загрузка...

трусы женские х/б
« Попередня Наступна »

Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ

ЩИ
Дотримуючись відомої істини екзистенціалізму, будь-яке явище виявляє вища напруга в своєму бутті в прикордонних, крайніх станах, які одночасно, звичайно, і переходи в іншу якість. Відповідаючи цій логіці, і власність, і володіння демонструють найістотніші свої риси в моменти переходу. Звичайно, не випадково процедура переходу речі з одного царства цього світу (а значить, і світу речей) в інше - митарство, - завжди виступала як допит і випробування (і до цих пір митний огляд зберігає це, нехай ослаблене, якість, посилюване, втім , при появі архаїчної загрози із зовнішнього, кромішнього світу, загрози, що загрожує цьому світу загибеллю), була використана для опису найдраматичніших переживань підноситься душі під час перебування її в перехідному між речовим і духовним світом стані. Перехід речі - перетин особисто-речової кордону, обурення самодостатнього атома суб'єкта власності - завжди означав більше самого себе і ніс підвищений смислове значення, одержуване ззовні. Це постійно вислизає від уваги розбіжність знакового (спочатку втіленого в ритуалі) і безпосереднього, очевидного сенсу акту передачі становить одну з основних труднощів.
Відповідно до ст. 223 ЦК право власності у набувача речі за договором виникає з моменту її передачі, якщо інше не передбачено законом або договором.
Отже, передача речі набуває особливого значення не тільки в сенсі встановлення моменту виникнення власності, а й у сенсі самого способу її переходу, адже пов'язування моменту переходу права стосовно до процедури передачі речі дозволяє вважати, що ні що інше, як сама ця передача, і є перехід власності.
Те місце, яке передача речі зайняла з формуванням системи традиції в праві, не можна пояснити тільки здоровим глуздом (навпаки, швидше звідси можуть послідувати що ведуть від правильних рішень здогадки). Тут укладено вже завершене історичний розвиток, і у видимому результаті, як це завжди буває, відгукуються ледь відчуваються попередні явища.
Спробуємо побіжно торкнутися найбільш відомого з них - манципації. Відповідно до опису Гая, манципация (уявна продаж) полягала в наступному: у присутності не менше ніж п'яти свідків і весодержателя набувач схоплював рукою придбану річ, тримаючи в іншій мідь (aes), і вимовляв формулу покупки (nuncupatio): "... стверджую, що цей раб по праву квиритів належить мені, і що він повинен вважатися купленим за цей метал і з допомогою цієї міді та цих ваг "(1).
--------------------------------
(1) Гай. Інституції. С. 57. Див також: Покровський І. Історія римського права. Пг., 1918. С. 253.
Д. Дождев звертає увагу на те, що в цій формулі, якщо використовувати ретроспекцію, присутні як реальний (речове-правової) ефект, виражений у словах "meum esse aio" (мій), так і "зобов'язально-правовий", якому відповідає "mihi emptus esto" (куплений). При цьому, за свідченням Феста, в давнину emere (купувати) означало accipiere (набувати) з "обмеженим реальним ефектом" (за словами Ульпіана, "взяти - і в тому випадку, якщо хтось купує не так, щоб отримати у власність" ).
Таким чином, римська купівля-продаж не мала реального ефекту, як і не було обов'язки dare (передати річ у власність) у продавця (1).
--------------------------------
(1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 105 - 106. Автор наводить судження Ф. Мейлана, що прийшов до висновку про вторинність "реальної" формули meum esse aio в nuncupatio покупця.
Е. Бенвеніст наводить ще більш древні значення emo і показує, що в основі цього терміна, що означав спочатку "брати, тягти до себе" лежить "жест, яким полягала покупка, а не факт оплати, видачі грошей "(1).
--------------------------------
(1) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів / Пер. з фр.; Під ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 73.
Хоча вже Гай розумів манципацию як абстрактну угоду, що створює реальний ефект незалежно від правової підстави (causa) ("imaginaria venditio" - уявна продаж), існує стійка думка, яка вважає таке розуміння вторинним, а первісну манципацию - купівлею-продажем за готівку з реальним ефектом.
Представлений і погляд на манципацию як на ритуал символічного виконання договору про оплатне відчуження речі (1).
--------------------------------
(1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 107.
Широко поширені уявлення про манципации як про уявної продажу спираються головним чином на докази умовності зважування міді.
Заперечення проти такого підходу полягають у тому, що якщо манципация - уявна продаж, то, значить, передбачається і невоображаемая - консенсуальная угода продажу, і юридичне значення має надаватися саме передувало неформальному угодою, а це передбачає і випереджає реальне історичний розвиток. Тому манципация сама по собі повинна бути продажем (1).
--------------------------------
(1) Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 66 - 67.
Інший підхід демонструє Казер, який слідом за Ієрінга виводить первісне значення манципации (manu capere) з акту одностороннього присвоєння (1), навіть відкритого захоплення; потім, з додатком процедури зважування міді, цей акт стає продажем і нарешті набуває якості акта перенесення права.
--------------------------------
(1) При манципации активної і промовистим (що оголошує про присвоєння) стороною був тільки покупець, що поряд з етимологією і дає іноді привід виводити манципацию з одностороннього (і навіть насильницького) присвоєння (хоча, як підкреслює Діошді, пасивність продавця притаманна взагалі нерозвиненим правовим системам ). Однак за класичними уявленнями активність говорить особи повинна бути витлумачена інакше, якщо врахувати, що слово зобов'язує мовця, а не іншого: "... ми можемо поліпшити становище іншої особи навіть без його відома і волі, але не можемо погіршувати його" (Дігести. С. 79). Це правило, про який вже багато говорилося вище, є вирішальним для всього механізму переходу прав.
Звичайно, в обряді манципации продавець присутній, тим самим передбачається і його воля, але аргументація, що підкреслює пасивність продавця, йде далі в архаїку, коли "слова представляли собою сакральні формули" (Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: Образ світу і світи образів. М., 1996. С. 57), "слово йдеться для говоріння, але не для слухання" (Фрейденберг О.М. Поетика сюжету і жанру. М., 1997 . С. 166), а "вимовити слово впливає на весь світопорядок" (Хейзінга Й. Homo Ludens. С. 111). Відомо, що Піфагор "прямо радив молитися привселюдно" (Латишев В.В. Нарис грецьких старожитностей: Богослужбові і сценічні давнину / Под ред. Є.В. Никитюк. СПб.: Алетейя, 1997. С. 66). Л. Леві-Брюль зазначав, що "таємнича сила властива не тільки власним іменам, але і всім іншим словам. Вживання слів не є байдужою річчю для первісної людини; вже сам факт проголошення слів, накреслення малюнка або просто жестикулювання може встановити або знищити надзвичайно важливі партиципации (форми причетності. - К.С.). У промові є магічна сила, тому відносно її необхідна обережність "(Леві-Брюль Л. Надприродне в первісному мисленні. М., 1999. С. 141). Можна припустити, що саме звідси виникає облігаційна природа договору (про співвідношення договірного і зобов'язального початку договору див.: Малков А.Д. Сутність договору в римському праві / / Давнє право. N 1 (4). М., 1999).
О. Фрейденберг відзначає, що "логос є щось живе й матеріальне, бог; як хліб або тварина, логос покладається на жертовник і тим переживає на собі смерть і народження, подібно тварині або хлібу" (Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. М., 1998. С. 82). Ця древня речовинність слова змушує визнати, що перехід до системи традиції як до передачі речей замість обміну словами легше давався архаїчного свідомості.
Втім, ці доводи безпосередньо зачіпають тільки зобов'язальний, а не речовий ефект манципации. Але про силу слова сьогодні доводиться нагадувати навіть юристам, щодня приводить в дію механізм насильства допомогою слів і формулювань.
М. Фуко говорив: слова мають страшну силу, інакше б їх не довелося табуювати.
Ця позиція оскаржується Діошді, який вважає малопереконливим припущення, що грабіжник після викрадення речі став би вдаватися до ритуалу для зміцнення свого права. Чи не більше підстав пов'язувати манципацию з окупацією, яка зовсім була позбавлена ??форми, а також з викупом захопленого трофея та ін У підсумку він вважає манципацию в її первісній формі продажем товару за метал. У своїх істотних рисах (присутність свідків, використання сирих металів, що підлягають зважуванню, одностороння активність покупця) первісна манципация, як вважає автор, була аналогічна продажу в вавілонському, єврейською, грецькою, взагалі середземноморському праві (1).
--------------------------------
(1) Diosdi G. Op. cit. P. 68 - 72.
Відмінності стали виявлятися пізніше, з появою манципации nummo uno (однією монетою), тобто з виплатою символічної ціни. Тим самим акт втратив характер продажу і став актом передачі права на річ, адже він більше не залежав від сплати ціни. Одержуване право (спочатку mancipium, потім dominium) тепер спиралося не так на оплату, а на сам акт манципации.
Якщо "в грецькому і семітському праві власність переходила до покупця тільки після сплати ціни (1), і тим самим перехід власності і передача речі були розділені, то в Римі перехід права і продаж були розмежовані в ранній період з створенням mancipatio nummo uno, тобто шляхом сплати символічної ціни. Як наслідок, акт поступово втратив природу продажу і став актом передачі права "(2). Тим самим був усунутий характер mancipatio як продажі, і вона стала придатною для інших юридичних цілей. "Цей крок виявився подією величезного історичного значення. Відважні понтифіки, звичайно, несвідомо, створили перший тип акту передачі права, незалежний від договірного зобов'язання" (3).
--------------------------------
(1) Д. Дождев призводить класичне обгрунтування: "... продана ж і передана річ набувається покупцем тільки в тому випадку, якщо він сплатить продавцю ціну або задовольнить його будь-яким іншим чином, наприклад надавши поручителя або заставу. Це передбачається навіть Законами XII таблиць, однак правильно говориться, що цього вимагає і загальне, тобто природне право ". Далі автор підкреслює, що і купівля-продаж (emptio venditio) - інститут права народів, а не специфічно римський (тому посилання на Закони XII таблиць у вказаній цитаті багато хто вважає помилковою) (Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. З . 111 - 112).
Відповідно і "затвердження в посткласичного епоху правила про сплату ціни як умови переходу власності", будучи проявом вульгаризації римського права (Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 114), свідчить про те, що цей широко поширений погляд взагалі притаманний менш розвиненому (тобто вульгарному) правовому свідомості.
(2) Diosdi G. Op. cit. P. 73.
(3) Ibid. P. 74.
Пафос Діошді матиме менше підстав, втім, якщо не вважати первісну манципацию купівлею-продажем без попередньої causa (цікаво також, що і після виникнення mancipatio nummo uno мідний брусок як елемент процедури зберігався) (1) . Адже в цьому випадку манципация і раніше мала абстрактні, абстрактні риси, і переворот, стало бути, не був настільки радикальним.
--------------------------------
(1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 111.
Д. Дождев пов'язує використання міді нема з заміщенням ціни, а з встановленням особистого зв'язку (auctoritas) за допомогою манципації. Таким чином, проблема набуває помітно велику складність, не зводиться тільки до виділення абстрактного акту передачі права з архаїчною продажу. Виникає і другий план розвитку - витіснення особистого характеру відносин при архаїчної продажу речовим, тоді оригінальна манципация не могла мати речове-правового ефекту раніше, ніж виникли речові права.
Але тут важливо, що результатом цього складного розвитку стала концентрація різних способів передачі права на річ в одному: "... при манципації в класичну епоху власність переходить незалежно від causa" (1). "Манципация використовується для виконання зобов'язання, встановленого попередньою угодою або іншим юридичним подією (наприклад, рішенням суду), але сторони в будь-якому випадку змушені імітувати виконання договору купівлі-продажу. Іншими словами, манципация в класичну епоху володіє causa для самої себе і переносить право власності незалежно від дійсності підстави. Її реальний ефект спирається на давню силу ритуалу, синкретичність якого з часом дифференцировалась на спосіб похідного набуття права власності (коли результуюче право набувача залежить від юридичної позиції відчужувача) (2) і джерело штрафний відповідальності неправомірного відчужувача перед таким, що втратив річ набувачем " (3).
  --------------------------------
  (1) У цьому сенсі манципация була сильнішою традиції, для якої наявність угоди, тобто підставу, "істотно" (див.: Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 116).
  (2) В давнину "ритуальний характер акту per aes et libram призводив до того, що навіть при манципації речі несобственником по закінченні року або двох істинний власник втрачав своє право і не міг витребувати річ у набувача" (Дождев Д.В. Римське приватне право . С. 387).
  (3) Дождев Д.В. Римське приватне право. С. 388 - 389. Під штрафний відповідальністю мається на увазі відповідальність у подвійному розмірі покупної ціни за евікція.
  Тим самим була створена грунт для подальшого розвитку, в якому на перше місце виходить традиція.
  Оскільки traditio в цей час (1) мала і не могла не мати підкреслене якість нелегітимність, її значення було чисто негативним - це була не манципация, але, підкреслимо, це вже було значення, а не ще більш ранні порожнеча, "безбарвність". Мова йде про порівняно пізньому періоді, коли відбулися описані зміни манципации. Відповідно можна говорити про відомого протистоянні манципации і традиції, яке призвело до виникнення бонітарной власності на відміну від квірітської. Саме по собі проведене, наприклад, Гаєм протиставлення традиції як відчуження "по природному праву" і манципации - по цивільному праву (2) означає придбання традицією значення і в тій сфері, в якій їй судилося розвиватися - витіснення і заміщення манципации.
  --------------------------------
  (1) "Безсумнівно, що традиція як факт, - пише Діошді, - існувала завжди" (як і володіння, додамо ми). Звідси висловлене Гаєм уявлення про приналежність традиції до права народів і її відповідність "природної справедливості" (Дождев Д.В. Римське приватне право. С. 380). Але "в стародавньому праві традиція ще не була актом, що забезпечує юридичний ефект. Традиція була, користуючись виразом Казер," безбарвної фазою "(Diosdi G. Op. Cit. P. 140).
  (2) Гай. Інституції. 2,65. С. 103.
  Потім, як вказує Діошді, під впливом негативного прикладу грецького права, що не визнавав передачу як незалежний юридичний акт, значення традиції починає зростати. Автор відносить цей період до III - II ст. до н.е.: "Очевидно, що traditio може бути визнана як юридичний акт, тільки якщо оборот досяг того пункту, коли договір про продаж і момент його виконання вже не повинні обов'язково збігатися. Таке положення, безсумнівно, вже існувало в останні століття Римської республіки ". Варрон, який писав в I ст. до н.е., пояснював, що договір продажу стада дозволяє покупцеві вимагати по суду передачі тварин, а продавцю - покупної ціни. Стипуляция, виплата ціни ще не призводять до отримання власності - потрібен і акт передачі (1).
  --------------------------------
  (1) Коментуючи цей текст, Д. Дождев звертає увагу на те, що традиція виробляє реальний ефект після встановлення causa - покупки (див.: Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 113).
  Отже, коли під тиском економіки був настійно поставлено питання, який із трьох актів - договір продажу, виплата ціни або передача речі - передає власність, вибір був зроблений на користь третьої, оскільки цей шлях вже був показаний Манципация nummo uno (1).
  --------------------------------
  (1) Diosdi G. Op. cit. P. 141 - 143.
  У кінцевому рахунку манципация була витіснена традицією, і вже "по юстиніянова праву передача є спільна і необхідна форма добровільного відчуження тілесних речей". Загальність і необхідність традиції Дернбург пояснює тим, що, по-перше, "нормальним вважається, щоб власник володів своєю річчю" і, по-друге, що при цьому забезпечується і гласність, важлива для відносини, зазвичай зачіпає і третіх осіб (1).
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. СПб., 1905. С. 109 - 110; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.
  Встановлення системи традиції, стало бути, означає, що весь цивільний оборот зорієнтований на фактичну приналежність речей і виходить з законного припущення, що власник речі є її власником.
  Загальність традиції, концентрація в ній всіх доти можливих шляхів перенесення власності змусили виділити традицію з цілісного за своєю природою взаємини, що віддає і отримує річ осіб, залишивши змістовному, отражающему всі сторони волевиявлення сторін передує процесу значення предваряющего підстави, а самої традиції - якість знакового "реального" дії: "... ті угоди, в яких сторони тільки виражають свій намір перенести право власності, самі по собі власності не переносять" (1); "договором, по суті його, чуже встановлення речової зв'язку - він створює лише право вимоги і таким шляхом підготовляє речове право "(2).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 238.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М.: Спарк, 1995. С. 183.
  Наслідком цього рішення стало відоме одноманітність, стандартизированность змісту (втім, небагатого) традиції, звичайно, відмінні від тієї її архаїчною "безбарвності", яка була результатом зосередження всього правового ефекту у формі і ритуалі, насамперед манципации. Тепер допущення в традицію мінімального вольового змісту (тільки про передачу власності взагалі) - це спосіб зберегти її універсальність, її надійний механізм, який надає стійкість всьому різноспрямованого і строкатого обороту речей. Але традиція не втратила зовсім і якостей ритуалу, що складаються в тому, що він завжди спрямований на "підтримку в дієздатному стані, а якщо буде потрібно, то в періодичному" відродження "структури. Іншими словами, йдеться про заходи антіентропійний характеру, які перетинають накопичення несприятливих факторів ", що виникли внаслідок" зносу ", стирання сутності явища (1). Я. Ассман наводить слова Ф. Дершена, роздумуючи про страх людини перед загрозою розпаду, втрати зв'язності світу: "... функція ритуалу полягає в тому, щоб підтримувати єдність" (2).
  --------------------------------
  (1) Куббель Л.Є. Нариси потестарно-політичної етнографії. М., 1988. С. 95. СР з цим судження У. Маттеї про те, що конкретне судове рішення "можна розглядати і як ще одне, повторне закріплення майнових прав" (Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 61). Тут судовий ритуал виконує ту ж функцію протистояння юридичної ентропії.
  Є сенс нагадати і визначення власності в Зводі законів Російської імперії, яке практично ототожнює підставу права з його зовнішнім тривалим Ненарушаемая буттям (Закони цивільні з роз'ясненнями Урядового Сенату і коментарями російських юристів / Упоряд. І.М. Тютрюмов. Кн. Другий. М.: Статут, 2004. С. 59). Втім, це визначення відсилає також до архаїчного укладу, в якому купівля-продаж ще не встановлювала речового права і сам лад речових прав ще не виник. Тут зобов'язання продавця не втручатися у володіння покупця, а також захищати його від третіх осіб саме і означало відсутність речового ефекту купівлі-продажу. Це добре видно з наведеної А.К. Мітюковим формули продажу з російського юридичного побуту (початок XVI ст.): "... А тому мені Солтані, а ні моїй дружині, ні моїм дітям, ні моїм внучатам, ні моїм ближнім непотрібністю та земля ... [і не будемо її ] шукати, ні обставати в ту землю "(Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 146). При неможливості безпосередньо встановити купівлею-продажем власність покупця на річ тільки тривалість володіння (як спочатку це було властиво і римським правом у формі usus auctoritas) перетворювала володіння в право. Тоді введення в формулу права власності вказівки на тривалий ненарушаемое володіння набуває зрозумілий сенс, одночасно виявляючи і зв'язок з архаїчним юридичним укладом.
  Цікава паралель із середньовічними привілеями: щоб домогтися визнання, потрібно обгрунтувати тривалість існування, причому не "об'єктивного", а такого, про який "знають". Сучасний правопорядок дозволяє досягти того ж, "посилаючись на користь свого служіння або на повноваження", як зазначає Я. Ассман (див.: Ассман Я. Культурна пам'ять: Лист, пам'ять про минуле і політична ідентичність у високих культурах давнини / Пер. С нем . М., 2004. С. 41). Якщо запозичити цей прототип, то ми можемо виявити в історії кожного окремого права власності власне аристократичне обгрунтування, що йде в минуле, порівнянне по своїй дії з наявністю щойно придбаного титулу, що спирається на по-демократичному доступний всім юридичний факт.
  (2) Ассман Я. Указ. соч. С. 115.
  Павлов-Сильванський пише про відомих древньому російському праву (і мають аналоги в інших системах права) символічних діях, що супроводжували передачу речі. Наприклад, передача власності на землю (а також встановлення межі) вимагала передавати або утримувати грудку землі, дерен. Звідси виник вираз "продати одерень" як позначення права вищої юридичної сили.
  Був відомий також обряд передачі речі з рук в руки, тотожний передачу з підлоги в підлозі (іноді замінювався обгортанням речі тканиною, що згодом, мабуть, призвело до переносу символічного значення на рукавичку) (1). (С.П. Ніконов наводить думку, що передача панцира, щита, пізніше рукавички в обряді переходу майна означала наділення засобами захисту володіння (2). Про зв'язок володіння з ідеєю захисту від насильства ми вже говорили вище.)
  --------------------------------
  (1) Див: Павлов-Сильванський Н.П. Феодалізм в Росії. М., 1988. С. 486 - 496. Аналогічні відомості наводяться Д.І. Мейером, які вважали значення юридичної символіки в необхідності "зберегти слід" виробленого юридичної дії (Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. С. 253).
  (2) Ніконова С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. Харків, 1905. С. 2.
  Г. Берман призводить ритуали з німецького права: "... земля передавалася шляхом передачі прутика і жмені землі або шапки і рукавиці або дотиком до алтарному покрову або дзвонярській мотузці. Вдова, що бажала позбутися відповідальності за борги свого покійного чоловіка, клала ключ від будинку на його труну ... При вступі на посаду або у володіння землею вживалися різноманітні церемонії саджання "(1). Ці спостереження, звичайно, виявляють в акті передачі речі якості знака.
  --------------------------------
  (1) Берман Г. Указ. соч. С. 70. Можна вказати на присутність в ритуалах найдавніших символів, наприклад мотузки, що виконувала в архаїчному свідомості функції пов'язаності, про що докладно писали М. Еліаде та О. Фрейденберг. Те, що мотузка стала дзвонярській, звичайно, не міняє сенсу ритуалу, а лише вказує на ранньохристиянський контекст. Ритуал усадження, як зазначає О. Фрейденберг, також мав універсальне поширення, особливо в похоронних обрядах і пов'язаних з ними обрядах передачі влади (СР семантику слова "стіл" для обох сфер).
  З часом традиція майже втратила зовнішні ознаки ритуалу, які тепер стали витіснятися на її периферію (наприклад, записи в поземельних книгах, вчинення нотаріальних актів, заяви перед судом і пр.), де, до речі, виявлялася живучість форм архаїчних ритуалів, що передували традиції. Однак суть ритуалу, повернення з його допомогою первинного сенсу і змісту всьому явищу (а тут мова йде про власність, яка між передачами звичайно вибуває з юридичної обороту і дійсно може втратити визначеність, піддатися ентропії) залишаються, оскільки залишається і сам перехід. Головне полягає в тому, що знакові, як у будь-якого ритуалу, функції традиції призводять до отримання нею додаткового змісту системного значення.
  Раціоналізація традиції, присвоєння їй юридичного сенсу (вищим вираженням чого слід, мабуть, вважати німецький речовий договір), звичайно, практично неминучі, якщо втрачається сенс самого ритуалу, що створює великі практичні незручності і зовні виражається в крайньому формалізмі. Т. Моммзен вказує, наприклад, що з виникненням "невіри" з'явилася і гнітюча практика, коли авгури повторювали жертву іноді до 30 разів (1). Відомі також ситуації багаторазового повторення юридичної клятви, якщо допускалися застереження і т.п. Але таке изживание ритуалу, коли він спочатку втрачає буквальний сенс, а потім зберігає лише формальне значення, не означає, що якийсь інший, раніше невідомий зміст може бути потім виявлений зовні та присвоєно формальному ритуалу для виправдання його дії. Тому ототожнення ритуалу з якимось іншим актом, що має інший зміст і сенс, не може не бути в значній мірі довільним; і це розуміння умовності не повинно втрачатися теорією.
  --------------------------------
  (1) Моммзен Т. Історія Риму. Т. 1. Кн. 3. М., 2001. С. 436. В іншому місці автор, обговорюючи цю проблему, пише, що "хоча і збереглося звичай передавати майно в руки нового власника, смикати за вухо запрошеного в свідки, покривати голову нареченої і вводити її з урочистою процесією в будинок чоловіка", але навіть за старими римським законам вважалося, що відповідні акти вчинені, "як тільки обидві сторони ясно висловили свою волю" (Моммзен Т. Історія Риму. Т. 1. Кн. 1, 2. М., 2001. С. 170).
  Обговорюючи "вступ у володіння допомогою позначення" (1), Гегель зауважив, що хоча "це вступ у володіння дуже невизначено за предметним обсягом і значенням" (2), воно "є найбільш досконале з усіх, бо й інші види вступу у володіння містять в собі в більшій чи меншій мірі дію знака "(3).
  --------------------------------
  (1) Ця форма, безсумнівно, досить давня, так як особисті друку, накладається на майно, перебувають при розкопках в значних кількостях і відносяться до глибокої старовини. Як зазначає Л. Вуллі, печатки для позначення власності з'явилися раніше писемності (див.: Вуллі Л. Забуте царство. М., 1986. С. 23). Важко не помітити зв'язок таких печаток (клейм) з ще більш давнім звичаєм татуювання як способом позначення приналежності людини до певної спільноти.
  Цікаво, що по вавилонським, порівняно більш пізнім, правилам клеймування раба тягло за собою заборону на його наступне відчуження. Якщо ця норма має раціональне пояснення, воно, мабуть, полягає в тому, що наявність більш ніж однієї печатки (клейма) не зміцнює, а заплутує питання про приналежність.
  Цей звичай добре простежувався ще на початку XX в. у російських поморів. Розрізнялися клейма сімейні, сільські, артільні. "Таврування речей і продуктів промислу було в Помор'ї надзвичайно розвинене: чи не клейменная річ - все одно, що не твоя". При цьому сама багата здобич, кинута небудь на березі або в промисловий хатинці, якщо тільки вона мала мітку, знак власності, була "більш безпечна від злодія, ніж за десятьма замками" (Бернштам Т.А. Російська народна культура Помор'я в XIX - початку XX в. Л.: Наука, 1983. С. 83).
  (2) Це дійсно так, тому що вступ у володіння допомогою позначення - інше, ніж отримання володіння чисто фізичними діями, самим змістом яких даються фізичні межі володіння, описується тим самим матеріальна сторона володіння. Власне кажучи, володіння, позбавлене значення, і зводиться тільки до фізичного, матеріального стосовно речі.
  (3) Гегель Г.В.Ф. Філософія права. С. 115.
  Розуміння традиції як знак (1) дозволяє пов'язати її дію з основою (попереднім або передбачуваним): така підстава тоді виступає у значенні контексту, який, як відомо, і надає сенс знаку; відсутність контексту позбавляє і знак-якої сили (не будемо тут торкатися улюбленої культурологами теми інверсії), тим самим цілком пояснюється і втрата ефекту "голою" традицією. Поза контекстом знаку немає місця, йому нічого позначати.
  --------------------------------
  (1) Потрібно відзначити, що якість знака традиції може бути надано тільки всім юридичним укладом, правопорядком, але ніяк не волею сторін. Ця обставина є постійним джерелом опору ідеям, що розглядає традицію тільки як приватний акт договірних сторін.
  Те, що зміст традиції завжди одне і те ж, дозволяє задатися питанням, чи виходить воно з самої системи права, і зокрема з системи традиції, або з конкретної підстави традиції (договору про відчуження речі), оскільки воно завжди зачіпає перехід власності. У відповіді на це питання не виключені коливання, тому не виключені коливання в оцінці сили "голою" традиції, як це буде видно.
  У рамках німецького права сформувався підхід, згідно з яким передача вимагає наступного: правомочність передавального (традента) на перенесення права власності; збіг волі традента і одержувача щодо переходу панування над річчю; перенесення володіння (1). "Під ім'ям передачі розуміється вручення однією особою іншій речі з наміром перенести право власності" (2). Вказівка ??на намір передати право власності виявляє зв'язок поглядів Г. Шершеневича з ідеологією речового договору. Якщо ж дотримуватися уявлень про каузальності традиції, то цей намір належить договором про відчуження (Каузіо традиції) і в самій традиції не повторюється.
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. СПб., 1905. С. 111.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 183.
  Тому, якщо коригувати це положення стосовно до каузальної традиції, то можна сказати, що під передачею розуміється вручення однією особою іншій особі речі на виконання договору про відчуження речі. Речовий ефект в цьому випадку виникає остільки, оскільки традент має право (повноваження) на виконання договору.
  Особа, що не має такого права (повноваження), не може передати власність; найбільше, що від нього може придбати одержувач, - це фактичну позицію володіння для давності (незаконне володіння з доброю совістю), як мінімум - просто незаконне володіння. Втім, в силу § 932 ГГУ добросовісний набувач рухомого майна стає власником, навіть отримавши річ від невласника (неуправомоченного особи). (Як відомо, у ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. мався аналог цієї норми.)
  На відміну від німецького права, встановлений п. 3 ст. 302 ГК РФ заборону на віндикації від добросовісного набувача грошей і цінних паперів на пред'явника не може бути в буквальному сенсі витлумачений як виникнення власності на ці речі у набувача, хоча існує тенденція зближення позиції набувача з положенням власника (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше це питання розглядається в розділі про набувальної давності.
  Відносно традиції можна сказати те ж, що часто говорять і про володіння, обговорюючи, чи є воно правом: в традиції воля виражена, але в незначній мірі.
  Передача спочатку вважалася односторонньою (для передавального). Потім німецькі юристи сконструювали поряд з фактичною передачею двосторонню угоду, речовий договір, проте "спірно, чи залежить перехід власності через передачу від дійсності викликав цю передачу підстави, наприклад, від дійсності купівлі, або ж достатньо волі контрагентів перенести право власності, хоча б підставу її було недостатньо або просто насправді не існувало, - іншими словами, спірно, чи повинно підставу передачі володіти об'єктивною реальністю (дійсно існувати) або достатньо суб'єктивної думки, що воно існує. Прихильники останнього погляду називають традицію абстрактним речовим договором "(1). Абстрактності не заважає те, що традиція має на увазі певні умови, оскільки ці умови відносяться до майбутнього. Водночас "великі труднощі" представляє питання: "... чи достатньо для переходу права власності за традицією, щоб сторони погодилися з тим, що шляхом передачі володіння річчю переноситься саме право власності на неї, або ж слід вимагати ще, щоб були згодні щодо тієї causa, тієї мети, для якої право власності переноситься? "
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 112 - 114.
  Юліан призводить знаменитий приклад, що дав потім грунт для побудови теорії речового договору, коли річ передається з метою дарування, а приймаючий вважає, отримуючи гроші, що встановлюється позику (наміри сторін можна, звичайно, перевернути). Оскільки в цьому випадку власність переходить в будь-якому випадку - і при даруванні, і при позиці - незалежно від розбіжностей по causa, традиція набуває чинності абстрактного договору: одержувач стає власником, а захист колишнього власника речі здійснюється зобов'язальними засобами (кондікція). Правда, в будь-якому випадку мета повинна бути законною (iusta causa traditionis), інакше власність не виникає (1).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 240 - 241.
  Втім, класики в основному поділяли позицію Ульпиана: "Ніколи гола передача не переносить власності, але тільки в тих випадках, коли їй передує продаж або інше якесь підставу, в силу якого послідувала передача" (1). При такому підході, прийнятному і сучасним вітчизняним правом (2), традиція втрачає якості абстрактної угоди.
  --------------------------------
  (1) Римське приватне право. М., 1948. С. 204.
  (2) Так, Б. Хаскельберг пише, що потрібно "узгоджене волевиявлення сторін. Отже, якщо одна зі сторін передає річ у позику, а інша приймає її як дар, то, незважаючи на обопільне намір сторін перенести право власності, бажаний ефект (результат ) не настане, бо відсутня узгоджене (розрядка автора. - К.С.) волевиявлення про заснування (Каузіо) передачі речі (iusta causa traditionis) "(Хаскельберг Б.Л. До питання про правову природу традиції: Зб. ст. до 55 -річчю Е.А. Крашеніннікова. Ярославль, 2006. С. 131). На мій погляд, це абсолютно коректне виклад ставлення до дії традиції, встановлене ГК РФ.
  На грунті цієї колізії глосатори, а слідом за ними юристи Нового часу розробили три можливих підходи до передачі власності: каузальний (властивий і нашому праву), абстрактний (сформульований Савіньї і потім сприйнятий німецьким правом в фікції речового договору) і концепцію "волі на передачу власності "навіть при путатівном (уявному) підставі (1).
  --------------------------------
  (1) Проблема докладно викладена в книзі Л. Ван Вліт.
  Дернбург, як і більшість німецьких цивілістів, вважає, що передача "вважається абстрактною тоді, коли вона відбувається на виконання угоди, укладеної в минулому або относимой до минулого. Внаслідок цього помилкова сплата неіснуючого боргу не дає права на віндикації, яку можна було б пред'явити і проти третіх набувачів, а тільки на кондікція, по якій відповідає лише одержувач "(1). Утретє віндикації означає те, що власність на передане майно перейшла, хоча підстави в дійсності і не було. Саме цей аргумент пандектістов про перехід власності в результаті помилкового виконання був одним з ключових при виробленні Савіньї теорії абстрактного (тобто незалежного від дійсності підстави) переходу власності.
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 114.
  Ми можемо бачити, що трудність пов'язана з відпаданням або просто сумнівністю підстави, в якому насправді і корениться джерело власності. Але в цьому випадку після вельми характерних коливань німецькими юристами було зроблено висновок (втім, не став загальноприйнятим) на користь переходу власності та з голою традиції (nuda traditio, за висловом Ульпиана), позбавлений, звичайно, універсальності і який пояснюється практичними зручностями.
  Взята сама по собі передача речі "як фактичне дію", як "безпосередній фізичний захоплення" (1) (за висловом Гегеля) без угоди про власність (2) не породжує ніякого юридичного ефекту, в тому числі і виникнення ефекту на стороні одержувача володіння в тому сенсі, в якому з ним зв'язуються які б то не було юридичні наслідки.
  --------------------------------
  (1) Захват (або заволодіння) у деяких випадках має технічний зміст і ототожнюється з окупацією. У той же час в будь-якому акті отримання володіння речі нерідко доводиться виділяти активні дії власника щодо встановлення панування над річчю без участі або без урахування волі попередника, які також позначаються як заволодіння. Але в цьому, звичайно теоретичному, контексті цей вислів, звичайно, не набуває технічного характеру.
  (2) Для каузальною традиції такою угодою є договір про відчуження. Тоді передача повинна бути належним виконанням. Це означає, що будь-яке інше отримання речі, яка не охоплюється належним виконанням, не породжує права власності у набувача.
  Традиція, стало бути, є угодою остільки, оскільки вона спрямована на виконання договору про відчуження речі, умови якого визначаються за межами традиції і завжди передбачаються, раз традиція відбулася: адже не може мати юридичних наслідків передача речі "просто так" - таку ситуацію потрібно ще вигадати. На цьому грунті виникла має сильний казуїстичний відтінок тема передачі без речового ефекту, що знаходить своє виправдання в тому, що повертає нас до походження традиції і особливо до того обставині, що своє вольовий зміст, нехай незначне і завжди одне і те ж, традиція отримує ззовні - з інших відносин сторін, зазвичай випереджають її, іноді наступних або передбачуваних (в цьому випадку передбачуваного підстави більше причин вважати зовнішнім джерелом змісту традиції саму систему права).
  Відома класична задача, коли власник кільця передав його другу, але не для оцінки (оцінка або огляд мали юридичний зміст) або іншого юридично значущої дії і без наміру передати у власність, а друг впустив кільце в річку. Виникає питання про наслідки, який в той же час є питання про речовому результаті такої передачі, адже ризик випадкової загибелі речі слід за правом на річ.
  На сучасному матеріалі можна навести такий приклад. Власник автомашини, припаркувавши її перед складом, передає ключі (а значить, і саму автомашину) господареві складу з тим, щоб він міг при необхідності в'їзду та виїзду відігнати автомобіль і потім знову повернути його на місце стоянки. При цьому на господаря складу не покладається обов'язок охороняти автомашину. Зрозуміло, що незважаючи на передачу автомобіля, у господаря складу ніяких прав на цю річ з такої передачі не виникне. Якщо ж машина виявиться пошкодженої в результаті його дій, то виникне не речові правовідносини, а зобов'язальне - з заподіяння шкоди, суть якого не зміниться, чи заподіяно шкоду під час керування автомобілем або іншим способом.
  Така передача без договору про речі традицією, звичайно, не є. Чи не є традицією і передача речі по іншим договором, крім договору про придбання / відчуження речі. Передача речі на час (оренда, зберігання і пр.) не тягне речового ефекту, а створює лише умовне, зобов'язальне право на річ, тобто право до лиця. Це ясно викладено в п. 4 ст. 84 кн. 3 ГК Нідерландів: "Якщо відбувається фактична передача майна для виконання умовного зобов'язання, то здобувається тільки право, яке потрапляє під те ж умова, що й зобов'язання". Саме так виникає законне володіння, яке речовим правом, звичайно, не є.
  Голої традицією можна вважати тільки таку передачу, яка за відсутності договору виступає все ж саме як виконання договору про відчуження. Практично можна говорити, мабуть, лише про помилковий виконанні (наприклад, продавець, який уклав договір з спадкодавцем, передає річ синові померлого, помилково вважаючи його спадкоємцем, хоча насправді мається заповіт не на користь сина і він не є правонаступником покупця), а також про виконання неукладеного договору. На базі п. 2 ст. 218 ГК РФ ці ситуації мають очевидне рішення - право власності в одержувача не виникне. Адже закон прямо вказує на договір як на підставу виникнення власності. Якщо договору немає, то одна передача створити власність не може. У цьому і полягає каузальність традиції в російському праві (нагадаю, так вважав і Ульпіан).
  Оскільки право власності з голої традиції не виникає, в російському праві традент має можливість пред'явити віндикаційний позов до одержувача, причому останній не має можливості послатися на добру совість, так як сумлінність - якість сторони (набувача) недійсного договору, а в даному випадку договору немає взагалі (1). Недійсний договір, як ми вже говорили, - це юридичний факт, що має ряд наслідків, у тому числі добросовісне володіння набувача.
  --------------------------------
  (1) Цікаво зауважити, що відома формулювання ст. 60 ЦК РРФСР 1922 р., що описує відповідача за віндикаційним позовом як "особа, яка добросовісно набула майно не безпосередньо у власника", вказує саме на наявність договору, хоча б і недійсного. Стаття 66 того ж Кодексу говорить, що "право власності на річ переходить на підставі договору, що укладається між відчужувачем та набувачем". Іншими словами, набувач - це сторона договору, а не одержувач речі в порядку виконання договору (модель переходу власності в силу договору, прийнята ЦК РРФСР 1922 р., ці поняття не зачіпає).
  Можливий і кондікціонний позов традента, якщо були отримані, скажімо, родові речі або отримане використано одержувачем.
  Потрібно відзначити, що в кожному разі визнання традиції угодою не означає, що передане за традицією володіння річчю тим самим стає правом, раз будь-яка угода спрямована на виникнення (припинення) права. С. Шевцов міркує від зворотного і пише, що традиція не може бути оборудкою, оскільки незалежно від дійсності або недійсності традиції завжди настає її ефект: вручення речі набувачеві (1). Саме тому, що володіння - це не право, виникнення володіння не можна вважати юридичним ефектом: факт (тобто володіння) юридичним результатом не є.
  --------------------------------
  (1) Шевцов С.Г. Передача майна: проблеми теорії та практики / / Юридичний світ. 2003. N 10. С. 65.
  Зауважимо також, що отримання набувачем незаконного володіння не тягне виникнення у нього права на річ; не припиняється в цьому випадку, як правило, і зобов'язання з купівлі-продажу (наприклад, передано арештоване майно). Випливає звідси можливість нікчемності традиції, однак, також не визначає ще того, що традиція - угода.
  Вище ми намагалися показати, що реституція, як вона описана в п. 2 ст. 167 ЦК, не застосовна в якості наслідки порочності виконання (крім уже наведених у зв'язку з незастосуванням правила п. 2 ст. 167 ГК до виконання міркувань, я б тут вказав також на те, що виконання кожного окремого зобов'язання завжди відокремлене від інших актів виконання інших зобов'язань за тим же договором і, стало бути, виключає можливість двосторонньої реституції в принципі). Але можливі анулювання дії передачі, позбавлення цієї дії юридичної ефекту. Можливість анулювання, відсутність юридичної ефекту факту не є властивостями тільки угоди; потрібно мати на увазі, що не завжди потрібно визнання недійсності дії; в багатьох випадках відсутність у дії юридичної ефекту доводиться в суперечці про право шляхом вказівки на порочність дії, без спеціального судового визнання < 1> його недійсності.
  --------------------------------
  (1) Визнання в матеріальному праві - компетенція суду.
  У будь-якому випадку традиція є юридичним фактом (природа якого, однак, може бути предметом дискусії), навіть якщо вона зроблена на виконання недійсного купівлі-продажу (так зазвичай і буває): саме факт традиції породжує тоді права та обов'язки, передбачені п. 2 ст . 167 ГК; якщо передачі речі не було, то недійсність угоди тягне зовсім інші юридичні наслідки: перш за все відпадання прав і обов'язків, того зобов'язання, на яке була спрямована угода.
  До речі, вчинення традиції виявляє цікаву обставину, важливе у сфері дії ст. 302 ГК: традиція як спосіб втрати володіння власником чи законним власником не має взагалі якостей дійсності або недійсності, а тільки розрізняється в тому відношенні, була чи воля на втрату (передачу) володіння (1). Втім, мається на увазі не тільки традиція; передача речі в оренду або на зберігання буде за змістом ст. 302 ГК втратою володіння з волі власника, однак традицією така дія, природно, не буде. Можна помітити, що тут юридичне значення має не спрямованість волі власника на юридичний результат, а тільки наявність волі на втрату володіння, або, ще точніше, відсутність зовнішніх дій третіх осіб з отримання володіння річчю, скоєних крім волі власника (розкрадання, самоуправство), або втрата речі. Іншими словами, ми знову виявляємо мотив наявності в традиції волі власника, але в найменшій мірі, мабуть, меншою, ніж це потрібно для угоди. Тому й позбавлена ??сенсу кваліфікація цієї дії як дійсного (недійсного), і закон (ст. 302 ЦК) таким чином його не описує.
  --------------------------------
  (1) Детальніше це питання розглядається в розділі про володіння.
  Нікчемна традиція сама по собі, тобто при дійсному договорі про відчуження, також є, як говорилося, юридичним фактом.
  Практично важливим залишається питання: чи припустимо оспорювання передачі як угоди? С. Шевцов, зокрема, посилається на коливання судів у питанні про можливість заперечування передачі майна, досконалої на виконання дійсного договору в той час, коли відчуження майна вже було юридично неприпустимим, забороненим або вимагало дотримання відомих умов, наприклад, внаслідок введення процедур, передбачених законодавством про неспроможність (1).
  --------------------------------
  (1) Шевцов С.Г. Указ. соч. С. 67 - 70.
  Для того щоб розібратися в цьому питанні, потрібно все ж визначити, на що спрямована традиція, якщо вважати її угодою. Очевидно, що передача в усякому разі спрямована на припинення обов'язку боржника щодо передачі речі. Зрозуміло, що воля боржника висловлює його інтерес, а його інтерес полягає не в тому, щоб наділити набувача правом власності, а в тому, щоб звільнитися від пут зобов'язання, виконавши його. Гай, обговорюючи дію традиції, точно вказує, що "той, хто дає в намірі заплатити, швидше хоче припинити зобов'язальне відношення, ніж укласти" (1). Хоча мається на увазі зобов'язальний ефект традиції (його немає), важливо, що воля боржника на припинення зобов'язання виявляється визначальною. Саме ця воля на припинення зобов'язання шляхом виконання і зустрічна воля кредитора на прийняття виконання і складають суть традиції як угоди.
  --------------------------------
  (1) Гай. Інституції. 3, 91. С. 207.
  При цьому передача виступає і як факт, з яким пов'язується виникнення права власності у набувача. Між цими двома наслідками немає колізій, і тому виникає спокуса розглядати їх в одній площині, як волевиявлення. Проте неважко переконатися, що якщо припинення зобов'язання боржника відповідає ознакам угоди, як вони сформульовані в ст. 153 ГК (1), то виникнення права власності у набувача пов'язано з традицією, яка виступає не стільки як вольова дія, скільки як знак, важливий у сфері речових прав, як останній юридичний факт у складі, що знаменує (означаючому) виникнення права власності. При цьому така якість знака може мати не тільки традиція, але й інший юридичний факт.
  --------------------------------
  (1) Повторю: тоді, коли ми обговорюємо застосування реституції, ми бачимо, що кваліфікація традиції як угоди викликає сумніви.
  Сполучення зобов'язальних і речових прав, як ми могли вже переконатися, завжди вимагає обачності. Значення традиції в сфері речових прав має силу не тільки для учасників договору про відчуження речі, а й для третіх осіб, у яких ніяких нових прав і обов'язків при цьому не виникає; для них традиція не має значення угоди. Зрозуміло, що це наділення традиції функціями знака в кожному конкретному договорі випадково. Тому можливі й інші приватні рішення, що підкреслюють, що для виникнення права власності важливий тільки договір про відчуження, а інший факт, що має роль знака, фіксуючого момент переходу власності, може і не носити природи волевиявлення, угоди (скажімо, закінчення терміну). Отже, традиція має якість знака переходу власності не тому, що вона є угодою, але тому, що є фактом, як про це докладно йшлося у попередніх розділах, лише в силу сформованого в даному правопорядок юридичного механізму, не залежить від волі сторін, які самі лише підпорядковані цим механізмом, грають у ньому відведені їм ролі.
  Виникнення права власності у набувача ув'язується ні з волею отдающего, а з тим значенням, яке правопорядок надає актом передачі. У цьому плані слід зазначити, що сторони можуть пересунути значення передачі на інший факт, хоча позбавлені можливості зовсім скасувати механізм переходу права власності, який складається в доданні відповідного значення того чи іншого юридичному факту. Власне кажучи, сам цей механізм і полягає в тому, що відомому фактом надається сторонами або законом якість знака переходу права власності і в силу цього він стає відповідним юридичним фактом. Вже тільки те, що знаками переходу права власності можуть бути самі різні факти, не дає можливості розглядати традицію як акт, якому іманентно властивість передачі власності за ЦК РФ, і тим більше як акт, завжди достатній для відчуження речі.
  Викладене дозволяє дійти висновку, що в якості угоди традиція може виступати лише як дію, спрямовану на припинення зобов'язання щодо передачі речі, з тими сумнівами, які пов'язані з наслідками її недійсності.
  Водночас передача майна не може бути ототожнена з договором про відчуження речі. Отже, традиція не може бути анульована з тих підстав, які зачіпають договори про відчуження речі. Проте в тому випадку, коли відповідними нормами або судовими актами встановлено заборони на вчинення певних дій: передачу майна, вчинення платежів, реєстрацію переходу прав і т.д., - то саме ці заборони і є належними підставами для анулювання дії актів, скоєних у їх порушення. Технічно такі заборони можуть виступати як заборони на виконання договору, на прийняття виконання або як заборони на певні дії (прийом-передачу майна, виселення тощо) без вказівки на їх місце і роль в зобов'язанні.
  Б.Л. Хаскельберг справедливо зауважує, що "можливість визнання передачі недійсною може здатися нереальною, оскільки подібні випадки зустрічаються на практиці досить рідко" (1). З цим автором можна погодитися і в тому, що традиція має допоміжне значення (2), а з цього випливає, що вона буде оскаржуватися разом з основним договором, як зазвичай і відбувається. Тому слід поговорити лише про тих ситуаціях, коли недійсність традиції не випливає з недійсності Кауза, тобто традиція порочна при дійсному договорі про відчуження.
  --------------------------------
  (1) Хаскельберг Б.Л. До питання про правову природу традиції. С. 122 - 123.
  (2) Там же. С. 133 - 134. Автор посилається на погляди М.М. Агаркова і Е.А. Флейшиц про основну та допоміжної угодах.
  Спробуємо уявити, як може оскаржуватися традиція сама по собі. Якщо вважати її угодою, то ми повинні згадати, що не може бути інтересу в оскарженні нікчемного правочину самої по собі (а недійсна традиція могла б бути лише угодою незначною).
  Інтерес може складатися тільки в застосуванні наслідків недійсності (ст. 166 ЦК). Ми повинні прийти до висновку, що оспорювання традиції не може переслідувати мети повернення переданого майна відчужувачем. Реституція, як вона описана в п. 2 ст. 167 ЦК, не допускає повернення майна від однієї зі сторін без обговорення виконання того ж договору іншою стороною. Але тоді предметом спору буде не традиція, тобто виконання договору тільки відчужувачем, а виконання в цілому, обома сторонами. Однак ми ж розглядаємо гіпотезу дійсного договору, коли реституція не допускається.
  Але ще важливіше інше. Якщо традиція - дія по виконанню зобов'язання, то спір про недійсність традиції неодмінно буде суперечкою про виконання договору, про те, чи є виконання належним. У цій суперечці оцінка традиції, звичайно, буде вестися в рамках суперечки про виконання договору, і окреме оспорювання акту передачі не представляє інтересу, що підлягає захисту судом.
  Якщо ж традиція - дія щодо наділення правом іншого боку (хоча цей ефект властивий не лише традиції, як вуж говорилося (1)), то спір про недійсність традицією стане суперечкою про право. Насправді ця суперечка також буде суперечкою про виконання: якщо зобов'язання про передачу речі у власність виконано належно тим майном, яке було предметом договору, то право у набувача виникло. Воно виникає навіть і при відомих відхиленнях від модусу виконання (скажімо, при достроковому виконанні або виконанні не в тому місці, де має бути виконане, коли виконання прийнято кредитором, при виконанні третьою особою без вказівки боржника (2) і т.д.).
  --------------------------------
  (1) Якщо сторони, скажімо, пов'язали перехід права власності з платежем, то спір про право буде мати своїм предметом доказування здійснення платежу.
  (2) Останній варіант обговорюється, зокрема, С.В. Сарбаш (див.: Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання. М., 2005. С. 137 - 139).
  Якщо традиція здійснена на виконання неукладеного договору або помилкового виконання дійсного договору, то її нікчемність також не складає самостійного інтересу. Суперечка буде вестися про витребування речі, і традиції даватиметься оцінка як одному з фактів, що лежать в основі позову, так само як і в основі заперечень проти позову. Основним питанням буде, в силу п. 2 ст. 218 ГК, доведення наявності або відсутності договору про відчуження речі між традентом і одержувачем. Неможливо також зажадати річ, щоб відразу повернути її - такий інтерес не підлягає захисту.
  Якщо ж спір буде суперечкою про кондікціі (що нерідко буває з приводу майна, отриманого за незаключенной угоді або при помилковому виконанні), то і зовсім відносини сторін вийдуть за рамки однієї тільки передачі. Обговорюватимуться всі майнові взаємовідносини сторін, щоб з'ясувати, чи мало місце збагачення і в чому воно полягає. Дійсність, а рівно і недійсність передачі в цьому випадку, як відомо, значення втрачає, і самостійного позову з цього приводу бути не може.
  Отже, ми, здається, не виявляємо ситуацій, коли інтерес відчужувача або набувача дає йому позов про визнання традиції нікчемною самої по собі; ми не бачимо і того, що нікчемний традиція тягне небудь власні майнові наслідки. Водночас доведення порочності (у тому числі фіктивності) традиції може мати місце в суперечках про право на майно та про витребування майна. Головним чином буде доводитися неналежне виконання або невиконання договору про відчуження речі. Це дозволяє припустити, що суперечка про кваліфікацію традиції в якості угоди навряд чи має практичне значення.
  Відома Створено традиції, її нерівність самій собі, коли вона виступає і як передача речі в силу зобов'язання, і як знак переходу власності, породжує ряд нерозв'язних або важковирішуваних питань, розташованих на її периферії і потребують прямому вказуванні закону. До таких, наприклад, відноситься питання: чому право власності на річ, передану комісіонеру, виникає безпосередньо у комітента? Це питання Г.Ф. Шершеневич вважав не мають задовільного рішення (1). Сюди ж можна зарахувати і труднощі з передачею права на акції (2) або безпосереднє виникнення права (загальної) власності у учасників товариства в силу одного тільки утворення майна у сфері дії цього договору.
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник торговельного права. М., 1994. С. 208. У попередніх розділах зазначалося на зв'язок цього судження Г. Шершеневича з теорією речового договору, в рамках якої насправді автоматичне виникнення власності комітента на річ, що знаходиться у володінні комісіонера, не отримує рішення. Спроби сконструювати якусь правомочність, передане комісіонеру комітентом, не опинилися вдалими, як я намагався показати. Водночас поза рамками теорії речового договору питання, здається, може бути вирішене.
  (2) Вісник ВАС РФ. 1994. N 11. С. 75.
  Перераховані випадки (а ними не вичерпуються можливі колізії, що виникають при кваліфікації традиції як угоди про відчуження речі) дозволяють оцінити переваги юридичного механізму, в центрі якого вміщено юридичний факт як знак, з яким позитивний закон пов'язує перехід права власності, залишаючи згодою сторін виключно зобов'язальне, а не речове дію. У рамках цього механізму традиція, втім, не перетворюється в безбарвну фазу, а зберігає, завдяки властивостям юридичного факту, якість знака переходу власності при замовчуванні закону сторін договору.
  Оскільки цивільний оборот спонтанно розлучає власність і володіння, то доводиться визнати, що власність без володіння настільки ж неминуча, як неминуче володіння без титулу.
  Сама ця ситуація - плід не стільки права природного, яке, звичайно, не може сприймати власність без володіння річчю як норму, скільки права позитивного, яке визнає ситуації володіння без титулу і власності без володіння в багатьох випадках. Інакше право могло б зруйнуватися внаслідок системних протиріч.
  Але раз мова йде про право позитивному, можна спостерігати національні особливості у вирішенні тих чи інших специфічних питань співвідношення власності і володіння.
  Серед них безперечний інтерес представляє питання про право власника на відчуження в тих випадках, коли він позбавлений володіння і не може ніяким чином його відновити. Абсолютно ясно, що інтерес цей - переважно практичний; теорія змушена обговорювати дану проблему під виразним емпіричним тиском.
  Мова йде, звичайно, головним чином про купівлю-продаж, але зачіпається також і право передачі в заставу. Адже запорука, маючи можливість проходження, зберігається і при передачі речі третім особам. Тут можна спертися на положення Дигест: "Що може бути предметом купівлі та продажу, то може бути і предметом застави" (1), оскільки продаж - спосіб реалізації застави. Це правило отримало пряме підтвердження у Постанові Президії ВАС РФ, який вказав, що "одним з істотних ознак договору про заставу є можливість реалізації предмета застави", яка "здійснюється шляхом продажу заставленого майна з публічних торгів" (2).
  --------------------------------
  (1) Дигести. 20.1.9. С. 329.
  (2) Вісник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 69. Втім, на думку А. Рубанова, таке обмеження, як можливість реалізації з публічних торгів, із закону не випливає; предметом застави можуть бути речі (і не можуть бути гроші в безготівковій формі) або права (Рубанов А. Застава і банківський рахунок в договірній практиці / / Господарство право. 1997. N 9. С. 117).
  Якщо здійснена купівля-продаж без володіння, то, здається, прямих підстав вважати її нікчемною, як це допустимо, якщо у продавця немає власності, немає (якщо продавцем приховано відсутність володіння, то покупець має відповідний позов про обман, а угода тільки оспоріма; тут неможливо і умова про перехід власності до покупця до передачі речі, так як це умова допустимо, лише поки володіння зберігає продавець).
  Однак, не отримавши володіння, покупець купує не власність, а титул покупця, зобов'язальне право, яке дозволяє йому заявляти вимоги лише до продавцю (1). (Звичайно, проблеми зовсім не буде, якщо продаж здійснений під відкладальною умовою передачі втраченого володіння.)
  --------------------------------
  (1) Розглядаючи позов особи, купив квартиру на торгах, про виселення особи, що займала куплену квартиру, суд обгрунтовано не визнав покупця власником, оскільки після купівлі-продажу він не отримав володіння, "квартира ніколи йому не передавалася" (Бюлетень Верховного Суду РФ. 1998. N 6. С. 7 - 8).
  Судова практика дає характерний приклад цьому правилу.
  АТЗТ "ТПК" Російське пиво "поставило ИЧП" Дорога в життя "обладнання міні-пивоварні вартістю 30 млн. руб., А останнє прийняло його; надалі сторони склали акт прийому-передачі майна. Не маючи коштів на оплату обладнання, покупець уклав договір про співпрацю з ТОО "Геба". За умовами цього договору сторони домовилися про створення товариства з обмеженою відповідальністю, причому ТОО "Геба" приймало на себе права та обов'язки за договором поставки міні-пекарні, в тому числі з оплати, від ИЧП "Дорога в життя ". ТОО" Геба "перерахувало суму постачальнику, але переконавшись, що обладнання не передана, пред'явило позов про витребування майна.
  Судом позов було задоволено. Рішення було скасовано, і Президія ВАС РФ вказав, що суд помилково порахував власником спірного майна ТОО "Геба", яке сплатило за нього обумовлену ціну. Крім того, слід було врахувати, що в судовому засіданні віндикаційний позов був змінений на вимогу про визначення частки у спільній частковій власності, що виникла в результаті спільного придбання спірного майна (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 5. С. 21 - 22.
  Звичайно, заміна на боці покупця в договорі купівлі-продажу сама по собі ніяк не може спричинити виникнення власності, якщо новий покупець не отримав майна. Тут - головний і найбільш практично істотний мотив скасування рішення. Але сумнівно також, що виникла і спільна часткова власність. У товаристві з обмеженою відповідальністю такого роду прав у засновників, як відомо, не виникає.
  Загальна власність, втім, може виникнути при солідарності на стороні покупця, і тоді дійсно отримання майна одним із співучасників на боці покупця породжує власність у всіх, але в даному випадку дії сторін були спрямовані, як можна судити, не на встановлення такої солідарності, а саме на заміну сторони у договорі; адже якщо слідувати буквальному сенсу заявленого позивачем вимоги, то його частка повинна бути визначена пропорційно його майнової участі, а воно становило 100% купівельної ціни; в цьому випадку загальна власність ніяк не виходить.
  В іншому випадку власник - підприємець Ярков передав борошномельний комплекс акціонерному товариству "Боровська птахофабрика". Після цього підприємець Фурманов, виступаючи як кредитор Яркова за договором позики, забезпеченому також запорукою борошномельного комплексу, заявив віндикаційний позов до АТ "Боровська птахофабрика", пославшись на те, що закладене майно передано йому за актом передачі. ВАС РФ чітко вказав, що "не могло виникнути право власності у позивача на підставі акта прийому-передачі майна, оскільки фактично майно не було йому передано і, отже, умова переходу права власності, передбачений ст. 223 ЦК, не виконано" (1) . Цей приклад дозволяє переконатися також у тому, що невчинення продавцем, відчужувачем традиції через те, що річ знаходиться у третьої особи, виключає віндикацію від імені кредитора не тільки тому, що він не зміг стати власником, але й тому, що третя особа зазвичай , як і в даному випадку, є законним власником.
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 37. Звичайно, суд вказав також на те, що реалізація застави не може здійснюватися шляхом прямої передачі закладеного майна кредитору.
  Відчуження ув'язується з передачею речі (традицією), яка з тих пір, як вона була встановлена ??в цій якості римським правом, може вважатися деяким універсальним способом перенесення власності.
  Це значення традиції як загального правила (1), природно, призвело до того, що перехід власності без передачі речі повинен бути спеціально обумовлений. У цьому сенсі можна вказати на constitutum possessorium (коли колишній власник за угодою продовжує тримати річ у себе), traditio brevi manu (коли набувач уже володіє річчю) (2), а також на вручення документа. Впливом традиції можна також пояснити виділення таких форм продажу, як утримання титулу до оплати (lex comissoria), заставу неоплаченого товару і т.п. модуси, створені для примирення зобов'язального і речового ефекту передачі.
  --------------------------------
  (1) Відомі відхилення від правила традиції (мається на увазі насамперед ФГК) виникли саме як відхилення від традиції. Л. ван Вліт показує, що саме практика постійного застосування модусу відстроченої передачі (constitutum possessorium) в операціях з нерухомістю у Франції в XVII - XVIII ст. привела в кінцевому рахунку до вирішення вважати моментом переходу права власності угода, а не передачу. Іншими словами, постійне виключення з правила призвело до додання виключенню сили правила. Але такий розвиток передбачає початкове правило.
  (2) Г.Ф. Шершеневич об'єднує ці форми тим загальним, що тут "передача видається зайвою" (Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 184).
  Власник повинен бути власником (або мати повноваження від власника), щоб здійснити передачу будь-яким чином.
  Але чи здатний володіють власника до традиції? Дернбург пише, що "відчуження можливе тільки або якщо відчужувач сам володіє, або якщо він може зобов'язати третю особу до вчинення передачі. При відсутності цих умов отчуждателю тільки залишається поступитися покупцеві своїх позови, зокрема, віндикацію. Якщо внаслідок такої поступки позовів цессионарий робиться власником речі, то це рівносильно традиції "(1).
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 115, порівн. з § 931 ГГУ: "Якщо річчю володіє третя особа, то її передача може бути замінена угодою, за яким власник поступається набувачеві свою вимогу про видачу речі".
  Цей механізм може мати практичне значення і в нашому праві. Верховний Суд РФ роз'яснив: "Якщо за законом іноземної держави, в якій здійснює свою діяльність страхова компанія, до страховика перейшло право власності на автомобіль, у зв'язку з розкраданням якого його власнику виплачено страхове відшкодування, страховик має право на підставі ст. 302 ЦК витребувати автомобіль від добросовісного набувача.
  Перехід до іноземного страховика права власності на застраховане майно і права витребування його від добросовісного набувача у названому випадку відповідає і положенням ст. 965 ГК. В силу п. 1 ст. 965 ЦК, якщо договором майнового страхування не передбачено інше, до страховика, який виплатив страхове відшкодування, переходить в межах виплаченої суми право вимоги, яке страхувальник (вигодонабувач) має до особи, відповідальної за збитки, відшкодовані в результаті страхування. Як випливає з назви ст. 965 ГК, такий перехід відбувається у вигляді суброгации, тобто шляхом зміни осіб у зобов'язанні, в тому числі у зобов'язанні про повернення початкового власнику викраденого у нього "(Огляд судової практики Верховного Суду РФ за перший квартал 2000 року / / Бюлетень ЗС РФ. 2000. N 9).
  Звичайно, міркування ЗС РФ в тій частині, в якій говориться, що право на віндикації - це право вимоги, передбачене ст. 965 ГК, прийняти неможливо з очевидних причин; проте право на віндикації в принципі може, мабуть, стати предметом цесії при відповідних змінах в ГК РФ. Для цього зовсім не потрібно робити фантастичне припущення, ніби віндикаційний позов - різновид зобов'язального права, а прямо допустити поступку цього позову в якості речового вимоги. Потрібно підкреслити, що предметом цесії може бути саме право на віндикаційний позов, але ніяк не право власності.
  Оскільки тут торкнуться механізм § 931 ГГУ, має сенс уточнити, що на відміну від початкового розуміння, яке видно з буквального змісту цієї норми, право власності переходить разом, тому можна сказати - шляхом уступки віндикації (відступлення віндикації грає в цьому випадку роль традиції), тоді як в XIX в. вважалося, що право на позов саме по собі може бути предметом передачі. Згодом доктрина дійшла висновку, що право не може існувати без позову, так само як і позов без права. Тому застереження, що право власності виникає у набувача в момент отримання речі від (незаконного) власника, а не в момент отримання права на віндикації, нині не всіма вважається коректною (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше див: Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 59.
  Цессія права на віндикації за ЦК РФ, проте, неможлива, оскільки за змістом ст. 382 Кодексу цесія обмежена сферою зобов'язань і, отже, непридатна до речових прав (1).
  --------------------------------
  (1) Навіть у тих випадках, коли відповідач по віндикації відомий, право вимоги речі з чужого володіння не стає зобов'язальним; тим менше підстав вважати його зобов'язанням, коли невідомо, у кого знаходиться річ в даний момент і у кого вона буде в момент заяви позову . Незаконний власник не має обов'язку повернути річ власнику, як про це вже говорилося.
  Незважаючи на очевидність цих положень, останнім часом висловлюється думка, що раз право власності може бути передано не в момент передачі, то воно може бути передане і при явною неможливості для власника здійснити традицію, передати річ. Нерідко пропонується передавати власність на манер цесії в тих випадках, коли неможливо забрати річ у покупця. Мотивується це свободою договору (1).
  --------------------------------
  (1) Втім, наскільки можна судити з примітки до норми п. 1 ст. 223 ГК, В.В. Бердников вважає, що стосовно до майна, право власності на яке виникає в момент реєстрації, можливість сторін обрати інший, крім традиції, спосіб переходу власності виключена (див.: Бердников В.В. Распорядительная угода як спосіб зміни майново-правового становища особи / / Законодавство. 2002. N 3. С. 34).
  Можна вказати також на пропозицію М. Марьянковой допустити можливість "на основі системи договорів - інвестиційного (пайової участі) і наступних договорів цесії передачі не тільки зобов'язального права - права вимоги (передачі квартири, квадратних метрів, частки), а й права власності - речового права на частку об'єкта будівництва в натурі "(1).
  --------------------------------
  (1) Марьянкова Н. Спори з договору пайової участі у будівництві / / ЕЖ-Юрист. 2003. N 1. С. 7. У цьому випадку механізм цесії, мабуть, пояснюється тим, що володар права позбавлений не тільки володіння, але й можливості володіння до завершення будівництва.
  Перш ніж оцінити ці пропозиції, слід зазначити, що мова йде про речі індивідуально-визначених. Родові речі до передачі взагалі не можуть виявитися у власності третьої особи, так як сама передача - це і є спосіб виділення і тим самим перетворення речей, визначених родовими ознаками, у речі індивідуально-визначені. Інші способи виділення речей, такі, наприклад, як розміщення на особливе зберігання, використання особливої ??тари або упаковки, маркування тощо, припускають наявність зв'язку з власником, а саме цей зв'язок в нашій гіпотезі і виключається. Досліджувана завдання, стало бути, обмежується продажем нерухомості та деяких інших настільки ж певних речей. Цінні папери, у тому числі іменні акції, далеко не завжди виявляються серед таких речей (1), оскільки досить легко змішуються в обороті з акціями, що мають ті ж реквізити, і обезличиваются.
  --------------------------------
  (1) Не можна тут не помітити, що стосовно до обороту акцій ми в більшості випадків позбавлені можливості говорити про роздільне бутті фактичного володіння акцією і права на акцію. Той, хто є відповідачем за віндикаційним позовом акціонера (за всієї умовності застосовності віндикації, як і інших речове-правових інструментів до цінних паперів і особливо до акцій), насправді - особа, зазначена в реєстрі, тобто передбачуваний володар права, а не фактичний власник. Ті рідкісні випадки, в яких суперечка йде про папери, власник яких неможливо легитимирован, в тому числі хоча б і спірною записом, очевидно не представляють інтересу для нашої проблеми (докладніше див: Степанов Д. Питання теорії та практики емісійних цінних паперів / / Господарство право. 2002. N 5. С. 79 - 80).
  Саме те, що володіння акціями - поняття цілком ілюзорне, і дозволило законодавцю застосувати до будь-якого володарю права на акцію термін "власник", який тут означає "має титул", тобто набуває значення, буквально протилежне своєму класичному глузду.
  На мій погляд, всі допущення передачі власності без речі не здаються переконливими вже тому, що ігнорують поділ прав на речові і зобов'язальні і відповідно неможливість шляхом договору змінити лад речових прав. Як видається, не відповідають вони і точному змісту п. 1 ст. 223 ЦК, який передбачає інші, крім традиції, способи виникнення права власності, не стільки як альтернативні, скільки як ускладнюють юридичний склад для переходу власності (1). Більш точної в цьому сенсі видається норма ст. 30 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: "Продавець зобов'язаний поставити товар, передати які стосуються його, та передати право власності на товар відповідно до вимог договору та цієї Конвенції". Видно, що обов'язок передати право власності існує поряд з традицією, а не замість неї (аналогічна і формулювання § 433 ГГУ) (2).
  --------------------------------
  (1) СР: "Диспозитивність правил про перенесення права власності в правопорядках, де діє система передачі, полягає в можливості використання передбачених законом сурогатів традиції, а не у вільному відступі від загального правила" (Церковников М.А. Набуття права власності на рухомі речі за допомогою угоди: французька і російський досвід / / Вісник цивільного права. 2009. N 3 (9). С. 112). В цілому погоджуючись з цією позицією, я б все ж охарактеризував її як занадто жорстку (а ця жорсткість - наслідок перебільшення особливостей французького способу передачі права власності). Вважаю, що немає перешкод для використання таких умов купівлі-продажу, як перехід права власності проти платежу або на певну дату (що не є сурогатом традиції), і в нашому праві, але за обов'язкової умови можливості передачі (або вже відбулася передачі покупцеві, що те ж саме). Це означає, що умова про передачу речі, навіть якщо момент переходу права власності приурочений до іншого факту, має обов'язково бути в договорі купівлі-продажу і бути виконуваним.
  Втім, далі М. Церковников висловлюється на користь досить широкою диспозитивності правила традиції (Указ. соч. С. 126 і сл.)
  (2) На жаль, ст. 456 ЦК може бути витлумачена в тому сенсі, що окрім традиції можливий і інший спосіб виконання купівлі-продажу, в тому числі - головної обов'язки продавця про передачу речі у власність покупцеві.
  Хоча власність і може у відомих випадках відриватися від володіння, ці випадки завжди розцінюються як виняткові. Але справа не тільки в цьому. Відрив власності від володіння виводить річ за рамки товарного обороту. Це цілком зрозуміло. Але наслідком цього виявляється й інша обставина - річ виходить і за рамки цивільного обороту. Це означає, що власник, що втратив володіння, втрачає і свої розпорядчі можливості. Він ще може здійснювати операції, зобов'язуватися, але вже не може передавати право (1).
  --------------------------------
  (1) В одній з останніх за часом європейських кодифікацій цивільного права (1994 р.) зроблена спроба висловити значення передачі можливо більш загальним чином. Йдеться про розд. 4 кн. 3 ГК Нідерландів. Тут, по-перше, обраний термін "майно", що охоплює будь-які права. По-друге, будь-яка передача описана як "правонаступництво" - універсальна, просте чи особливе (відступлення, набувальна давність, експропріація).
  З нас цікавить питання ГК Нідерландів вказав у ст. 84 розд. 4 "Придбання і втрата майна" кн. 3: "1. Для передачі майна вимагається надання його в розпорядження на підставі дійсного порядку правонаступництва, вчиненого особою, у кого є право розпоряджатися цим майном.
  2. Майно повинно бути описано з достатньою визначеністю в порядку правонаступництва на право передачі.
  3. Угода, предметом якої є передача майна з гарантією або яка не передбачає володіння майном після передачі його набувачеві, не є досконалою в дійсному порядку правонаступництва на право передачі цього майна "(Цивільний кодекс Нідерландів. Кн. 2, 3, 5, 6 і 7 / Пер. М. Ферштман. 2-е вид. Лейден, 2000. С. 199 - 200).
  При тому що річ і право тут не протиставляються, а, навпаки, швидше об'єднуються в понятті "майно", яке все ж не залишається завжди рівним самому собі, можна помітити досить виразно виражене негативне ставлення до конструкції передачі права без передачі володіння. На це саме і вказує те, що без передачі володіння угода не переносить права, "не є досконалою в дійсному порядку правонаступництва на право передачі майна".
  Л. ван Вліт, обговорюючи дану проблему, наводить такий казус.
  Письменник Ділан Томас передав свій новий твір видавцеві. Видавець прийняв твір до друку і повернув рукопис автору. Через деякий час Ділан Томас, що виїжджав в США, подзвонив видавцеві і повідомив, що він втратив рукопис. Видавець заспокоїв стривоженого автора і привіз йому одну зі знятих у видавництві копій рукопису прямо на вокзал. Письменник був так втішений, що вирішив подарувати рукопис видавцеві, про що й оголосив йому.
  Видавець згадав, куди пішов автор зі своїм рукописом з видавництва, і в одному з передбачуваних місць, які той міг відвідати, рукопис було знайдено. Видавець взяв її собі.
  Після смерті автора один з його спадкоємців зажадав видати йому рукопис і заявив, що дарування в сформованій ситуації не могло вважатися правомірним. Суд не погодився з позивачем і вирішив, що дарування могло мати місце. Але право власності у відповідача виникло лише в той момент, коли він знайшов і взяв у своє володіння втрачену рукопис.
  Це справа показує, що хоча власник і може зобов'язатися, укласти договір без можливості передачі володіння, власність проте передаватися таким чином не може.
  Тут, мабуть, позначається те, що передача власності підпорядкована не тільки волі сторін, а й, як показано вище, правопорядку. Стосовно до механізму правонаступництва ми говорили, що сторони мають право вибрати той чи інший факт, що позначає перехід власності, але не має права зовсім не вибирати ніякого факту. Але і ця свобода обмежена. Виявляється, що правопорядок може зовсім позбавити власника права привласнювати якій-небудь фактом значення передачі власності, якщо серед цих фактів свідомо не може бути передачі. Раціонально це пояснюється тим, що саме право створити власність набувачеві дається правопорядком лише тій особі, яка може укласти і виконати договір купівлі-продажу. Стосовно до проблеми правомочності на відчуження я сформулював цю тезу як універсальний (для російського права, звичайно).
  Оскільки позитивне право, закон визнає незаконне володіння (а він його визнає, що випливає зі ст. Ст. 302, 234 ЦК), відрив володіння від власності призводить до того, що фізичний вплив власника на річ виявляється за межами позитивного права, т.е . вважається неправомірним (самоуправним); навпаки, фізична влада незаконного власника юридично визнається і захищається.
  У цьому вирішальному пункті ставиться і вирішується питання: чи можливий оборот прав окремо від обороту речей?
  Цивільний оборот спрямований саме на володіння речами без відриву від прав на ці речі (1). По-іншому це формулюється як принципове збіг товарного і цивільного обороту. Це легко зрозуміти. Немає ніякої цінності (2) в окремому обороті прав і речей. Нічого, окрім хаосу, така ситуація подвоєння (3) не дасть. Господарський сенс має тільки такий оборот, коли володіння не відривається від прав на річ, і навпаки. Якщо виникає їх принциповий, невідновні звичайними юридичними засобами розрив, то зупиняється і звернення речі, і звернення права: незаконний власник чекає, поки не стане власником (наприклад, за набувальною давністю), а власник чекає, поки не поверне володіння чи не втратить власності < 4>. Параліч обороту тут безумовно предпочитается законом множенню роздільного буття права і володіння, тобто множенню майнового та економічного хаосу.
  --------------------------------
  (1) Приватним проявом цієї спрямованості є презумпція власності в особі власника.
  (2) Цінності немає і в буквальному сенсі: для власника його річ виявляється позбавленої ціни, оскільки він не має можливості її продати.
  (3) Оскільки йдеться про обіг речей, мабуть, не можна уникнути обговорення феномена подвоєння в тій чи іншій формі. Наприклад, В. Слищенков говорить про подвійність речових ефектів традиції: "встановленні безпосереднього панування над річчю і виникненні права власності" (Слищенков В.А. Передача (traditio) як спосіб набуття права власності / / Щорічник порівняльного правознавства. 2001. М.: Норма , 2002. С. 164). Здається, що виникнення володіння - все ж таки не речовий ефект, в іншому випадку довелося б володіння вважати речовим правом; залишається, таким чином, лише ефект виникнення власності. Втім, і В. Слищенков прагне дозволити своє питання не на користь подвійності ефекту традиції.
  (4) Спеціальні механізми пом'якшення цієї паралізуючої ситуації - зменшення набувальною давністю до миті (рухомості) (§ 932 ГГУ, п. 1 ст. 86 кн. 3 ГК Нідерландів) або, навпаки, необмежена доброю совістю віндикація (нерухомості) - лише підкреслюють наявність самої ситуації, що вимагає спеціального регулювання.
  Цілком очевидно, що оборот в такій ситуації не тільки юридично неможливий, але неможливий з усіх практичних, життєвим підстав: оскільки незаконний володілець не знаходиться в якої юридичної залежності від власника і тому не зобов'язаний виконувати його вказівки, він не буде передавати річ особі, яке йому вказано власником. Стало бути, розпорядчі здатності власником фактично втрачені; але якщо власник не має права власності, в тому числі права на вартість речі, то отримана ним від будь-якої особи плата за річ виявляється безпідставним збагаченням і повинна бути передана власнику, отже, і у власника немає розпорядчих можливостей. Ми вже не говоримо про те, що покупець, який отримав річ від незаконного власника, ризикує втратити і саму річ, не отримавши на неї ніякого права. Таким чином, одночасна зупинка обороту незаконно отриманої речі і зупинка обігу прав на неї - не стільки законодавчий прийом, скільки єдино можливе неминучий наслідок відриву власності від володіння.
  У цей іноді досить тривалий період зберігаються лише ті можливості експлуатації речі, які не пов'язані з її оборотом. Деякі з них має і власник.
  Наприклад, ГК РФ зберігає за власником можливість отримання через позов до власника вартості безпідставного збагачення, як мінімум, у розмірі орендної плати за річ (1), хоча і залишається враження, що в цілому вся ситуація не привернула достатньої уваги законодавця. Господарський сенс такого позову бачиться в примушення власника до нормальної експлуатації речі. Однак такий вплив, звичайно, вкрай обмежено в порівнянні з повнотою власності. Не кажучи вже про те, що ті ж цілі можуть з певною ефективністю, втім, звичайно, більш низькою, ніж будь-яка приватна ініціатива, досягатися публічно-правовими засобами, наприклад оподаткуванням особи, що експлуатує майно (2), право власності ніяк не може вичерпуватися можливістю впливу на третіх осіб з метою ефективного використання майна.
  --------------------------------
  (1) Це питання докладніше розглянуто далі.
  (2) Той факт, що публічне право не помічає ситуації відриву володіння від власності, говорить, звичайно, про неврегульованість всієї цієї сфери відносин, як і взагалі про слабкий інтерес законодавця до обороту.
  Власність має своє виправдання лише остільки, оскільки забезпечує власнику найбільш повне розкриття її здібностей через його предметну діяльність. Без підлеглого волі, тобто особистості, власника впливу на річ такі здібності, взагалі кажучи, не можуть реалізуватися. Тому власник завжди має інтерес в отриманні своєї речі в своє володіння, і цей інтерес визнається суспільством, що надають власнику право на витребування речі від порушників володіння.
  Але в тих випадках, коли інтереси обороту, часто конфліктують з власністю, призводять до втрати можливості власника повернути собі володіння, право власності втрачає значною мірою свої підстави. Тепер воно зберігається лише остільки, оскільки власник не став ще власником. Право власності вже не дає власникові влади над річчю. Права власника тут зводяться переважно до наглядової функції, функції стимулювання власника до рачительному користуванню майном. Власник стимулюється і крім зусиль власника, наприклад, до поліпшення речі або хоча б до її збереження правом придбати річ за давністю.
  Крім вже згаданої обов'язки власника виплачувати власнику безпідставне збагачення, власник має право переважно перед іншими особами заволодіти річчю, залишеної власником; відповідно речі не загрожує доля безхазяйного майна. По поглядам німецького права позовна давність для віндикації переривається кожним відчуженням речі незаконним власником: так забезпечується заборона на оборот незаконно отриманої речі.
  Очевидно, що всі ці права власника відповідають загальному змісту ситуації вилучення речі з обороту, охороняють цей стан справ, забезпечуючи експлуатацію речі поза обороту.
  У той же час зовсім не видно причин, по яких в цій ситуації власнику може бути дано право передати іншій особі свій титул. Якщо власник настільки не має інтересу до речі, що не вимагає від власника компенсації через кондікціонний позов, то, ймовірно, у нього немає й інтересу до передачі титулу. Адже саме право вимоги безпідставного збагачення, як будь-яке зобов'язальне право, може бути предметом цесії. Інші ж інтереси, в тому числі прагнення передати тягар власності (1), треба думати, закон захищати не має наміру. Іншими словами, оскільки річ вилучено з обігу, то виключений і оборот права власності (2) на цю річ.
  --------------------------------
  (1) Тягар власності продовжує нести власник, оскільки воно не перейшло на власника. Цей же перехід може відбуватися тільки в силу закону, так як договір з власником тут виключений.
  (2) А також, як видається, і речових прав, які як похідні від власності не можуть мати власної долі.
  Тепер зрозуміло, що свобода договору не може бути протиставлена ??тут, як, втім, і в інших випадках, основам обороту, адже договір в цілому - це інструмент обороту.
  Правило: відчуження можливе лише або якщо відчужувач сам володіє, або якщо він може зобов'язати третю особу до вчинення передачі, так чи інакше підтверджується внутрішніми системними зв'язками.
  У рамках ГГУ, як уже говорилося, можливе відчуження речі шляхом уступки права на віндикації. Відсутність в нашому праві можливості такої цесії, звичайно, істотно обмежує можливості власника, причому підстави такого обмеження, взагалі кажучи, неочевидні. Ця норма нашого ГК РФ, як і ряд інших, обмежує здатність володіють власника до участі в обороті.
  Але поки право на цессию віндикації відсутній, у невладеющего (1) власника немає можливості і відчуження.
  --------------------------------
  (1) Можна помітити, що по німецькому праву опосередкованим власником є ??особа, яка займає таке положення по відношенню до фактичного власника, яке дозволяє йому визначати дії фактичного власника (аналогічні норми ст. Ст. 107 - 110 кн. 3 ГК Нідерландів). Відповідно поняття володіння ширше, ніж просте фізичне володіння.
  Оскільки ЦК РФ виключає цессию права на речовий позов, виникає спокуса надати власнику можливість відчуження речі без традиції в рамках договору купівлі-продажу виключно волею власника.
  Обговоримо виникають при цьому колізії.
  Не можна не помітити, що така конструкція тяжіє до ст. 1583 ФГК (1), яка свого часу викликала критику Г.Ф. Шершеневича (2). Але і ст. 1583 ФГК ніяк не може тлумачитися в тому сенсі, що продавець звільняється від обов'язку забезпечити володіння покупцеві (3).
  --------------------------------
  (1) Законодавство останнього часу дозволяє і в рамках французького права застосувати утримання титулу у сфері банкрутства - однієї з найбільш практично важливих для обговорюваної проблеми (див.: Смирнова М.А. Купівля-продаж з умовою збереження власності у продавця / / Щорічник порівняльного правознавства . 2001. С. 185). А адже сама конструкція утримання титулу проти оплати (lex comissoria) виникає саме в рамках традиції.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 184.
  (3) У французькому праві право власності передається покупцеві в момент укладання договору. "Але між тим після укладення договору продавець зобов'язаний передати володіння покупцеві з гарантією від виселення" (Церковников М.А. Указ. Соч. С. 114).
  Наступний аспект проблеми полягає в тому, що для третіх осіб власником залишається власник, власність якого презюміруется, або, якщо ця презумпція не підтверджена, то особа, чиє володіння було порушено (1). Здається, що якраз цей аргумент легко усувається можливістю шляхом запису в реєстрі публічно встановити власником певну особу незалежно від володіння. Саме на цьому грунті і виникла, мабуть, сама ідея цесії власності. Однак не можна не помітити, що ціна, яку доведеться заплатити за таку можливість, занадто висока: доведеться визнати, що дані реєстру не дозволяють судити про фактичному володінні річчю і про можливість отримати це володіння. Таким чином, виявиться перекинутої сама основа реєстру - достовірне повідомлення третім особам про сформований майновий стан, оскільки реєстр відмовиться від звичайного для обороту припущення про збіг власника і власника в одній особі (2).
  --------------------------------
  (1) В. Слищенков вірно зазначає: "Тільки власник, фактична приналежність майна якому ясна для третіх осіб (хоча б він став тільки посереднім власником майна, що перебуває у третьої особи), може претендувати на придбання власності" (Слищенков В.А. Указ . соч. С. 172).
  (2) Не можна не помітити, що система реєстрації - міра, сама по собі спрямована скоріше проти обороту (на захист права) і зазвичай оборот утрудняє, - завжди мислиться все ж як засіб точного відображення приналежності певних об'єктів. Але от щоб реєстр сам став засобом обігу прав всупереч фактичному положенню об'єктів цих прав - цього з ідеї реєстрації ніяк не можна витягти.
  Презумпція власності на стороні володіє - не просто зручний технічний прийом (що само по собі немало), але досить важливий конструктивний елемент обороту, без якого оборот, мабуть, не може нормально розвертатися.
  Підлягає обговоренню також характер відносин власника і покупця, як він представлений в ГК РФ. Оскільки мова йде про речі родових, можливість встановлення на них власності покупця без передачі, як уже говорилося, виключена.
  А коли мова йде про продаж індивідуально-визначеної речі, відносини продавця і покупця регулюються ст. 398 ГК: покупець має зобов'язальне вимога до продавця. Воно втрачається, лише якщо на річ вже виникло право власності або речове право третьої особи. Але в нашій ситуації такого права у третьої особи немає - річ знаходиться у незаконному володінні. Кредитор не може і поміняти зобов'язальне право на речове. Відмова від витребування речі з власності продавця, у тому числі внаслідок неможливості виконання договору, дає кредитору лише право на стягнення збитків. Зрозуміло, що вимога збитків виключає будь-яке право на річ.
  Стало бути, покупець зберігає зобов'язальне право, право вимоги до продавця. Але це право до продавця означає збереження у продавця власності на товар.
  Очевидно, що неможлива ситуація, коли власником став покупець, який зберігає в той же час вимога до продавця як власнику тієї ж речі. Але нічого іншого з ст. 398 ЦК не випливає. Саме ця норма, системне значення якої добре відомо, і вінчає аналіз нашої ситуації.
  Отже, в силу ст. 398 ГК виключена можливість передачі покупцеві титулу власника без передачі речі.
  Подивимося все ж, як могла б бути витребувана річ у незаконного власника покупцем або продавцем, якщо, скажімо, покупець всупереч змістом ст. 398 ЦК зміг би якось отримати право власності.
  По-перше, очевидно, що відпадає можливість витребувати річ у незаконного власника (1) єдиним легальним способом, тобто допомогою віндикаційного позову (2). Адже за змістом ст. 302 ГК обговорюється добра совість відповідача, тобто характер зв'язку власника з власником, на момент заволодіння. Таким чином, гіпотеза ст. 302 ГК безумовно не передбачає того, що власник може змінитися після втрати володіння, крім, звичайно, випадків універсального правонаступництва, коли передачі для переходу права і не потрібно (відповідно цей випадок випадає за рамки нашої проблеми).
  --------------------------------
  (1) Якщо річ знаходиться у законного власника, тобто у такої особи, яке пов'язане з власником договором або іншим чином володіє по його волі, то власник, природно, зберігає можливість традиції. Ця ситуація, стало бути, виходить за межі нашого аналізу. Крім цесії вимоги до законного власника власник може скористатися і правилом ст. 313 ЦК, тобто дати вказівку третій особі про виконання кредитору. Подальша проблематика знаходиться у сфері виконання зобов'язання третьою особою за вказівкою боржника (або виконання новому кредитору) та спеціального інтересу не представляє.
  (2) До того ж висновку прийшов В.В. Бердников: "Передача речі недобросовісним продавцем другому покупцеві виключає, згідно ст. 398 ЦК РФ, витребування першим покупцем переданої речі шляхом віндикації. Очевидно, що зазначена норма не робить винятків для придбання речового права ні для системи передачі, передбаченої ГК РФ, ні для системи угоди, якщо вона буде обрана сторонами або встановлена ??законом.
  В аналогічних випадках, за свідченням І.М. Трепіцин, "французьке право надає першому покупцеві можливість пред'явити віндикаційний позови проти другого покупця, а також проти кожного власника, в тому числі сумлінного, і проти кредиторів продавця, що заарештували куплену, але ще не отриману набувачем річ" (Трепіцин І.М. Перехід права власності на рухомі майна за допомогою передачі та угоди. Одеса, 1903. С. 263). Такого ж підходу дотримуються і творці ГК Квебека (ст. 1714) (Бердников В.В. Распорядительная угода як спосіб зміни майново-правового становища особи / / Законодавство. 2002. N 3. С. 32).
  Поряд з добре вираженою ідеєю відмінності в національних системах права не можна, однак, не помітити, що описується випадок, коли річ у продавця в момент продажу була навіть стосовно до французької системи передачі власності. Саме тому він і названий недобросовісним.
  По-друге, абсолютно неможливе створення будь-якої юридичної конструкції віндикації речі новим власником із збереженням всіх взаємних відносин з незаконним власником, всіх вимог і заперечень (1), без додання цієї конструкції іншого виду, крім цесії права на віндикації.
  --------------------------------
  (1) Досить вказати хоча б на те, що в іншому випадку доведеться визнати можливість багаторазового пред'явлення тотожного віндикаційного позову - після кожної угоди про передачу власності без традиції.
  Це підтверджує, по-перше, зроблені вище висновки, але, по-друге, призводить до іншого висновку - про допустимість і доречності введення в наше право цесії права на віндикації як заміняє традицію способу передачі власності. Допущення цього механізму зробить можливою і передачу власності на вкрадену або загублену річ, коли власник невідомий (1). Така передача має інтерес для страхових компаній.
  --------------------------------
  (1) Л. ван Вліт визначає цей випадок як "передачу власності без власника" ("transfer of thing without possessor") (Op. cit. P. 60). Мені здається, що скоріше варто говорити про невідомого власника, оскільки завжди більш виправдана презумпція, що річ знаходиться у володінні, ніж зворотна - що річ поза людським контролем. Адже навіть знаходиться на кладовищі автомобілів машина має власника, якому належать права на цей об'єкт. Передачу права на віндикації не перешкоджає невідомість власника, тим більше, що до моменту пред'явлення позову власником може стати інша особа. Існуюча тут проблема позовної давності пов'язана не з питанням поступки права, а з більш широкою проблемою віндикації речі від невідомого власника.
  Звичайно, при цьому виникне ряд нових питань, наприклад, пов'язаних з правами кредиторів сторін такої купівлі-продажу (1), але перш ніж приступити до їх розгляду, бажано все ж обговорити запропонований спосіб зміни закону. А до таких змін необхідно виходити з того, що без можливості передачі володіння право власності не може бути передане.
  --------------------------------
  (1) Потрібно зауважити, що і в нинішній ситуації права кредиторів власника, який втратив володіння, ГК РФ регулюються дуже приблизно; між тим це - прерогатива національного законодавства. Європейський суд з прав людини зазначив, дозволяючи скаргу продавця, майно якого (бетономішалка) було вилучено податковими органами за боргами покупця, незважаючи на зроблену в контракті застереження про те, що право не переходить до повної оплати (lex comissoria): "Зазвичай продавець і покупець обидва мають обмеженим правом на майно (limited property right), захищається ст. 1 Протоколу N 1 до Конвенції, але точний обсяг права, наявного у кожної сторони, розрізняється відповідно вживаному праву. Зокрема, від національного права залежить, до якої міри утримання титулу захищається проти вимог кредиторів покупця "(справа" Gasus Dosier проти Нідерландів ").
  Що стосується "обмеженого права на майно (або власності - limited property right)" у обох сторін, то це не визнання розщеплення права, як може здатися, а скоріше більш широке розуміння власності як взагалі майнових прав (в деяких справах захист за ст. 1 Протоколу дається правам, які можна розглядати і як немайнові).
  Хоча в казус йдеться про законному володінні, а й питання приналежності майна у незаконному володінні не можуть бути дозволені одними нормами справедливості. Досить вказати на специфіку володіння і власницької захисту за ЦК РФ.
  Розглянуті аспекти традиції зачіпають питання, який при порівняно нерозвиненому обороті зберігає, мабуть, лише академічний інтерес: чи вправі покупець речі, володіння якою до передачі втрачено продавцем, виндицировать річ від третьої особи? Звичайно, якщо власність переходить в момент передачі речі, то покупець, не отримавши речі хоча б на мить, не став власником і, значить, не отримав віндикаційного позову, який має тільки власник (або законний власник). Ситуація може бути, однак, ускладнена. Наприклад, сторони можуть обумовити, що власність перейшла до покупця до передачі, в момент укладення договору, а річ потім виявилася втраченою продавцем. Якщо на те не було волі покупця, то віндикація у нього, стало бути, не тільки виникла, але й має гарні перспективи. І в цьому випадку необхідно, однак, щоб річ була у продавця в момент укладення договору.
  Інший варіант віндикації без передачі володіння позивачеві можливий, мабуть, у разі придбання речі (швидше за все - нерухомої), що знаходиться у володінні по відмінному від оренди договором у третьої особи без захисту власника у вигляді права слідування (1).
  --------------------------------
  (1) Цю ситуацію ми обговоримо пізніше, в розділі про володінні.
  Формулювання ст. 33 Закону про іпотеку (заставу нерухомості) змушують обговорити також питання: чи можливий заставу, якщо власник не має володіння чи, що в даному випадку те ж саме, втратив юридичну можливість повернути володіння? Справа в тому, що, говорячи про право витребування майна з чужого незаконного володіння, названий Закон супроводжує право на віндикації від імені заставодержателя застереженням: "... якщо майно, закладене за договором про іпотеку, виявилося в незаконному володінні третіх осіб" (п. 3 ст. 33). Стало бути, якщо майно вибуло з володіння заставодавця до укладення договору про іпотеку, то заставодержатель власного віндикаційного позову (1) не має. Якщо і заставодавець втратив право на віндикації, то реалізація застави стає фактично неможливою. Збереження при цьому сили за договором про іпотеку навряд чи має сенс.
  --------------------------------
  (1) Буквально це все ж не віндикаційний позов, а подібний віндикації. Римляни давали заставодержателю спеціальний позов (utilis Serviana, Serviana), "складений за зразком rei vindicatio власника" (Барон Ю. Система римського цивільного права: У 6 кн. СПб., 2005. С. 485). Дивним чином зміст п. 3 ст. 33 Закону про іпотеку вислизає від уваги юристів, які наполегливо тлумачать ситуацію відчуження застави в категоріях збереження або втрати права застави замість обговорення особливостей захисту права застави в рамках ст. ст. 301 - 303 ЦК, як прямо сказано в законі. Надалі це питання обговорюватиметься додатково.
  Утретє володіння заставою, що наступила без вини заставодержателя, після укладення договору, дає йому право на дострокове виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання (ст. 36 Закону про іпотеку). Закон, однак, не обумовлює того випадку, коли володіння втрачено до укладення договору про іпотеку. Вважаю, що в цьому випадку є підстави вважати договір про іпотеку нікчемним (оскільки по іпотеці майно не передається, то і реституція не виробляється); як наслідок, можливо і застосування норми ст. 36 Закону про іпотеку. Можна, на мій погляд, зробити висновок, що для застави, як і для відчуження речі, зберігає силу правило: не можна встановити відносини по заставі, якщо заставодавець втратив володіння і позбавлений юридичної можливості повернути його.
  Як вже говорилося, покупець, який не отримав володіння, не стає власником з договору купівлі-продажу, не тільки якщо не отримає володіння, але також якщо заволодіє річчю інакше, ніж отримавши її від продавця (або від третіх осіб за вказівкою і дорученням продавця). Тому насильницьке чи інше отримання речі від третіх осіб всупереч волі власника, навіть якщо ця річ стала предметом купівлі-продажу, але не була передана, не може привести до виникнення власності у покупця, який стає власником, причому завжди недобросовісним, адже він наперед знав про дійсні власники, а з точки зору публічного права таке заволодіння є присвоєнням чужої речі.
  Римське право знало положення, як ніби вступає в протиріччя з таким розумінням ст. 223 ГК. У книзі Дигест, присвяченій позовом з купівлі-продажу та запереченню (ексцепціі) проти нього, відомого як "річ продана і передана", вказувалося, що "якщо хто-небудь купить річ, але вона не буде йому передана і проте він набуває володіння, яке не має пороку, то він має ексцепцію проти продавця "(1).
  --------------------------------
  (1) Дигести. 21.3.1. С. 356.
  Оцінюючи цю ситуацію, ми повинні врахувати, що пороками володіння було одержання речі силою, таємно або Прекарная (до запитання). Тільки при відсутності цих вад володіння (причому не всяка фактична влада над річчю визнавалася володінням) вважалося сумлінну і могло бути захищене на підставі купівлі за відсутності традиції. Але тут виявляється практично неможливою ситуація отримання речі всупереч волі продавця (реально можна уявити лише допускається законом отримання речі від третьої особи, до якого вона, проте, повинна також потрапити з волі власника і обов'язково за відсутності зловмисного змови та інших подібних обставин, що перетворюють володіння в порочне).
  З урахуванням усього сказаного сама по собі купівля-продаж без передачі володіння, оскільки ця обставина входить в наміри сторін, не може вважатися неприпустимою (1); і в усякому разі при універсальному правонаступництво гола власність, звичайно, переходить. Варіантом такої купівлі-продажу може вважатися випадок, коли продавець не знає про втрату володіння в момент укладання договору - доля такого договору ставиться в залежність від виконання. Що стосується застави, то прийнятним здається рішення, що допускає заставу, при якому закладеної цінністю буде зобов'язальне право покупця, яке може передаватися і в порядку цесії.
  --------------------------------
  (1) С. Сарбаш наводить такий приклад: "... що знаходиться у наймодавця в забезпечення його вимог річ наймача продається останнім третій особі", причому "ретентор (наймодавець) може протиставити вимогу цієї третьої особи про витребування речі право утримання і задовольнити свої вимоги до наймача з вартості речі (ст. 360 ЦК), незважаючи на наявні у відношенні речі права третьої особи "(Вісник ВАС РФ. 1997. N 11. С. 98). Хоча автор і не уточнює, до кого саме і на якій підставі заявляється вимога покупця "про витребування речі", важко побачити в цій вимозі небудь інше, крім зобов'язального права, так само як і "права третьої особи" в сенсі ст. 359 ГК навряд чи можуть ототожнюватися тільки з речовими правами (в цьому випадку не знаходиться відповіді на питання, чому законодавець не вжив прямо це поняття, відоме з ст. 216 ЦК).
  Підпорядкування речового права системі традиції неминуче призводить до можливості неспівпадання в одній особі власника і власника. Стосовно до рухомих речей, як ми бачимо, і континентальне, і загальне право уникнення цієї ситуації допустило виникнення в особі добросовісного набувача відразу власності (хоча для інших випадків в німецькому праві, наприклад, діє десятирічна набувальна давність), а наше право зупинилося на п'ятирічному терміні набувальною давністю. У певному сенсі можна вважати німецьку (як і інших європейських країн) модель для движимостей умовним скороченням набувальною давністю до миті (1). У тому ж плані висловлюються японські автори. Обговорюючи зміст ст. 192 ГК Японії, аналогічної § 932 ГГУ, в силу якої добросовісний набувач рухомості відразу стає власником, вони відзначають, що в цьому випадку йому "не доведеться чекати 10 років (як для нерухомості) і право власності він придбає негайно" (2).
  --------------------------------
  (1) Ця ідея "моментальної давності", що має ходіння у французькій літературі і відкидаємо в німецькій тому, що, за словами Г. Карліна, "так само не може бути давності без закінчення терміну, як повітря без кисню" (Черепахін Б.Б . Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача / / Учений. зап. Свердловського юрид. ін-ту. Т. 2. Свердловськ, 1947. С. 66, 70), здається все ж вірною. Б.Б. Черепахін з цих підстав надавав теорії моментальної давності "позитивне значення" (Там же. С. 71).
  Звичайно, введення моментальної набувальною давності за п. 2 ст. 223 ГК РФ для нерухомості при залишенні п'ятирічного строку для движимостей, здійснене сучасним російським законодавцем, що супроводжується й іншими протиріччями, позитивних оцінок не заслуговує.
  (2) Вагацума Сакае, Аріідзумі Тору. Цивільне право Японії: У 2 кн. Кн. 1. М., 1983. С. 156.
  Торкаючись змісту ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р., закріплювала право власності за добросовісним покупцем речі від неуправомоченноговідчужувача, Б.Б. Черепахін кваліфікує цей інститут як "подібний" з набувальною давністю (1), говорить про "спорідненість" інститутів (2), а придбання добросовісним набувачем права - початковим, а не похідним (3). Такий підхід, у тому числі і коливання між похідним і первісним набуттям права (4), характерний саме для набувальною давністю. Слід погодитися з поглядами, ув'язується безпосереднє придбання власності сумлінним набувачем по угоді з набувальною давністю, так як обидва ці механізму висловлюють одні й ті ж потреби обороту. Взагалі, можна помітити, що система традиції, заснована на презумпції власності власника, породжує як свої слідства і обмеження віндикації, і набувальна давність, і придбання власності від неуправомоченного на відчуження особи (5).
  --------------------------------
  (1) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 64.
  (2) Там же. С. 70, порівн. з наведеним там же (С. 67) думкою Зома: "... це придбання нагадує придбання по давності, тільки без терміну", так як "сучасний оборот не має часу чекати: він вимагає негайного придбання добросовісним набувачем. Тип придбання однаковий".
  (3) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 63 і сл. Див також: Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву. М., 1962. С. 41 і сл.
  (4) Зрозуміло, що визнання такого способу придбання початковим знаходиться у згоді з відомою максимою: ніхто не може передати більше прав, ніж має сам.
  (5) У цьому відношенні слід вказати на те, що таке придбання від неуправомоченноговідчужувача вимагає не просто одностороннього придбання володіння (як вважав І. Колер), а передачі (традиції) (див.: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 66).
  Але всі ці інститути речового права містять в собі механізм позбавлення власника права на річ всупереч його волі в силу вимог обороту, в який власник, однак, теж виходить.
  Це приводить до висновку про те, що система традиції створює механізми, спрямовані проти права власності.
  Іноді ця ситуація описується як "статика і динаміка" у праві - абстракція вельми вживана, але залишився не дуже суворої, особливо якщо врахувати помітні відмінності в її розумінні різними авторами.
  Дуалізм цивільних прав іноді представляється як така "статика і динаміка", де статика ототожнюється з власністю, а під динамікою розуміється обмін, оборот, тобто договори і взагалі зобов'язання. Тут тільки, по видимості, проблема знаходить вирішення, що містить апеляцію до економічних відносин, хоча й не досягає ступеня простий кальки з базису, сили якої, втім, недостатньо для вирішення проблеми не тільки з причини малого потенціалу економічного детермінізму в правознавстві, а й тому, що в економіці статику виявити не вдається.
  Інше значення цього терміна, яка зобов'язана, мабуть, далекому співзвучності, що виражає залежність юридичного статусу особи від власності (особливо земельної), має цінністю при описі станового устрою стародавніх і середньовічних соціальних систем, а стосовно до новітнього часу, швидше, свідчить про нерозвиненість юридичного інструментарію.
  Спеціально для цієї теми вираз через поняття статики ролі особи у праві (а не самого права) можна відзначити і у Д. Дощова, який широко користується цим терміном, описуючи архаїчні відносини з участю як окремих осіб, так, більшою мірою, і соціальних спільнот , насамперед familia. У результаті такого ускладнення функцій учасників обороту доводиться виділяти випадки, коли в "сфері обігу знаходиться як річ, так і її розпорядник", діючий на підставі auctoritas.
  Цієї ситуації протистоїть "висновок речі з обороту, відновлення статичної приналежності речі автономному соціальному організму" (1). Тут статика означає соціальна єдність, що охоплює і членів familia, і поглинені нею речі, яке протистоїть обороту не як своєму іншому, а як чужої силі, розкладницької це єдність, виривали з неї спочатку речі (для цього їх доводиться знеособити), а потім і індивіда . Помітно, що таке розуміння статики без динаміки втрачає для звичайного використання цього поняття сенс, оскільки мова не йде про виступ у праві єдиних соціально-майнових організмів.
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 93.
  Ототожнення дихотомії цивільних прав з "статикою і динамікою" в економіці не можна визнати скільки задовільним, якщо тільки не зводити сенс цієї механістичної термінології лише до ідеї протиставлення. Недосконалість визначення власності як статики полягає і в тому, що при цьому вона передбачається позбавленої руху, змісту, наповнення, можливостей і постає оживаючої тільки залученням в товарний обмін, оборот. У цьому випадку особистість, як це взагалі властиво механіці, виявляється виключеною з поняття.
  Крім того, подання власності як статики позбавлене вірогідності. Якщо передбачається непорушність, статичність речі (адже стосовно особи така абстракція завідомо позбавлена ??сенсу, тим більше якщо врахувати, що особа одночасно має і речові, і зобов'язальні права), то таке подання, звичайно, помилково: і механічно річ переміщається, транспортується, змінюється будь-яким чином, перебуваючи в цей час у будь-кого у власності, і юридично річ виявляється, не вибуваючи з власності однієї особи, на різних правах (оренди, застави, підряду та ін (1)). Отже, перебування речі у власності не виключає ні юридичних, ні механічних її змін, тобто динаміки.
  --------------------------------
  (1) Цю ситуацію не слід, однак, представляти як оборот прав, оскільки мова йде про права речових; можна погодитися з Б. Ебзеева в тому, що оборот майнових прав відбувається через поступку вимоги (див.: Ебзеев Б.Б. Цивільний оборот : поняття та юридична природа / / Держава і право. 1999. N 2. С. 34), тобто у сфері прав зобов'язальних.
  Нарешті, таке протиставлення, яке дублює розмежування прав на речові і зобов'язальні (і тому іноді використовується для відходу від проблеми), виключає застосування цих же понять для опису самої власності, як це робилося, наприклад, Л. Петражицким та іншими авторами, при розгляді класичної проблеми зіткнення інтересів власника в рамках відносин власності в обороті і поза ним.
  Так, Еренберг зазначав, що "правопорядок майже ніколи не проводить послідовно інтереси забезпеченості права. Навпаки, правопорядок дуже часто висуває на перший план інтереси забезпеченості обороту. Це знаходить собі пояснення і виправдання навіть перед судом суворого права в тому, що побічно і правовласник зацікавлений в підйомі забезпеченості обороту "(1). Б. Черепахін коментує ці погляди як протиставлення забезпеченості права власності (в статиці) і забезпеченості його в обороті (в динаміці). Там же він наводить і судження Р. демог про "безпеки статичної та безпеки динамічної", причому "стикаються правовласники і правонабувачі". Зрозуміло, що і правовласник, і правонабувач - одно власники, і зіткнення статики і динаміки відбувається в рамках власності. "Безвихідь" зіткнення інтересів, як висловлюється Р. демог, і стає такою, тому що стикаються інтереси одного і того ж.
  --------------------------------
  (1) Цит. по: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 82.
  І віндикація, і обмеження віндикації - це дві сторони захисту власності (1), одного права, хоча в кожному конкретному спорі стикаються власник і незаконний власник, який прагне отримати власність.
  --------------------------------
  (1) Цит. по: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 83.
  "Більшість суб'єктивних приватних прав можна собі саме представити в двоякому становищі - почилих і рухомими", - зауважує Еренберг з приводу власності, причому забезпеченість права власності та забезпеченість обороту є "до певної міри протилежностями. Одна часто буває досяжна за рахунок іншої. Там, де вони стикаються один з одним, законодавець стає перед важкою проблемою "," забезпеченість права полягає в тому, щоб несприятлива зміна наявного стану (положення) майново-правових відносин особи не наступало без його волі. Забезпеченість обороту полягає в тому, щоб намічене сприятливе зміна готівкового стану (положення) майново-правових відносин особи не могло бути зірване через обставини, йому невідомі "(1).
  --------------------------------
  (1) Там же. С. 81 - 82.
  У таких конфліктних ситуаціях, як набувальна давність або придбання власності сумлінним набувачем від неуправомоченноговідчужувача, виникає саме описане тут протиріччя всередині власності, що позначається багатьма цивилистами як гостре протиріччя між її статикою і динамікою, яке здатне досягти високого ступеня напруги. Наприклад, Л. Петражицький, заперечуючи проти підстав набуття власності сумлінним набувачем, писав: "Всі ці і тому подібні штучні заходи політики звернення сполучені з більш-менш важкими жертвами з точки зору економічно і етично здорового розподілу. Всі вони тягнуть за собою небезпеку випадкового позбавлення майна для ні в чому не винних громадян і створюють грунт і мотиви для випадкового збагачення і корисливих і безчесних зловживань ". За тією ж юридичною приводу П. Соколовський в стилі пророків вигукує: "В ім'я свободи і незв'язаності товарообміну не зупиняються перед прямим порушенням самих життєвих інтересів власності. Свідоме чи недбале придбання викрадених майн отримує нечуваним чином заступництво. Всі покриває мороком відверто обороту, і над потерпілим лише сміються, що його надули злодій і його умисні або недбалі переховувачі. Це зрада Іуди, яке це законодавство здійснює по відношенню до стійкості наших правових понять ".
  А. Менгер, обговорюючи ті норми ГГУ, які захищають добросовісного набувача, зауважує, що вони "завдають сильний удар праву власності" і "вносять в існуючий майновий лад зародки протиріч і розкладання", так як "містять в собі безперервну і досягає великих розмірів конфіскацію приватної власності заради забезпечення вільного переходу права власності ", це -" перемога торгового права над речовим правом "(1).
  --------------------------------
  (1) Цит. по: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 72 - 73.
  Звичайне примирення цього протиріччя за допомогою паліативу "меншого зла" (1), означаючи його безвихідь, логічну нерозв'язність, свідчить, треба думати, про наявність тут вельми глибоких причин, що стосуються самої суті речових прав в обороті.
  --------------------------------
  (1) Таке пояснення, слідом за Ієрінга, дає і Б.Б. Черепахін, і воно не чуже вітчизняній цивілістиці в цілому. Наприклад, С.М. Корнєєв вважає "вельми вдалим судження" про вибір варіанту "найменшого зла" (Радянське цивільне право / Под ред. В.П. Грибанова і С.М. Корнєєва. Т. 1. М., 1979. С. 308). На підтримку конструкції "найменшого зла" висловлюється і А.П. Сергєєв (Цивільне право: Підручник. Ч. 1 / За ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. 2-е вид. М., 1997. С. 450).
  В зазвичай пропонованих обгрунтуваннях зазначених інститутів, що позбавляють власника його права (теорія видимості, захист передбачуваного власника, покарання недбалого власника тощо), неважко побачити загальну грунт для виникнення колізії: можливість відриву володіння від власності в обороті. Адже в згаданих ситуаціях незаконне володіння так чи інакше отримує пріоритет перед правом власності. Отже, з'являється підстава для зауваження, що і протиставлення статики і динаміки, якщо вживати ці поняття правильно, певною мірою відображає протилежності, укладені у володінні і власності. Суть цих протилежностей ясна: право власності, як і всяке право, є ідеальним феноменом, який за своєю якістю може лише проявлятися у видимих ??формах, але ніяк не тотожний матеріальності, вещності і видимості. А володіння - завжди матеріально, мабуть явлено. Ця нетотожність і лежить в основі описаної колізії.
  Таке протиріччя народжене, звичайно, не оборотом, який лише загострює його, але самою природою права, способом його зв'язки з речовим світом. Його важливо виділити спеціально і постійно мати на увазі, тому що без розуміння цієї основної опозиції неможливо розібратися не тільки в генезі речових прав, а й у прикладних, повсякденних питаннях, що виникають на грунті володіння і власності, а як усім відомо, чи не кожен суперечка про майно зачіпає саме володіння і власність.
  Учасники обороту не можуть завжди бачити справжніх прав, особливо коли оборот придбав вже безособові форми. Вони, отже, постійно знаходяться в небезпеці, повіривши мабуть положенню, явленному у володінні, у зовнішній, фактичної ситуації, помилитися щодо дійсних прав за своєю природою невидимих, так само як недоступних і іншим органам почуттів. Проблема має три можливих крайніх рішення: покласти всі ризики, пов'язані з можливою помилкою, на власника; покласти всі ризики на покупця і, нарешті, усунути всі ризики, зробивши за допомогою системи реєстрації та обліку всі права явними і перевіряються (1). Зрозуміло, що захоплення будь-яким з таких крайніх рішень загрожує паралічем обороту.
  --------------------------------
  (1) Характерно, що зіставлення німецької реєстраційної системи "поземельної запису" з англо-американською системою нотаріальних актів проводиться саме в контексті ризиків, причому підкреслено, що англо-американська система спричинила розвиток мережі страхових компаній у сфері операцій з нерухомістю (див.: Цвайгерт К., Кетц Х. Вступ в порівняльне правознавство в сфері приватного права: У 2 т. Т. 1: Основи / Пер. з нім. М., 1998. С. 58).
  Спосіб, обраний римським правом для усунення описаного конфлікту, складався, як відомо, в забороні до обороту речей, які вибули з володіння всупереч волі власника, які розцінювалися як викрадені. У цьому випадку всі колізії між власником і власником, який не міг послатися на волю власника у виправдання свого володіння, вирішувалися на користь власника. Цей підхід досить послідовний і справедливий, але і вельми незручний і пов'язаний з тимчасовим або постійним випаданням з обороту великої кількості предметів, виявляючи цим своє тяжіння до логіки натурального господарства, передусім аграрного. Не випадково в міському (середньовічному) праві (а в Середні століття, як казав М. Вебер, не тільки місто, але кожне місто - це ринок) з'явилося "безліч компромісних рішень, заснованих на обов'язки власника заплатити викуп, якщо він хотів повернути собі вкрадене ", тоді як" в селі власник обов'язково отримував назад вкрадене "(1). Само "визнання перевагу прав добросовісного покупця рухомого майна по відношенню до прав істинного власника", як і "створення права володіння рухомим майном, незалежного від права власності", народилося саме в рамках торгового права (2).
  --------------------------------
  (1) Аннерс Е. Історія європейського права. С. 189 - 190. Автор висловлює далі вельми важливу думку про те, що власність "землеробського суспільства" відрізнялася "твердим і широким характером" і була сприйнята разом зі своїм ригоризмом буржуазією, "не усвідомивши для себе наслідків такого кроку". Звідси автор виводить найбільш гострі протиріччя у відносинах власності при капіталізмі (Там же. С. 287 - 288). Це не позбавлене парадоксальності судження може, здається, пояснити жорсткість інституту власності в товариствах з сильним впливом аграрної психології, а стосовно особливостей сучасного російського права - пояснити і витоки слабкості ідеології захисту володіння проти власності.
  (2) Берман Г. Дж. Західна традиція права: епоха формування / Пер. з англ. 2-е вид. М.: Изд-во МГУ; Инфра-Норма, 1998. С. 329.
  Нарешті, не в римському праві, а в середньовічному виник принцип "Hand muss Hand wahren", який означав, що "власник, довірити свою річ іншій особі у користування, на зберігання або для іншої мети, не мав права витребувати цю річ від третьої набувача . Йому давалося право вимоги лише проти особи, яка порушила його довіру ". Для пояснення цього правила спочатку вважали, що ссудополучатель набував власність, яку мав потім повернути (тоді пояснювалася неприпустимість віндикації) (1).
  --------------------------------
  (1) Див: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 95.
  Суворе проведення принципу невідчужуваності власності інакше, як з волі власника, можливо лише при слабкому розвитку товарного обміну. Прискорення обороту, нарощування його обезличивающей динаміки швидко призводить до зіткнення з ригоризмом виняткових прав. Ця колізія давно відома, і юристи можуть оцінювати всі поступки обороту тільки як вимушені, які не мають у собі ніякого справедливого підстави і тому неприпустимі без прямої санкції позитивного права.
  На колізію позицій власника і власника постійно звертають увагу цивілісти, і вона залишається однією з найважливіших і найважчих проблем цивільного права, причому, на відміну від багатьох інших проблем, по-різному вирішується національними системами законодавства неабиякою мірою через різного рівня взаємної довіри ( службовця підставою доброї совісті), що випливає з властивої даному суспільству культури (1).
  --------------------------------
  (1) Докладно питання розглядається Ф. Фукуямою (Фукуяма Ф. Довіра: соціальні чесноти і шлях до процвітання / Пер. З англ. М., 2004). За своєю методологією робота Фукуями слід за вікової давнини дослідженнями М. Вебера.
  Л. Петражицький сформулював у цьому зв'язку дві функції доброї совісті (bona fides) - в області розподілу і в області звернення:
  1) одна (в області розподілу) виконує "функції пом'якшення несподіваного удару і попереджає такий перерозподіл, яке виробляло б мінус в народному добробуті". Вона "оберігає здоров'я господарських організмів і домашнє добробут, тишу і спокій", зберігає status quo;
  2) інша в обороті "усуває на стороні попиту сумніви щодо юридичної успіху угод". Вона "діє на ринку, на ярмарках і базарах і підсилює шум і ділове рух" (1).
  --------------------------------
  (1) Див: Петражицкий Л.І. Права добросовісного власника на доходи з точки зору догми і політики цивільного права. СПб., 1902. С. 306.
  Відомі різні спроби теоретично обгрунтувати ефект доброї совісті.
  А. Кобан пише про "теорії довіри" до зовнішнього фактичному складу і зовнішньої видимості права. Він вважає, що якщо річ знаходиться у фактичному володінні невласника, то в його особі створюється зовнішня видимість власності. Для третіх осіб недолік права нераспознаваемой. Безпека обороту вимагає довіри до такого зовнішньому фактичному складу (1).
  --------------------------------
  (1) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача (С. 77.) М. Агарков заперечував проти додання теорії видимості загального значення (Там же. С. 90 - 91).
  Буржон говорив, що для третіх осіб володіння (движимостями) є покажчиком власності. "Який інший покажчик можна взяти, не впадаючи в оману" (1). У тому ж дусі висловлювався Павло: "Добра совість надає власнику стільки ж, скільки істина, оскільки закон того не перешкоджає" (D. 50.17.136).
  --------------------------------
  (1) Там же. С. 84 - 85.
  Однак, коли мова заходить про придбання нерухомості, такі компромісні рішення за принципом меншого зла зважаючи публічної важливості самих об'єктів, з одного боку, та специфіки оволодіння ними - з іншого виявилися незручними, а що міститься в них частка ризику - неприйнятною навіть з урахуванням потреб обороту, який, взагалі кажучи, без традиції навряд чи зміг би досягти існуючого рівня.
  Немає підстав вважати причиною особливого становища нерухомості в обороті її пряму, безпосередню цінність. Вже в античності майно, виражене в земельних володіннях, становило помітно меншу частину порівняно з рухомістю, з грошовим багатством, яке ставало "пануючою формою в станах багатих і найбагатших людей". Але тоді ж посилено підкреслювалося відмінність "видимого" майна від невидимого, насамперед грошей (1). У. Маттеї говорить про очевидну "хибності тези про те, що земля становить найбільш важливу частину матеріальних цінностей в сучасному суспільстві" (2).
  --------------------------------
  (1) Детальніше див: Андрєєв В.М. Структура приватного багатства в Афінах V - IV ст. до н.е. / / Стародавні цивілізації. Греція. Еллінізм. Причорномор'я: Вибрані статті з журналу "Вісник древньої історії" / Упоряд. А.І. Павловська та ін М., 1997. С. 336, 346.
  (2) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 125.
  Видимість нерухомого майна є його вирішальним якісною відмінністю, що дозволяє перетворити його на засіб забезпечення стійкості кредиту через іпотеку. Втім, в античності забезпеченням іпотеки крім землі могли бути також і раби, бо "при інших об'єктах іпотеки факт заклада не можна зробити відомим для третіх осіб (раб може сказати, що він відданий в заклад)" (1).
  --------------------------------
  (1) Вебер М. Аграрна історія Стародавнього світу. М., 2001. С. 338.
  Відомо, що нормальна економіка дозволяє розгорнути кредитні ресурси при реальному забезпеченні, набагато уступающем цінності всіх переданих в кредит активів. Ця обставина і дозволяє нерухомості виносити на собі весь вантаж забезпечення багаторазово перевищують її за вартістю зобов'язань як кредитних (1), так і інших, які в переважній частині завжди можуть бути представлені як грошові і, отже, позикові. Тому істотне уповільнення і утруднення обороту нерухомості, викликане необхідністю реєстрації, виявляється терпимим незручністю, враховуючи ті переваги для всього цивільного обороту, які несе в собі стійкість і публічний контроль у цій сфері. "Земля дійсно є психологічним феноменом, який освячує ідеали непорушно, сталості та відсутності ризику" (2).
  --------------------------------
  (1) Саме з потребами поземельного кредиту пов'язував посилення специфіки обороту нерухомості І.А. Покровський (див.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 199).
  Ще рішучіше проводить цю думку Е. Аннерс, говорячи про створення системи реєстрації в Німеччині: "Передача нерухомого майна за римським правом відбувалася за традицією, і запорука навіть нерухомого майна здійснювався за консенсуального договору. Природним наслідком цього стала загальна невпевненість з питань відносин власності та іпотеки , що дуже погано впливало на можливість використання нерухомого майна в якості кредитного забезпечення. Для розвитку промисловості було важливо, що саме нерухоме майно могло використовуватися як основа кредитування для залучення капіталу в нові інвестиції "(Аннерс Е. Історія європейського права / Пер. зі швед .; Відп. ред. В.Н. Шенаев. М.: Наука, 1994. С. 327 - 328). Е.А. Суханов вказує на відновлення у Франції систем реєстрації у зв'язку з потребами іпотеки, що є, як можна судити, загальноприйнятим поясненням (див.: Суханов Е.А. Про види угод у німецькому і в російському цивільному праві / / Вісник цивільного права. 2006. N 2. С. 18).
  (2) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 126.
  Ці міркування привели до встановлення іншого порядку переходу власності на нерухомість. Якщо система традиції грунтується на загальній презумпції власності власників (1), то реєстраційний порядок нерухомості вводить пряму перепис власників, внаслідок чого всі презумпції, яким тепер протиставлені безсумнівні докази, втрачають сенс. Насамперед зникає повністю або майже повністю презумпція добросовісності набувача.
  --------------------------------
  (1) Стаття 2279 ФГК вводить незаперечну презумпцію, формально відмінну від презумпцій видимості права, хоча має джерело також у системі традиції.
  У відомому сенсі можна сказати, що саме утруднення аж до повної неможливості сумлінного придбання, тобто придбання речі без законної підстави, проти волі власника, - мета системи реєстрації. Саме в обороті, а аж ніяк не в видах держави слід шукати витоки та системи традиції, та системи реєстрації. Тому не можна не визнати даниною кілька наївному етатизму переконання, що сенс реєстрації полягає в тому, щоб встановити державний контроль над "наявністю і динамікою речових прав". Розвиваючи цей підхід, В. Логінов приходить до висновку, що немає ніякої потреби в реєстрації, наприклад, арешту об'єкта нерухомого майна: якщо акт реєстрації - це акт публічно-правовий, то арешт - теж акт публічно-правовий, і реєструвати його не потрібно. Втім, далі автор поблажливо вбачає все ж сенс у реєстрації арешту. Сенс цей бачиться йому в тому, що "наявність арешту, накладеного на нерухоме майно, є підставою для відмови в державній реєстрації" подальших угод (1). В. Логінов не помічає, що відсутність доступних відомостей про арешт речі дозволяє придбати її третім особам сумлінно, а це робить безглуздим сам арешт. Саме в цьому, а не в державному "акті визнання прав" (2) глузд і реєстрації арешту, і всякої реєстрації прав на нерухомість. Втім, держава в ході реєстрації реалізує деякі власні цілі: фіскальну, облікову і т.п. (Хоча при цьому виникають нові проблеми, наприклад, оподаткування власника, який втратив володіння, про що є сенс поговорити окремо), але ці цілі самі по собі зовсім не виступають як головні і можуть бути, звичайно, досягнуті і без системи державної реєстрації нерухомості.
  --------------------------------
  (1) Логінов В. Право не безмежне / / ЕЖ-Юрист. 2001. N 11. С. 4.
  (2) Ще раз підкреслю для всіх численних у нас шанувальників держави: не держава дарує нам приватні права, а тільки інші приватні особи. Тому "визнання" державою права - це не більше, ніж виконання вимог обороту. Не випадково занадто прискіпливих реєстраторів дозволено спонукати до реєстрації через суд. Таке судове вимогу про реєстрацію виявляє приватноправову, а не публічну природу самої системи реєстрації. Тут доречно повторити, що публічний інтерес - не що інше, як сукупність приватних.
  Коли система традиції витісняється в частині обороту нерухомості системою реєстрації, в точках дотику відбуваються рішучі зміни. Їх наслідком є ??і посилення віндикаційного позову аж до скасування обмежень віндикації, і відповідно різке звуження сфери набувальною давністю. Сама традиція втрачає системну якість знака і зберігає лише власне, зобов'язальне значення передачі майна (виконання зобов'язання) без речових наслідків, відступаючи на задній план і тільки іноді просвічуючи крізь систему реєстрації (1). (Значення традиції зберігається в тому, що за відсутності іншої умови передача об'єкта нерухомості є тим фактом, який підлягає реєстрації як "переходу права власності" (2).)
  --------------------------------
  (1) Представляється важливим відзначити висловлювання, в якому "німецька реєстраційна система" поземельної запису ", звичайно, що залишається на" недосяжній висоті ", оцінюється з точки зору" юридичної конструкції гласності "як" штучна "(Цвайгерт К., Кетц Х. Введення в порівняльне правознавство в сфері приватного права: У 2 т. Т. 1: Основи. С. 58). Охарактеризувати систему традиції як штучну, мабуть, неможливо.
  (2) Детальніше питання обговорювалося під час розгляду механізму виникнення речових прав.
  Потрібно, втім, зауважити, що і система письмової реєстрації при всій її тверезості була позбавлена ??знаковості в той час, від якого вона зазвичай простежує свої сучасні форми. Наприклад, для Середніх віків "грамота служила символом. Тому вона взагалі могла не містити тексту, і такі cartae sine litteris нерідко застосовувалися" (1).
  --------------------------------
  (1) Гуревич А.Я. Категорії середньовічної культури. М., 1984. С. 186. Там же вже відносно угод з нерухомістю автор зазначає, що в Середні століття поряд із складанням грамоти (carta) відбувалися і необхідні обряди з "некнижним" культури: передача жмені землі, дерну, гілки і пр., а сам пергамент перед записом було прийнято класти на земельну ділянку, передавати по угоді, щоб у нього перелилася "сила землі".
  К. Леві-Строс говорить про загадкову силі архівів (1), безсумнівно, що виявляється і стосовно до системи земельних актів. Загадка полягає в тому, що навіть "якщо ми втратимо архіви, наше минуле не буде повністю скасовано. Воно все ще існувало б як минуле, але збереженим лише в самій ситуації", тобто архів дає діахронному існування, тоді як його втрата залишає тільки синхронію (2). Неясна до кінця сила, мабуть, досить давня і, можливо, не позбавлена ??сакральних аспектів (автор піднімає питання у зв'язку з феноменом чуринги - передається з покоління в покоління речі, що займає важливе місце в житті австралійських аборигенів, в якій втілений предок; просте споглядання чуринги сприймається як спілкування з предком; чуринга зберігає на собі позначки, що потребують інтерпретації сліди минулого), змушує як би подвоювати подія: не тільки передавати землю, але й залишати речовинний слід цієї передачі, причому втрата цього речового свідоцтва розцінюється у відомому сенсі ( а іноді буквально) як втрата самої події.
  --------------------------------
  (1) Раціональне пояснення, яке може обгрунтувати недосконалість копії тим, що справжній акт не тільки розкривається, але і перетворюється в інтерпретації, а саме виробництво копії - це вже інтерпретація, искажающая неочевидним чином оригінал, здається все ж недостатнім. Самое пусте, механічне, завідомо позбавлене осмислення копіювання лише виявляє і підкреслює міць і незамінність першотвору.
  (2) Леві-Строс К. Первісне мислення. С. 304.
  Сліди цієї подвійності - одночасного здійснення запису і ритуальної передачі - можна простежити і зараз, але важливо, що скрізь простежується знакова, ритуальне наповнення актів. Навіть сучасна практика реєстрації прав на нерухомість не вільна від відомої ірраціональності, коли виписками і свідченнями надається сила, що перевищує просте відображення в них фактично вчинених дій; вони здаються важливіше і значніше тих фактів, які відобразили.
  Крім договору про відчуження нерухомого майна здійснюються ще два акти: передача об'єкта та реєстрація, причому тільки з реєстрацією закон пов'язує виникнення права власності (п. 2 ст. 223 ЦК).
  Для початку ми повинні визначитися з юридичною значенням передачі нерухомості, коли незабаром ми говоримо про традиції.
  Передача нерухомості за договором купівлі-продажу, який в силу свого значення для обороту виступає як модель всякого відчуження, здійснюється шляхом складання акта або іншого документа, що підтверджує фактичну передачу майна. Така передача є виконанням договору (ст. 556 ЦК). Однак власність переходить не в цей момент, а в момент реєстрації.
  Деякі труднощі пов'язані з формулюванням п. 1 ст. 551 ГК: державної реєстрації підлягає перехід права власності. Виходить, що перехід права власності вже відбувся, а потім він реєструється. Таке тлумачення, однак, містить в собі логічне протиріччя: момент переходу може бути тільки один, причому він збігається з моментом реєстрації. Двічі або поступово власність перейти не може в силу здобуває тут категоричне значення правила, що в будь-який час власником може бути тільки одна особа, виключаючи всяке інше. Мабуть, законодавець боровся тут з труднощами насамперед лінгвістичного характеру, які, втім, зазвичай свідчать про проблеми онтологічного плану або навіть про суперечності в системі позитивного права (1).
  --------------------------------
  (1) С. Крилов, критикуючи редакцію ст. 2 Закону про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, говорить про її некоректності з лексичної точки зору і про нелогічність обороту "реєстрація прав, що породжує ці права" (Крилов С. Реєстрація прав на нерухомість: поняття та проблеми / / Відомості Верховної Ради . 1997. N 10. С. 31). Зазначена подвійність лише проявляється в лексиці, але корениться швидше у відсутності понятійного апарату, точно відображає систему каузальною традиції, прийняту російським правом (в силу відмінностей російської передачі речових прав від німецької і тим більше романської пряме запозичення термінів з інших правових систем стає скрутним).
  Дійсно, ніяк не можна визнати, що реєстрації підлягає договір купівлі-продажу (особливо враховуючи, що за цими ж правилами потрібно передавати власність та в інших випадках, коли немає договору), адже сам договір, як відомо, не передає власність. Немає потреби говорити і про те, що в даному випадку не реєструється сама нерухомість як річ (оскільки така реєстрація існує, вона зазвичай тяжіє до акта технічного значення). Значить, потрібно реєструвати інші факти. Акт реєстрації як акт адміністративного органу не може вважатися правильним способом передачі цивільного права. Серед решти фактів шляхом нескладного перебору ми залишаємо передачу майна у значенні виконання договору, але з втратою якості знака переходу власності. Точніше сказати, знак перестає бути універсальним і стає фактом, що регулює тільки відносини сторін договору.
  Правило традиції зберігається в тому сенсі, що предметом реєстрації є передача речі, оскільки сторони не зв'язали перехід власності з іншим юридичним фактом. Правило ст. 223 ЦК, втім, залишається: сторони вправі крім традиції обрати будь-який факт як того факту, який стане предметом реєстрації.
  Бажанням законодавця зберегти це правило п. 1 ст. 223 ГК пояснюється визначення предмета реєстрації як "переходу власності". Справа в тому, що система реєстрації не може скасувати дії механізму передачі власності в тій частині, що сторони повинні позначити небудь факт як знак переходу власності. Цей факт і названий "переходом права власності" - так його розглядають сторони (за велінням закону).
  Тепер знову виникає питання значення фактичної передачі майна, тим більше, що в силу ст. 556 ГК вона супроводжується складанням документа (1).
  --------------------------------
  (1) Потрібно зауважити, що ст. 17 Закону про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним впадає в протиріччя з ГК РФ, коли говорить про надання не документ про "перехід права власності на нерухомість", як це зазначено у ст. 551 ГК, а про "договорі та інших угодах щодо нерухомого майна" як підстави для державної реєстрації прав. Оскільки навряд чи можна розуміти під "іншими угодами" акт передачі майна, в наявності розбіжність підстав реєстрації за ЦК і з вищезгаданому Закону. Сенс колізії полягає в тому, що пред'явлення одного тільки договору без доказів факту, з яким пов'язаний договором або законом "перехід власності", не може дати право заявнику вимагати реєстрації, а ця обставина не виражено з достатнім ступенем визначеності в ст. 17 цього Закону.
  Є сенс звернутися до проблеми способу передачі права власності на нерухомість в російській праві. За сформованим шляхом певного нашарування законів різних епох порядку угода про відчуження нерухомості затверджувалася старшим нотаріусом, а потім на місці здійснювався введення у володіння сповіщеної про нового власника, прочитанням акта зміцнення і складанням вступного листа. При цьому було покладено присутнім суміжним власникам, місцевим сільському старості, свідкам і орендарям. У зв'язку з відомими протиріччями не цілком ясним вважався питання, чи переходить власність в момент нотаріального затвердження угоди або в момент введення у володіння (нотаріус, зауважимо, вів і реєстр кріпаків справ, в якому відзначався перехід маєтків). Г.Ф. Шершеневич, аналізуючи касаційну практику, зауважив, що вона "в цілому ряді рішень визнала, що" перехід права власності відбувається в момент затвердження угоди старшим нотаріусом, а значення ввідних листів абсолютно знищила ".
  Сенс проблеми полягає в тому, що два акти різного змісту і скоєних в різний час не можуть однаково вважатися моментами переходу права власності; неприйнятним автор вважав і "дивне положення французького права, якому немає ніякої опори в російській законодавстві та яке небажано вводити", маючи на увазі розходження в моменті виникнення власності для набувача і для третіх осіб (1).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 186 - 187. Про національні відмінності в системі реєстрації прав на нерухомість див. також: Жариков Ю.Г., Масевич М.Г. Нерухоме майно: правове регулювання. М.: Бек, 1997. С. 11.
  Логіка Г. Шершеневича, явно співчували ідеї речового договору, більш послідовно виражена у висловленні Я. Шаппа: "Якщо продається земельна ділянка, надання права власності відбувається за допомогою угоди власника земельної ділянки та набувача про перехід права власності та реєстрації цього права в поземельній книзі. Замість передачі володіння, необхідного поряд з угодою сторін у разі купівлі-продажу рухомих речей, тут виступає реєстрація в поземельній книзі "(1).
  --------------------------------
  (1) Шапп Я. Основи цивільного права Німеччини / Пер. з нім. М., 1996. С. 66.
  Відмінність російського права від німецького, в якому предметом реєстрації є речовий договір, який не збігається з договором купівлі-продажу, полягає в тому, що предметом реєстрації повинен бути той чи інший юридичний факт (передача об'єкта нерухомості, платіж, закінчення терміну і т.д. ). Саме він і підлягає реєстрації.
  Значить, якщо визнати необхідною умовою недопущення будь подвійності або відносності у визначенні моменту переходу права власності, ми повинні визнати, що передача нерухомості не знаменує перехід власності, але знаменує, позначає той факт, який дає підстави для реєстрації переходу права власності (якщо інше не зазначено в договорі або законі). Тепер стає можливим односторонню заяву в суд або в реєструючий орган з вимогою про реєстрацію, оскільки факт, з яким пов'язаний перехід права власності, у наявності.
  Зрозуміло, що якщо сторони договору про відчуження нерухомості вказали інший факт, крім передачі, то саме цей другий факт і є предметом реєстрації. Передача тоді зберігає тільки якість виконання зобов'язання, і покупець може вимагати передачі позовом з купівлі-продажу, оскільки і після реєстрації права власності за покупцем договір купівлі-продажу (як і інший договір про відчуження речі) не може вважатися виконаним і, стало бути, припиненим .
  Дуже гострої вже сьогодні стає проблема добросовісності набувача нерухомості, а із закінченням часу вона, без сумніву, вийде на передній план, враховуючи виникнення власності за давністю.
  З моменту введення в дію Федерального закону "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" можна досить виразно позначити підхід до оцінки сумлінності набувача.
  По-перше, незнання закону, в тому числі і встановленого порядку реєстрації прав на нерухомість, не може, як відомо, тлумачитися на користь сумлінності.
  По-друге, відкритість і доступність даних реєстрації (ст. 7 зазначеного Закону) виключає припущення про незнання фактичних відомостей про реєстрацію, а їх неотримання набувачем має розглядатися як непростима недбалість, яка ніяк не може означати сумлінності. Адже, як формулював ще Ульпіан, "незнання, обумовлене недбалістю, не повинно бути прощаемо особі, яка не знає факту, причому (від цієї особи) не повинно вимагатися точнейшее дослідження; знання має бути оценіваемо таким чином, що не є поблажливої ??груба недбалість або зайва безпечність, (але) і не потрібно пронозливості донощика "(1). Як бачимо, система реєстрації, створена не без обліку класичного поняття сумлінності, самим своїм існуванням виключає можливість сумлінного придбання чужого майна.
  --------------------------------
  (1) Дигести. 22.6.6. С. 368.
  Це дозволяє твердо стати на ту позицію, що якщо з даних державної реєстрації прав на конкретний об'єкт нерухомості випливало, що особа, що відчужує річ, не мала на це права, то доведення недобросовісності набувача полягає лише в поданні цих відомостей і може не зачіпати інших сторін взаємин сторін в угоді.
  Такий підхід можна виявити в судовій практиці, що виникла і до набрання чинності Законом про реєстрацію прав на нерухомість. Наприклад, в інформаційному листі Президії ВАС РФ наводиться суперечка, що виникла між власником нерухомості та її покупцем від особи, що продав об'єкт без реєстрації переходу права власності на нього. Оцінюючи дії покупця, суд вказав, що він "не перевірив документи про наявність у продавця прав власника, зокрема даних про реєстрацію, хоча зобов'язаний це зробити, тобто діяв необачно, на свій страх і ризик" (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 82.
  Немає сумнівів, що йдеться про недобросовісність, адже обачність - один з найбільш часто вживаних синонімів сумлінності. Немає також сумнівів, що з введенням впорядкованої реєстрації такий підхід тільки посилиться і отримає набагато більш солідну грунт.
  Слідуючи цьому підходу, сумлінним набувачем можна стати лише тоді, коли в момент придбання речі з даних реєстрації не було видно обставини, що виключають відчуження нерухомості. У цьому випадку ускладнення виникають, якщо змінюються дані реєстрації після належного отримання володіння об'єктом набувачем. Тоді сумлінність при наявності відповідних обставин, залишаючись питанням факту, можливо, треба думати, визнана.
  Можливий і більш жорсткий формальний підхід, згідно з яким добросовісним набувачем може вважатися лише та особа, яка не тільки заволоділо річчю, а й має докази реєстрації або іншого акту публічного характеру, який був складений за правилами, що існували в момент придбання. У цьому випадку при скасування акта реєстрації виникає володіння для давності.
  У згоді з викладеним підходом віндикація може бути програна власником лише в тих випадках, коли за даними реєстрації відповідач або відчужувач, який передав об'єкт власнику, значився власником (і до моменту пред'явлення позову цей запис анульована) або були обставини, які можна розглядати як рівнозначні реєстрації. Неважко передбачити, що сумлінність знаходиться в залежності від стану системи реєстрації.
  Ця ідея властива німецькому праву. Отто Фішер, обговорюючи придбання нерухомості від невласника, що значиться власником за поземельним книгам, вважає, що це правило справедливо, так як колишній власник здебільшого сам винен "в допущенні або збереженні відомого розбіжності видимості права з дійсно існуючим правом. До того ж зовнішня видимість (книжкова запис) зазвичай відповідає дійсно існуючому праву "(1).
  --------------------------------
  (1) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 87.
  Проблема полягає у величезній різниці між німецькою і російською системою реєстрації (про це піде мова далі).
  Обговорювана О. Фішером ситуація, до речі, свідчить про те, що потреби обороту можуть опинитися в колізії з титулом власності та в рамках відомої (найчастіше як приклад наводиться ГГУ) моделі необмеженої віндикації (і відповідно незастосування набувальною давністю) нерухомості. Сама ця модель при всіх її зручностях для істинного власника здається практично в нашому праві в найближчі роки і навіть десятиліття малопридатною. По-перше, правило про те, що власником може вважатися тільки особа, занесена в поземельні книги (реєстр тощо), при відсутності скільки надійної системи обліку та реєстрації призведе лише до зростання зловживань. По-друге, виключення нашим законом правила superficies solo cedit значно ускладнює саму систему обліку, так як на одній земельній ділянці можуть знаходитися об'єкти, що належать різним особам, причому їх рух в обороті не пов'язане з переходом прав на саму ділянку. При такій безпрецедентній ситуації використання чужого досвіду стає малоефективним.
  Проілюструвати проблеми, що виникають у зв'язку з передачею нерухомості, можна на наступному прикладі.
  Організація вибудувала житловий будинок за свій рахунок з метою подальшого продажу квартир своїм працівникам. По завершенні будівництва і здачі будинку в експлуатацію були вчинені нотаріально посвідчені договори купівлі-продажу квартир з наданням покупцям (працівникам організації) розстрочення оплати в 30 років. У договори були включені застереження про те, що право власності переходить покупцям після повної оплати квартири. Сторони також додатково домовилися, що реєстрація переходу права власності буде здійснена не раніше, ніж квартира буде повністю оплачена. Природно, покупці вселилися у свої житлові приміщення відразу після здачі будинку, який продовжує перебувати на балансі організації.
  Ця вельми життєва ситуація породжує ряд питань.
  Головний і, напевно, найбільш важке питання: чи вправі набувач або його правонаступники потребувати реєстрації переходу власності, що не провівши повної оплати (або, що те ж саме, домогтися такої реєстрації в односторонньому порядку)? Практичних приводів для такої колізії можна представити чимало: це і суперечка між членами родини, що проживає в квартирі, в процесі якого виникла необхідність зафіксувати право власності, і пред'явлення майнових претензій третіми особами, і бажання розпорядитися житловим приміщенням і пр.
  Для відповіді на поставлене головне питання потрібно спочатку розібратися зі значенням передачі квартири набувачеві до її оплати, а для цього в свою чергу необхідно визначитися з природою права, що виникає у набувача, причому відразу стає ясно, що ця проблема виходить за рамки нашого казусу і охоплює механізм відкладеного переходу власності (ст. 491 ЦК) в цілому.
  Оскільки покупець отримує куплену річ від продавця (власника), то якщо сторони обумовили перехід власності проти оплати, до цього моменту покупець володіє річчю в силу угоди з власником, а значить, є законним власником. Такий підхід застосовує і Пленум ВАС РФ, вказуючи в п. 14 своєї Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав", що після передачі майна, але до реєстрації переходу права власності "покупець є його законним власником" (1). На цій підставі він має власницької захист проти третіх осіб, які порушили його володіння (ст. 305 ЦК), в тому числі і проти власника, хоча в його відносинах з власником (продавцем) з приводу речі пріоритет мають вимоги, що випливають з договору. Практично це означає, наприклад, що якщо власник вимагає повернути річ у зв'язку з її несплатою після закінчення терміну, власник не має захисту за ст. ст. 304, 305 ЦК; в той же час до закінчення цього строку власник не вправі претендувати на річ, оскільки проти нього висувається захист, заснований на договорі купівлі-продажу в частині права покупця негайно забрати річ (2). Можна, кілька відхиляючись від суті казусу, вказати і інші наслідки. Наприклад, хоча ризик випадкової загибелі речі все ще залишається за номінальним власником (якщо договором не передбачено інше), це не означає, однак, що випадкова загибель приміщення після передачі його покупцеві чи іншому набувачеві звільняє останнього від його зобов'язань з купівлі-продажу, в тому числі, звичайно, зобов'язань з оплати придбаного майна, адже продавець вже виконав свій обов'язок щодо передачі майна. А ось що стосується тягаря утримання майна (ст. 210 ЦК), то воно, на мій погляд, переходить на набувача з моменту фактичної передачі йому речі і виникнення тим самим у нього можливості господарської експлуатації отриманого майна. Тому здається досить спірним твердження Д. Савельєва, що "до реєстрації договору купівлі-продажу в БТІ продавець зобов'язаний відшкодувати покупцеві витрати, належні на його частку власності" (3). Оскільки судження Д. Савельєва обгрунтовано посиланням на судове рішення і взагалі дане питання вирішується не в принципі, а конкретно, стосовно до обставин справи, можна дати практичну рекомендацію включати в договір про придбання нерухомості застереження про те, що тягар утримання придбаного майна переходить на набувача з моменту фактичної передачі та виникнення на стороні набувача законного володіння.
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 18.
  (2) Якщо в цій ситуації допустити вільний вибір власником засобів захисту, то неминуче виникнуть такі ускладнення, які призведуть до паралічу всього механізму ст. 491 ГК. Тут ми можемо зайвий раз переконатися в небезпеці відмови від правил про субординацію позовів.
  (3) Савельєв Д. Обов'язки власників житла / / Господарство право. 2000. N 2. С. 106. Можна помітити, що при такому підході набувач втрачає інтерес до реєстрації договору.
  У даному випадку покупці до повної оплати або до закінчення часу розстрочки платежу мають позицію таких законних власників (1). Враховуючи, що одночасно вони вступають у відносини з користування квартирами з продавцем, ця позиція майже збігається з положенням орендаря остільки, оскільки інше не випливає зі змісту укладеного договору. Це дає всі підстави кваліфікувати акт передачі як дія, яке тягне наслідки, зіставні з передачею нерухомості в оренду.
  --------------------------------
  (1) Такий підхід застосовує і Пленум ВАС РФ, вказуючи в п. 14 своєї Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав", що після передачі майна, але до реєстрації переходу права власності "покупець є його законним власником".
  При цьому, треба думати, ситуація кардинально не змінюється, якщо акт не був оформлений у вигляді документа або цей документ не був зареєстрований: оскільки такі дії випливають із змісту договору, сторона, що виконала свої зобов'язання, вправі вимагати як фактичної передачі нерухомості з складанням документа про передачі, так і реєстрації цієї передачі.
  Головне полягає в тому, що умови договору, спрямовані на розстрочку платежу і відкладення перенесення власності, що не дозволяють додати ні актом передачі майна, ні акту реєстрації значення переходу власності.
  Тепер ми можемо більш впевнено дати відповідь на питання, який складає суть проблеми: покупець не має можливості вимагати реєстрації переходу власності до виконання ним своїх зобов'язань з оплати придбаного майна. Чисто технічним виявляється питання: які документи при цьому будуть представлятися на реєстрацію - другий чи акт про передачу власності, що означає підтвердження продавцем справності покупця, або ж документи про виплату всіх необхідних платежів?
загрузка...
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ"
  1.  § 3. Правове становище селянського (фермерського) господарства
      глава господарства представляє в цивільно-правових відносинах всіх учасників господарства. За такими угодами майно набувається в спільну власність, можлива відповідальність також може бути поширена на спільне майно. ГК РФ і закон про селянське господарство вирішують питання про характер спільної власності на майно господарства прямо протилежними шляхами: ГК РФ в ст. 257 говорить про
  2.  § 2. Рівні здійснення місцевого самоврядування
      голова муніципального освіти - голова адміністрації міста, міська Дума, що утворюють адміністрацію міста органи і посадові особи, міська муніципальна виборча комісія. Згідно ст. 58 Статуту райони м. Владивостока, будучи його адміністративно-територіальними одиницями, утворюються з урахуванням історичних, географічних, містобудівних особливостей, чисельності населення,
  3.  § 2. Форми опосередкованої участі населення у здійсненні муніципальної влади
      глава держави, який координує їх діяльність, забезпечує їх взаємодію ". Подібна система знайшла специфічне відображення в муніципальних утвореннях: у них, крім представницького органу і глави муніципального освіти, було введено посаду голови адміністрації; тим самим глава муніципального освіти відокремлювався від системи виконавчих органів, і йому була надана роль
  4.  § 1. Економічна основа місцевого самоврядування
      глава Міністерства економічного розвитку і торгівлі Г.О. Греф: проблемою ЖКГ є штучний монополізм, який так і не вдалося усунути за довгі роки модернізації житлово-комунального комплексу Росії. Для успішного функціонування ЖКГ необхідна конкуренція, але при існуючій системі фінансування монополізм на цьому ринку послуг неминучий. Ресурси, які направляються в
  5.  § 2. Фінансові ресурси муніципальних утворень
      главах, розділах, частинах та інших структурних одиницях законів та інших нормативно-правових актів. Необхідно відзначити, що інститут фінансової основи місцевого самоврядування є складним правовим утворенням, що належать до числа найбільш важливих в галузі муніципального права. Разом з тим трактування поняття правового інституту неоднозначна в теорії права. Воно може застосовуватися і до складних
  6.  § 5. Підприємницька діяльність громадянина
      главами) підприємницької діяльності, - компетенція арбітражних судів. При вирішенні таких спорів останні керуються нормами про юридичних осіб - комерційних організаціях, якщо інше не випливає із закону, правового акта чи істоти правовідносин. Спори за участю громадян, не зареєстрованих як індивідуальних підприємців (а значить, не володіють спеціальним
  7.  § 5. Умовні угоди
      переходить на покупця з моменту її передачі покупцеві (п. 1 ст. 459 ЦК), у той час як при невідкладно обумовленому договорі купівлі-продажу - якщо продана річ передається і потім випадково гине в період стану підвішеності, - перехід ризику відбувається тільки з настанням умови * (559), * (560). Рівним чином не є умовами в сенсі ст. 157 ГК умови права (condiciones
  8.  § 2. Право приватної власності громадян на окремі об'єкти
      глава, який розпоряджається майном фермерського господарства в інтересах усього господарства. За зобов'язаннями, укладеним главою в інтересах селянського господарства, останнє відповідає своїм майном. До складу майна селянського господарства входять такі об'єкти, як земельна ділянка, господарські та інші будівлі, споруди, худоба, птиця, сільськогосподарська та інша техніка і
  9.  § 2. Елементи договору позички
      переходять права за раніше укладеним договором безоплатного користування, а його права відносно речі обтяжуються правами ссудополучателя. У разі смерті громадянина-ссудодателя або реорганізації або ліквідації юридичної особи-ссудодателя права та обов'язки ссудодателя за договором безоплатного користування переходять до спадкоємця (правонаступнику) або до іншої особи, до якої перейшло
  10.  § 2. Страхове правовідношення
      переходить до страхової організації, яка передає страхувальнику інший автомобіль). Закон не регламентує склад відшкодовуються при страхуванні збитків. У договорах страхування майна зазвичай говориться лише про відшкодування реального збитку. За договорами страхування договірної відповідальності і підприємницького ризику відшкодуванню підлягає також упущена вигода. При страхуванні майна
загрузка...

загрузка...
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка