| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
5.11. Рекомендації Міжнародної торгової палати для дистриб'юторських контрактів |
||
|
Найбільш же істотною відмінністю дистриб'юторського договору від інших розглянутих нами відносин є його тісна взаємодія з договором міжнародної купівлі-продажу товарів, яке проявляється в забезпеченні співвідношення комерційно найбільш значущих умов, що стосуються взаємовідносин між продавцем і покупцем (ціни , умов платежу, гарантій, базисних умов поставки), і досягається або шляхом відсилання до загальних умов поставки, які узгоджуються при укладанні дистриб'юторського договору, або в самому дистриб'юторському договорі. Відмінною рисою розроблюваних МТП типових контрактів є їх орієнтування не так на яку-небудь конкретну правову систему (що широко використовується у вітчизняній договірній практиці і є звичним для російських учасників зовнішньоекономічної діяльності), а на загальноприйняті в міжнародній торгівлі правові норми. Даний підхід отримав відображення і в Регламенті Міжнародного арбітражного суду МТП, який набрав чинності з 1 січня 1998 р. "*". Зміна "точки відліку" у методі визначення застосовуваного права не тільки набуває все більшого практичного значення, а й зумовило успіх такого документа, як Принципи міжнародних комерційних договорів, розроблені УНІДРУА - Міжнародним інститутом з уніфікації приватного права . Застосування такого підходу висуває нові вимоги до російським учасникам зовнішньоекономічного обороту, очікуючи від них вільного орієнтування в нових реаліях, зокрема вміння узгодити у контракті взаємоприйнятні і в максимальному ступені відображають їх інтереси умови, за яких звернення до субсидіарним джерел правового регулювання зводиться до мінімуму. --- "*" Згідно ст. 17 Регламенту МАС сторони вільні в досягненні домовленості щодо правових норм, які повинні застосовуватися складом арбітражу до суті спору. За відсутності такої домовленості склад арбітражу застосовує правові норми, які він вважатиме відповідними. Про зміну ставлення міжнародних арбітражних центрів до традиційного пошуку застосовного права за допомогою колізійних норм див.: Кабатова Є.В. Зміна ролі колізійного методу в міжнародне право / / Міжнародне приватне право. Сучасна практика. С. 5 - 16. Принципи міжнародних комерційних договорів / Переклад тексту і коментарів А.С. Комарова. Одна з причин подібного підходу укладачів типового дистриб'юторського контракту полягає в тому, щоб положення типового контракту можна було рівною мірою використовувати у взаєминах постачальників і дистриб'юторів з різних країн, що не надаючи переваг одній стороні і не ущемляючи іншу при застосуванні закону однієї зі сторін. Одним з основних умов, що визначають взаємовідносини сторін даної складної комерційної операції, є визначення договірної території і товарів, а також узгодження певного виду дистриб'юторських відносин. Як зазначалося, Типовий контракт МТП виходить з надання постачальником дистриб'ютору виключного права продажу (інший варіант розміщення товарів може бути узгоджений сторонами). Особливу увагу залучається в типових контрактах МТП до принципів ведення ділових операцій. У ст. 2 Типового комерційного та Типового дистриб'юторського контрактів спеціально виділяється, що при виконанні зобов'язань за контрактом сторони будуть діяти сумлінно і чесно, також сумлінно повинно здійснюватися і тлумачення окремих приписів контрактів, а також заяви сторін у зв'язку з їх взаємовідносинами. Таким чином, зазначені принципи, навіть за відсутності їх у нормах застосовного права, стають основоположними для сторін договору. Зайве нагадувати, наскільки важливим для забезпечення цивілізованого бізнесу є дотримання таких принципів. Основні функції дистриб'ютора, закріплені в ст. 3 Типового дистриб'юторського контракту МТП, полягають у наступному: - дистриб'ютор продає на договірній території від свого імені і за свій рахунок товари, що надаються постачальником. У цьому полягає перша з найважливіших відмінностей даного договору від агентського контракту; - дистриб'ютор приймає на себе обов'язок докладати всі зусилля для просування та продажу товарів на договірній території відповідно до узгоджених з постачальником умовами, а також обов'язок захищати його інтереси. Отже, в обов'язки дистриб'ютора входить не тільки продаж, але і просування товарів, що складає другу найважливіша відмінність даного договору від агентського контракту; - дистриб'ютор не має права діяти від імені та за рахунок постачальника, якщо останній заздалегідь і в спеціально обумовлених випадках не передав йому таких повноважень. У цьому полягає третя найважливіша відмінність даного договору від агентського контракту, згідно з яким істота агентських відносин становить саме виступ агента від імені, за дорученням і за рахунок принципала. Важливе значення мають положення Типового контракту, що покладають на дистриб'ютора зобов'язання не допускати у своїй діяльності конкуренції з аналогічними товарами. Про значення, яке надається МТП даній умові, свідчить практично повна текстове збіг відповідних приписів Типового дистриб'юторського і Типового комерційного агентського контрактів (ст. 4 та ст. 5 відповідно). Дані положення можуть бути розділені на дві категорії: перша стосується конкуруючих товарів, друга - товарів, що не конкурують з товарами постачальника. Відносно конкуруючих товарів дистриб'ютор не вправі без попереднього письмового дозволу постачальника здійснювати наступні чотири види комерційних операцій: надавати, виробляти, розміщувати або продавати конкуруючі товари на договірній території протягом усього терміну дії контракту. Відносно неконкуруючих товарів Типовим контрактом пропонуються дві альтернативи: перша стосується вищевказаних дій відносно неконкуруючих товарів постачальника, з яким у дистриб'ютора укладений контракт, і припускає необхідність інформування дистриб'ютором постачальника про подібну діяльність (мається на увазі, що така діяльність може зачепити інтереси постачальника). Друга альтернатива полягає у відсутності у дистриб'ютора обов'язку інформувати постачальника, з яким у нього укладений контракт, про неконкуруючих товарах, якщо характеристики товарів або сфера діяльності дистриб'ютора не дають підстав вважати, що це зачепить інтереси постачальника - сторони контракту. На відміну від типового комерційного агентського контракту для успішної реалізації розміщення товару по дистриб'юторських контрактом необхідно не тільки визначити договірну територію, а й створити і підтримувати відповідну збутову мережу, що забезпечує не тільки продажі, але й технічне обслуговування договірних товарів. Відомо, що продаж товару на ринку становить лише невелику частину успіху, забезпечення же технічного обслуговування складає одне з найважливіших умов закріплення виробника на конкретному ринку. Іншою складовою закріплення виробника на конкретному ринку є створення у споживача належного іміджу виробника і самого товару, забезпечення за допомогою рекламних та виставкових заходів "прив'язки" споживача до товару. Типовий дистриб'юторський контракт рекомендує сторонам заздалегідь обговорювати рекламну програму на черговий рік. Така реклама повинна відповідати маркетинговій політиці постачальника і відображати його імідж. Відносно розподілу витрат на рекламу сторонам пропонується два варіанти: перший полягає у розподілі між сторонами таких витрат в узгодженій пропорції; другий - у покладанні таких витрат на одну зі сторін договірних відносин. Аналогічним чином рекомендується і узгодження участі в ярмарках і виставках на договірній території. Специфіка виникають у рамках дистриб'юторського договору відносин найбільш яскраво проявляється при узгодженні умов продажів і у визначенні ціни продаваних дистриб'ютором товарів постачальника. За загальним правилом постачальник зобов'язується поставляти всі замовлені дистриб'ютором товари, проте в ст. 7 Типового контракту МТП дана обов'язок обумовлена двома умовами: наявністю товарів і наявністю належних гарантій їх оплати. Взаємовідносини сторін дистриб'юторських відносин стосуються двох видів договірних відносин. Перший з них - власне дистриб'юторський договір, який виконує кілька функцій: у ньому визначаються особливості взаємовідносин сторін з розміщення товарів на договірній території та узгоджуються деякі умови для майбутніх договорів міжнародної купівлі-продажу товарів. Основними регуляторами взаємовідносин сторін за першою з зазначених договорів є сам дистриб'юторський договір, включені в нього або додані до нього загальні умови продажу товарів, застосовувані постачальником і узгоджені до застосування сторонами дистриб'юторського договору. Укладені ж на його виконання контракти міжнародної купівлі-продажу товарів у відповідних випадках регламентуються Конвенцією ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (у тих випадках, коли вона застосована). Сторонам дистриб'юторського договору Типовим контрактом рекомендується погоджувати наступний порядок розрахунків. Ціни, що сплачуються дистриб'ютором, повинні відповідати цінам прейскуранта постачальника, що діяли в момент отримання замовлення постачальником, включаючи узгоджені знижки. При відсутності іншої домовленості такі ціни можуть змінюватися в будь-який час за умови повідомлення про це за один місяць. Також рекомендується, щоб сторони домовлялися про те, щоб їх товари залишалися власністю експортера до повної оплати всієї належної йому суми (застереження про утримання права власності). Важливо відзначити, що даному правилу про утримання права власності приділено увагу в спеціальній публікації МТП N 467, а також у Директиві Європейського парламенту та Ради ЄС N 2000/35/ЕС від 29 червня 2000 р. про боротьбу з простроченнями платежів по комерційних справах. Слід зазначити, що дистриб'ютор не простий перепродавец, діючий як оптовий торговець (в іншому випадку даний договір не виділявся б як окремий вид комерційних операцій, спрямованих на сприяння збуту товару), дистриб'ютор має тісні й тривалі зв'язки з експортером (постачальником) товару. Дистриб'ютор здійснює просування і / або організацію збуту на закріпленій за ним території країни, континенту або регіону, а постачальник (виробник) часто надає йому виключне право збуту, добровільно йдучи з даного ринку і зобов'язуючись не тільки не вступати з ним у відносини конкуренції, а й всіляко сприяти йому в просуванні товару, рекламі, надаючи право на використання свого товарного знака, допомагаючи в організації навчання персоналу та здійсненні післяпродажного технічного обслуговування. Тому в Типовому дистриб'юторському контракті виділяється необхідність щорічного погодження обсягу продажів на майбутній рік, а також рекомендується передбачати наслідки недосягнення такого обсягу продажів у відповідному році; за загальним правилом його недосягнення не розглядається як порушення контракту, за винятком безпосередньої провини однієї зі сторін. У даному випадку має місце відхід від прийнятого в російському праві і в праві зарубіжних країн правила про об'єктивний характер відповідальності сторін в комерційному (професійному) обороті (ст. 401 ГК РФ). Разом з тим Типовий контракт МТП залишає узгодження даного питання на розсуд сторін. Іншими словами, недоцільно повне інтегрування Типового контракту в укладається сторонами конкретний договір, тому необхідно приділити цьому аспекту взаємовідносин сторін особливу увагу, так як це представляє серйозний відступ від діючого регулювання. Доказ ж відсутності безпосередньої провини (поняття, яке відсутнє у вітчизняному цивільному праві, а також у зарубіжному праві) може виявитися скрутним і викликати неоднакове ставлення сторін і внаслідок цього - виникнення між ними спору. У Типовому контракті МТП проводиться різниця між "обсягом продажів" і "гарантованим мінімумом продажів". У першому випадку в обов'язки сторін договору входить прийняття всіх зусиль для досягнення узгодженого "обсягу продажів" як кінцевої мети угоди, а його недосягнення не розглядається як порушення однієї зі сторін договору. Вказівка на "гарантований мінімум продажів" в другому випадку означає прийняття сторонами, перш за все дистриб'ютором, відповідних зобов'язань. Тому при невиконанні однієї зі сторін прийнятих зобов'язань вона несе відповідальність за загальними правилами застосовного права, зокрема ст. 401 ГК РФ, де в диспозитивної нормою передбачається об'єктивна відповідальність боржника. Враховуючи зацікавленість постачальника в просуванні товару на нові ринки шляхом використання мережі дистриб'ютора, з яким у нього укладений договір, в договорі доцільно передбачити приписи щодо можливості призначення субдістрібьюторов або агентів для продажу товару на договірній території. Типовий контракт в ст. 9 допускає таку можливість за умови повідомлення про це дистриб'ютора до призначення зазначених осіб. З істоти договірних відносин, однак, слід важливість для виробника можливості здійснювати співробітництво в реалізації товару і збереженні до нього інтересу споживачів на місцевому ринку з відомим йому особою, тому сторонам важливо відповідним чином оцінити наслідки надання дистриб'ютору права вдаватися до послуг субдістрібьюторов або призначати агентів. Враховуючи віддаленість сторін дистриб'юторського договору та необхідність врахування особливостей місцевих умов, Типовий контракт покладає на дистриб'ютора обов'язок з інформування постачальника за двома актуальним аспектам: про стан кон'юнктури ринку і про свою діяльність на ринку; про існуючі на цьому ринку юридичних умовах: про законодавстві, що регулює імпорт через збутову мережу, і безпосередньо про висуваються до товару технічних вимогах і вимоги безпеки. Важливе значення приділяється в Типовому контракті МТП регулювання продажів товару дистриб'ютором за межами договірної території, включаючи непрямі продажу, що визначається такими факторами: по-перше, зацікавленістю самого виробника в самостійному виступі на нових ринках, по-друге, наявністю в ряді країн законодавства про конкуренцію . Тому в договорі доцільно не тільки обмежити можливості дистриб'ютора продажами лише на договірній території, але й передбачити відповідні приписи щодо непрямих продажів (шляхом заборони продажу дистриб'ютором товарів споживачам, що знаходяться за межами договірної території, а також шляхом покладання на нього обов'язки з передачі виробнику всіх запитів споживачів, що знаходяться за межами зазначеної території). Успіх будь-яких продажів багато в чому залежить від ставлення споживача до товару, яке визначається засобами індивідуалізації такого товару: товарними знаками, знаками обслуговування - тим комплексом інформації, який характеризує "фірмовий товар". Типовим контрактом рекомендується на період дії договору з дистриб'ютором надання йому постачальником таких прав: на використання в інтересах виробника товарних знаків, фірмових найменувань та інших позначень для підтвердження достовірності і рекламування товарів. Одночасно на дистриб'ютора покладаються дві основні обов'язки по захисту промислової власності постачальника: по-перше, не допускати на договірній території реєстрації третіми особами товарних знаків, фірмових найменувань та інших позначень постачальника, схожих або здатних викликати змішування з тими, які належать постачальнику, по-друге , інформувати постачальника про будь-якому порушенні на зазначеній території права використання його товарних знаків, фірмових найменувань або позначень (ст. 14). Крім надання дистриб'ютору прав на використання узгоджених об'єктів промислової власності, постачальник зазвичай надає дистриб'ютору що відноситься до товару документацію (інструкції з експлуатації, каталоги, прайс-листи та інші брошури). Від узгоджених у договорі обмежень щодо діяльності постачальника і дистриб'ютора залежить та чи інша різновид дистриб'юторських відносин. Дистрибьютору може бути надано монопольне право, що означає, що протягом терміну дії договору постачальник зобов'язується не передавати іншій особі в межах договірної території права на розповсюдження або продаж товару. При цьому постачальник зберігає на договірній території право укладати угоди з визначеними і погодженими з дистриб'ютором покупцями з оплатою йому при таких продажах відповідної винагороди. При наданні ж дистриб'ютору виняткового (ексклюзивного) права продажу постачальник повністю утримується від продажу товарів на договірній території, надаючи таке право дистриб'ютору; така угода іменується угодою про надання виняткового права продажу. З огляду на тривалість взаємовідносин сторін даного договору, а також комерційний, професійний їх характер, Типовим контрактом приділяється увага узгодженню сторонами строку дії договору та умов його розірвання. Договір може бути укладений на певний строк (наприклад, на три роки) з визначенням правил його дострокового розірвання з ініціативи однієї зі сторін (наприклад, шляхом направлення рекомендованого листа не менше ніж за три-чотири місяці до закінчення відповідного річного періоду). При укладанні договору на невизначений термін у договорі передбачається право кожної з сторін на відмову від договору, а також порядок повідомлення про це іншої сторони. Новим для вітчизняної договірної практики є що міститься в Типовому контракті МТП рекомендація ст. 19 про включення до договір на випадок дострокового одностороннього його розірвання підстав для відмови від договору. По-перше, такі обставини визнаються винятковими, тому можна зробити висновок, що Типовий контракт виходить з принципу збереження договору в силі протягом періоду його