. Однак він може бути звільнений від відшкодування шкоди повністю або частково, якщо доведе, що шкода заподіяна внаслідок наміру потерпілого (ст. 1079 ЦК). Аналогічні приклади можна знайти і в законоположеннях про відповідальність за договірними зобов'язаннями. Таким прикладом може служити, зокрема, норма про відповідальність професійного зберігача за договором зберігання: останній звільняється від відповідальності за незбереження прийнятих на зберігання речей, якщо доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися в тому числі за властивостей речі, про які зберігач , приймаючи її на зберігання, не знав або не повинен був знати, або в результаті наміру або грубої необережності поклажодавця (п. 2 ст. 901 ЦК).
  Іншим істотним обставиною, яка може служити підставою до зменшення відповідальності боржника за невиконання або неналежне виконання зобов'язання аж до повного звільнення боржника від відповідальності, відповідно до чинного цивільного законодавства визнається прострочення кредитора (ст. 406 ЦК).
  Прострочення кредитора має місце у випадках, коли:
  - По-перше, боржник запропонував кредитору належне виконання зобов'язання, проте останній відмовився його прийняти;
  - По-друге, кредитор не вчинив необхідних дій щодо забезпечення прийняття виконання зобов'язання від боржника, без яких виконання зобов'язання для боржника виявилося неможливим. Дії, які повинен здійснити кредитор для прийняття від боржника виконання його зобов'язання, можуть бути передбачені законом, іншими правовими актами або договором або випливати із звичаїв ділового обороту або із суті зобов'язання. Наприклад, якщо постачальник зобов'язаний відвантажити товари не покупцеві за договором, а одержувачу, покупець повинен вислати постачальнику відвантажувальні рознарядки, зміст яких, порядок і терміни їх висилки визначаються в договорі. Неподання покупцем рознарядок у встановлений договором термін дає право постачальнику перенести термін поставки товарів на наступний період або вимагати від покупця оплати вартості підготовлених до відвантаження товарів або зовсім відмовитися від виконання зобов'язання (п. 3 ст. 509 ЦК). Інший приклад: договором купівлі - продажу передбачено, що покупець приймає товар у місці знаходження продавця і вивозить його своїм транспортом. Неявка покупця до продавця і незабезпечення вивозу товару також можуть розцінюватися як прострочення кредитора.
  Особливий випадок прострочення кредитора має місце в ситуації, коли кредитор на вимогу боржника, що пропонує виконання зобов'язання, не повертає йому борговий документ або не видає йому розписку в отриманні виконання від боржника повністю або у відповідній частині. Подібні дії кредитора дають право боржнику затримати виконання зобов'язання (п. 2 ст. 408).
  Юридичні наслідки прострочення кредитора полягають у тому, що боржник має право вимагати від нього відшкодування завданих простроченням збитків. Підставою звільнення кредитора від відповідальності в цьому випадку може служити лише те, що прострочення допущена ним через обставини, за які ні кредитор, ні особи, на яких було покладено вчинення дій щодо прийняття від боржника зобов'язання, не відповідають. Тягар доведення наявності відповідних обставин покладено на кредитора, який допустив прострочення.
  Велике значення має також та обставина, що сам боржник не вважається таким, що прострочив, поки зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора (п. 3 ст. 405 ЦК).
  Цікава деталь: положення про прострочення кредитора (верителя) були включені російськими цивилистами і в проект Цивільного Уложення, незважаючи на те що сучасне їм цивільне законодавство ряду країн (наприклад, Франції та Італії) не передбачало аналогічних положень. Необхідність включення в проект відповідних положень пояснювалася наступним чином: по-перше, прийняття виконання від боржника не може розглядатися як предмет зобов'язання верителя, ухиляючись від якого, він піддавався б відповідальності на загальних підставах, по-друге, надання боржникові можливості внести предмет зобов'язання на зберігання не дозволяє питання, так як боржник може вдатися до цього лише після того, як віритель ухилився від прийняття виконання, по-третє, по думці закону цей останній порядок виконання зобов'язання представляється, але не нав'язується боржнику, по-четверте, в законі має бути визначено вплив прострочення верителя на становище боржника. Саме ці причини спонукали Редакційну комісію внести в проект Цивільного Уложення правила, що визначають випадки прострочення з боку верителя, її умови та наслідки "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 264.
  У тих випадках, коли боржник, який несе відповідальність за загальним правилом, тобто за наявності вини, не може бути притягнутий до відповідальності, оскільки мала місце неможливість виконання зобов'язання в силу випадкових обставин, не залежних від боржника, законодавець йде шляхом локалізації збитків на боці одного з контрагентів за зобов'язанням. Робиться це шляхом визначення, на якій із сторін лежить ризик випадкової неможливості виконання зобов'язання. У чинному ЦК є чимало таких положень як загального характеру, так і спеціальних, призначених для обслуговування конкретних видів договірних зобов'язань. Як приклад загальних положень можна привести норму, що міститься в ст. 211 ЦК, відповідно з якою ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна несе його власник, якщо інше не передбачено законом або договором.
