| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
§ 4. Договір міни |
||
|
* Прикордонна (або прибережна) торгівля - це збалансований, взаємопов'язаний в обсягах обмін товарами прикордонних (прибережних) регіонів і територій. Здійснення збалансування відбувається, як правило, на річній основі, а не в масштабах кожної угоди. Прикордонна торгівля не може бути віднесена в цілому до категорії зустрічної торгівлі, хоча ці два поняття і характеризуються взаємної зв'язком. Однак змішання тут неприпустимо, тому що механізм прикордонної торгівлі заснований на тому провідному принципі, що вона повинна сприяти соціально-економічному розвитку сусідніх територій (регіонів) двох держав і передбачає встановлення особливого, пільгового режиму її здійснення. Зустрічна ж торгівля має на увазі збалансоване, але не соотнесенное безпосередньо з цілями соціально-економічного ефекту ведення операцій з купівлі-продажу товарів. У силу цього в правовому відношенні питання про пільги в рамках забезпечення прикордонної торгівлі є найбільш актуальним і гострим. Знаходження необхідної рівноваги між стимулюванням прикордонної торгівлі, з одного боку, та створенням системи, яка перешкоджає зловживанням пільгами, - з іншого, є складною в юридичному плані завданням, особливо якщо мати на увазі відповідний підхід до розробки законодавства в даній області. Особливо це стосується вітчизняного нормотворчого процесу на сучасному етапі в частині конструювання основ необхідних правових режимів. Операції, що включаються у зустрічну торгівлю, дуже відрізняються один від одного. Серед них найбільш характерні: товарообмінні - бартерні - угоди, зустрічні закупівлі і зустрічні поставки, що існують як складові частини промислово-виробничого співробітництва. Класичний приклад зустрічної поставки становлять компенсаційні угоди. У сучасній вітчизняній літературі та практиці під компенсаційними угодами, які є частиною виробничо-економічного співробітництва, розуміється надання (здебільшого в кредит) машин, обладнання, матеріалів, технології і послуг для спорудження або оснащення промислових та інших об'єктів і кореспондуючих цього поставок продукції, яка виробляється або видобувається на таких підприємствах, в погашення заборгованості. Елементи зазначених операцій дуже часто присутні в міжнародних економічних зв'язках, зумовлених процесами господарської (виробничої) кооперації цивільно-правових суб'єктів різних країн, а також в інвестиційних відносинах, при створенні підприємств за участю іноземних осіб. * * Див: Правові форми науково-технічного і промислово-економічного співробітництва СРСР з капіталістичними країнами. М., 1980. С. 112-113; Зикін І.С. Зовнішньоекономічні операції: право і практика. М., 1994. С. 85. Деякі представники зарубіжної науки МПП компенсаційні угоди, договори про зустрічні поставки (контрпоставках, за їх термінологією) відносять до бартерних операціях без яких би то не було застережень. Відмінною рисою договору про зустрічні поставки в цьому випадку вважають те, що «обидві сторони виступають одночасно в ролі як покупця, так і продавця, коли одна сторона постачає певний товар за встановленою ціною, а від свого партнера отримує (купує) до якості компенсації інший товар за певною ціною. Можлива різниця у вартості поставлених товарів оплачується готівкою. * * Див: Джурович Р. Посібник з укладання зовнішньоторговельних контрактів. М., 1992. С. 134-135. Незважаючи на те що компенсаційні угоди та угоди по зустрічній закупівлю мають спільні риси з бартерними угодами, видається, що вони утворюють складнішу комбінацію договірних видів (комплексний договір), ніж бартер, особливо якщо мова йде про компенсаційних угодах, що грунтуються на міжурядових угодах. У цьому випадку положення про надання кредиту, формах розрахунків та платежах, кількість товару та інші торговельні та платіжні угоди, укладені державами, повинні отримати відображення у відповідних умовах цивільно-правових контрактів, які в результаті закономірно будуть включати в себе не тільки елементи простого договірного виду - міни, а й інших договорів. У сфері міжнародних економічних відносин цивільно-правового характеру товарообмінні операції здебільшого іменуються бартерними операціями, або бартерними угодами, в той час як у