дії. По-друге, характеристика таких обставин будується за аналогією з визначенням істотного порушення в Конвенції ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: невиконання однією стороною всіх або частини зобов'язань, що завдає іншій стороні такої шкоди, як позбавлення іншого боку того, на що вона мала право розраховувати за умовами контракту. По-третє, для забезпечення ясності у взаєминах сторін Типовим контрактом сторонам пропонується визначити, які порушення зобов'язань розглядаються як свідчення істотного порушення договору. Як приклад наводяться: банкрутство, мораторій, довірче управління майном, ліквідація однієї зі сторін. По-четверте, до суттєвого порушення договору належить і повторювана порушення договірних зобов'язань, незважаючи на прохання іншої сторони про їх належному виконанні. Важливо відзначити неоднакові наслідки одностороннього розірвання договору. Якщо таке розірвання мало місце з підстав, що належать до суттєвого порушення договору другою стороною, розірвання визнається обгрунтованим і інша сторона не має права вимагати відшкодування пов'язаних з цим збитків. Якщо ж таке розірвання мало місце, але висунуті відмовилася стороною обставини не виправдовують дострокового розірвання договору, настають інші наслідки. Розірвання договору зберігає силу, проте інша сторона має право на відшкодування збитків за необгрунтоване дострокове розірвання договору. Розмір відшкодування, відповідно до рекомендації Типового контракту МТП, становить середню прибуток від реалізації товарів за той період, який залишається до нормального закінчення терміну дії контракту. Середній прибуток обчислюється на основі торішнього обороту, якщо потерпіла сторона не доведе, що фактичні збитки її перевищують (або сторона, що розірвали договір, доведе, що фактичні збитки були менше цього прибутку). Викладене дозволяє зробити висновок про важливість чіткого узгодження строку дії договору, підстав для його дострокового розірвання однією із сторін, а також наслідків такого розірвання. Звертається увага у Типовому контракті і на такий наслідок одностороннього розірвання договору, як відшкодування дистриб'ютору збитків за втрату клієнтури (ст. 20). У цьому виявляється захист інтересів дистриб'ютора, який протягом дії договору створював власну збутову мережу і який може втратити її. Керівництво по складанню міжнародних дистриб'юторських угод МТП (далі - Керівництво МТП) виділяє такі характерні риси даного договору: а) як перепродавця дистриб'ютор здійснює просування і / або організацію збуту на закріпленій за ним території; б) виробник втрачає привілейоване становище на території дистриб'ютора, якому часто надається виключне право збуту; в) відносини встановлюються на узгоджений період; це лежить в основі співробітництва, яке, виходячи з його характеру, не може бути епізодичним; г) в ході таких відносин між сторонами виникають тісні довірчі зв'язки. Збут готових виробів супроводжується зазвичай обмеженням свободи дій дистриб'ютора, зокрема зобов'язанням утримуватися від конкуренції; д) майже завжди дистриб'ютор здійснює збут товарів під відповідними товарними знаками. За угодою про надання виключного права експортер (виробник) надає дистриб'ютору (імпортеру, монопольному агенту) виключне право на розміщення та продаж узгоджених товарів (договірних товарів) на певній території (договірної території), а дистриб'ютор (імпортер, монопольний агент) приймає на себе зобов'язання закуповувати договірні товари виключно у експортера, з яким укладається угода. Винятковість може стосуватися товарів, географічної території і споживачів. Можливе укладання дистриб'юторської угоди без умови про винятковість, в цьому випадку дистриб'юторів на договірній території може бути скільки завгодно. Термін "винятковість" припускає прийняте експортером (виробником) зобов'язання не продавати свої товари на договірній території нікому, крім дистриб'ютора, і не здійснювати на договірній території ніякої іншої прямої комерційної діяльності. Як наголошується в Керівництві МТП, в строгому сенсі слова термін "винятковість" припускає прийняте на себе експортером (виробником) зобов'язання не продавати свої товари на договірній території нікому, за винятком дистриб'ютора, і не здійснювати ніякої іншої прямої діяльності на договірній території. Однак сторонами дистриб'юторської угоди можуть бути узгоджені і відступу від даного правила, наприклад, збереження за експортером (виробником) права на укладення ним самим, поряд з дистриб'ютором, контрактів на договірній території та продаж їм власних товарів, співпадаючих з договірними, за умови оплати дистриб'ютору винагороди за такі продажі. Досить часто зустрічається таке обмеження монопольного права дистриб'ютора, як надання експортеру (виробнику) права продажу договірних товарів державним організаціям та установам, бюро з централізованим закупівлям, мережі по збуту, якої-небудь іншої групи споживачів на договірній території, або дистриб'ютор може передати йому свої функції для прямого продажу споживачам. Якщо виробник (експортер) отримує право укладати угоди безпосередньо з покупцями на договірній території, за дистриб'ютором зберігається право на винагороду. Угода про надання переважного права продажу відрізняється від угоди про надання виключного права в одному основному елементі, який полягає в тому, що виробник (експортер, постачальник) насамперед пропонує договірні товари на договірній території в першу чергу тому дистриб'ютору, з яким укладено таку угоду. Якщо ж даний дистриб'ютор з яких-небудь причин не береться за реалізацію та розміщення таких товарів, експортер (виробник, постачальник) може самостійно пропонувати їх покупцям на зазначеній території. Конкретні умови реалізації подібної домовленості сторони погоджують у договорі (порядок направлення запитів, термін для відповіді, тощо). Подібний тип домовленості, що зустрічається досить часто в деяких секторах, володіє рядом переваг: він залишає експортеру деяку свободу дій, одночасно дозволяючи дистриб'ютору отримувати винагороду за вчинені без його участі продажу. У такому випадку виняткове право продажу трансформується у переважне право продажу або в право продажу без будь-яких обмежень прав експортера. Таким чином, має організаційний характер угоду доповнюється умовою, що змінює винятковий характер угоди, а реалізуються договірні товари шляхом укладання з покупцями договорів купівлі-продажу двома присутніми на ринку особами: дистриб'ютором і самим виробником (експортером, постачальником). За відсутності ж умови про виняткове або переважне право продажу експортер зберігає свободу продавати свої товари або обирати інших перепродавців на договірній території. Керівництво МТП рекомендує, щоб угода була озаглавлений відповідним чином, наприклад Угода про збут, дистриб'юторську угоду (Distributorship Agreement), і на самому початку містило загальне визначення функцій дистриб'ютора, зокрема вказівка на те, що дистриб'ютор: - Зобов'язується купувати товари і перепродувати їх від свого імені і за свій рахунок; - Приймає на себе організацію продажів на певній території; - Не створює зобов'язань для виробника. Важливо підкреслити, що зазвичай дистриб'ютор використовує найменування виробника, його товарні знаки для вказівки на те, що займається збутом товарів останнього. Для виключення будь-яких натяків на те, що дистриб'ютор діє від імені виробника, доцільно виділити даний аспект взаємовідносин сторін із самого початку. За правовою природою даний договір є організаційним договором, який потім реалізується, з одного боку, шляхом придбання дистриб'ютором у експортера договірних товарів на основі окремо укладених договорів міжнародної купівлі-продажу товарів і, з іншого боку, шляхом продажу їм на договірній території договірних товарів від свого імені і за свій рахунок за допомогою укладення з споживачами окремих договорів купівлі-продажу. Керівництво МТП визнає за такою угодою рамковий характер, що можна визнати лише у певній частині, що стосується майбутніх поставок за окремими договорами міжнародної купівлі-продажу товарів. Іншими словами, дистриб'ютор в якості покупця набуває в рамках таких договорів купівлі-продажу у експортера (виробника) товари, які він збуває самостійно, від свого власного імені. Тому важливими для сторін даної угоди є стабільні правила їх взаємодії, погоджує зазвичай у вигляді загальних умов продажу в тому ж організаційному дистриб'юторському договорі, а реалізація товарів у рамках окремих угод лише містить відсилання до таких загальних умов. У подібні загальні умови продажу включаються, зокрема, положення про ціни та можливі знижки, надбавки, технічному сервісі товарів та інших моментах, які впливають на їх реалізацію. Договірні товари визначаються сторонами при укладенні дистриб'юторського договору; це можуть бути всі або деякі товари номенклатури експортера. Якщо сторони мають намір включити всі товари номенклатури експортера або товари, забезпечені його товарним знаком, їм рекомендується заздалегідь вирішити, чи входить у їх намір, щоб угода застосовувалося до всіх вироблюваним в даний час товарам або також до всіх товарів, які будуть проводитися в майбутньому. При обмеженні дистриб'ютора деякими товарами виробника (експортера) сторони повинні привести їх перелік шляхом вказівки на індивідуальний тип або клас, мети, для якої призначений товар, застосовувані товарні знаки. Так як виробник (експортер) може продавати ідентичні товари під неоднаковими товарними знаками через різні збутові мережі, в ясній формі має бути зазначено, що такі товари не є предметом угоди. Повинні бути ясно сформульовані наміри сторін у разі, якщо виробник має намір надати ліцензію на виробництво товарів на договірній території. Враховуючи зацікавленість обох сторін договору у продажу товарів на договірній території, сторони можуть покласти на дистриб'ютора обов'язок інформувати виробника (експортера) про чинне законодавство, а також відповідальність за недотримання місцевих законів щодо норм і стандартів охорони здоров'я. Дистриб'ютор може прийняти зобов'язання утримувати запас товарів для задоволення запитів споживачів, номенклатура і обсяг таких товарів можуть бути визначені в дистриб'юторському угоді або визначатися сторонами в подальшому в узгоджені періоди. Товари, щодо яких домовляються сторони, можуть бути визначені як всі вироби і матеріали, що пропонуються експортером для продажу на договірній території, або як вироби і матеріали, перелічені в самій угоді або додатку до нього. Права промислової власності на товари належать, як правило, експортеру (виробнику), тому відповідно до ст. ст. 41 і 42 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. продавець зобов'язаний поставити товар вільним від будь-яких прав чи домагань третіх осіб, що грунтуються на промисловій власності або інтелектуальній власності, про яких в момент укладення договору продавець знав чи не міг не знати, за умови, що такі права чи домагання грунтуються на промисловій або інтелектуальній власності: а) за законом держави, де товар буде перепродаватися іншим чином використовуватися, якщо в момент укладення договору сторони припускали, що товар буде перепродаватися іншим чином в цій державі; або б) в будь-якому іншому випадку - за законом держави, в якій знаходиться комерційне підприємство покупця. Формулювання "промислова власність або інша інтелектуальна власність" була запропонована Всесвітньою організацією інтелектуальної власності (ВОІВ) при розробці Конвенції про утворення цієї організації (підписана в Стокгольмі в 1967 р.). Згідно ст. 2 Конвенції в поняття "інтелектуальна власність" включаються права, пов'язані з літературним, художнім і наукових творів; виконавської діяльності артистів, звукозапису, радіо-і телевізійних передач; винаходів у всіх областях людської діяльності, наукових відкриттів, промислових зразків; товарних знаків, знаків обслуговування , фірмових найменувань, комерційних позначень; захист прав проти недобросовісної конкуренції, а також всі інші права, що стосуються інтелектуальної діяльності у виробничій, науковій, літературній і художній областях. Крім даного поняття, широко використовується з'явився вперше в Паризькій конвенції 1883 термін "промислова власність". Згідно ст. 1 даної Конвенції, об'єктами охорони промислової власності є патенти на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, товарні знаки, знаки обслуговування, фірмові найменування і вказівки походження товарів, а також припинення недобросовісної конкуренції. Отже, промислова власність розглядається як частина більш загального поняття інтелектуальної власності. Даний підхід відображений в Конституції РФ, де в ст. 44 йдеться про те, що "інтелектуальна власність охороняється законом", а також у проекті частини п'ятої ГК РФ. На відміну від інших прав, права промислової власності носять строго територіальний характер. Наприклад, патент, виданий в одній країні, захищає права автора винаходу тільки в цій країні, а для придбання прав на цей винахід в іншій державі необхідно отримати патент на винахід в цій державі і відповідно до внутрішнього законодавства цієї держави. Тлумачення ст. 42 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. дозволяє зробити висновок про те, що продавець зобов'язаний поставляти "патентно чисті" товари, тобто даний товар і всі його складові частини і деталі й реалізовані у них винаходи не підпадають під дію патентів, що належать третім особам. Причому в Конвенції дане правило сформульовано досить широко: товар повинен бути вільним не тільки від прав патентовласника, а й від будь-яких прав "чи домагань третіх осіб, що грунтуються на промисловій власності або інтелектуальній власності". Як наголошується в коментарі до зазначеної Конвенції, коли товар перепродується в певній державі, тоді права чи домагання третіх осіб повинні бути засновані на інтелектуальній власності за законом саме тієї держави, де товар буде перепродаватися. При цьому мається на увазі, що сторони в момент укладення договору припускали, що товар буде перепродаватися, іншими словами, діяли відповідно до приписів укладеного ними дистриб'юторської угоди. При перепродажу товару в кількох країнах експортер повинен вжити заходів, щоб наявність прав третіх осіб не перешкоджало використанню товару у всіх цих країнах "*". --- "*" Див: Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Коментар. С. 117 - 119. Поряд з територіальним обмеженням зобов'язань експортера у зв'язку з інтелектуальною власністю в ст. 42 Конвенції встановлюється і обмеження за часом. Суть його полягає в тому, що зобов'язання поставити товар вільним від прав третіх осіб виникає тільки за умови, що про існування прав третіх осіб продавець "знав чи не міг не знати" в момент укладання договору. Стосовно до дистриб'юторської угоди це означає, що, по-перше, сторони повинні в ньому визначити, який момент укладення і якого договору (дистриб'юторської угоди або договору міжнародної купівлі-продажу товарів) мається на увазі. Доцільним є проведення перевірки товару на "патентну чистоту" на момент укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів. У цей період така перевірка повинна проводитися експортером, оскільки його знання про наявність прав третіх осіб є передумовою відповідальності за порушення прав інтелектуальної власності. Після укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів ризик виникнення підстав для прав третіх осіб повинен нести дистриб'ютор. Зміст прав третіх осіб, заснованих на інтелектуальній власності, визначається законодавством країни, де таке право є. У Російській Федерації це визначено Патентним законом РФ N 3517-1 від 23 вересня 1992 р. (чинним надалі до прийняття частини п'ятої ЦК РФ) "*". Як випливає зі ст. 10 даного Закону РФ, порушенням виключного права патентовласника визнається несанкціоноване виготовлення, застосування, ввезення, пропозиція до продажу, продаж, інше введення в господарський оборот або зберігання з цією метою продукту, що містить запатентовані винаходи, корисну модель, промисловий зразок, а також застосування способу, охороняється патентом на винахід, або введення в господарський оборот або зберігання з цією метою продукту, виготовленого безпосередньо способом, охоронюваним патентом на винахід. Відповідно до ст. 14 Закону порушення патенту повинно бути припинено з відшкодуванням патентовласникові збитків, понесених в результаті протиправного використання винаходу, корисної моделі чи промислового зразка. --- "*" Див: Відомості З'їзду народних депутатів РФ і ЗС РРФСР. 1992 (22 жовтня). N 42. Ст. 2319. Як випливає зі ст. 4 Закону РФ N 3520-1 "Про товарні знаки, знаках обслуговування і найменуваннях місць походження товарів" від 23 вересня 1993 р. "*", порушенням прав третьої особи - власника товарного знака, зареєстрованого в Росії, визнається несанкціоноване виготовлення, застосування його знака на товарах, у рекламі, а також ввезення, пропозиція до продажу, продаж та інше введення в господарський оборот або зберігання товару, позначеного цим товарним знаком. Крім того, порушенням прав власника товарного знака визнається і застосування на товарах позначення, схожого із зареєстрованим товарним знаком, "до ступеня змішування відносно однорідних товарів", що отримало назву "паразитарного прикріплення". Охороняються і найменування місць походження товарів. --- "*" Там же. Ст. 2319. Використання товарного знака та найменування місця походження товару, позначення для однорідних товарів тягне за собою цивільну і навіть кримінальну відповідальність. Як випливає зі ст. 46 згаданого Закону про товарні знаки, відповідно до цивільного законодавства відповідальність настає у вигляді відшкодування завданих збитків; припинення незаконного використання товарного знака (найменування місця походження товару); видалення з товарів або упаковки незаконно використовуваного товарного знака або позначення, схожого з ним до ступеня змішування . При використанні дистриб'юторської угоди з метою збуту книг, репродукованих творів, творів декоративно-прикладного мистецтва, програм для ЕОМ виключне право автора або його спадкоємців захищається Законом РФ N 5351-1 "Про авторське право і суміжні права" від 9 липня 1993 р. (діє до прийняття частини п'ятої ЦК РФ) "*". Воно включає право на відтворення твору, на його поширення будь-яким способом, його переклад на іноземні мови і ряд інших прав. Отже, ввезення переведених без згоди автора або його правонаступників книг, музичних і репродукованих творів, творів декоративно-прикладного мистецтва, програм для ЕОМ буде розглядатися як порушення прав зазначених осіб (автора і його правонаступників). На відміну від промислових прав авторські права виникають у автора (а після його смерті протягом 50 років - у його правонаступників, включаючи спадкоємців) без будь-якої реєстрації в патентному чи іншому відомстві, вони виникають і підлягають охороні в силу самого факту створення відповідного об'єкта авторського права. --- "*" Відомості З'їзду народних депутатів РФ і ЗС РРФСР. 1993 (12 серпня). N 32. Ст. 1242. Захист авторських і суміжних прав здійснюється шляхом стягнення за рішенням суду, третейського суду або арбітражу збитків або отриманих порушником доходів, компенсації, а також шляхом прийняття інших передбачених законодавством заходів. Зокрема, Законом надано право судді одноосібно винести ухвалу про накладення арешту і вилучення всіх примірників творів та фонограм, щодо яких передбачається, що вони контрафактна. Поняття контрафактного твори (від франц. Contrefac, on) вперше було введено у вітчизняне законодавство саме цим Законом. Контрафактними є екземпляри твори і фонограми, виготовлення або розповсюдження яких тягне за собою порушення авторських чи інших суміжних прав. Даний термін застосовується і для позначення товарів, щодо яких відсутній патентна чистота або має місце паразитарне прикріплення, рабське копіювання або інше порушення. Із зазначеного правила є два винятки, зазначені у ст. 42 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. Відповідно до даної статті, зобов'язання експортера поставити товар вільним від домагань третіх осіб не поширюється на випадки, коли: а) в момент укладення договору дистриб'ютор знав чи не міг не знати про такі права й домагання, або б) такі права чи домагання є наслідком додержання експортером технічних креслень, проектів, формул чи інших вихідних даних, поданих покупцем. Враховуючи важливість прав інтелектуальної власності, в дистриб'юторському угоді може бути передбачено або те, що дистриб'ютор зобов'язується надавати виробнику необхідне сприяння для захисту його прав, зокрема при реєстрації патентів і товарних знаків, інформації про порушення його прав, щодо пред'явлення позовів у разі їх порушення та ведення подібних справ у судах, третейських судах та в арбітражах, або те, що дистриб'ютор зобов'язується виступати в якості сторони в юридичному процесі при виникненні спору. Природно, що сторони повинні узгодити і порядок розподілу витрат на ведення справи, а також порядок відшкодування експортером можливих збитків дистриб'ютора. Наприклад, дистриб'ютор може прийняти зобов'язання використовувати товарний знак експортера (виробника) в ході реалізації товару, включаючи його рекламу. При цьому можливі два варіанти: по-перше, експортер може зареєструвати належний йому товарний знак на договірній території, по-друге, право реєстрації товарного знака експортера може бути надано їм дистриб'ютору. За загальним правилом дистриб'юторські угоди включають зобов'язання сторін не розголошувати або не використовувати для якихось цілей складову істота угоди конфіденційну інформацію, яка стала їм відома у період їх діяльності. Як показує міжнародна практика, таке зобов'язання зберігає силу протягом узгодженого періоду після закінчення терміну дії дистриб'юторської угоди. При цьому, однак, слід враховувати законодавство РФ щодо відомостей, які не можуть становити комерційну таємницю, а саме Постанова Уряду РРФСР від 5 грудня 1991 р. N 35 "Про перелік відомостей, які не можуть становити комерційну таємницю", чинне і в даний час . У ньому встановлено, що комерційну таємницю підприємства і підприємця не можуть становити: - Установчі документи (рішення про створення підприємства або договір засновників) і Статут; - Документи, що дають право займатися підприємницькою діяльністю (реєстраційні посвідчення, ліцензії, патенти); - Відомості за встановленими формами звітності про фінансово-господарської діяльності та інші відомості, необхідні для перевірки правильності обчислення і сплати податків та інших обов'язкових платежів в державну бюджетну систему; - Документи про платоспроможність; - Відомості про чисельність, склад працюючих, їхню заробітну плату і умови праці, а також про наявність вільних робочих місць; - Документи про сплату податків і обов'язкових платежах; - Відомості про забруднення навколишнього середовища, порушення антимонопольного законодавства, недотримання безпечних умов праці, реалізації продукції, що завдає шкоди здоров'ю населення, а також інших порушеннях законодавства і розміри заподіяного при цьому збитку; - Відомості про участь посадових осіб підприємства в кооперативах, малих підприємствах, товариствах, акціонерних товариствах, об'єднаннях та інших організаціях, які займаються підприємницькою діяльністю. Однак дія даної Постанови не поширюється на відомості, що відносяться відповідно до міжнародних договорів до комерційної таємниці, а також на відомості про діяльність підприємства, які відповідно до чинного законодавства становлять державну таємницю. Як зазначалося, дистриб'юторські відносини можуть бути винятковими або невинятковими. В принципі виключне право поширюється на всю територію країни, хоча іноді воно може бути обмежене її частиною. Сторонам угоди рекомендується приділити особливу увагу визначенню території, оскільки неточності в її визначенні можуть привести надалі до суперечок. Одночасно сторони можуть передбачити і положення, спрямовані на недопущення конкуренції. Наприклад, дистриб'ютор може прийняти на себе зобов'язання не здійснювати продаж конкуруючих товарів за межами договірної території, а виробник (експортер) може прийняти на себе зобов'язання не продавати товари тим споживачам, які можуть експортувати їх на територію дистриб'ютора (застереження про непрямий або паралельному експорті або імпорті). Залежно від номенклатури товарів, на просування яких направлено договір, діяльність дистриб'ютора може бути обмежена певними групами споживачів. Відповідно до дистриб'юторським угодою сторонами полягають потім договори купівлі-продажу окремих партій товарів. Дистриб'ютор, який зобов'язався дотримуватися інтереси експортера або виробника, зобов'язаний перепродувати куплені ним товари на умовах, які не повинні порушувати інтереси експортера. Зазвичай це умова включається в угоду. В іншому ж умови договорів купівлі-продажу аналогічні умовам будь-яких інших договорів цього виду. Формулювання умов договору (контракту) міжнародної купівлі-продажу товарів здійснюється за правилами, прийнятим для звичайних договорів даного виду, зокрема шляхом формулювання найбільш часто зустрічаються ситуацій у вигляді Загальних умов поставок, а індивідуальних, специфічних для конкретного договору умов - в його основної частини. Враховуючи, що взаємовідносини сторін носять тривалий характер, такий спосіб формулювання умов договору міжнародної купівлі-продажу товарів (контракту) дозволяє в максимальному ступені забезпечити єдність умов таких договорів протягом усього терміну дії дистриб'юторської угоди, оскільки переговорний процес щодо узгодження окремих умов контракту зводиться при такому варіанті до мінімуму. Сторони можуть передбачити також проведення однакової торговельної політики, а також гармонізацію умов продажу дистриб'ютором з аналогічними умовами експортера (виробника) стосовно, зокрема, послуг, що надаються споживачам: гарантії, гарантійне та післягарантійне технічне обслуговування. Як правило, сторони передбачають в договорах міжнародної купівлі-продажу товарів (контрактах), що за наявності суперечностей між загальними умовами продажу і дистриб'юторським договором переважне значення мають приписи останнього. Обов'язкам дистриб'ютора присвячений окремий, найбільш повний розділ Керівництва МТП, що включає 16 підпунктів. На першому місці серед обов'язків дистриб'ютора виділяється захист інтересів виробника і додержання його вказівок. Перепродаж товарів експортера (виробника) здійснюється дистриб'ютором як у своїх інтересах, так і в інтересах експортера. Цей обов'язок дистриб'ютора може бути сформульована загальним чином, наприклад, шляхом вказівки на те, що він зобов'язаний захищати інтереси виробника належним чином, або шляхом конкретизації окремих його обов'язків у відповідних розділах дистриб'юторського договору (про технічне обслуговування, про рекламу і т.д.). Уваги договірних сторін вимагає і правило про те, що дистриб'ютор щодо політики збуту товарів повинен слідувати вказівкам експортера. Причому це правило не повинно завдавати шкоди інтересам дистриб'ютора. Сприяння продажу та організація збутової мережі конкретизуються потім у договорі шляхом узгодження конкретних методів. Одночасно експортер (виробник) може зарезервувати за собою право здійснювати перевірку діяльності дистриб'ютора, включаючи застосування його товарного знака, передачу технології (ноу-хау), а також організацію та утримання ним операцій з продажу, утримання складів і т.п. Відносно контролю експортера за реалізацією дистриб'ютором збуту товарів сторони можуть передбачити різні варіанти - від повної свободи дистриб'ютора у виборі його внутрішніх партнерів до отримання попереднього дозволу експортера, від обов'язку погоджувати збутову мережу з експортером до обов'язки просто його інформувати про це. Оскільки згідно з російським законодавством (ст. 403 ГК РФ, що відповідає і законодавством інших держав) боржник відповідає за невиконання або неналежне виконання зобов'язання третіми особами, на яких було покладено виконання, якщо законом не встановлено, що відповідальність несе є безпосереднім виконавцем третя особа, тому в угоді доцільно вибрати одну з можливостей: або повну свободу дистриб'ютора у виборі його партнерів; або обов'язкове попереднє дозвіл експортера (виробника); або обов'язок інформування дистриб'ютора про такі партнерах. Загальноприйнятим для угод такого роду є, що дистриб'ютор несе відповідальність за операції з тими особами, з якими він у процесі збуту укладає контракти на договірній території, тому ніякої юридичної зв'язку між експортером (виробником) та особами, з якими дистриб'ютор вступає в договірні стосунки, не виникає. І сам дистриб'ютор несе несприятливі наслідки невиконання прийнятого на себе зобов'язання (у вигляді відшкодування збитків, у вигляді неодержаного прибутку або узгодженого сторонами штрафу або іншим чином). У функції дистриб'ютора крім продажів договірних товарів входить також обов'язок докладати зусилля для їх просування та захисту інтересів експортера, зокрема, шляхом створення і підтримки відповідної особливостям товару мережі технічного обслуговування договірних товарів на договірній території. При намірі дистриб'ютора організувати післяпродажне технічне обслуговування сторони домовляються про створення відповідного резерву запасних частин, про порядок його поповнення, звітах про його використання, а також про повернення невикористаних запасних частин по припинення дії дистриб'юторської угоди. Сторони можуть домовлятися як про обсяг і порядок надання послуг з усунення дефектів, забезпечуваних дистриб'ютором протягом гарантійного (безкоштовно) і післягарантійного періоду (за узгодженими справедливими цінами) відносно договірних товарів, так і про обов'язок експортера (виробника) поставляти необхідні деталі та запасні частини . При цьому сторони можуть погодити гарантований мінімум продажів, тобто мінімальна кількість товарів, яке щорічно або протягом шести місяців або іншого періоду дистриб'ютор зобов'язується закупити і реалізувати. Це положення набуває особливої важливості у разі надання дистриб'ютору виключного права, при якому експортер (виробник) втрачає право виступу на даному ринку. У такій ситуації приймається дистриб'ютором зобов'язання про мінімум закупівель є як би зустрічним задоволенням для експортера. Дане зобов'язання може бути виражене у вигляді узгодженої на певний період (рік, півроку, квартал) квоти продажу або у вигляді фіксованого відсотка угод щодо договірних товарів. При цьому виникають дві проблеми. Перша полягає у визначенні в угоді оптимальної квоти, що відбиває можливості та експортера (виробника), і дистриб'ютора. Друга проблема полягає у визначенні в угоді наслідків недосягнення узгодженої квоти. Одним з таких наслідків може бути право експортера на дострокове розірвання угоди, іншим варіантом може бути позбавлення дистриб'ютора виключного права повністю або частково, скорочення договірній території, а також застосування майнових санкцій за нормами застосовного права. Третім варіантом розв'язання проблеми може бути погодження проведення періодичних зустрічей з метою фіксування результатів продажів і узгодження відповідних цифр на майбутній період. Враховуючи довгостроковий характер відносин сторін, цей спосіб може виявитися найбільш ефективним, враховуючи, що під час цих зустрічей сторонами можуть бути узгоджені і інші питання, вирішення яких залежить від кон'юнктурних та інших коливань ринку, зокрема питання ціни, розрахунків за товари, післяпродажного сервісу. Як правило, угоди покладають на дистриб'ютора обов'язок в узгоджені терміни проводити рекламну кампанію, що відповідає маркетинговій політиці експортера (виробника) і необхідну для сприяння продажам його товарів. При цьому сторонам доцільно визначити обсяг рекламної кампанії і способи її проведення. З урахуванням обсягу реклами і глибини впливу її на споживача, а також значної вартості реклами, особливо в таких засобах мас-медіа, як телебачення, дане питання заслуговує на увагу. Зазвичай експортер (виробник) зберігає за собою право контролю за змістом реклами, оскільки він зацікавлений у збереженні свого фірмового іміджу. Тому угода може передбачати обов'язок дистриб'ютора за свій рахунок використовувати рекламні ролики та інші матеріали експортера (виробника) при проведенні рекламної кампанії в країні збуту. Розподіл витрат з реклами узгоджується сторонами в угоді або шляхом вказівки процентного відношення до вартості проведення схвалених експортером (виробником) рекламних кампаній, або шляхом вирахування певного відсотка з обороту, досягнутого дистриб'ютором та належного експортеру (виробнику). При цьому на дистриб'ютора може бути покладено обов'язок подання узгоджених документів для отримання відшкодування своїх витрат. У будь-якому випадку умови відшкодування витрат з реклами повинні бути сформульовані таким чином, щоб уникнути різного їх тлумачення сторонами угоди. Як правило, одним із засобів просування товарів експортера на ринок є подання його товарів на торгових ярмарках і виставках, що проводяться на договірній території. Тому в угоді доцільно визначити умови представлення товарів експортера (виробника) - спільно сторонами угоди або тільки дистриб'ютором, а також спосіб розподілу витрат по такій участі. При цьому важливо пам'ятати про захист патентних прав при поданні нових виробів, а також про конвенційний пріоритет у шість місяців, що надається Паризької конвенції 1883 для охорони прав винахідників та інших патентовласників для їх захисту як в країні виставки, так і в інших країнах. Фіксування ціни продажу договірних товарів на договірній території є одним з центральних пунктів угоди. Це може бути зроблено шляхом відсилання до прейскуранту виробника або у вигляді узгодженого відсотка від вказаної ціни. Проте, як наголошується в Керівництві МТП, в багатьох індустріальних країнах є тенденція до заборони підтримки роздрібної ціни. Так, у ФРН, США, у Франції, у Великобританії, в Скандинавських країнах законодавство забороняє таку практику відносно дистриб'юторських угод. Аналогічні заборони містяться і в законодавстві про конкуренцію Європейського союзу, причому дія цього законодавства, як зазначалося, поширюється на всі товари з будь-яких країн, що потрапляють в рамках дистриб'юторських угод на ринок країн ЄС. Інформування експортера (виробника) є одним з обов'язків дистриб'ютора. Вона може включати надання в узгоджені періоди інформації про умови ринку, перспективи продажу, діяльності конкурентів, про їх ціни і специфікаціях їх товарів. Можливе узгодження надання дистриб'ютором інформації про діючого на договірній території законодавстві, зокрема про стандарти безпеки договірних товарів, обов'язковості зазначення їх складу і походження, про маркування та упаковки товарів. Безперечну важливість для експортера (виробника) представляє інформація про діяльність дистриб'ютора і його споживачів, особливо це суттєво, коли сторонами угоди передбачено винагороду за клієнтуру. Наприклад, у ФРН надання таких відомостей можливо тільки в разі надання дистриб'ютору права на відшкодування за клієнтуру на умовах і відповідно до правил про відшкодування за клієнтуру агентам. Важливе значення для дистриб'юторських договорів має відмінність між узгодженням в угоді виключного права продажу та приписами про уникнення конкуренції, які можуть як міститися в самій угоді, так і слідувати з застосовного права, зокрема із законодавства ЄС. Під конкуруючими товарами розуміються в цілому товари однієї і тієї ж категорії або однорідні товари, які відповідають тим же стандартом якості і є досить близькими за ціною. Звичайно сторони в угоді визначають порядок збуту таких товарів дистриб'ютором - від повної заборони такого до можливості збуту таких товарів за згодою експортера (виробника). Врегулювання збуту конкуруючих товарів поширюється, як правило, на період дії дистриб'юторської угоди або на узгоджений період після закінчення його дії. Однак згідно з правом ЄС така заборона має припинити дію, як тільки закінчиться дія дистриб'юторської угоди. Обов'язки експортера (виробника) включають кілька основних моментів. До них належить передусім надання сприяння дистриб'ютору, обсяг і умови надання такого сприяння узгоджуються в дистриб'юторському угоді. Умови поставки товарів на виконання дистриб'юторської угоди також підлягають узгодженню сторонами. Це може бути здійснено шляхом зазначення в самій угоді або в додатку до нього переліку таких товарів, а також умов їх поставки. Значна увага приділяється і питань, що виникають в ході виконання або неналежного виконання прийнятих зобов'язань, а також умовам продовження дії угоди, його співвідношення з раніше укладеними з тих же питань угодами, припинення угоди тощо Важливе значення мають обов'язок експортера (виробника) у зв'язку із захистом території. В угоді може бути передбачена його обов'язок забороняти своїм покупцям експортувати його товари на договірну територію дистриб'ютора. Як наголошується в Керівництві МТП, "відкрита" винятковість, просто припускає, що експортер приймає на себе обов'язок не продавати договірні товари покупцям інших дилерів на договірній території, трансформується в "закриту" винятковість, при якій надається абсолютний захист території. Проте слід враховувати, що останнє в принципі заборонено Європейським правом конкуренції. Інформування дистриб'ютора і надання йому технічного сприяння є одним з обов'язків експортера (виробника). Звичайно сторони в дистриб'юторському угоді визначають види такої інформації - технічна або комерційна, її обсяг, а також умови її надання. Можуть бути передбачені організація курсів технічного обслуговування, надання персоналу експортера, навчання фахівців дистриб'ютора. Природно, що доцільно узгодити розподіл між сторонами виникають у зв'язку з цим витрат. Хоча дистриб'юторську угоду являє собою окремий вид цивільно-правового договору, винагорода дистриб'ютора у комерційній практиці часто іменується "комісійною винагородою", що юридично неточно і може призвести до омани щодо правової природи даного договору, а отже, тих правил вітчизняного та зарубіжного законодавства, якими має регламентуватися дистриб'юторську угоду. Сторонам доцільно визначати умови, що дають дистриб'ютору право на винагороду, способи його обчислення, терміни і порядок сплати, зокрема після завершення певних угод. Як приклад можна привести рекомендацію МТП по формулюванню умови про винагороду: "Комісія обчислюється на підставі чистої суми рахунків-фактур, тобто фактичної ціни продажів (будь-яка знижка, крім знижки готівкою, віднімається), без всяких додаткових витрат (таких, як пакування, транспортування, страхування) і без всіх мит або податків (включаючи податок на додану вартість) в тому випадку, якщо такі додаткові витрати, мита та податки окремо вказані в рахунку-фактурі. Дистриб'ютор набуває право на комісію після того, як покупці повністю сплатили зазначену в рахунку-фактурі ціну. У разі часткової сплати, виробленої відповідно до контракту про продажі, дистриб'ютор має право отримати частину грошей у вигляді авансу ". Залежно від того, укладається дистриб'юторська угода на визначений або невизначений термін, по-різному встановлюється і порядок його припинення, а також його наслідки. Якщо угода укладена на певний період, в цьому випадку в узгоджену дату воно автоматично припиняє свою дію. При укладанні угоди на невизначений період або на певний період, але з автоматичним продовженням, якщо жодна зі сторін не заявить про своє бажання відмовитися від нього, визначаються порядок (наприклад, рекомендованим листом) і строки (наприклад, за три місяці до закінчення відповідного періоду) повідомлення про такий намір. Наслідки припинення дистриб'юторської угоди мають важливе значення. Як наголошується в Керівництві МТП, законодавство деяких країн, наприклад Бельгії, Лівану і Панами, передбачає сплату компенсації дистриб'ютору навіть у разі припинення угоди відповідно до його умов. Компенсація може бути виплачена у зв'язку з втратою клієнтів, втратою інвестицій та ін В інших країнах за відсутності спеціального регулювання дистриб'юторських угод проте закон визнає право дистриб'ютора на компенсацію у вигляді, наприклад, збитків, понесених внаслідок неадекватності або відсутності сповіщення, або у вигляді компенсації за втрату клієнтів і втрату інвестицій. Подібні форми відшкодування можливі у Франції при недотриманні експортером умов угоди про порядок його розірвання. Прецедентне право в Канаді передбачає право вимоги пропорційно обсягу угоди або розміром інвестицій. Тому в дистриб'юторському угоді доцільно передбачати наслідки його розірвання шляхом ясного вказівки на наявність або відсутність права дистриб'ютора на компенсацію (і на яку), а також на критерії обчислення такої компенсації. Рекомендується сторонам дистриб'юторської угоди та узгодження порядку вирішення спорів, які можуть виникнути у зв'язку з реалізацією даної угоди, а також визначення, по праву якої держави будуть вирішуватись питання, не врегульовані або не повністю врегульовані контрактом. У міжнародному комерційному обороті прийнята передача сторонами їхніх суперечок на дозвіл міжнародного комерційного арбітражу (а не державного суду або державного арбітражного суду). Це пояснюється не тільки спрощеним порядком вирішення спору в міжнародному комерційному арбітражі згідно з чинним у ньому регламентом і правом сторони на обрання арбітра, якому вона довіряє вирішення суперечки, але, що набагато важливіше, виконання рішень міжнародного комерційного арбітражу забезпечується Нью-Йоркської конвенції 1958 про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень. Виконання ж рішення іноземного суду або державного арбітражного суду залежить, по-перше, від наявності з країною, в якій запитується виконання, договору про правову допомогу (договори укладені Російською Федерацією більш ніж з 20 країнами; це насамперед країни СНД, країни ближнього зарубіжжя і Східної Європи), і, по-друге, від ставлення того іноземного суду, до якого звернувся позивач за забезпеченням примусового виконання винесеного на його користь рішення державного суду або державного арбітражного суду: такий суд може або визнати винесене іноземним судом рішення, або не визнати його і переглянути справу по суті знову. Крім того, законодавство деяких країн, наприклад Фінляндії, взагалі не допускає на території країни примусове виконання рішень іноземного арбітражного суду. Як приклад арбітражного застереження можна навести такі арбітражні застереження: "Усі спори, розбіжності або вимоги, що виникають з цього договору (угоди) або у зв'язку з ним, у тому числі що стосуються його виконання, порушення, припинення або недійсності, підлягають вирішенню в Міжнародному комерційному арбітражному суді при Торгово-промисловій палаті Російської Федерації відповідно з його Регламентом ". "Будь-які спори, що виникають з цього контракту або у зв'язку з ним, підлягають остаточному врегулюванню у відповідності з Арбітражним регламентом Міжнародної торгової палати одним або декількома арбітрами, призначеними відповідно з цим Регламентом". "Будь-який спір, розбіжність або претензія, що випливають з або у зв'язку з цим контрактом або його порушенням, припиненням або недійсністю, будуть дозволені арбітражем відповідно до Регламенту Арбітражного інституту Торгової палати гір. Стокгольма. Арбітражний суд повинен складатися з ___ арбітрів (одноосібного арбітра). Місце проведення арбітражу ___. Мова (и), на якому повинно здійснюватися арбітражний розгляд ___ ". "Усі спори, розбіжності або вимоги, що виникають з цього договору (угоди) або у зв'язку з ним, у тому числі що стосуються його виконання, порушення, припинення або недійсності, підлягають вирішенню відповідно до чинного Арбітражним регламентом ЮНСІТРАЛ". Разом з тим, як наголошується в Керівництві МТП, в деяких країнах законодавство передбачає вирішення спорів з дистриб'юторських угод виключно судами загальної юрисдикції країни дистриб'ютора. Наприклад, на підставі Бельгійського закону від 27 червня 1961 з доповненнями від 13 квітня 1971 дистриб'ютор, якому завдано збитків внаслідок припинення дистриб'юторської угоди, діяв повністю або частково в Бельгії, в будь-якому випадку може пред'явити позов проти експортера в Бельгії, незважаючи на будь-яку застереження в угоді. Тому будь-яка арбітражне застереження, що передбачає арбітраж за кордоном і застосування іноземного права, буде недійсною в Бельгії. Однак це правило не стосується до справ, щодо яких застосовується ст. 17 про застереження про підсудність Брюссельської конвенції 1968 про юрисдикції та виконання рішень у цивільних і комерційних справах (діє відносно країн Європейського союзу). Виходячи з закріпленої в ст. 1210 ЦК РФ (раніше - ст. 166 Основ цивільного законодавства), а також з аналогічних приписів іноземного законодавства, а також визнаного практикою принципу свободи договору, сторони можуть погодити, право якої держави буде застосовуватися до відносинам з питань, не врегульованих або не повністю врегульованим угодою. Це може бути право країни, до якої належить одна із сторін договору; це може бути право країни, в якій буде проводитися міжнародний комерційний арбітраж; це може бути право третьої держави. Оскільки даний договір укладається на досить тривалий період, часто на невизначений термін, зазвичай дуже ретельно сторонами продумуються питання, що відображають особливості діяльності в умовах ринкової економіки: вплив зміни власності в фірмі або компанії однієї із сторін або контролю управління. Враховуючи, що багато аспектів відносин, пов'язаних зі свободою конкуренції, регламентуються і на національному рівні, і на рівні Європейського союзу правилами законодавства, що відноситься до публічного права, сторони при підготовці до переговорів, природно, приділяють увагу і цим проблемам. Діючі в країнах Європейського союзу правила можна розділити на дві групи. До першої групи належить прийнята в грудні 1986 Директива ЄЕС 86/653/ЕС про координацію законодавства держав-членів, що стосується незалежних торгових агентів, на підставі якої відбувається зміна законодавства країн на загальній правовій основі, визначеній цієї Директиви "*". --- "*" Текст Директиви опублікований EC Official Journal L 382 від 31 грудня 1986 р. на російській мові див.: Рябіков С.Ю. Агентські угоди у зовнішньоекономічних зв'язках. С. 79 - 96. До другої групи належать ті постанови ЄС, які визначають правила взаємин сторін міжнародних комерційних контрактів, включаючи і сторони, що походять з країн, до Спільного ринку не відносяться. Відносно угод, спрямованих на збут і просування товарів, можна привести Регламент 1983/83 про виняткових дистриб'юторських угодах (замінений Регламентом N 2790/1999). Для вітчизняних учасників таких угод важливо, що заборона ст. 85 (п. 1) Римського договору не поширюється на угоди тільки з двома учасниками, в якому одна сторона згодна постачати другий певні товари для перепродажу на всі території Спільного ринку або на її частині. Даний Регламент містить приписи по двох найважливіших питань: по-перше, воно передбачає групові (категорійні) вилучення, встановлюючи критерії, при дотриманні яких дистриб'юторські угоди не розглядаються як представляють загрозу свободі конкуренції. Допустимими є зобов'язання, що покладаються на експортера: не поставляти є предметом контракту товари іншим клієнтам на території збуту; не виробляти або збувати товари, що із договірними товарами; закуповувати договірні товари з метою їх перепродажу виключно в іншої сторони контракту, не рекламувати договірні товари або не відкривати відділення або не створювати склад для їх збуту за межами договірної території. Будь-які інші забороняють застереження в принципі неприпустимі, і їх наявність може призвести до втрати права на категорійних вилучення. Зокрема, як обмежувальні тлумачаться Регламентом такі ситуації: 1) зобов'язання дистриб'ютора здійснювати на договірній території прямі продажі товару іншому дистриб'ютору в оплату йому відшкодування, тобто угоди про виняткових зустрічних закупівлі товарів; 2) заборона дистриб'ютору виробляти на території прямі продажі товару безпосередньо іншому дистриб'ютору; 3) заборона всім дистриб'юторам і перепродавцам здійснювати продажі на території, наданої іншому дистриб'ютору, що позбавляє споживача альтернативного джерела постачання за межами договірної території. Регламент не застосовується, коли конкуруючі фірми надають один одному взаємні виняткові права або якщо сторони угоди не мають річного обороту, що перевищує 50 млн. євро. Важливо відзначити, що ЦК Росії основою для виникнення між сторонами агентських відносин будь-якого роду визнає договір, який укладається в письмовій формі (отже, навіть внутрішній договір такого роду повинен укладатися саме в цій формі), що представляє собою вилучення із загального правила статті цього ГК РФ про те, що договір може бути укладений і в усній формі, і шляхом вчинення конклюдентних дій. Однак щодо дій підприємців - юридичних осіб слід виходити з приписів ст. 161 того ж Кодексу, згідно з якою в письмовій формі мають укладатися угоди юридичних осіб між собою і з громадянами. Крім того, обов'язкова письмова форма під страхом недійсності правочину запропонована ЦК РФ для зовнішньоекономічних угод. Як випливає з наведених положень, практично при всіх можливих варіантах учасників і з різних підстав договір комерційного представництва (і внутрішній, і зовнішній, і з громадянином - комерційним представником, і з юридичною особою, яка виконує дані функції) повинен бути укладений у письмовій формі. Причому недотримання даної вимоги являє собою не просто порушення того чи іншого правила Цивільного кодексу - наслідки набагато більш серйозні: така угода є на підставі ст. ст. 162 і 167 недійсною, тобто не породжує тих прав і обов'язків, які випливають з цієї угоди, і додатково тягне двосторонню реституцію, що представляє повернення сторін у первинний стан. Слід ще раз підкреслити, що договори комерційної концесії підпорядковуються більш суворим вимогам щодо форми: вони підлягають також реєстрації у відповідних органах, про які згадувалося раніше. Таким чином, при реалізації відносин представництва і в рамках інституту комерційного представництва (ст. 184 ГК РФ), і в рамках агентування (гл. 52 ЦК РФ), так само як і в рамках комісії (гл. 51 ГК РФ), а також комерційної концесії (гл. 54 ГК РФ), так і в рамках не передбачених ЦК Росії договорів про надання виняткового або переважного права продажу (дистриб'юторських договорів), відносини сторін реалізуються на основі укладається ними договору, в якому визначаються основні функції та обсяг повноважень, переданих принципалом (довірителем) агенту (комерційному представнику). Тому знання основних параметрів таких договорів є необхідною умовою (conditio sine qua non) і запорукою успішної діяльності з просування товарів і послуг на ринку. Експерти МТП в Керівництві по складанню міжнародних дистриб'юторських угод також рекомендують складання угоди в письмовій формі, виділяючи два головних аргументи. По-перше, деякі статті можуть виявитися недійсними, якщо вони не сформульовані у письмовій формі. Брюссельська конвенція від 27 вересня 1968 про юрисдикції та виконання рішень у цивільних і комерційних справах (діє у всіх країнах ЄС) передбачає в ст. 17, що застереження про юрисдикції повинні бути узгоджені у вигляді письмової угоди. Письмова угода потрібна також для арбітражних застережень чи арбітражних угод п. 2 ст. 2 Нью-Йоркської конвенції від 10 червня 1958 про визнання і приведення у виконання іноземних арбітражних рішень. По-друге, наявність документа, підписаного обома сторонами, полегшує доказ наявності угоди та узгоджених сторонами положень, наприклад статей про винятковість або про уникнення конкуренції; крім того, діючий недобросовісно дистриб'ютор і бажаючий підкреслити, що він не є звичайним споживачем, може створювати переписку між ним самим і виробником. Тому важливо не тільки уточнити правове становище, обсяг тих зобов'язань, які вони можуть своїми діями покласти на юридичну особу, а також ситуацію кожного з них, а й перевірити повноваження підписують контракт осіб. Огляд застосування рекомендацій МТП за окремими видами контрактів виявляє загальне та особливе, дозволяє учасникам міжнародних комерційних контрактів вибрати найбільш підходящі варіанти їх взаємин. Наведені приклади з практики МКАС при ТПП РФ з вирішення спорів з різних видів контрактів ілюструють необхідність уважного ставлення до формулювання в контрактах відповідних прав та обов'язків. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "5.11. Рекомендації Міжнародної торгової палати для дистриб'юторських контрактів " |
||
|
||