Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ В ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Деякі зауваження про цесії


Сформульовані вище висновки про те, що механізм правонаступництва зводиться в кінцевому рахунку до угоді зобов'язував особи, а право власності не передається угодою, мають, як видається, і деякі наслідки для цесії. В Зокрема (цю тему цікаво розвинути окремо), що не цесія отримує свій інструментарій від традиції, як це часто (і іноді без особливої ??рефлексії) передбачається, а скоріше перехід власності редукується до виконання угоди, спрямованої на припинення особистого зобов'язання, втрачаючи по дорозі всі свої матеріальні , точніше, речові, оболонки (1). Зрештою (це питання буде розглянуто додатково) ніякого зовні сприйманого (тобто матеріального) дії для виникнення (передачі) власності і не вчиняється.
---
(1) Зрозуміло, що виконання - це завжди явище матеріального світу, але це - та матерія, в яку втілюється зобов'язання.
Але, розуміючи, що ми відхилилися вбік від основної лінії викладу, і шкодуючи про відволікання уваги читача від проблем власності, я хотів би все ж, не знаючи, коли ще зможу це зробити, зупинитися на деяких аспектах цесії, враховуючи, що, по-перше, вона відмінна від традиції, а по-друге, не є абстрактною (1), не виступає варіантом речового договору .
---
(1) Твердження про абстрактне характері цесії далеко не завжди супроводжуються опорою на діючий закон. Характерно, наприклад, що заява І. Лазарєва про абстрактність цесії "в сучасному російському праві" обгрунтовано єдиною посиланням на підручник з римським правом І.Б. Новицького ( см.: Лазарєв І. Вексельні сурогати. Наслідки їх отримання. Права, посвідчені вексельними сурогатом / / Господарство право. 2004. N 6. С. 22).
Залишаючись в системі каузальною традиції і каузальної цесії, ми можемо знайти відмінності в механізмі передачі права власності від механізму передачі зобов'язального права: у першому випадку завжди потрібно не тільки вчинення правочину, але й наявність юридичного факту, з яким сторони зв'язали перехід власності (в тому випадку, коли таким фактом є сам договір , нічого принципово не змінюється), тоді як у другому випадку досить угоди; зазначені у тих чи інших випадках сторонами договору про цесії умови, у силу яких право переходить не в момент укладення договору, а в іншій момент, є випадковими.
Я виходжу також з того, що цесія принципово підпорядкована тому універсального механізму виникнення права через зобов'язування діючої особи, який був описаний вище. Але універсальність цього елементарного механізму не означає, що він був таким з самого початку (1).
---
< 1> Відомо, що шлях до конструкції цесії йшов через новацію (див.: Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. М., 1996. С. 482 - 485; Санфіліппо Ч. Курс римського приватного права: Підручник / За ред . Д.В. Дощова. М., 2000. С. 217 - 218). Але новація передбачає припинення старого і поява нового права з неодмінною участю волі боржника. Таким чином, можна бачити оголеним головний нерв передачі права - неприпустимість погіршення становища боржника.
Необхідність обороту зобов'язань, натрапивши на принцип неприпустимість погіршення становища боржника, призводить до спеціальному механізму цесії, підлеглому, однак, загальним принципам. Цей механізм створює у нового кредитора (ми говоримо: один передає іншому) право в незмінному вигляді, тобто з усіма пороками, які накопичувались з часом на всякому праві (насамперед закінчення позовної давності, але також і втрата доказів і т.д.). Право не можна оновити, "освіжити" без згоди боржника, як і взагалі не можна нікого зобов'язати або будь-яким чином погіршити його положення без його згоди. Якщо ж передача відбувається через угоду з боржником, то немає потреби в цесії.
Зауважу, що різниця між переходом права власності та зобов'язальними правами, що складається в тому, що перехід зобов'язального права зберігає всі заперечення боржника, тоді як перехід власності позбавляє сторони права посилатися на будь-які колишні відносини, пояснюється не розходженням у способах переходу права, а відмінностями між самими правами. Право власності - право абсолютне і не має зобов'язаних осіб (боржників), оскільки ми не будемо тут знову обговорювати неіснуючої обов'язки не здійснювати правопорушення. Відповідно, у нас немає і причин конструювати принцип недопущення погіршення становища можливого правопорушника, яким тільки й може бути "зобов'язане власникові особа" (1). Зобов'язальне право - відносне, спрямоване проти боржника, який і змушує встановити правило про неприпустимість погіршення його становища без його згоди. Цьому правилу і підпорядкований механізм цесії.
--- ---
(1) Тут ще один аргумент проти теорії "невизначеного кола зобов'язаних власнику осіб".
Дуже важливо, що неприпустимість погіршення становища боржника лежить в основі механізму передачі права, надає їй і сенс, і форму. Це потрібно підкреслити тому, що залишається неясність у розумінні того, чому нові суб'єкти права мають права, ідентичні колишнім (1) . Права ідентичні саме тому, що становище боржника не може бути погіршене, стало бути, право не може бути передано в обсязі більшому, ніж це було до того. З тих же причин і обов'язок не може бути зменшена, не можуть відпасти обтяження (оскільки інше не передбачено законом, що допускає погіршення, аж до втрати, прав третіх осіб). Адже обтяження права - це чиєсь перевагу, якої його власник не може бути позбавлений. Точно так само закінчення позовної давності, що погіршує становище кредитора, - це право боржника. Отже, причина ідентичності - інтереси третіх осіб, що не беруть участь в акті передачі права (точніше, наділення їм).
--- ---
(1) Цим питанням задається, наприклад, Д. Степанов, вважаючи, що на нього немає задовільної відповіді (див.: Степанов Д. І. Правонаступництво при реорганізації у формі виділення / / Вісник ВАС РФ. 2002. N 7. С. 113).
Але з цих же причин може бути зменшений обсяг "переданого" права, як це прямо випливає із ст. 384 ЦК адже таке зменшення не порушує інтересів боржника.