вітчизняному внутрихозяйственном обороті подібні відносини врегульовані, зокрема в ГК РФ, за допомогою договору міни. Даний термін являє собою неологізм, запозичений з англійської мови: «barter» - договір міни, товарообмінна операція. Таким чином, за своєю юридичною природою бартер є договором міни. У той же час не можна не звернути уваги на деякі деталі, що привносять відмінності, які стосуються, правда, в основному юридичної техніки. Зокрема, бартерний договір, як правило, народжує котре триває для обох сторін ставлення, в ході якого виконання ними зобов'язань має протяжність у часі. Договір же міни виповнюється здебільшого, принаймні для одного з партнерів, одноразово. Протягом обумовленого договором терміну обміну товарами їх вартість залежно від кількості та якості заздалегідь встановлена і взаємно зараховується контрагентами, будучи як би розчленована на частини (частки). Реальні платежі в будь-яких грошових одиницях в розрахунках між сторонами, по суті, відсутні, що становить важливу перевагу договору міни перед договором купівлі-продажу (поставки) товарів. Розширення кола суб'єктів зовнішньоекономічних зв'язків закономірно зумовило актуалізацію і самого поняття, і практику застосування даного договірного виду. Перші етапи здійснення лібералізації зовнішньої торгівлі та зовнішньоекономічних зв'язків в СРСР, а потім і РФ, об'єктивно супроводжувалися підвищенням ролі товарообмінних операцій, оскільки позначалося насамперед відсутність досвіду у зовнішньоторговельній сфері, тобто міжнародній купівлі-продажу. Бартерні операції зовні представлялися більш зрозумілими і легкими для реалізації. Крім того, брак вільно конвертованої валюти безперечно диктувала необхідність використання таких форм зовнішньоторговельної діяльності, при яких витрачання валютних коштів було б мінімізоване. Бартерні операції такі можливості надають. Процес «бартеризації» зовнішньої торгівлі країни привів у цей період до виникнення ряду негативних явищ, серед яких істотними були витік гостродефіцитних товарів і матеріалів, нееквівалентний обмін і, як наслідок, порушення пропорцій у структурі зовнішніх економічних зв'язків держави, а також прямі валютні та матеріальні втрати , викликані як демпінговими (маючи на увазі вітчизняних контрагентів), так і завищеними цінами (що активно практикувалося зарубіжними партнерами) та іншими факторами. Все це зумовило введення в режим правового регулювання бартерних угод відповідних жорстких обмежень. У ряді випадків суб'єкти зовнішньоекономічних відносин були Управомочена на проведення бартерних операцій особливими дозволами уряду або майже кожна бартерна угода вимагала дозволу відповідних державних органів. У наступні роки обмеження даного договірного виду вироблялися не шляхом використання прямих заборон або введення яких додаткових умов для їх здійснення, а за допомогою тарифного регулювання. З прийняттям закону РФ «Про митний тариф» від 23 травня 1993 намітився повернення до нетарифного регулювання бартерних відносин. В даний час, крім загальних цивільно-правових норм, що містяться в ГК РФ і Законі про державне регулювання зовнішньоторговельної діяльності від 13 жовтня 1995 р., актами, що застосовуються для спеціальної регламентації відносин по бартерним угодам, є указ Президента РФ від 18 серпня 1996 р. «Про державне регулювання зовнішньоторговельних бартерних угод» і постанова Уряду РФ від 31 жовтня 1996 р. «Про заходи щодо державного регулювання зовнішньоторговельних бартерних угод», на підставі яких визначено вимоги до їх вчинення та розроблений особливий порядок видачі дозволів на проведення окремих бартерних операцій, що надаються МЗЕЗ (нині - Міністерством промисловості і торгівлі). Так, відповідно до указу Президента РФ № 1209 «Про державне регулювання зовнішньоторговельних бартерних угод» необхідно оформлення паспорта бартерної угоди, що поширюється, між іншим, і на іноземні юридичні особи. У зв'язку з цим слід мати на увазі, що вивезення товарів, робіт і послуг, результатів інтелектуальної діяльності повинен супроводжуватися обов'язковим ввезенням на митну територію РФ товарів, робіт і послуг, еквівалентним по вартості експортованих товарів або зарахування на рахунки в уповноважених банках валютної виручки від експорту товарів у встановленому порядку. Такий порядок і правила отримання дозволів діють відносно деяких категорій бартерних угод, зокрема: а) угод, за якими ввезення на митну територію РФ товарів, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності здійснюється з перевищенням строків, встановлених законодавством РФ для виконання поточних валютних операцій , що обчислюються з дати випуску експортованих товарів митними органами Росії або з моменту виконання робіт, послуг і прав на результати інтелектуальної діяльності; б) угод, за якими виконання іноземною особою зустрічного зобов'язання проводиться способом, що не передбачають ввезення на митну територію РФ товарів, робіт, послуг , результатів інтелектуальної діяльності, у тому числі способом, при якому мається на увазі передача третій стороні одержуваних російськимособою межами митної території РФ товарів, робіт, послуг, результатів інтелектуальної діяльності за іншою бартерної угоді. * * Бюлетень нормативних актів федеральних органів виконавчої влади. 1997. № 10. Здійснення зовнішньоторговельних операцій у формі бартеру не звільняє сторони від необхідності дотримання вимог по ліцензуванню і квотуванню товарів, робіт і послуг, встановлених як вітчизняним, так і іноземним правопорядком, незважаючи на те що мова йде не про звичайну торгівлі, а про бартер. При розгляді договору міни в аспекті його застосування в міжнародному господарському обороті закономірно виникає необхідність визначення кола засобів правового регулювання. Зокрема, якими є складові частини, формують правові основи регулювання даної категорії цивільно-правових операцій, що носять міжнародний характер? В принципі вихідними інструментами регулювання виступають національно-правові джерела: національні закони (інші за своєю ієрархічної силі акти), прецеденти (для відповідних груп держав), а також недержавні засоби регулювання (типові контракти, проформи, генеральні угоди, загальні умови, положення та керівництва). Спеціальні норми, уніфіковані міжнародними договорами, відсутні. Разом з тим не виключається постановка проблеми застосування до розглянутого договірному виду норм інших міжнародних угод. Так, в юридичній літературі і практиці іноді постає питання про можливості використання в бартерних операціях - договорах міни товару - Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р. Оскільки договір міни (бартер) з фактичної сторони являє собою в більшості випадків два взаємопов'язаних договору купівлі-продажу, права та обов'язки продавців і покупців у яких нічим не відрізняються від таких у звичайній торговій угоді, немає формальних перешкод, відображених в самій Конвенції, до того, щоб не поширювати її дію і на бартерні угоди. Сторони в бартерному договорі можуть обрати застосовне до їх відносин право, в тому числі підпорядкувати регулювання конвенційним приписами або ж виключити які-небудь з них, точно так само як це могло б бути зроблено в звичайному договорі купівлі-продажу. В економічному житті завжди існують передумови для появи і розвитку будь-яких сторін існуючих відносин, які можуть перерости в нові, не відомі раніше форми. Зокрема, в новітніх документах країн СНД фігурують такі поняття, як «компенсаційний лізинг», «бартерний лізинг». У Конвенції про міждержавний лізинг від 25 листопада 1998 * вони визначаються таким чином: «компенсаційний лізинг - вид лізингу, якщо він передбачений національним законодавством Сторін, за умовами якого як лізингові платежі лізингоодержувач може постачати лізингодавцю товар, вироблений з використанням предмета лізингу» ; «бартерний лізинг - вид лізингу, якщо він передбачений національним законодавством Сторін, за умовами якого як лізингові платежі лізингоодержувач може постачати лізингодавцю будь-який наявний у нього в наявності товар за згодою лізингодавця прийняти цей товар як лізинговий платіж» (ст. 3). * Її учасники: Вірменія, Білорусь, Киргизія, Таджикистан, Україна. Росія не бере участь. В силу не вступила. Розглядаючи питання про перспективи розвитку бартерних відносин в рамках російського ринку з урахуванням чинного валютного та іншого регулювання, деякі автори вважають, що умова обов'язкового продажу частини валютної виручки від експорту за відсутності особливого режиму бартерних операцій автоматично призводило б до їх подальшого підйому, так як при обміні товару на товар валютна виручка відсутня; звідси відпадає питання і про її продаж. * Однак у нинішніх умовах фінансово-економічного становища, що склалося в Російській Федерації після 17 серпня 1998 р., що характеризуються крайнім дефіцитом вільно конвертованої валюти, з одного боку, і необхідністю найсуворішого контролю за валютними потоками, в тому числі витоком валюти з РФ в будь-яких формах, а також необгрунтованими валютними втратами, - з іншого, використання бартеру також супроводжується більш суворими заходами в області імпорту та експорту товарів, робіт і послуг, особливо в частині вимог щодо належного оформлення договірних відносин і поданням необхідних документів до уповноважених банків. ** * Див: Зикін І.С. Зовнішньоекономічні операції: право і практика. М., 1994. С. 91. ** Див, наприклад, Вказівка ЦБ РФ від 12 лютого 1999 р. № 500-У «Про посилення валютного контролю з боку уповноважених банків за правомірністю здійснення їх клієнтами валютних операцій та про порядок застосування заходів впливу до уповноважених банків за порушення валютного законодавства» / / Вісник ЦБ РФ. 1999. № 13. Угоди «своп». В області валютних відносин, операцій з цінними паперами, дорогоцінними металами і т.д. часто застосовуються так звані операції «своп» (від англ, swap - обмін, міна), що представляють собою комбіновані операції з виконанням або в той же момент (обмін валютою, акціями або цінними паперами), або через певний термін (термінові валютні угоди). Крім того, даним різновидом угод можуть опосередковане відношення за відсотками і борговими зобов'язаннями. Як вказувалося, найбільш поширені операції «своп» з валютою. Ось як визначається, наприклад, угода «своп», здійснювана на російському ринку, в проформі «Дойче банк» на умовах Генеральної угоди Міжнародної асоціації дилерів по операціях «своп» і похідним операціями (ISDA) 1992: «Своп» означає операцію з купівлі / продажу валюти в рублях або іноземній валюті одночасно з укладенням зустрічній угоди за умови, що розрахунки по них будуть проводитися в різні дати валютування ». Остання купується на умовах «спот» (тобто наявної угоди, за якою платіж здійснюється на другий робочий день, не рахуючи дня укладання угоди) і продається на умовах форвардної (термінової валютної) угоди. Різниця в часі при вчиненні валютної операції «спот» встановлена міжнародною практикою і продиктована необхідністю оформити в банках здійснену операцію, тобто призвести виписку первинних документів, підготувати платіжні розпорядження, повідомлення і т.д. При цьому використовуються різні величини валютного курсу по операціях «спот» і по термінових валютних операціях. Термінові валютні (форвардні, ф'ючерсні) - це такі угоди, при яких платіж за куплену та продану зустрічним порядком валюту проводиться через певний термін, від одного тижня до декількох років. Наприклад, згідно проформі швейцарського банку «Креді Сюісс», розробленої на основі згаданого Генеральної угоди Міжнародної асоціації дилерів по операціях «своп» і похідним операціями (ISDA), «курс« спот »означає валютний обмінний курс, який визначається справної стороною для цілей розрахунків, передбачених угодою. Такий курс визначається справної стороною на підставі котирувань чотирьох з вибору учасників валютного ринку м. Москви на дату валютування відповідної угоди. Для отримання значень валютного обмінного курсу справна сторона вправі використовувати дані котирувань, що публікуються на відповідних сторінках системи РЕЙТЕР або шляхом отримання документально підтверджених даних від таких учасників валютного ринку. Після вибору учасників валютного ринку і після отримання значень їх котирувань справна сторона, не використовуючи найбільшу і найменшу котирування, вибирає дві середні величини котирувань і на їх підставі розраховує середнє арифметичне значення обмінного курсу, який буде застосовуватися справної стороною ». Відповідно курс «форвард» означає валютний обмінний курс, який визначається справної стороною, для цілей розрахунків, передбачених застосовними положень угоди. З точки зору техніки розрахунків він встановлюється аналогічно наведених вище. У безпосередніх міжбанківських відносинах сторони розраховуються між собою поставками валюти. При здійсненні операцій на біржі - через розрахункову палату (спеціальну внутрібіржевие організацію, створювану членами біржі для обліку угод та виробництва розрахунків і перерахунків, мета і призначення якої - несення відповідальності за укладеними реєструється операціях і усунення тим самим ризику неотримання валюти продавцем). У біржових угодах подібного роду одним з учасників угоди виплачується іншому різниця - маржа - між курсом «форвард» (курсом на дату укладення угоди) і курсом «спот» (курсом на дату отримання платежу). При позитивному значенні маржі зазначена різниця є премією, при негативному - знижку. Угоди «своп» вважаються комбінованими, тобто поєднують просту форвардну угоду і угоду з опціоном. Цікаво відзначити, що іноді вітчизняні практики угоди «своп», що володіють міжнародним характером та укладені за участю російських господарюючих суб'єктів, прагнуть підвести, керуючись формально-юридичними моментами, під категорію купівлі-продажу, оперуючи термінами «продавець валюти» і «постачальник валюти по зустрічній угоді », оскільки це може забезпечити, по-перше, підсудність спорів російським судовим установам на підставі критерію виконання договору (ст. 26 і 212 Господарського процесуального кодексу України, ст. 118 ЦПК РРФСР), а по-друге, застосування російського права при відсутності вибору сторін в силу колізійної норми Основ ГЗ 1991 про прив'язці до закону країни продавця. Разом з тим не можна не згадати про істотні помилки, що зустрічаються у правозастосовчій сфері при розгляді справ, пов'язаних з подібного роду відносинами. Зокрема, в жовтні 1999 року арбітражний суд м. Москви, розглядаючи позов російського юридичної особи до двом іноземним компаніям про визнання недійсними угод, заснованих на Генеральній угоді, яке виходило з умов, рекомендованих Міжнародною асоціацією дилерів по операціях "своп" та похідним операціями (ISDA) 1992 р., застосував до відносин російське законодавство, керуючись тим що "місцем виконання є територія Російської Федерації". Немає потреби наголошувати, що в чинному вітчизняному праві немає подібної колізійної формули прикріплення, за винятком прив'язки відносин з приймання виконання до права місця проведення приймання, причому із застереженням, що такий правопорядок "приймається до уваги" (п.6 ст. 166 Основ громадянського законодавства), що в даному випадку розходиться з фактичним складом відносин. За відсутності в засобах правового регулювання бартеру, договору міни товарів, угод «своп» та інших правових інструментів, що мають природу юридично обов'язкових актів, для угод з валютою (форвардних простих, з опціоном і «своп») існують документи, розроблені міжнародними об'єднаннями з метою однакового застосування і регулювання відповідних відносин. Зокрема, Міжнародною асоціацією дилерів по операціях «своп» і похідним операціями була створена і опублікована в 1992 р. типова проформа - Генеральна угода для мультивалютних (транскордонних) угод (ISDA Master agreement «multicurrency - cross-border»). У цьому документі, не обладающем обов'язкової юридичної силою, детально регламентуються права та обов'язки сторін по угоді, в тому числі з надання гарантій, платежах, відповідальність у випадку порушення договірних зобов'язань, їх співвідношення із зобов'язаннями відповідної сторони, з іншими її обов'язками за іншими угодами, особливо у випадках визнання особи неспроможним, банкрутом, оголошення про ліквідацію, реорганізацію, поглинанні, злитті і т.д., а також містяться правила про застосовне право, яке сторони повинні вказати при укладенні угоди, і компетентному суді, в якості якого згідно проформі виступають судові установи Великобританії, якщо застосовне право - англійське, і передбачається невиключна юрисдикція судів штату Нью-Йорк і районного суду Сполучених Штатів, розташованого в межах округу Манхеттен міста Нью-Йорка, якщо угода підпорядковується законодавству штату Нью-Йорк. Водночас у тексті документа міститься положення, що допускає вибір і права, і компетентного установи для розгляду спору в іншій державі, була договірною в контексті англійського Закону про цивільному процесі і судових рішеннях 1982 р., а також в рамках будь-якій іншій юрисдикції. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "§ 4. Договір міни" |
||
|
||