  До числа спеціальних правил про розподіл ризику випадкової неможливості виконання зобов'язання можуть бути приведені наступні положення Кодексу: заставодавець несе ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження заставленого майна, якщо інше не передбачено договором про заставу (п. 1 ст. 344); якщо боржник не був письмово повідомлений про який відбувся перехід прав кредитора до іншої особи, новий кредитор несе ризик викликаних цим для нього несприятливих наслідків (п. 3 ст. 382); якщо інше не передбачено договором купівлі - продажу, ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження товару переходить на покупця з моменту , коли відповідно до закону або договору продавець вважається який виконав свій обов'язок щодо передачі товару покупцеві (п. 1 ст. 459); за договором постійної ренти ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження майна, переданого безоплатно під виплату постійної ренти, несе платник ренти (п . 1 ст. 595); якщо інше не передбачено законом або договором підряду, ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження матеріалів, обладнання, переданої для переробки (обробки) речі або іншого використовуваного для виконання договору майна несе надала їх сторона, а ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження результату роботи до її приймання замовником несе підрядник (п. 1 ст. 705), та деякі інші.
  На жаль, норми, що містяться в чинному ЦК, далеко не вичерпують необхідного регулювання наслідків випадково наступила неможливість виконання зобов'язання, особливо це стосується т.зв. двосторонніх договорів, коли кожна із сторін у зобов'язанні є боржником і кредитором одночасно. Приміром, в дореволюційному проекті Цивільного Уложення була спеціальна стаття, присвячена цьому питанню: згідно ст. 1662 проекту, при неможливості для однієї сторони виконати зобов'язання за двосторонньою договором внаслідок випадкової події вона не має права вимагати того, що їй належить по тому ж договору з іншого боку, і зобов'язана повернути те, що раніше отримала. Якщо ж виконання зобов'язання внаслідок випадкової події стало неможливим для однієї сторони лише частково, то вона зобов'язана на вимогу іншої сторони виконати зобов'язання в решті частини і зберігає право на розмірну частину належного їй за договором винагороди "*".
  --------------------------------
  "*" Див: Громадянське Покладання: Проект. Том другий. С. 254.
  Необхідність включення даної статті в проект Цивільного Уложення пояснювалася тим, що, якщо зобов'язання відбувається з двостороннього договору, тобто коли воно обумовлене рівноцінним виконанням з боку верителя, звільнення боржника від зобов'язання, предмет якого випадково піддався загибелі, саме по собі не вирішує питання, хто з беруть участь у договорі осіб, боржник або віритель, несе страх за випадкову загибель. Питання це залежить від того, чи зберігає сторона в двосторонньому договорі, незважаючи на звільнення її від прийняття за договором зобов'язання в силу випадково наступила неможливість виконання, право вимоги виконання, до якого зобов'язана на підставі того ж договору інша сторона, що є верітелем в тому зобов'язанні, або це право не зберігається.
  При позитивному відповіді на дане питання страх за випадок падав би на верителя, який, не отримуючи ні предмета своєї вимоги, ні винагороди за нього зважаючи звільнення боржника від відповідальності за його випадкову загибель, був би зобов'язаний зі свого боку сплатити уславлення за договором винагороду; при негативній відповіді - страх за випадок залишався б на боржнику. Таким чином, зазначена стаття проекту Цивільного Уложення дозволяла вирішити проблему справедливим чином з урахуванням законних інтересів як боржника, так і верителя.
  На відсутність в чинному ЦК норм про наслідки неможливості виконання у двосторонніх (сіналлагматіческій) договори і про врегулювання відносин між сторонами в зазначених випадках першим звернув увагу В.А. Рахмилович "*". З цим зауваженням не можна не погодитися: дійсно, відсутність в ГК відповідних положень у ряді випадків ускладнює вирішення питання про те, на кому лежить у двосторонньому договорі не відповідальність за зобов'язанням, а ризик того збитку, за який жодна з сторін у цьому зобов'язанні не відповідає . Цей недолік у правовому регулюванні двосторонніх договорів може бути в якійсь мірі компенсовано лише сторонами при укладенні відповідних договорів.
  --------------------------------
  "*" Рахмилович В.А. Про досягнення та прорахунки нового Цивільного кодексу Російської Федерації / / Держава і право. 1996. N 4. С. 125.
  Поряд з обставинами, які посилюють або зменшують відповідальність боржника за порушення зобов'язання, необхідно звернути увагу на деякі обставини, не пов'язані ні з відсутністю вини, ні з непереборною силою, за наявності яких боржник зовсім звільняється від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язання. Так, наприклад, відповідно до п. 2 ст. 754 ГК підрядник не несе відповідальності за допущені ним без згоди замовника легкі відступу від технічної документації, якщо доведе, що вони не вплинули на якість об'єкта будівництва; страховик звільняється від відшкодування збитків, що виникли внаслідок того, що страхувальник навмисне не вжив розумних і доступних йому заходів , щоб зменшити можливі збитки (п. 3 ст. 962).
  Не слід забувати також, що в справі застосування відповідальності за порушення цивільно - правового зобов'язання велика роль відводиться суду. Саме суд може в комплексі оцінити дії як боржника, так і кредитора щодо забезпечення виконання зобов'язання і всі обставини, що впливають на відповідальність. Оцінка судом поведінки сторін, і зокрема поведінки кредитора, може послужити вирішальним фактором у визначенні розміру відповідальності боржника за допущене їм порушення зобов'язання. 
загрузка...
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "3. Підстави та умови договірної відповідальності"
  1.  § 2. Місцева адміністрація
      заснована на принципах: законності, самостійності в межах повноважень, професіоналізму та компетентності посадових осіб, муніципальних службовців і технічного персоналу, відповідальності співробітників за невиконання або неналежне виконання своїх посадових обов'язків і т.д. Голова місцевої адміністрації. Місцевою адміністрацією керує її глава на принципах єдиноначальності. Він своїми
  2.  § 1. Поняття комерційного права
      підстав може бути учинений відповідний позов для захисту порушеного права на підприємницьку діяльність. Право на свободу підприємництва - це елемент правоздатності приватної особи, забезпечуваною обов'язком всякого і кожного, в тому числі держави. По-друге, підприємницька діяльність - це діяльність, здійснювана особою на свій ризик. Дійсно, свобода
  3.  § 2. Джерела комерційного права
      підставі спеціального дозволу (ліцензії). Отже, навіть Цивільний кодекс, який є стрижневим приватноправових нормативним актом, не позбавлений елементів комплексності. Ще більша взаємодія норм приватного та публічного права виявляється в спеціальних нормативних актах, присвячених регулювання підприємницької діяльності. Так, у Федеральному законі РФ «Про банки і банківську
  4.  § 2. Укладення, зміна і розірвання договорів
      основанно ухиляється від укладення договору, повинна відшкодувати іншій стороні завдані цим збитки. Цивільний кодекс передбачає наступні випадки, коли укладення договору є для однієї зі сторін обов'язком. По-перше, це так званий публічний договір, тобто договір, що укладається між комерційним юридичною особою і споживачами товарів (робіт, послуг), які
  5.  § 3. Виконання зобов'язань
      підставі телеграми покупця з проханням про відвантаження продукції у зв'язку з виробничою необхідністю і неможливістю внесення передоплати зважаючи тимчасових фінансових труднощів. У цій ситуації очевидно, що телеграмою з боку покупця і конклюдентні діями (відвантаження продукції) з боку постачальника за згодою змінений встановлений ними в договорі порядок зустрічного виконання, а
  6.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      підставі закону, якщо законом не встановлено інше. На відміну від неустойки, де сторонами забезпечувального зобов'язання є сторони основного зобов'язання, в заставі тільки одна особа, заставодержатель, завжди є кредитором основного зобов'язання. Заставодавцем ж може бути не тільки боржник, але будь-яке інше обличчя (третя особа по відношенню до основного зобов'язання). Заставодавцем
  7.  § 5. Відповідальність за порушення зобов'язань
      підставою для стягнення неустойки визнається порушення боржником своїх зобов'язань. У разі, коли законом або договором встановлено неустойку, при порушенні відповідного зобов'язання та застосуванні у зв'язку з цим відповідальності співвідношення підлягають сплаті неустойки та збитків визначається за правилами ст. 394 ГК. Відповідно до неї, за загальним правилом, збитки відшкодовуються в частині, що не
  8.  § 1. Купівля-продаж. Мена. Рента
      підставою для визнання його неукладеним. Разом з тим для видів договору купівлі-продажу у сфері підприємництва ЦК встановлює особливі вимоги до їх деяким умовам. Якщо продавцем товару є суб'єкт підприємницької діяльності, то якість продаваного ним товару повинна відповідати обов'язковим вимогам до якості, встановленим законом. Відповідно до Закону
  9.  § 2. Оренда
      підставою для зміни або розірвання договору оренди. Якщо орендодавець не надає орендареві здане в оренду майно в зазначений у договорі оренди термін, а якщо термін не зазначений, у розумний термін, орендар має право витребувати від нього це майно відповідно до ст. 398 ЦК і зажадати відшкодування збитків, завданих затримкою виконання, або зажадати розірвання договору та
  10.  § 1. Підряд
      підстави класифікації. Той же критерій - специфічний предмет договору лежить і в основі виділення такого виду підряду, як підряд на виконання проектних та вишукувальних робіт. У таких договорах предметом можуть бути або технічна документація, яка містить результат проектних робіт - сам проект, або вишукувальні роботи. Статті 763-768 ЦК присвячені підрядів для державних потреб.
загрузка...

загрузка...
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка