| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
5.3. Рекомендації Міжнародної торгової палати для договорів випадкового посередництва |
||
|
Основна відмінність між випадковим посередником і комерційним агентом полягає в тому, що комерційний агент зазвичай відповідає за просування бізнесу на що триває основі на певній території або щодо певної групи споживачів, тому йому надається монопольне або виключне право, а також сплачується комісійна винагорода за прямі продажі, тобто по операціях, що здійснюються самим принципалом на території, яка входить до сфери діяльності агента. Створена в 20-ті роки ХХ ст. Міжнародна торгова палата проводить значну роботу з узагальнення договірної практики і пропозицією діловим колам відповідних рекомендацій. Для врегулювання зазначеної ситуації МТП підготовлений Типовий контракт випадкового посередництва - Non-circumvention and Non-disclosure agreement - NCND: угода, що не підлягає обходу і розкриття його змісту. З випуском даної нової моделі МТП завершена серія типових контрактів у сфері поширення товарів, які охоплюють наступні ситуації. 1. Комерційне представництво (комерційний агентський договір), тобто контракт з посередником, сприяючим протягом певного часу у діловій активності на певній території: Типовий комерційний агентський контракт МТП (публікація N 496, опубліковано з перекладом на російську мову "Консалтбанкір" в 1996 р.). 2. Контракт випадкового посередництва, тобто контракт з посередником, час від часу надають сприяння у бізнесі: Типовий контракт випадкового посередництва - угода, що не підлягає обходу і розкриття його змісту (публікація N 619, опубліковано з перекладом на російську мову "Консалтбанкір" в 2001 р.). 3. Дистриб'юторську угоду - контракт, в якому покупець-перепродавец відповідає за маркетинг товарів постачальника на певній території: Типовий дистриб'юторський контракт МТП - монопольний імпортер-дистриб'ютор (публікація N 518, опубліковано з перекладом на російську мову "Консалтбанкір" в 1996 р.). 4. Франчайзинг - контракт з незалежним покупцем-перепродувачем (чинним зазвичай на рівні роздробу), що володіє правом використовувати сукупність прав промислової або інтелектуальної власності та правом на надання покупцеві комерційного або технічного сприяння протягом певного часу: Типовий контракт міжнародного франчайзингу (публікація N 557, опубліковано з перекладом на російську мову "Консалтбанкір" в 2001 р.). І комерційний агент, і випадковий посередник виступають в якості посередника, тобто вони сприяють укладенню контрактів між принципалом і третьою стороною, а дистриб'ютор виступає в якості покупця-перепродавця від свого власного імені і за свій рахунок. Якщо агент зобов'язується протягом певного часу сприяти діловій активності на певній території або щодо групи споживачів, за що він несе відповідальність, на випадкового посередника, в принципі, така обов'язок не покладається: він може погодитися сприяти певному бізнесу або інформувати контрагента про що стала йому відомою ділової активності, без що триває протягом певного часу обов'язки щодо розвитку ринку. Більше того, діяльність випадкового посередника може бути обмежена лише наданням інформації про можливе бізнесі (імена потенційних клієнтів, вказівка на яку-небудь угоду і т.д.), у той час як діяльність комерційного агента обов'язково включає проведення від імені принципала переговорів за контрактами. Усі типові контракти МТП призначені для оформлення відповідних міжнародних комерційних відносин, однак пропоновані ними рішення можуть бути використані і у внутрішньому обороті; це може бути зроблено лише з урахуванням внутрішніх імперативних норм. Типовий контракт МТП випадкового посередництва складається з двох розділів: у розділі А містяться правила, що зачіпають специфічні для контракту такого типу умови, а саме про недопущення обходу угоди або розкриття його змісту - NCND; в розділі Б - стандартні умови, які є загальними для всіх контрактів даного типу. Основними принципами виконання контракту випадкового посередництва є: - сумлінність і чесна ділова практика: сторони зобов'язані виконувати контракт сумлінно і в ході його виконання здійснювати чесну ділову практику (ст. 2). Крім того, він передбачає, що угода і здійснювані в зв'язку з ним сторонами заяви повинні тлумачитися сумлінно. Дане правило збігається з однойменними правилами, закріпленими в Принципах міжнародних комерційних договорів УНІДРУА; - обов'язок дотримання письмової форми при внесенні змін до контракту забезпечує впевненість щодо узгоджених сторонами умов. Однак це правило не є абсолютним, і друга частина ст. 1.2 (яка відповідає ст. 29 (п. 2) Конвенції ООН 1980 про договори міжнародної купівлі-продажу товарів) передбачає, що поведінка сторони може виключити для неї можливість посилатися на вимогу про письмовій формі, якщо згода на письмове зміна умов було виражено нею в усній формі або шляхом поведінки (вчинення дій) і якщо інша сторона розраховувала на таку усну угоду чи поведінка. Суттєвим для Типового контракту є узгодження типу послуг, які посередник зобов'язується надавати: це можуть бути імена можливих споживачів або контактні дані, інформація про потенційні угодах, встановлення контактів контрагента з третьою стороною або проведення для нього переговорів з третьою стороною. У розділі А Типового контракту пропонується кілька таких варіантів: повідомлення інформації про третій стороні, про конкретної угоді або надання іншої інформації; вступ в контакт з третьою стороною і, можливо, надання сприяння під час переговорів і виконання; інше. Повідомлення тільки інформації означає прийняття посередником зобов'язання з надання інформації про один або про декілька потенційних клієнтів (найменування та адреси) або про конкретну угоді (наприклад, про тендер); дана послуга не обов'язково передбачає прямий контакт між посередником і третьою стороною. При цьому виникає проблема оцінки якості повідомленої посередником інформації. Чи повинна інформація бути відібрана таким чином, щоб відповідати конкретним потребам контрагента? Чи входить в обов'язки посередника надання важкодоступній інформації (куди, природно, не входять найменування, які можна знайти в стандартних публікаціях)? Якщо інформація не буде корисною або тривіальної, було б несправедливо покладати на контрагента обов'язок її оплати та / або вважати його пов'язаним зобов'язанням щодо виключних прав посередника. З іншого боку, загальне пред'являється до інформації правило наявності певного рівня якості може надати контрагенту занадто багато прийменників не платити посереднику. Тому укладачі Типового контракту визнали недоцільним встановлювати загальне правило щодо характеристик (якості), яким повинна відповідати інформація, вважаючи, що принципи сумлінності і справедливого ведення справ є достатнім дороговказом у випадках, коли рівень інформації явно не адекватний. Винагорода посередника в цьому випадку може бути визначено у вигляді паушальною (разової) суми незалежно від укладення контракту з третьою стороною. Разом з тим сторони можуть також узгодити комісійну винагороду щодо контракту, укладеного з третьою стороною, запропонованої посередником. Вступ в контакт з третьою стороною означає, що посередник зобов'язується встановити дійсний контакт між третьою стороною та його контрагентом, проте проста інформація про те, що третя сторона може бути зацікавлена в бізнесі з контрагентом, не означає встановлення контакту. Сторони можуть визначити, підлягають чи ні встановленню контакти щодо майбутнього бізнесу або для окремої угоди, щодо яких укладено NCND-угоду. Виплата винагороди посереднику в цьому випадку можлива тільки у разі укладення контракту з третьою стороною, якщо інше не погоджено сторонами. При домовленістю сторін про те, що посередник буде надавати контрагенту сприяння під час переговорів, презюміруется, що посередник дійсно допомагає контрагенту в проведенні з третьою стороною переговорів, оскільки він володіє інформацією про цю третій стороні, її комерційної репутації і т.д. Цей обов'язок передбачає, що посередник погоджується до самого укладення контракту починати розумні зусилля для допомоги контрагенту. У цьому випадку винагорода зазвичай залежить від укладення контракту з третьою стороною, хоча сторони можуть домовитися і іншим чином. У деяких випадках посередник погоджується надавати своєму контрагенту сприяння у період виконання укладеного контракту. Такий обов'язок посередника передбачає, що посередник зобов'язується вживати розумні зусилля для допомоги своєму контрагенту в подоланні можливих на даній стадії проблем. У цьому випадку право посередника на винагорода залежить (принаймні частково) від виконання контракту третьою стороною. У Загальних умовах передбачається, що надається посередником тип послуг повинен бути точно зафіксований, і за відсутності в угоді достатньої їх конкретизації у контрагента не виникає зобов'язань щодо посередника. Якщо неможливо на підставі контракту чи інших письмових документів ясно визначити, які конкретні дії очікувалися від посередника, несправедливо вимагати від контрагента прийняття кореспондуючих зобов'язань, насамперед з оплати послуг посередника. Крім того, просте зазначення на обов'язок посередника з надання інформації означає, що він не зобов'язаний надавати додаткові послуги, наприклад надання сприяння під час переговорів, а прийняття посередником зобов'язання встановити контакт між контрагентом і третьою стороною означає, що посередник зобов'язаний тільки встановити прямий контакт між своїм контрагентом і третьою стороною. Вид послуг, які зобов'язаний надати посередник, не слід змішувати з самої послугою, якою зазвичай можна скористатися тільки після укладення контракту і відповідно до умов, які можуть бути узгоджені сторонами. Наприклад, якщо посередник зобов'язався надати своєму контрагенту перелік потенційних покупців, сторони визначають тип послуги, яка повинна бути надана: наприклад, перелік десяти потенційних німецьких споживачів вироблюваної італійським контрагентом взуття. Крім того, сторони узгоджують, яким чином і коли підлягає передачі така інформація. Наприклад, перелік передається протягом 10 днів після підписання NCND-угоди. І лише після підписання угоди список дійсно передається контрагенту. Виключні права посередника. При призначенні посередника принципал зазвичай надає йому певний рівень винятковості щодо здійснення узгодженої діяльності, і це становить основу його зобов'язання не розкривати посередника. Обсяг такого зобов'язання може в різних випадках бути неоднаковим, тому сторонам доцільно чітко це визначити. В принципі, надаючи посереднику виняткові права, контрагент погоджується лише з ним реалізовувати узгоджені види діяльності. У Типовому контракті використовується термін "винятковий", маючи на увазі, що даний термін включає також ситуації, коли винятковість не є абсолютною, тобто "Монопольне право". При узгодженні положень про винятковість рекомендується враховувати наступні три аспекти: сфера діяльності, на яку поширюється винятковість: або на всю діяльність посередника з просування товарів, або на визначену угоду , або на знайдену посередником третю сторону; вигляд і обсяг наданої посереднику захисту: абсолютне зобов'язання утримуватися від будь-яких угод без участі посередника, зобов'язання не призначати інших посередників для тієї ж мети і т.д.; винагороду за операції, які підпадають під виняткові права посередника. Якщо сторони не погодили інше, посередник призначається на невиключної основі, іншими словами, контрагент зберігає свободу призначати інших посередників або діяти від свого імені щодо здійснюваної посередником діяльності. Виключні права відносно конкретної угоди, досконалої за сприяння посередника. Якщо у завдання посередника входить сприяння в реалізації певної угоди з конкретним третьою особою, зазвичай він призначається діяти на винятковій основі в якості посередника саме для даної угоди. З цього можуть бути винятки: наприклад, якщо в функції посередника входить тільки інформування контрагента про угоду або встановлення першого контакту, контрагент може віддати перевагу зберегти за собою право призначення інших посередників і / або вести переговори з третьою стороною від свого імені. Відносно права посередника на винагороду, оскільки в цьому випадку досконала за сприяння посередника угода являє мета угоди, не виникає сумніву щодо його права на оплату таких угод, якщо така винагорода було в загальному вигляді погоджено. Дане винагорода може представляти акордну (паушальний) суму або комісійну винагороду від суми контракту, укладеного з третьою стороною, у останньому випадку право на винагороду виникає після укладення контракту або внаслідок реальної участі в цьому посередника. Виключні права щодо третіх сторін, залучених посередником (захист споживача). У тому, що стосується можливих виняткових прав посередника по відношенню до третіх сторін, які він залучив або з якими був встановлений контакт контрагента, що іноді іменується захистом споживача, Типовим контрактом пропонуються наступні альтернативи: посередника не надається захист споживача; у контрагента відсутня будь обов'язок перед посередником щодо можливих майбутніх контрактів з залученої їм третьою стороною. Це можливо, коли завдання посередника обмежена виявленням або пропозицією третьої сторони (в обмін на акордну (паушальний) суму або на комісійну винагороду за перший контракт з такою третьою стороною) або в цілому при намірі сторін обмежити обсяг NCND-угоди певної угодою без будь-яких подальших зобов'язань на майбутнє. Інтереси посередника у зв'язку з отриманням винагороди за майбутні контракти захищаються (Типовий контракт іменує це захистом споживача), однак має бути визначено, відноситься це до будь-якої третьої стороні, залученої посередником, або тільки до третім сторонам, з якими посередник встановив реальний контакт. Відносно винагороди за прямі угоди із споживачами пропонуються дві можливості: винагорода за всі майбутні контракти з третьою стороною або тільки за контракти, укладені при реальному сприянні посередника. При прийнятті посередником обов'язки тільки інформувати контрагента про можливі угоди або повідомляти йому імена потенційних споживачів передбачається, що він не отримує виняткових прав щодо таких споживачів; іншими словами, контрагент без будь-яких обмежень може укладати угоди з третьою стороною. При прийнятті ним обов'язки встановити реальний контакт між контрагентом і третьою стороною передбачається, що йому надано виключне право щодо такої третьої сторони, якщо тільки у відповідну угоду включено умова NCND. Інший важливий аспект, за яким необхідна згода сторін, полягає в тому, чи зобов'язаний і до якої міри посередник утримуватися від діяльності на користь конкурентів контрагента. Можливі ситуації, коли недоцільно доручати посереднику встановлення контактів з конкурентами контрагента, особливо якщо в конкретній ситуації посереднику стає відома конфіденційна інформація, яка не повинна бути передана конкурентам, або якщо діяльність посередника не може бути проведена розумно в інтересах двох конкуруючих контрагентів; в інших випадках подібні аспекти для контрагента не мають значення. При узгодженні правила про уникнення конкуренції визначається обсяг зобов'язань, які можуть охоплювати діяльність посередника з просування товарів у цілому або тільки щодо певних третіх сторін або угод. За відсутності явно вираженої згоди сторін на зобов'язання по неконкуренцію загальне правило Типового контракту передбачає, що посередник погоджується не виконувати дій для конкурентів контрагента в тому, що стосується сфери, в якій йому надано виключне право, або щодо певних видів бізнесу. Це означає, наприклад, що: якщо посередник призначений в якості виключного посередника для просування певного бізнесу, він не може діяти на користь конкурентів контрагента щодо такого бізнесу; якщо посереднику надані виключні права щодо третьої сторони або конкретної угоди з третьою стороною, він не може діяти на користь конкурентів контрагента щодо бізнесу з такою третьою стороною або щодо такої певної угоди; якщо посередник призначений на невиключної основі для просування бізнесу або для подисканія або встановлення контактів з третіми сторонами, він вільний у здійсненні подібних послуг на користь третіх сторін (включаючи конкурентів контрагента). Однак, навіть якщо посередник має право вчиняти дії для конкурентів його контрагента, його свобода небезмежна, так як він зобов'язаний у будь-якому випадку дотримуватися певних мінімальні вимоги відносно конфіденційності й справедливого ведення справ. Тому Типовий контракт передбачає, що посередник зобов'язаний у будь-якому випадку утримуватися від використання отриманої від контрагента конфіденційної інформації або іншим чином отримувати вигоди від своїх взаємин з контрагентом при здійсненні операцій з конкурентами останнього. При визначенні винагороди посередника сторони можуть обрати один з варіантів: винагорода у вигляді аккордной (паушальною) суми, комісійна винагорода, інша. Розмір винагороди може бути обчислений у вигляді одноразової суми, фіксованого розміру комісійної винагороди або шляхом узгодження розміру від випадку до випадку. Перевагою останнього варіанту є його гнучкість; однак при цьому можуть виникнути і серйозні проблеми його визначення в майбутньому шляхом фіксації суми, застосовуваної в разі недосягнення угоди, або шляхом залишення його визначення на розсуд нейтрального особи (або арбітра) за відсутності такої угоди. Типовий контракт пропонує визначення винагороди у вигляді фіксованого комісійної винагороди, що не перешкоджає сторонам погодити більш складні рішення, наприклад різні рівні комісійної винагороди залежно від суми контракту. Укладачі відзначають, що у великих угодах прийнято погоджувати змінюється комісійну винагороду (наприклад, 5% - до суми 500 тис. дол США; 3% - від 500 тис. до 2 млн. дол США; 2% - від суми, що перевищує 2 млн. дол США). При виборі сторонами даного методу їм доцільно ясно визначити, які ситуації розглядаються як проста угода, а які з угод розглядаються окремо для цілей даної калькуляції. На випадок відсутності в контракті узгодження розміру винагороди або способу його визначення Типовий контракт передбачає, що за відсутності письмової вказівки на суму винагороди (або хоча б критерію для його визначення) посередник не має права на винагороду. Дійсно, це вкрай несприятливий випадок, коли сторони не визначають розміру винагороди (або критерію для його визначення в майбутньому), тому розумно припустити, що посереднику не слід очікувати від контрагента оплати його послуг (наприклад, при отриманні посередником винагороди від третьої сторони або тому, що очікувався інший економічний ефект від угоди). Умови, за наявності яких посередник має право на винагороду. При узгодженні сторонами того, що посереднику сплачується винагорода за виконання певних послуг незалежно від досягнутого результату, йому належить винагорода, навіть якщо з третьою стороною не було укладено жодного контракту, за умови, що посередником виконані його зобов'язання по NCND-угодою. При виборі сторонами другого варіанту у вигляді винагороди залежно від укладення контракту з третьою стороною винагороду посереднику сплачується тільки у випадку, якщо укладено контракт з третьою стороною, яку він винайшов. Вони можуть узгодити проміжні рішення, наприклад передбачивши оплату комісійної винагороди, тільки якщо контракт з третьою стороною укладено, а при недосягненні такого результату - передбачивши тільки відшкодування певних витрат. Тоді, коли винагорода прочитується тільки в разі, якщо було укладено контракт з третьою стороною, сторони можуть погодити період, протягом якого такий контракт повинен бути укладений, шляхом визначення періоду, починаючи з дати підписання NCND-угоди до закінчення терміну його дії або іншим чином . Якщо сторони не обрали небудь варіант, Типовим контрактом пропонується порядок, згідно з яким право на винагороду припиняється у будь-якому випадку, якщо контракт з третьою стороною не був укладений до закінчення терміну дії або припинення дії NCND-угоди. За посередником зберігається право вимагати сплати винагороди, навіть якщо контракт був укладений після закінчення зазначеного періоду, якщо виявиться, що укладення контракту з третьою стороною навмисне затримувалося контрагентом з метою ухилення від оплати послуг посередника. Природно, в подібному винятковому випадку посереднику необхідно довести, що така затримка була навмисною. Відповідно до Типового контрактом кожна із сторін приймає зобов'язання не розкривати конфіденційну інформацію, отриману нею в контексті NCND-угоди, зокрема: найменування споживачів, джерела для контрактів, ділові можливості, виявлення посередником; або надана контрагентом інформація про його організацію маркетингу, ціновій політиці, комерційної стратегії та ін Дане зобов'язання виникає тільки щодо дійсно конфіденційної інформації (зокрема, це не зачіпає право сторін розкривати почерпнуту з відкритих публічних джерел інформацію). За загальним правилом сторони визначають, яку інформацію вони вважають конфіденційною; за відсутності такого погодження такої вважатиметься тільки інформація, передана однією стороною іншій стороні з позначкою про її конфіденційності. Разом з тим, якщо сторона розкриває інформацію і не вказує на її конфіденційний характер, отримала таку інформацію сторона буде зобов'язана зберігати конфіденційність, якщо подібний характер інформації настільки очевидний, що було б недобросовісно виходити з відсутності явно вираженого вказівки про конфіденційність; однак, якщо сторони в явно вираженій формі погодили перелік має конфіденційний характер інформації, проте інформація, почерпнута з відкритих публічних джерел, не розглядається як конфіденційна. Термін дії угоди. Типовий контракт рекомендує укладення контракту на певний період, оскільки укладення контракту на невизначений період майже ніколи не застосовується для даного типу угод. Сторони можуть визначити термін дії (або дату закінчення терміну дії) угоди, а також умови його поновлення. За відсутності будь-якого узгодження контракт презюміруется укладеним на період в один рік. Сторони можуть домовитися, що їх угоду поновлюється автоматично. Застосовне право та вирішення спорів. Відносно застосовного права укладачі запропонували, що контракт підлягає регулюванню застосовними до міжнародних контрактів з випадковими посередниками правилами і принципами права, загальновизнаними в міжнародній торгівлі спільно з Принципами міжнародних комерційних договорів УНІДРУА. Рекомендації МТП уникають пропонувати в якості застосовного до рекомендованих нею контрактами національне право будь-якої держави, оскільки вона вважає, що відсилання до національних правових систем, в яких у більшості випадків відсутні спеціальні правила про випадкових посередниках, які виступають у міжнародній комерції, можуть призвести до застосування правил, що відносяться до внутрішніх посередникам (брокерам), що може дуже відрізнятися від того, що очікували сторони (наприклад, непередбачені вимоги або тимчасові рамки для вимоги комісійної винагороди). З урахуванням даного ризику було вирішено, що деталізований контракт разом із загальними принципами права являє найбільш відповідне рішення. Природно, такий підхід не позбавляє сторони права підпорядкувати їх контракт конкретному національному праву. Враховуючи, що можливі ситуації, коли необхідне дотримання строго імперативних правил (наприклад, вимога від місцевих посередників отримання урядового дозволу на здійснення їх діяльності), сторонам слід з'ясувати існування правил такого типу. Відносно вирішення спорів Типовий контракт пропонує стандартний варіант - арбітраж згідно з Регламентом МТП; проте сторонами можуть бути узгоджені і інші варіанти, наприклад звернення до іншого міжнародного комерційного арбітражу. Враховуючи, що в Цивільному кодексі України відсутні правила про договори такого роду, запропонований МТП Типовий контракт є корисним для учасників міжнародного комерційного обороту. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "5.3. Рекомендації Міжнародної торгової палати для договорів випадкового посередництва " |
||
|
||