| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 7. Договір франчайзингу (франшиза) |
||
|
Таким чином, з юридично формальної точки зору в приватне право Росії введено новий договірний інститут, який застосовується у підприємницькій діяльності (ст. 1027 ЦК РФ). * Найменування же «франчайзинг», або «франшиза» , відомо більше англосаксонському праву (воно з'явилося в минулому столітті в США). * Відповідно до російського законодавства «за договором комерційної концесії одна сторона (правовласник) зобов'язується надати іншій стороні (користувачеві) за винагороду на строк або без зазначення строку право використовувати в підприємницькій діяльності користувача комплекс виключних прав, належать правовласнику, в тому числі право на фірмове найменування і (або) комерційне позначення правовласника, на комерційну інформацію, а також на інші передбачені договором об'єкти виключних прав - товарний знак, знак обслуговування і т.д. ». Комплекс виключних прав, крім перерахованого, може включати ноу-хау, передачу прав та на інші об'єкти інтелектуальної власності, наприклад промисловий зразок (охоронювану зовнішню форму виробу) або програму для ЕОМ, так як наведений у статті перелік об'єктів має відкритий характер. Поширення його в міжнародному господарському обороті дозволило створити і забезпечити бездоганне функціонування цілої мережі торгово-виробничих будинків, підприємств готельної індустрії, автомобільного та іншого сервісу і т.д., що об'єднуються «загальною маркою» і розкиданих по всьому світу. * Досить згадати стали звичними, до речі, і для урбаністичного ландшафту Росії фірми і компанії громадського харчування: «МакДональдс», «Піца Хат», «Баскін Робінс», готелі «Хілтон», «Оберреі», «Шератон», пральні та хімчистки «Мартіні», автозаправні та сервісні станції «Шелл», центри обслуговування «Мерседес», «Фольксваген», «Вольво», «Сааб», «Міцубісі», «Опель» та ін, компанію телекомунікацій «Бі Лайн» і т.п. * Показовою в цьому плані порівняльна статистика. Щороку в світі народжуються і вмирають тисячі малих і середніх компаній. Навіть у «благополучної» Америці після п'яти років діяльності виживають лише 23 відс. приватних підприємств, а після 10 років їх залишається близько 18 проц. У той же час при використанні методів організації бізнесу на основі принципу франчайзингу протягом п'яти років розпадаються вісім підприємств з 100, а в наступні п'ять - і того менше: два з 92 (див.: Бізнес: франчайзинг як засіб від невдач / / Аргументи і факти. 1998. № 9). Договір франчайзингу являє собою довгостроковий договір, в силу якого сторона, що надає франшизу (правовласник), зобов'язується за винагороду послідовно здійснювати поставки товарів і надавати певні послуги, передавати досвід, знання, навички у господарській діяльності, а також наділяти іншу сторону (користувача) правом використання комплексу виключних прав щодо об'єктів інтелектуальної власності. Оскільки надання з боку правовласника користувачеві виключних прав інтелектуальної власності є основним зобов'язанням, визначальним особливості договору, цей договір часто розглядається як різновид ліцензійних договорів. Він, як було зазначено, полягає здебільшого з метою створення нових господарських комплексів (магазинів, ресторанів, готелів тощо), розширення мережі ринків збуту товарів і послуг під фірмою правовласника. Це відрізняє його від звичайних ліцензійних договорів, які дозволяють ліцензіату використовувати деякі окремі об'єкти охорони промислової чи інтелектуальної власності (винахід, корисну модель, товарний знак, літературний твір, комп'ютерні бази даних та інші об'єкти, що охороняються), права на які належать власнику даного нововведення. Іноді в літературі вказується, що договір комерційної концесії більш кращий для використання в комерційній життя, ніж, наприклад, створення дочірніх підприємств за кордоном. * Проте з цим важко погодитися. Справа якраз в тому, що перераховані вище «монстри» світового бізнесу надають франшизу (комерційну концесію) у найбільш «відпрацьованому» варіанті саме своїм підприємствам, які створені або зі 100-відсотковим, або з переважаючим власною участю. Подібне забезпечує їм економічний і юридичний контроль за діяльністю загалом створеного в даній країні закладу, що діє під відомою у світі маркою, а також в частині здійснення одержувачем виключних прав і конкретних правомочностей по франшизі. * Див: Звеков В.П. Комерційна концесія / / Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (частина друга) / Под ред. О. М. Козир, А.Л, Маковського, С.А.Хохлова. М., 1996. В даний час, оскільки міжнародно-правових засобів регулювання у даній сфері суспільних відносин не існує, певні їх елементи регулюються за допомогою національно-правових інструментів, а також з використанням рекомендаційних норм, вироблених в рамках міжнародних організацій і органів. * * Зокрема, зразкові договори про передачу ноу-хау і патентної ліцензії були підготовлені Організацією з координації європейської металообробної промисловості (Оргаліт) (див. про це: Штумпф Г. Договір про передачу ноу-хау. М., 1976; Він же. Ліцензійний договір. М., 1988; Зикін І.С. Зовнішньоекономічні операції: право і практика. М., 1994. С. 294). Франчайзинг, як правило, діє в двох основних формах: виробничого і торгового франчайзингу, хоча спеціальна література розрізняє ще два види - «збутової» і «в сфері обслуговування». Виробничий франчайзинг використовується виробниками для розширення продажів своїх виробів. Ліцензіат поступається право збуту свого товару (або групи виробів) на певний термін і (або) на певній території. Найчастіше договір франчайзингу подібного роду має всі ознаки договору про виняткову продажу. Проте і в цьому випадку правовласник має можливості зберігати за собою контроль за діяльністю користувача франшизи з дотримання належного виробництва або обслуговування товару, постійної підтримки його якості і стандарту. Торговий франчайзинг полягає в наданні ліцензіату (користувачеві) «пакета послуг» (розкриття секретів виробництва і торгівлі, методів збуту, організації виробництва і збуту, накопичених знань і досвіду, товарні знаки і знаки обслуговування). Все це спрямовано на більш успішну реалізацію вироблених товарів і послуг. Крім того, забезпечується уніфікація параметрів господарської діяльності всіх користувачів франшизи, що знаходяться в ділових відносинах з одним ліцензіатом, підтримка на певному рівні «марки» і «іміджу» даної особи, що надала комерційну концесію. З іншого боку, ефективна дія франчайзингу між двома партнерами в подальшому може дозволити звернутися і до інших форм співробітництва. Особливо необхідно підкреслити, що в ході реалізації даного виду договору відбувається зміцнення відповідного товарного знака, комерційного або фірмового позначення, * об'єктивне опір його «розмивання», особливо якщо це загальновідомий знак, а також взагалі позицій особи на ринку. Однак, з іншого боку, діяльність подібних «імперій», заснованих на франчайзинг, повинна узгоджуватися і з протилежною тенденцією, що має місце в системах правового регулювання підприємництва практично всіх без винятку країн, - заборони та протидії обмеження конкуренції допомогою прийняття антимонопольного законодавства і антимонопольних заходів. У рамках всебічного розвитку договірних відносин по франчайзингу проте продовжують діяти основні принципи охорони та визначення охрано-здатності об'єктів виняткових прав. * Під комерційним позначенням розуміється незареєстровану загальновідоме найменування, що застосовується підприємцем у своїй діяльності. Загальні правила про фірмовому найменуванні і його охорону, наприклад в російському законодавстві, встановлені в п. 4 ст. 54 ГК РФ. Спеціальні норми, присвячені фірмових найменувань юридичних осіб, включені в розділи ГК, що стосуються юридичних осіб. У СРСР існував спеціальний акт - Положення про фірму 1927 р., - згідно з яким право на фірму не вимагало реєстрації. Охорона комерційного позначення повинна знайти відображення в третій частині ГК, а поки в російському праві відповідні норми відсутні. Однак це не означає, що стосовно даного об'єкта існує правовий вакуум. Захист комерційного позначення можлива на підставі Паризької конвенції 1883 р., в силу положень якої у всіх країнах-учасницях Конвенції забезпечується охорона фірмових найменувань без спеціальної реєстрації. Показово в цьому відношенні рішення суду Данії у справі компанії «МакДональдс» проти данського торговця сосисками, образовавшего в 1994 р. своє невелике підприємство з торгівлі бутербродами з сосисками під назвою «McAllan». «МакДональдс» стверджувала, що в даному випадку вводиться в оборот знак, що сприяє змішуванню продукції та введенню споживача в оману. Однак данці мають давню традицію купувати бутерброди з сосисками в пересувних та стаціонарних вагончиках, внаслідок чого в суспільній свідомості населення цієї країни продавець сосисок асоціюється з одним з елементів датської культури харчування. На думку суду, оспорюване назва не впливає на відмітні ознаки знака і не вводить споживача в оману щодо джерела походження товару. * * Див: Компанія McDonald's захищає свій товарний знаку / Патенти та ліцензії. 1997. № 3. С. 38. У договір франчайзингу можуть бути включені передача правовласником користувачеві різноманітних об'єктів інтелектуальної власності. У зв'язку з тим що йдеться про майнові права щодо нематеріальних об'єктів, якими можна користуватися одночасно на території декількох держав, істотними умовами договору франчайзингу виступає узгодження між партнерами сфери його дії, території, яка охоплюється концесією, виду діяльності, в процесі якої здійснюватиметься користування винятковими правами, комерційною інформацією, консультаціями і т.д. Можливість користувача поступитися отримане третім особам на підставі договору субконцесії, передбачена в договорі, може відповідати першочерговим інтересам самого правовласника. В результаті вказане може стати не правом, а обов'язком користувача. Специфічною особливістю даного договору є його припинення. Оскільки предметом договору служить володіння особою винятковими правами на об'єкти інтелектуальної власності, договір франчайзингу припиняється з відпаданням основних елементів комплексу таких прав, наданих за договором, в числі яких право на товарний знак, знак обслуговування, промисловий зразок (охоронювану зовнішню форму виробу), літературний твір , програму ЕОМ, базу даних і т.д., фірмове найменування, комерційне позначення. Останні елементи здебільшого припиняють свою дію з ліквідацією юридичної особи або підприємця. У цьому сенсі закон, застосовуваний до ліквідації юридичної особи, а в якості такого виступатиме його особистий статут (lex societatis), повинен прийматися до уваги і для визначення юридичних наслідків припинення виключних прав, які є предметом договору франчайзингу в тій мірі, в якій це не суперечить закону, на підставі якого виникли дані права. Договір про франшизу слід відрізняти від договорів комісії або агентських договорів. Незважаючи на зовнішню схожість даних видів договорів, а також збіг їх цілей - забезпечити максимальний збут продукції, - у частині юридичного змісту вони докорінно різняться, оскільки комісіонер і агент діють в інтересах і за рахунок принципала, надаючи йому послуги і отримуючи за це винагороду. Ліцензіат ж у цивільно-правовому відношенні діє за договором комерційної концесії самостійно, проте використовує за винагороду отримані виняткові права від правовласника. Отже, якщо дистриб'ютор за агентським договором отримує від виробника товарів винагороду за збут товарів, то одержувач комерційної концесії сам платить виробнику за право працювати під його фірмою. * * Див: Звеков В.П. Указ.соч. Проте в даному випадку слід обмовитися. Іноді правовласник, пристосовуючись до умов місцевого ринку, може відступити від загальноприйнятої юридичної схеми договору. На Заході вартість права користування «розкрученої» торговою маркою (товарним знаком) оцінюється від мінімум 30 000 до 250 000 і вище доларів США в якості паушальною плати і наступних регулярних відрахувань (роялті) у розмірі 5-15 проц. прибутку користувача. Бажаючи працювати на російському ринку, деякі компанії роблять, наприклад, поправки з урахуванням його особливостей, в тому числі стосовно до того, що стосується такої його безумовної характеристики, як величезна ємність. Зокрема, американська корпорація «Mr. Doors Home Decor Inc. », Надаючи своїм партнерам франшизу, що включає право користування товарним знаком, найменуванням, консультаційними послугами, ноу-хау і т.д. власника виключних прав, при збуті ними продукції в РФ та інших країнах СНД скасувала плату за користування товарним знаком, дозволивши партнерам проводити популярний товар (шафи-купе), перевірений західним споживачем, під ім'ям компанії, проте зобов'язуючи при цьому користувача застосовувати матеріали, стандарти якості , ціни і технологію «Mr. Doors ». На думку російських вчених, згідно із законодавством РФ договір комерційної концесії не відноситься до змішаних (див. п. 3 ст. 421 ЦК). Хоча такий договір і опосередковує комплексні відносини зобов'язального характеру, він врегульовано як самостійний вид договору. До його регламентації застосовуються правила відповідного розділу Цивільного кодексу (гл.54 «Комерційна концесія»), а також субсидиарно спеціальні норми, присвячені охороні виняткових прав. * * Див: Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий (постатейний) / Під ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 615. З точки зору міжнародного приватного права, безумовно, важливе значення має коллизионно-правовий аспект регулювання пов'язаних з даним договірним видом відносин. Оскільки в міжнародному масштабі до теперішнього моменту не розроблено будь-яких уніфікованих матеріальних * або колізійних норм, що відносяться до франчайзингу, закономірний висновок про те, що має бути здійснено звернення до національних колізійних норм і матеріально-правовим розпорядженням. * У даному випадку маються на увазі саме норми, що відносяться спеціально до франчайзингу як до особливого різновиду цивільно-правового договору, оскільки, наприклад, в «суміжних» або прилеглих областях приклади регіонально створених положень можна було б відшукати. Зокрема, в рамках Європейського Союзу діє Постанова Комісії ЄЕС 123/85 від 12 грудня 1984 р., що забезпечує шукане однаковість у правовому регулюванні країн-членів та визначає умови контрактів між виробниками автомобілів і розповсюджувачами цієї продукції. При аналізі порушеної проблеми на основі матеріалу Російської Федерації слід зазначити, що в діючих колізійних нормах не існує спеціальної формули прикріплення, що дозволяє говорити про всілякої урегульованості всіх аспектів цього виду відносин. У ст. 166 Основ ГЗ Союзу РСР і республік, як відомо, використовуються спеціальні формули прикріплення для перерахованих в ній видів договорів (п.1 ст.166). Проте для тих договорів, які не згадані в її положеннях, сформульований більш загальний принцип: lex venditoris в широкому значенні - прив'язка до права тієї країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання, значення якого для утримання такого договору є вирішальним. Отже, оскільки основне (вирішальне) надання здійснює за договором франчайзингу правовласник, то у випадку, коли сторони не обрали застосовується до договору правопорядку, застосовується право країни правовласника. Разом з тим, з огляду на те що діяльність за договором комерційної концесії дуже часто пов'язана з наданням їй і відповідної організаційно-правової форми (при створенні дочірніх підприємств правовласника), не виключено застосування і права держави, на території якого існує дана юридична особа. Піднімаючи питання про перспективи регулювання в цьому плані, нагадаємо, що в проекті третьої частини ГК до існуючих в нинішніх Основах ГЗ 1991 додані деякі інші договірні види, у тому числі і ліцензійний договір, який також підпорядковується наведеним вище принципом lex venditoris. Отже, за аналогією колізійна прив'язка, використовувана в ліцензійному договорі, могла б скласти механізм відшукання права, яким регулюються відносини по франчайзингу й у випадку такого. Крім того, у ст. 1261 проекту передбачається підпорядкування договірних відносин у галузі передачі прав на інтелектуальну власність тому правопорядку, який визначається відповідно до загальних положень про договірні зобов'язання. З урахуванням же того обставини, що в проекті у вітчизняне колізійне право внесена ще одна новела - прив'язка відносини за певних умов до закону країни, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, - можна допустити і її дія стосовно до розглянутого виду договору. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 7. Договір франчайзингу (франшиза)" |
||
|
||