Деякі аспекти обговорюваної проблеми стали предметом такого судової справи.
ОАО "Банк" Зеніт ", надавши кредит АКБ "Міжнародний банк торгівлі і співпраці", отримало від боржника в порядку забезпечення кредиту облігації внутрішньої державної валютної позики вартістю 7500 дол США. Згодом банк "Зеніт" поступився свої права кредитора кіпрської компанії "The Thunderway Services Ltd", але не передав їй при цьому свої права заставодержателя.
Заставодавець зажадав від банку "Зеніт" повернення йому предмета застави.
Обговорюючи цю справу, суд дійшов висновку, що зобов'язання з повернення кредиту між позивачем та відповідачем припинилося, отже, припинився і заставу (п. 1 ст. 352 ЦК). По цій підставі позов був задоволений (1). Звичайно, не можна не звернути уваги на те, що передача права за допомогою цесії тут кваліфікована як припинення права для цедента. Висновок цей носить, безумовно, теоретичний характер, оскільки такого способу припинення зобов'язання в гол. 26 ЦК не вказано, хоча, як випливає зі ст. 407 ЦК, перелік підстав припинення зобов'язання, зазначений у гл. 26, як і в Кодексі в цілому, не є вичерпним. Для нашої проблеми важливо, що суд тим самим не підтримує конструкцію "безсуб'єктного права (правовідносини)" як предмета передачі. Адже якщо право кредитора існує, то застава не міг би припинитися.
---
(1) Постанова від 6 березня 2002 р. N 7144/01 / / Вісник ВАС РФ. 2002. N 7. С. 42.
Мабуть, до тих же висновків підводить і норма п. 3 ст. 352 ГК: чи не при всіх випадках припинення застави предмет застави безумовно повертається заставодавцю. Законодавець, мабуть, виходить з того, що виникають нові відносини, які можуть створити заставні права (наприклад, в силу п. 3 ст. 414 ГК; сюди ж ми могли б незалежно від обговорюваного казусу віднести і норму ст. 384 ЦК). Тому не слід поспішати з поверненням застави. Важливо, що ці права розглядаються як нові, а не колишні, тільки "передані".
Мабуть, можна сказати, що цесія лише прояв, один з приватних варіантів виникнення права через наділення. Тоді не залишається нічого іншого, як погодитися з висловленою вище позицією, згідно з якою право у правонаступника виникає знову, а не приймається від попередника.
Оскільки цей висновок претендує на універсальність, необхідно обговорити всі ж ситуацію виселення. Адже евікція може бути кваліфікована як погіршення становища і покупця, вимушеного віддати річ на вимогу третьої особи, заявленого з підстав, які виникли до набуття, і самого цієї третьої особи, яка теж перебуває в гіршій позиції, ніж до відчуження. Наприклад, майно, що перебуває в оренді, продано до закінчення терміну оренди: орендарю важче повернути володіння річчю від покупця, ніж від колишнього власника (першого орендодавця), і положення покупця, природно, погіршується, незважаючи на його право стягнути збитки з продавця: адже це право залежить від кредитоспроможності продавця. Але і третя особа (орендар у нашому прикладі), і покупець не виступають як зобов'язані особи; погіршується їх право, а не обов'язок. А право в рамках механізму правового регулювання може бути в принципі погіршене і крім волі уповноваженої.
Цьому, як відомо, даються різні пояснення: погіршення або навіть повна втрата права як наслідок ризику, завжди наступного за правом; втрата права ув'язується з недоглядом самого уповноваженої особи; право поступається інтересам обороту. Всі ці фактори не виключають один одного і можуть діяти одночасно, додатково.
При такому підході евікція не так підтверджує існування правонаступництва, скільки виявляє інша обставина, про який вже говорилося: в обороті речове право і потреби самого обороту неминуче стикаються, породжують колізії між способом існування речового права, яке слідує за річчю, і суттю будь-якого права, яке не має фізичної, матеріальної субстанції і здійснюється за допомогою відомих вольових актів людей. Ці колізії вирішуються за допомогою тих чи інших компромісних механізмів, але без звернення до правонаступництва, яке не дає задовільних рішень ні з теоретичних позицій, ні навіть просто з технічних.
Саме тому, що оборот речових прав (насамперед власності) - це оборот саме прав, а не речей, слід говорити про загальну основі правонаступництва (1).
--- ---
(1) У німецькому праві ця універсальність виражена через поняття розпорядчої угоди, одно охоплює і традицію, і цессию (див., наприклад: Бердников В.В. Распорядительная угода як спосіб зміни майново-правового становища особи / / Законодавство. 2002. N 2, 3).
Стосовно до нашої проблеми можна помітити, що поки цесія не виділена в законі як окрема угода і особливо поки вона не визнаний абстрактною угодою (закон і практика не визнають абстрактності і за традицією), ми позбавлені можливості обговорювати цессию як розпорядчу угоду.
Згадаймо, що речове право у ряді випадків поступається вимогам обороту. Причиною цього є, як уже говорилося, можлива розбіжність, розбіжність права на річ і самої речі, володіння. Відомі приватні рішення на користь обороту і проти права власності характерні як раз тим, що вони мають зовсім іншу підставу, ніж саме право. Насамперед вони байдужі до волі володаря права. Тому знайти єдине рішення, одночасно пояснює і рух прав, і захист володіння, в рамках приватного права, як відомо, неможливо. Звідси випливає, що беззастережне перенесення до сфери обороту особистих прав всього інструментарію, виробленого оборотом прав речових, неминуче призведе до неточностей і натяжкам.
Наприклад, Л. Чеговадзе визначає сутність цесії як договір, за яким цедент передає цессионарию належне йому "на праві тримання майнове право" (1). Оскільки автор не обумовлює іншого, він виходить, мабуть, з прийнятого в праві розуміння тримання. Звернемося до сенсу цього древнього поняття.
--- ---
(1) Чеговадзе Л. Поступка права вимоги: закон і правозастосовна практика / / Господарство право. 2001. N 9. С. 108 - 109.
Тримання (detentio) - "термін, що позначає (на відміну від володіння) фактичну владу над річчю без наміру володіти нею виключно для себе, і без інтердіктное захисту" (1). Рішуче незрозуміло, як можна тримати право, а значить, виробляти фактичне, тобто фізичне, вплив на нефізичний (ідеальний) об'єкт, та ще й без наміру здійснювати це дивне дію для себе.
--- ---
(1) Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення / Пер. з чешск. М., 1989. С. 107. За минулі два тисячоліття сенс поняття не змінився, хоча значення різниці між триманням і володінням дещо зменшилася (див.: Шершеневич Г.Ф. Курс цивільного права. Тула, 2001. С. 199) .
Праву (втім, не закону) відомі однокореневі з триманням терміни, що описують деякі аспекти передачі права, наприклад "утримання титулу" при продажу (lex comissoria) (ст. 491 ЦК). Їх існування, мабуть, і стало однією з причин звернення Л. Чеговадзе до концепту "тримання". Але без спеціальних застережень використання будь-якого класичного поняття не може не означати звернення до його класичному значенню. Інакше буде швидко втрачено весь інструментарій громадянського права. Негативні наслідки втрати юридичної фундаменту набагато перевищують всі ситуативні зручності, що випливають із суб'єктивного, випадкового використання юридичних термінів у специфічних значеннях, відомих тільки авторам.
  Що стосується "утримання титулу", то можна, мабуть, вважати це поняття метафорою ще більшою мірою, ніж "передача права". Принаймні немає ніяких підстав проводити паралелі між механізмами, передбаченими ст. ст. 491 і 359 ЦК.
  Здається, Л. Чеговадзе намір трактувати цессию виключно в речових категоріях. Але навіщо ж для цього вибирати з понять речового права саме те, яке менше за все пов'язано з суб'єктивним правом, крім того (цьому було присвячено все попереднє виклад), речове право зовсім не укладено в речі і не виступає ні як володіння, ні тим більше як тримання. Речове право, як і будь-яке суб'єктивне право, - свобода діяти відомим чином, тобто притаманна особі, а не речі.
  Зовсім не потрібно будувати конструкції, обслуговуючі потреби цесії, вдаючись до арсеналу, створеному оборотом речових прав (1). Це не може не привести до непорозумінь.
  ---
  (1) Тим більше, якщо можна бачити, як про це говорилося вище, що й оборот речових прав в кінцевому рахунку підпорядкований більше логіці зобов'язуючих дій особи, ніж логікою переміщення речей у просторі.
  Наприклад, В. Бєлов, помічаючи, що "поняття" добросовісний набувач права "не існує", несподівано пояснює це тим, що "набувач передбачається належним знати про всіх вадах в правах попередника; в іншому випадку він - недобросовісний набувач" (1).
  ---
  (1) Бєлов В. Сингулярне правонаступництво в зобов'язанні. С. 227 - 228.
  Не можна не помітити тут все те ж уречевлення обороту права. Тільки якщо вважати, що право набувається подібно речі, можна прийти до обговорення (не) можливості сумлінного придбання права. Насправді несумлінне придбання права логічно, а не за допомогою дивних презумпцій, який безсумнівно є казна-звідки узялася презумпція знання про пороки права попередника, виключено. Виключено тому, що якщо у цедента права не було, то незалежно від того, знав чи ні про це цессионарий, він ніякого права і не набуває!
  А як же з добросовісним придбанням речі? Адже саме цю аналогію має на увазі В. Бєлов, коли говорить про (не) добросовісним набувачем права. Відповідь досить проста, хоча судова практика показує, що до масової свідомості він ще далеко не дійшов: будь добросовісний набувач, оскільки він посилається на свою добру совість, є набувачем (власником) незаконним. Це цілком ясно зі змісту ст. ст. 301, 302 ЦК.
  Законному власнику немає ніякої потреби посилатися на свою пробачливих необізнаність про якісь пороках права попередника, якщо в результаті угода все ж виявилася дійсною. Ефективна угода породжує право у власника, а право захистить його краще всякої доброї совісті, що незаперечно випливає зі ст. ст. 11, 12 ЦК. Тому не тільки не може бути помисли фігура добросовісного набувача зобов'язального права, але не може бути і фігури добросовісного набувача права власності (іншого речового права). Якщо право виникло - не важливо, про що був чи не був обізнаний одержувач права. Якщо право не виникло - немає і його набувача, право залишилося у того, у кого було колись. Це, втім, не означає, що у сфері обігу зобов'язальних прав не залишається місця доброї совісті, хоча її значення, безперечно, набагато менше, ніж у праві речовому. Наприклад, стосовно цесії добра совість цессионария безсила перед угодою про заборону на поступку вимоги (1).
  ---
  (1) Див: Еннекцерус Л. Указ. соч. Т. 1. Напівтім 1. С. 273 - 274; Крашенинников Є. Допустимість поступки вимоги / / Господарство право. 2000. N 8. С. 84.
  Але в інших випадках вона має значення. Наведемо таку справу.
  Колгосп, помістивши на елеваторі зібраний ним в 1996 р. урожай соняшнику, восени того ж року уклав договір купівлі-продажу 110 т насіння соняшнику, що зберігаються на елеваторі, з А. Покупець А., маючи зобов'язання перед фірмою "Беюн", в свою чергу передав отримані права цій фірмі. На виконання вказівки А. колгосп у жовтні 1996 р. дав письмове розпорядження Невинномиського маслозаводу зарахувати 110 т соняшнику в рахунок фірми "Беюн". При цьому фірма "Беюн" займалася переробкою соняшника в олію у великих обсягах і мала договір з Невинномиського МЗ. За цим договором МОЗ на підставі повноважень, даних йому замовником, вибирав на елеваторі насіння, що значилися за замовником, переробляв їх в масло і видавав масло замовнику.
  Будемо виходити з того, що відносини сторін носять не речовий, а зобов'язальний характер: передавати не майно в натурі, а права на переробку та отримання масла (від маслозаводу). Хоча тут можна угледіти зберігання з знеособлення, слід врахувати, що на відміну від норми ст. 890 ГК передане майно змішується не тільки з речами інших осіб, але і з власним насінням (зерном) самого елеватора, який робить угоди з наявним у нього майном від свого імені і за свій рахунок. Крім того, за змістом самих договорів сторони мали на увазі саме право вимоги виконання до боржника (маслозаводу), а не право власності на соняшник. Тому в договорах, звичайно, не було умови про перехід права на товар в силу угоди без передачі речі в натурі (ст. 223 ЦК).
  У 1998 р. відносно представника фірми "Беюн" було порушено кримінальну справу. Після цього А., мабуть, бажаючи звільнитися таким чином від своїх зобов'язань перед фірмою "Беюн", пред'явив позов до колгоспу про визнання недійсним договору купівлі-продажу прав на 110 т соняшнику і зажадав назад виплачені їм гроші. Суд позов задовольнив і стягнув з колгоспу виплачену суму з відсотками. При цьому суд послався на те, що договір не був виконаний, оскільки колгосп фактично права на соняшник не передається. Суд касаційної інстанції рішення змінив і договір розірвав, залишивши в силі рішення в частині стягнення оплати товару з відсотками з колгоспу. Треба визнати, що, звичайно, невиконання договору може спричинити у відомих випадках (наприклад, коли це передбачено угодою) розірвання, але ніяк не недійсність договору. У цю справу Невінномисський МОЗ не залучалися.
  У 1999 р. колгосп, посилаючись на рішення суду про розірвання договору, пред'явив позов про стягнення з Невинномиського МОЗ 110 т насіння соняшнику. Суд позов задовольнив, пославшись на те, що відповідач не довів, що він передав фірмі "Беюн" саме те масло, яке було вироблено з отриманих від колгоспу 110 т соняшнику (1).
  ---
  (1) Касаційною інстанцією рішення суду було скасовано з направленням справи на новий розгляд.
  Спробуємо оцінити це рішення.
  Ми виходимо з того, що між колгоспом і А. здійснена угода купівлі-продажу права вимоги, тобто цесія. Оскільки колгосп, а слідом за ним суд посилаються на невиконання договору в частині передачі права, потрібно розібратися, як відбувається виконання договору про цесії.
  Право - явище нематеріальне. Для його передачі ніяких матеріальних дій, стало бути, не потрібно. Оскільки купівля-продаж - договір консенсуальний, право вимоги переходить до покупця в момент досягнення угоди. Навіть якщо при цьому складається акт прийому-передачі, це не має ніякого значення, крім доказового: право вже перейшло.
  Взагалі кажучи, складання такого акта, як і спеціальна "розпорядча" угода, фізично відокремлена від договору купівлі-продажу права чи іншого договору про передачу права вимоги, зовсім не потрібно для передачі права, як про це вже говорилося. Такого роду факти мають факультативний характер і можуть вводитися на розсуд сторін в договір тільки для практичних зручностей, але ніяк не для створення перешкод обороту прав або (ще гірше) з причин теоретичних неясностей. Це особливо важливо при продажу майбутніх прав, коли обов'язкова вимога додаткової угоди багатьом здається абсолютно необхідним, хоча таким чином розпорядження майбутніми правами стає невиправдано ризикованим без всякого економічного та юридичного виправдання такого ризику. Насправді і розпорядження майбутніми правами має відбуватися в самому договорі про такі права, а момент (юридичний факт), з яким пов'язується перехід, може бути так чи інакше зазначений у договорі, але не повинен мати характер виконання цього договору (1).
  ---
  (1) Детальніше проблема викладена в статті: Туктаров Ю.Є. Поступка майбутньої вимоги / / Вісник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 10 - 15. Автор показує, що в міжнародній практиці вчинення окремої розпорядчої угоди зовсім не є обов'язковим і створює невиправдані труднощі і ризики. І це абсолютно правильно.
  Подібна проблема виникла і на грунті кваліфікації передавального розпорядження. Мається судова практика визнання передавальних розпоряджень угодами (мабуть, розпорядчими), відповідно, допускає визнання цих розпоряджень недійсними. Але частіше суди відмовляються визнавати передавальне розпорядження недійсним, оскільки воно "не є документом, на підставі якого здійснюється перехід права на цінні папери, а є лише повідомленням власника про що відбулася угоді" (1). Друга позиція видається правильною з одним лише уточненням: перехід прав здійснений вже в момент укладання договору про відчуження акцій. Оскільки цей договір не потребує виконанні (а він і не може бути виконаний продавцем - ідеальні об'єкти не можуть передаватися) і оскільки сторони не вказали іншого моменту для переходу права власності, право вже перейшло, і оспорювання передавального розпорядження з метою заперечування прав на цінні папери неможливо.
  ---
  (1) Огляд практики див.: Каруліна С. Недійсне передавальне розпорядження / / ЕЖ-Юрист. 2007. N 2. С. 9.
  У цьому моменті нам доведеться, здається, знову відволіктися. Моє судження про нематеріальності права і про що витікає з неї моментального ефекту цесії, здається, цілком очевидне, викликало, однак, негативну реакцію Л. Чеговадзе, яка, угледівши в ньому "протиріччя" (не вказавши, втім, чого), заявила, що неодмінно "слід зробити спробу аналізу". Однак вона відразу ж забула про свою обіцянку і замість демонстрації протиріч, які так і залишилися невідомими читачеві, зайнялася більш захоплюючим для будь-якого юриста справою - викриттям законодавця в помилках.
  Л. Чеговадзе виявила, що "передача вимоги сама по собі не виробляє принципових змін в праві (залишається гадати, в чому полягають непринципові зміни права. - К.С.), якщо тільки до відома боржника не доведено, що тепер він особа - зобов'язана перед іншим - не початковим, але похідним кредитором ", а також те, що" хоча право і має ідеальний характер, але подтверждаемое їм (і передане разом з ним) вимога матеріально "(1).
  ---
  (1) Чеговадзе Л. До питання про механізм переходу права (вимоги) / / Господарство право. 2002. N 6. С. 72.
  Слід з повагою зазначити непохитне прагнення Л. Чеговадзе відстояти матеріальність вимоги, навіть при тому, що право, виявляється, все ж ідеально (і утримувати його вельми непросто). Для цього авторові довелося оголосити, що право - це не вимога, а ототожнити їх (наприклад, у ст. 382 ЦК) законодавець занадто "захопився" (1).
  ---
  (1) Там же. С. 71.
  З жалем доведеться відзначити, що непохитність, яка не зупиняється і перед викриттям законодавця в легковажність, не тільки не здатна зупинити течію річки (місто Непреклонск, як свідчить Щедрін, був все ж змитий перебігом), але і позбавлена ??сили переконання.
  Звичайно, немає ніякого захоплення і ніякої легковажності законодавця в тому, що право і вимога, оскільки йдеться про зобов'язання, виступають в законі як синоніми всупереч сумнівам неувлекаемого юристів.
  Право вимагати (тобто вимога) вчинити на користь кредитора певну дію - передати майно, виконати роботу, сплатити гроші (утриматися від певної дії) (ст. 307 ЦК) - тим і відрізняється від самої дії (бездіяльності), що нематеріально. Звичайно, право (вимога) може знайти форму дій (actio) - заяви позову, звернення з претензією і т.п., тобто привести до виникнення феноменів матеріальних, але це вже здійснення права, або, в термінах ГК РФ, - дії з виконання зобов'язання. До речі, найбільш поширеним способом виконання зобов'язання служать, як відомо, дії боржника, а не кредитора. У цьому випадку вимога взагалі не заявляється і матеріального обличия заяви (позову (1)) не набуває.
  ---
  (1) Відмінний від зобов'язального права (вимоги), зверненого до боржника, позов (вимога, звернене до суду) є дією, тобто матеріальний і розгортається вже в рамках процесу. Хоча право на позов - ще ідеально. Втім, ця проблема (суб'єктивного права і права на позов, здійснення права і позову і т.д.) - одна з найбільш популярних в теорії процесу, і немає сенсу далі про неї поширюватися.
  Від того, що виконання, у тому числі примусове, - явище матеріальне, має у своїй основі право - явище ідеальне, останнім ніяк не стає матеріальним. Відповідно, ні для передачі зобов'язального права, ні для передачі вимоги (що одне і те ж) не вимагаються ніякі матеріальні акти. А як же бути із заявою Л. Чеговадзе, що до сповіщення боржника право не перейшло?
  По-перше, повідомлення боржника, звичайно, не акт передачі права. Воно може послідувати як від колишнього кредитора (п. 2 ст. 385 ЦК), так і від нового в порядку п. 1 ст. 385, ст. 312 ГК. Але зрозуміло, що не може бути одночасно одного і того ж права і у колишнього, і у нового кредитора. Отже, повідомлення може виходити від особи, права (вимоги) не має, а стало бути, сповіщення не акт передачі права (вимоги).
  По-друге, навіть якщо боржник виконає новому кредитору без будь-якого сповіщення і без ознайомлення з документами, що підтверджують цессию, то виконання буде належним. А належним є тільки те виконання, яке здійснено по праву. (А от коли боржник, який не отримав письмового повідомлення, виконує раніше кредитору, то виконання не є, а визнається належним, - тут законом вводиться презумпція сумлінності боржника. Ця презумпція захищає боржника, але, як і всяка презумпція, може бути спростована.)
  По-третє, закон прямо вказує, що якщо боржник не сповіщений, то новий кредитор несе ризик виконання раніше кредитору. Але ризик може нести тільки особа, яка має право. Ще важливіше, що закон вже називає його "новим кредитором", тобто особою, яка має право (вимога) в силу ст. 307 ГК.
  Стало бути, припущення, що до сповіщення боржника право не перейшло, не підтверджується. Відповідно, і "спроба аналізу", розпочата Л. Чеговадзе, чи не здається успішною, хоча успішно демонструє весь спектр питань, в яких потрібно розібратися, щоб зрозуміти сенс цесії.
  Повертаючись до викладу наведеного казусу, ми можемо помітити, що якщо договір дійсний, то покупець позбавляється можливості посилатися на невиконання: право вже знаходиться у нього. Передати її іншій особі він може тільки за допомогою іншої цесії. Можливо, що А. і вчинив таку цессию на користь фірми "Беюн", хоча цей факт не досліджувався і вирішального впливу на долю спору не має.
  У нашому випадку, втім, є лист від продавця (колгоспу) Невинномиського маслозаводу із сповіщенням про те, що 110 т соняшнику варто зарахувати в розрахунки з фірмою "Беюн". Цей лист в будь-якому випадку не має природи правочину. Колгосп в момент написання листа вже уклав договір купівлі-продажу права і тому позбавлений можливості знову ним розпорядитися. Лист можна кваліфікувати як сповіщення колишнього кредитора боржнику про совершившейся цесії. Ускладнення полягає лише в тому, що замість нового кредитора зазначений не А., а фірма "Беюн". Оскільки лист складено за вказівкою А., залишається неясним - чи йде мова про виконання третій особі (ст. ст. 312, 313 ЦК) або про новий кредиторі. У кожному разі Невінномисський МОЗ зобов'язаний виконати зобов'язання фірмі "Беюн". Невінномисський МОЗ у зазначений період переробив понад 3000 т соняшнику і передав вироблене масло фірмі "Беюн". З практичної точки зору дуже важко обгрунтувати позицію, що в ці 3000 т не ввійшли ті 110 т, про які йде суперечка.
  Тепер нам легше дати оцінку доводам позивача.
  Отже, якщо договір розірвано, то право вимоги залишилося у А., адже рішенням суду визначена тільки доля грошей. А право, яке перейшло в момент укладання угоди, залишилося, отже, у покупця. Довід суду, що договір в частині передачі права не виконаний, не витримує критики: консенсуальної договір в частині переходу прав у виконанні не потребує. Ті дослідники, які намагалися виявити цей акт виконання (в німецькому праві створена для нього умовна конструкція речового договору (1), але як всяка фікція, ця конструкція повинна бути прямо описана в законі), приходили до висновків, що він являє собою якесь "техніко -юридична дія "без подальшого визначення його природи (2), або ототожнювали його з угодою, яку здійснюють" нерідко "одночасно з відповідним договором (насамперед купівлі-продажу), з яким вона" фактично зливається "(3).
  ---
  (1) Детальніше див главу про речовому ефекті купівлі-продажу, де обговорюється речовий договір стосовно передачі права на річ.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Договори про передачу майна" (Книга 2) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2002 (видання 4-е, стереотипне).
  (2) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. М., 2004. Книга друга. С. 342.
  (3) Новосьолова Л.О. Угода поступки права вимоги і підстави її здійснення / / Господарство право. 2003. N 7. С. 28.
  С.В. Сарбаш каже, що сумлінно виконав кредитору, раніше мав право отримання виконання, але потім його втратило "у разі анулювання поступки права вимоги", боржник визнається належно виконав (див.: Сарбаш С.В. Виконання зобов'язання належному особі / / Господарство право. 2004. N 8. С. 67). Оскільки ця теза поміщений в голову "Наслідки виконання неналежного особі", залишається питання: чи визнається виконання належним або є таким? Адже "вручення виконання неналежного особі за своїми наслідками прирівнюється до невиконання зобов'язання" (Сарбаш С.В. Виконання зобов'язання належному особі / / Господарство право. 2004. N 8. С. 69).
  Ця умовно отделяемая від договору угода, очевидно, як і німецький речовий договір, повинна розглядатися як угода, спрямована на виконання договору. Але її існування замикається в самому акті ув'язнення, що породжує зобов'язання з договору. Очевидно, що вимагати такого роду виконання неможливо, як і неможливо акт цесії примусово виконати (що зайвий раз підтверджує умовність всієї конструкції, що аж ніяк не позбавляє її цілком очевидних практичних зручностей). Звичайно, передача права може бути обумовлена, наприклад, платежем за моделлю lex comissoria або поставлена ??під інша умова. І в цьому випадку не передбачається здійснення якої-небудь додаткової "передавальної" угоди. Мова йде лише про відкладення наслідків вже здійсненої угоди, прив'язування їх до певного сторонами в договорі факту. Значить, доводи позивача позбавлені підстав. А от якби договір був недійсним з якихось підстав, але, звичайно, не з причини невиконання, то право не перейшло б, воно б залишилося у продавця (4). Тоді реституція дійсно полягає тільки в поверненні грошей: право зворотної передачі не підлягає.
  ---
  (1) ВАС РФ справедливо вказує, що недійсність угоди про цесії означає, що право не перейшло до цессионарию, а залишилося у цедента (див. Постанова від 29 квітня 1997 р. N 131/96 / / УПС "КонсультантПлюс" і "Гарант" ).
  Тепер припустимо, що колгосп зберіг своє право (це можливо тільки при недійсності цесії). Тоді його лист зарахувати 110 т соняшнику на користь фірми "Беюн" мало б значення наказу виконати третій особі, навіть якщо б згодом з'ясувалося, що фактично він не мав зобов'язань перед фірмою "Беюн". У цьому випадку боржник вважається добросовісним чинності норми ст. 312 (385) ГК і захищений таким чином від позову кредитора про виконання. Це означає, що тільки якщо кредитору вдасться спростувати сумлінність боржника, він зможе вимагати від нього виконання. У наявності саме той випадок, коли добра совість має значення у відносинах, пов'язаних з цессией.
  Міркування Л.А. Новосьолової на користь абстрактності цесії (при тому, що саму конструкцію абстрактної цесії не можна не визнати вельми бажаною) мені здаються не цілком послідовними саме в цьому пункті: "Якщо розглядати угоду цесії як абстрактну, то право цессионарию перейшло, хоча підставу переходу відсутній (мізерно) (1). Боржник, сумлінно діяв на підставі повідомлення про перехід права, повинен вважатися належним чином виконав свої зобов'язання за договором. Наслідки недійсності повинні застосовуватися між сторонами за недійсним правочином "(2).
  ---
  (1) Не можна забувати, втім, що і абстрактність цесії не дозволяє передати право, якого немає у цедента.
  (2) Новосьолова Л.О. Угода поступки права вимоги і підстави її здійснення. С. 30.
  Справа в тому, що належне виконання є таким незалежно від сумлінності боржника. Якщо він, навіть не знаючи про цесії, суб'єктивно помилково виконає новому кредитору (наприклад, вважаючи того тільки приймаючим виконання за належного кредитора), то і тоді нічого не повинно змінитися: виконання буде належним. Але якщо сумлінність розуміти в тому сенсі, що боржник не міг знати про нікчемність підстави цесії, то виконання слід визнати неналежним, а сумлінним - в цьому випадку колишній кредитор зберігає можливість спростування доброї совісті боржника.
  Нарешті, незрозуміло, як бути, якщо боржник вже виявив нікчемність підстави, а зобов'язання ще не виконане. Адже якщо право все ж перейшло, боржник зобов'язаний проте виконувати новому кредитору, незважаючи на те, що його сумлінність зникла. Здається, це припущення все ж помилково. Але якщо вірно інше, нікчемність підстави дозволяє виконати раніше кредитору, то доведеться визнати, що право не перейшло, і тим самим поставити під сумнів абстрактність цесії.
  Кредитор може відмовитися від спростування доброї совісті виконав боржника і звернутися з кондикционного позовом до цессионарию. Підстава цього позову - наявність права у кредитора і відсутність права у цессионария, що отримав виконання. Виконання, отримане без права, вважається отриманим без підстави. Якщо при цьому фактор не компенсував отримане або, як у нашому випадку, витребував плату тому, він збагатився не тільки безпідставно, але і за рахунок кредитора.
  Тепер стає зрозумілим правило ст. 1106 ЦК, що викликає деякі сумніви у Л. Чеговадзе. У гіпотезу цієї норми входить сумлінність боржника, що робить неможливим повторне отримання від нього виконання. А участь боржника в угоді про цесії, про який говорить автор (1), виключає добру совість боржника, що взяв участь в недійсним правочином, і тим самим виводить відносини за рамки норми ст. 1106 ЦК. У разі вчинення недійсною угоди цесії в частині переданого за угодою майна між сторонами угоди (колишнім і новим кредитором) повинні застосовуватися норми про реституцію (ст. 167 ЦК).
  ---
  (1) Чеговадзе Л. Поступка права вимоги: закон і правозастосовна практика. С. 106.
  Слід зауважити, що в тексті ст. 1106 ЦК мова не йде про повернення права: воно залишилося у кредитора. Якщо зобов'язання ще не виконане, позов кредитора обмежується витребуванням документів; якщо при цьому заявляється позов про визнання права, то не тому, що право "повертається", а для підтвердження того, що воно не "йшло". Якщо ж право вимоги здійснено, по ньому отримано виконання, то відновлення колишнього положення означатиме повернення плати, отриманої за недійсну цессию, з одночасним поверненням виконаного. Насправді тут вже застосовуються норми про безпідставно збагаченні, що і пояснює приміщення норми ст. 1106 в гол. 60 ГК. Характерно, що тільки кредитор має кондікціонний позов, його контрагент повинен захищатися в рамках ст. 167 ГК. Для кредитора ж позов про реституцію неможливий, так як те, що він "передав" за недійсним правочином, а саме право вимоги, він насправді не передавав.
  В.В. Байбак не надає ніякого значення тому факту, що норма ст. 1106 ЦК поміщена в гол. 60, і розглядає її як норму про наслідки нікчемності договору про цесії, яка підтверджує, що цесія є абстрактною угодою тільки тому, що в ст. 1106 ЦК буквально сказано про особу, "яка передала право" (1). Між тим зміст норми не в вжитих законодавцем термінах, а в установленому правилі поведінки. Слідуючи своїй логіці, В.В. Байбак змушений заявити про існування обов'язки цессионария "передати вимогу назад цеденту" в силу обговорюваної норми (2). Звичайно, нічого подібного в ст. 1106 ЦК не йдеться. Закон взагалі не містить такого позову (вимоги), як вимога про передачу права (ст. 12 ГК (3)). Немає і не може бути такого зобов'язання в цивільному праві в принципі (ст. 307 ЦК) (4). Адже вся гл. 60 - це глава про зобов'язання.
  ---
  (1) Байбак В.В. Зобов'язальне вимога як об'єкт цивільного права. М., 2005. С. 146.
  (2) Там же. Розвиваючи свої висновки, автор, втім, виявляє протиріччя в законі і знаходить, що "позиція законодавця важко з'ясовна". Мені ж здається, що набагато важче було б пояснити, як практично здійснюється "повернення права". Вважаю, що це завдання з числа нездійсненних.
  (3) Зрозуміло, що тут не можна говорити про можливість захисту у формі визнання права: визнано може бути тільки те право, яке вже є; позовом про визнання права (цілком сумісним з вимогою про визнання правочину недійсним) право не повертається. Втім, В. Байбак і не говорить про застосовність тут позову про визнання права, як, втім, і іншого позову, передбаченого ст. 12 ГК або іншими законами.
  (4) Це питання буде окремо розглянуто далі.
  Надмірне захоплення фіктивної конструкцією (до числа яких належить і відділення цесії від угоди з передачі права) загрожує тим, що вона починає здаватися реальною. Насправді, звичайно, ніякого окремого дії з передачі права вимоги не звершується, навіть коли для цілей зручності обороту така фіктивна конструкція вводиться в закон. Відповідно, неможливо і вчинити дію з повернення права вимоги. А значить, не виникає і такого роду зобов'язання. Цікаво, до речі, як виглядав би процес примусового виконання такого зобов'язання. Відомий курйозний випадок, коли слідчим проводився багатогодинний обшук в офісі акціонерного товариства з метою виявлення та вилучення акцій (у бездокументарній формі). Спроба примусового виконання обов'язку з передачі вимоги (як прямий, так і зворотній) могла б поповнити число таких курйозів, розповідь про яких завжди корисний для розваги втомленою аудиторії.
  Наслідки недійсності правочину про цесії можуть складатися в одному з двох: абстрактність цесії не торкається її долі, і право вимоги залишається у цессионария, тільки йому і повинно відбутися виконання. Або право вимоги вважається не перейшов цессионарию (при каузальності цесії), і тоді виконання має бути вироблено цеденту, але боржник може отримати захист від дійсного кредитора, посилаючись на свою добру совість. Зрозуміло, що правило ст. 1106 ЦК вказує саме на другу ситуацію. Адже якби цесія була абстрактною, то в цьому правилі взагалі не було б потреби - всякий повернення в початкове положення виключається вже просто в силу абстрактності цесії. Сенс правила ст. 1106 ЦК, повторюся, полягає саме в тому, що якщо виконання вже вироблено, то норми про реституцію не застосовуються, а застосовується тільки механізм кондікціі - ситуація тим самим цілком охоплюється гл. 60 ГК РФ. Якщо ж виконання не було, то взагалі ніякої дії, крім хіба що повернення документів, від сторін не потрібно; ніякого зобов'язання не виникає. Обидві ситуації позначені узагальненим поняттям "відновлення колишнього положення", яке певного змісту не має, і в кожному випадку набуває сенс, що диктуються в першу чергу розташуванням норми "про відновлення колишнього положення" в системі цивільного законодавства.
  Згадаймо також, що будь-яке посилання на добру совість (а саме так обгрунтовує абстрактність цесії Л.А. Новосьолова) означає відсутність права, так само як і обов'язки, у (не) сумлінного особи.
  Ілюстрацією цієї тези може бути і така справа.
  Власник відомих товарних знаків, обгрунтовував право на них правонаступництвом від реорганізованого юридичної особи, передав отримані товарні знаки іншій особі за допомогою ліцензійного договору. Згодом колишній власник товарних знаків зміг домогтися судового рішення, яким передача товарних знаків за допомогою реорганізації була визнана нікчемною; суд вирішив, що права на знаки не увійшли до складу отриманого від реорганізованого юридичної особи майна. Відповідно, виявився нікчемним і ліцензійний договір: неможливо наділити іншу особу таким правом, якого не маєш (передати те, чого немає). Проте ліцензіат продовжував стверджувати, що він має право на спірні товарні знаки, оскільки не міг знати про відсутність правонаступництва в частині прав на товарні знаки і тому є добросовісним.
  Цей довід, звичайно, є неспроможним.
  Сумлінність в першу чергу означає, що у особи, яка на неї посилається, права немає. Тому в будь-якому випадку неможливо одночасно вказувати на свою добру совість і на наявність права. Інша справа, що добра совість може давати захист проти володаря права у випадках, зазначених у законі. Однак описане вище справа зводилася лише до з'ясування титулів, тобто прав на товарний знак. У такому спорі посилання на добру совість в будь-якому випадку марна.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Деякі зауваження про цесії"
  1.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      1. AD HOC [ад хок] - для даного випадку, для цієї мети 2. AD REFERENDUM [ад референдум] - до доповіді (відкласти для подальшого розгляду) 3. A FORTIORI [а фортіорі] - тим більше 4. A POSTERIORI [а постеріорі] - на підставі досвіду, з виниклою пізніше точки зору 5. A PRIORI [а пріорі] - заздалегідь, попередньо 6. BONA FIDE [бона ФІДЕ] - чесно, сумлінно 7. CAUSA [кауза] -
  2.  5. Основні елементи договору міни
      Для характеристики договору міни з метою виявлення його істотних ознак в порівнянні з іншими типами цивільно - правових договорів, що складають єдину категорію договорів на передачу майна, використовується, як і у випадку з договором купівлі - продажу, поняття "елементи договору". Під елементами договору, як ми вже відзначали, зазвичай розуміються: суб'єкти договору, його предмет, форма
  3.  5. Поняття і зміст договору лізингу
      Ознаки договору лізингу Договір фінансової оренди (договір лізингу) - цивільно - правовий договір, відповідно до якого орендодавець зобов'язується придбати у власність вказане орендарем майно у визначеного ним продавця і надати орендареві це майно за плату в тимчасове володіння і користування для підприємницьких цілей (ст. 665 ЦК). Договір лізингу
  4.  5. Сторони у договорі
      У договорі доручення сторонами виступають повірений і довіритель - той, на кому лежить обов'язок вчинити відповідні юридичні дії, і той, від імені та за рахунок якого ці дії здійснюються. У ролі кожної зі сторін може виступати як громадянин, так і юридична особа. Стосовно до юридичних осіб певна проблема виникає, зокрема, у зв'язку з встановленням
  5.  1. Категорії "кредит" і "кредитні правовідносини" в цивільному праві
      У юридичній літературі терміни "кредит" і "кредитні правовідносини" нерідко вживаються в широкому їх значенні, що виходить далеко за межі сфери кредитного договору. Це пояснюється не тільки сприйняттям з боку правознавців економічного сенсу кредиту, а й тією обставиною, що в радянський період так звані кредитно-розрахункові правовідносини розглядалися в якості окремого
  6.  Механізм безготівкових розрахунків
      У сучасній літературі досить спірним є питання про механізм "передачі" грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку платника, на банківський рахунок одержувача грошових коштів. Висловлені з цього питання позиції різних авторів в основному зумовлені тим обставиною, як вони оцінюють правову природу грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку. Наприклад, прихильники
  7.  Глава 8. ПРОБЛЕМА тріада
      У нашій літературі проблема тріади має надзвичайно велике значення. Вона відтворюється практично у всіх легальних дефініціях власності. Багато вчених шукають у ній сенс власності. Часто цитується і висловлювання А.В. Венедиктова: традиційний перелік правомочностей власника щодо володіння, користування і розпорядження його майном представляє вираз того загального, що властиво
  8.  Глава 12. Про механізм переходу ПРАВА
      У виданні книги про власність в 1999 р. питання правонаступництва в загальному вигляді не зачіпалися. Обговорювалося лише окремий спосіб правонаступництва - виникнення права власності. Нагадаю, що в 1990-і рр.. досить екзотичним було питання про відмінність речового та зобов'язального ефектів купівлі-продажу. Один із серйозних юридичних журналів навіть писав мені, що формулювання "речовий ефект"
  9.  Угода, зобов'язання і передача права
      1. Вище вже порушувалося питання про виселення, з одного боку, і про продаж чужого - з іншого. Має сенс обговорити ці два питання додатково хоча б тому, що вони знову і знову виникають. Зазвичай вважається, що слід відмовитися від традиційного для нашого права заборони на продаж чужої речі, щоб відновити дію виселення. А продаж чужого може бути дійсним зобов'язанням, як
  10.  Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ
      ЩИ Дотримуючись відомої істини екзистенціалізму, будь-яке явище виявляє вища напруга в своєму бутті в прикордонних, крайніх станах, які одночасно, звичайно, і переходи в іншу якість. Відповідаючи цій логіці, і власність, і володіння демонструють найістотніші свої риси в моменти переходу. Звичайно, не випадково процедура переходу речі з одного царства цього світу (а