загрузка...

трусы женские х/б
« Попередня Наступна »

Глава 15. Речових ЕФЕКТ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ


Важливе місце в цивільному праві займають договори, спрямовані на передачу речі у власність набувача. Перш за все це договір купівлі-продажу.
Супровідний ці договори передача самої речі (традиція), виділилася в самостійний акт в рамках римського класичного права і відтоді існує окремо, знаменуючи перехід власності (1) (ст. 223 ЦК). Таким чином, вже в наявності ускладнений механізм виникнення речового права: потрібно не тільки досягнення угоди, а й передача речі (існував і інший, властивий архаїчним правовим системам спосіб придбання права - шляхом оплати речі, авторитет цього способу в повсякденній свідомості великий дотепер) < 2>. Втім, не тільки передача (традиція), а й інший юридичний факт можуть позначати перехід права власності, як про це говорилося вище.
--------------------------------
(1) Детальніше ця тема обговорювалася вище.
(2) Говорячи про історію купівлі-продажу після манципации, І. Покровський зазначає розвиток договору з двох зустрічних стипуляцию - про передачу речі (rem dare) і сплаті ціни, причому "деякі явища найкраще пояснюються саме як переживання цих двох stipulationes ". Подальший рух йшло до консенсуальному контрактом, котрий дозволяв встановити двосторонню залежність - сіналлагматіческій зв'язок зустрічних зобов'язань, якої не було, поки купівля-продаж виступала як дві стіпуляціі (див.: Покровський І.А. Історія римського права. Пг., 1918. С. 328 ).
Є і друге подвоєння, що випливає з поділу всіх цивільних прав на речові і зобов'язальні: кожен такий договір має і речовий (опосередкований), і зобов'язальний (безпосередній) ефект, причому (в цьому зазвичай і полягають головні труднощі) вони не збігаються за змістом і моменту, з підстав та наслідків виникнення і припинення. Підставою речового ефекту, як я намагався показати вище, договір безпосередньо не є; таким безпосередньою підставою служить будь-якої юридичний факт. Саме тому речове дію юридичного складу не збігається з зобов'язальним ефектом договору; зазвичай зобов'язання породжується раніше, ніж виникає речове право, і вимагає іншого (найчастіше - зменшеного) юридичного складу, хоча кордон між цими двома наслідками договору про відчуження не можна зводити до кількісних факторам.
Наведемо приклад, який цікавий як визначеністю поставленого питання, так і тим, що він викликав труднощі у судів різних інстанцій (це було одне з перших справ, в яких було поставлено питання про розділення зобов'язального і речового ефекту купівлі-продажу).
ТОО "Кокетка" уклало договір купівлі-продажу нежитлового приміщення з ИЧП Бардіна "Лорд". Право власності на приміщення зареєстровано у встановленому порядку. У зв'язку з тим, що покупець не оплатив придбану нерухомість, продавець звернувся до суду з позовом про розірвання договору. Суд, підтриманий апеляційною інстанцією, позов задовольнив і, як можна судити, прийняв рішення про повернення проданої нерухомості продавцю. Рішення було скасовано в касаційному порядку, і в позові було відмовлено, так як право власності на предмет договору у покупця вже виникло, і підстав для розірвання договору немає (1).
--------------------------------
(1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 4. С. 52 - 53.
Очевидно, що розірвання договору означає збереження власності у продавця лише до тих пір, поки не виконана обов'язок щодо передачі речі. Після цього за відомим правилом, згідно з яким розірвання договору має силу лише на майбутнє час (ст. 453 ЦК), повернення майна можливий тільки в тому випадку, якщо це було передбачено договором (а це означає, що повернення майна відбувається не автоматично, а за спеціальною угодою про повернення, яке можна розглядати як деякий факультативне угоду до договору про відчуження речі).
Стосовно даного випадку можна було б використовувати і класичний прийом включення в угоду резолютивної (отменітельного) умови (lex comissoria): "... річ куплена, але якщо гроші не будуть сплачені в строк, нехай вона вважається некупленной "(1). В.М. Хвостов вважав, що при настанні такої умови "речові права, встановлені угодою і на підставі її, втрачають силу, і колишній стан відновлюється ... наступ резолютивної умови має не зобов'язальне, а речове дія" (2). Рішучість цього судження В.М. Хвостова, втім, навряд чи підтверджується класичним матеріалом: коли продаж супроводжувалася обмовкою, що дає право продавцеві розірвати договір, якщо ціна не сплачена в обумовлений термін (lex commissoria), то позов продавця до покупця, має річ без підстави, слідував все ж з продажу або з кондікціі (видача недолжного), але не про витребування речі власником. Отже, умова не має прямого речового дії.
--------------------------------
(1) Титул III кн. XVIII Дигест говорить: "Про застереження, що надає продавцю право розірвати договір, якщо ціна не сплачена в обумовлений термін (De lege comissoria)".
(2) Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 163.
У ДК РФ передбачений аналог цього засобу: умовою договору може бути збереження власності за продавцем до оплати товару. Тим самим покупець позбавлений (але не в силу договору, який не може вводити таких заборон, а в силу того, що він не став власником) права відчуження або іншого розпорядження товаром. При настанні прострочення оплати продавець, зберігши власність, має право вимагати повернення товару (ст. 491 ЦК). У комерційній практиці вироблені умови, що виключають збереження за продавцем титулу власника. Наприклад, надання покупцеві права розпорядження купленими (і неоплаченими) товарами, їх переробка, включення до складу іншої речі, що є головною для придбаних товарів і ін
Втім, стосовно нерухомості сторони не можуть в договорі змінити імперативно встановлюваний датою державної реєстрації момент переходу власності (1). Тому сторони мають право лише обумовити виникнення права власності на об'єкт нерухомості в момент платежу. У цьому випадку володіння річчю, що опинилося у покупця до платежу, не дає права на реєстрацію власності (2).
--------------------------------
(1) Пропозиція вказувати в тому випадку, коли продавець прагне зберегти право на нерухомість до повної оплати, що власність виникає з "дати отримання реєстраційного посвідчення на право власності без права відчуження квартири до повного внесення всіх обумовлених договором платежів" (див.: Відповіді на питання нотаріусів / / Відомості Верховної Ради. 1998. N 2. С. 33), може не витримати випробування в суді, якщо покупець оскаржить зроблену застереження, з причин, про які вже говорилося.
(2) Виникла тоді у набувача позиція є законним володінням, в цьому сенсі слід тлумачити і передачу речі і навіть реєстрацію (адже і тимчасове користування, наприклад оренда, може реєструватися), оскільки вони мають місце до обумовленого угодою складання документів, необхідних для реєстрації переходу власності (ця проблема вже зачіпалася вище).
Відволікаючись від специфіки, пов'язаної з нерухомістю, резюмуємо: якщо особливих умов такого роду, як сказано вище, не було, то суду не залишається нічого іншого, як підтвердити, що власність вже виникла у покупця, і відносини сторін зводяться до його обов'язку виплатити ціну, або, як зауважив шведський юрист, "якщо продавець не зберіг за собою титул, він повинен або покластися на платоспроможність покупця, або просити про заставу (1) або видачу будь-який інший гарантії" (2).
--------------------------------
(1) В силу п. 5 ст. 488 ГК товар, проданий в кредит, вважається які у заставі у продавця до оплати, оскільки договором не встановлено інше. Це правило стосовно до житлових приміщень сформульовано в ст. 77 Закону про іпотеку (заставу нерухомості): оскільки інше не передбачено законом або договором, житловий будинок або квартира, придбані за рахунок кредиту банку або іншої кредитної організації у власність, вважаються знаходяться в заставі з моменту державної реєстрації договору купівлі-продажу житлового будинку або квартири . Відмінності пояснюються режимом реєстрації.
(2) Хостад Т. Право власності на рухоме майно / / Введення в шведське право / Відп. ред. Б.С. Крилов. М., 1986. С. 274.
Ситуація має, звичайно, класичний характер, але її трактування знаходиться в безсумнівну залежності від культурно-історичного контексту. Обговорюючи цю проблему, Д. Дождев зауважив, що в класичну епоху "тільки обиватель міг поставити перед юристом подібну проблему. Відповідь у таких випадках гранично ясний: одностороннє невиконання не може вважатися способом розірвання контракту, тому продавець може вимагати тільки сплату ціни з договору купівлі" . У позднеримский період "слабкості юридичної думки відмінність між контрактом і переходом власності було втрачено" (1).
--------------------------------
(1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 114. Дані автором оцінки читач може на свій розсуд застосувати до поточній практиці.
Поки річ ще належить покупцеві, вона може бути, поряд з іншим його майном, залучена в тяжбу на стадії виконання рішення, виступаючи вже не як предмет спору, а як об'єкт арешту і стягнення.
Якщо підстава набуття речового права не розхитані, то спірні ситуації вирішуються так, як це показано вище. Для того щоб повернути річ, потрібно, стало бути, торкнутися сама підстава - договір про речі, оскільки інші елементи юридичного складу, який створив право власності у набувача, анулювати неможливо (як, наприклад, події) або дуже важко з самій їх природі (акти виконання зобов'язання). Для оцінки виникаючих тут альтернатив можна навести інше, на перший погляд настільки ж проста справа.
АТ "Кавмінкурортстрой-М" продало ТОО "Моноліт" вантажний ліфт (договір був оформлений гарантійним листом покупця про оплату і рахунком продавця, ліфт фактично покупцем був отриманий за накладною). У зв'язку з відмовою покупця від сплати ціни продавець звернувся до суду. У суді покупець зажадав від продавця довести право власності на продану річ, поставивши це умовою свого обов'язку платити за куплене майно.
Продавець пред'явив як підстава власності складений в процесі приватизації акт оцінки майна, у якому вартість ліфта значилася в загальній сумі серед незавершеного виробництва, а також документи про придбання ліфта від імені правопредшественника. Суд порахував ці докази недостатніми і в позові відмовив (1).
--------------------------------
(1) Рішення було скасоване у касаційному порядку з поверненням справи на новий розгляд.
Тим часом такий підхід суперечить закону. В силу ст. 454 ГК покупець зобов'язується прийняти та оплатити куплену річ. При цьому на продавця не покладається обов'язок подавати докази свого права власності, а якщо на річ заявляє претензії покупець, то він повинен довести своє право власності в окремому петиторном процесі; інший шлях - визнання договору купівлі-продажу недійсним, якщо договір, як в даному випадку , мав місце.
Отже, покладання судом на позивача обов'язку доводити власність на продане майно не випливає зі змісту договору купівлі-продажу. З цього приводу Б.Б. Черепахін зауважив: "Важко собі уявити цивільний оборот, побудований на суцільній підозрілості покупців. В якому становищі опинилися б продавці, якби вони щоразу мали забезпечити вичерпні докази свого права власності на истребуемую річ?!" (1).
--------------------------------
(1) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача / / Учений. зап. Свердлов. юрид. ін-ту. Т. 2. Свердловськ, 1947. С. 75. У тому ж дусі висловлюється і А.К. Мітюков: "... купівля без дії в ній почала bona fides навряд чи можлива; інше питання, що саме поняття bona fides історично мінливе, розвивається з ходом історії і вшир, і вглиб" (Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 132).
Саме такий підхід продемонстрував ВАС РФ, скасовуючи рішення суду, який відмовив у позові постачальника до покупця про оплату поставленої продукції з того мотиву, що позивач "не є власником відвантажених нафтопродуктів". Президія ВАС РФ вказав, що позов постачальника заснований не на праві власності, а на договорі, тому постачальник не зобов'язаний доводити факт придбання ним поставленого товару у власність (1).
--------------------------------
(1) Вісник ВАС РФ. 2000. N 1. С. 29 - 30.
Ця властивість купівлі-продажу - звільнення продавця від обов'язку доведення власності - насправді лежить набагато глибше, ніж може здатися: на ньому значною мірою вибудовується весь цивільний оборот. Не кажучи вже про абсолютно справедливе зауваження Б.Б. Черепахина про практичну неможливість існування обороту в умовах неодмінною легітимації продавців як власників, без цих властивостей купівлі-продажу втратила б існування і ключова для обороту фігура добросовісного набувача, так само як і саме поняття сумлінного придбання.
  Адже якщо сумлінність означає, що набувач не знає і не повинен знати про відсутність права власності у продавця, то як тільки утвердиться погляд про що випливає із закону обов'язки продавця доводити свою власність при продажу, набувач тим самим виявляється в позиції, заснованої на припущенні, що він завжди міг знати про право продавця. Але така позиція виключає в принципі і посилання на сумлінність, і саму сумлінність.
  Більше того, адже й саме обгрунтування власності продавцем не означає нічого іншого, як подання доказів колишньої купівлі-продажу, яка нічим іншим не відрізняється від здійснюваної, крім того, що вона вже здійснена і не оскаржена. Попутно можна помітити, що встановлення титулу продавця нерухомості якісно не відрізняється від цієї процедури, підтверджуючи те ж саме - попередні переходи майна, а доказова сила тут спирається на письмово підтверджену тривалість перебування речі в обороті. Отже, сам оборот дає обгрунтування продажу як рухомості, так і нерухомості при тому, що легітимація продавця, звичайна для нерухомості, в принципі не виходить за рамки підтвердження перебування речі в обороті.
  Тепер очевидно, що суд не може в силу закону зобов'язати продавця доводити свій титул (1), а значить, не має права звільнити покупця - відповідача у справі - від зобов'язання з оплати придбаного майна, якщо тільки сама угода не визнана недійсною.
  --------------------------------
  (1) Така умова може бути передбачено договором, якщо сторони порахують це необхідним.
  Тут, звичайно, може виникнути мотив нікчемності правочину, коли зацікавлена ??сторона звільнена від необхідності спеціального пред'явлення позову про недійсність (1). Але в цьому випадку застосовується наслідок недійсною угоди - повернення сторін у первісне положення, а це явно не входило в наміри покупця і ніяк не відбилося в логіці даного судового рішення.
  --------------------------------
  (1) Ця ситуація призводить до серйозних процесуальним проблемам, пов'язаним з розмиванням підстави і предмета позову, але поки вони вирішуються на користь права суду в будь-який момент оцінити угоду як нікчемну, при цьому сама угода розглядається "як один з доказів у справі, незалежно від того, пред'являлися чи вимоги про визнання даного договору недійсним "(Вісник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 93). Ця прерогатива, що випливає з норми п. 2 ст. 166 ГК, - прояв публічних рис реституції, і хоча застосування реституції, звичайно, не тотожне визнанню угоди нікчемною, виключити право суду дати таку оцінку угоді в будь-якій стадії процесу і незалежно від позиції сторін навряд чи можливо.
  У цій справі можна помітити прояв дії відомих механізмів захисту добросовісного набувача в обороті, коли можливе порушення прав власності є, якщо слідувати Ієрінга, меншим злом, ніж параліч обігу.
  Однак ці класичні засоби насилу поєднуються з буденними уявленнями, і їх зіткнення може призводити до найхимернішим результатами.
  Так, з точки зору відповідача в нашій справі заяву про те, що продавець - невласника, є достатньою підставою, щоб не платити за куплену річ. Але якщо договір купівлі-продажу не розірваний і не визнаний недійсним, то зобов'язання по сплаті ціни має бути виконане. А якщо договір нікчемний, то річ повинна бути повернена, а сторони наведено в початкове положення (ст. 167 ЦК). Досягти в даному випадку двох цілей одночасно - зберегти річ і не платити за неї - легальним чином неможливо.
  Відомо, що в римському праві за договором купівлі-продажу передавалося тільки спокійне володіння річчю, а не власність (1): "... продавцю достатньо з приводу виселення зобов'язатися передати володіння і виправдатися в злому намірі, і, таким чином, якщо річ НЕ отсуждено, то він нічого не повинен "(2). "Немає сумніву, що можна відсудити чужу річ: бо мається купівля і продаж, але річ може бути вилучена у покупця ..." (3).
  --------------------------------
  (1) Якщо заглянути ще глибше в історію, то можна помітити, як уже зазначалося, що архаїчна купівля-продаж не створювала спочатку власності (генезис цього права, на мій погляд, йде, як це містилося вище, від насильницького захоплення), а лише породжувала певну форму залежності. Про це можна було б тут і не говорити, якби ця риса не збереглася у продажу, генетично не визначає власність, і не приводила до постійних ускладнень у сучасній практиці.
  Наприклад, К. Богданов, аналізуючи оподаткування придбаної нерухомості, відзначає таке протиріччя, як розбіжність моменту виникнення власності на куплене майно і права набувача на відшкодування ПДВ (див.: Богданов К. Вітчизняне право має бути вбудовано в систему російського законодавства / / Господарство право . 1999. N 12. С. 61 - 63). Тим часом тут лише проявляється те обставина, що купівля-продаж і взагалі оборот як предмет податкового регулювання мають іншу природу, ніж власність, і це розбіжність не може бути повністю усунуто в принципі (специфіка, пов'язана з реєстрацією нерухомості, тут не має вирішального значення; такий же ефект отримуємо всякий раз, коли оплата товару, а тим більше передача речі (традиція) не збігаються з виникненням власності на стороні набувача).
  (2) Дигести. С. 323. Треба розуміти, що не повинен передавати більш, ніж володіння. Саме за цим пунктом у вказаному фрагменті проводиться розмежування між міною і купівлею-продажем: при міні передається обома сторонами власність, і "не можна розрізнити, хто покупець, а хто продавець", а при купівлі-продажу продавець передає володіння, а покупець - власність ( на гроші).
  (3) Дигести. С. 291. На тих же позиціях стоїть і Французький цивільний кодекс: "У продавця є два основних зобов'язання: зобов'язання надати річ і гарантувати річ, яку він продає" (ст. 1603); "наданням речі є перенесення проданої речі у владу і володіння покупця" (ст . 1604).
  Позитивним правом, втім, може бути виключена продаж чужого майна, якщо це випливає з конкретної системи приватного права.
  Ця риса купівлі-продажу збереглася у вигляді обов'язку продавця відшкодувати покупцеві збитки, якщо річ буде вилучена третіми особами за раніше виникли підставах (ст. 461 ЦК). Існування цієї норми, до речі, означає, що відсудження речі не означає нікчемності продажу: адже при недійсності договору відповідальність за евікція й інші наслідки договору втрачають чинність разом з договором (1).
  --------------------------------
  (1) Останнім часом системне значення норми ст. 461 ГК починає зростати. Детальніше питання обговорюватиметься нижче.
  За буквальним змістом цієї норми продавець, проте, відповідає вже за втрату володіння, а не титулу власності. Наприклад, якщо продана орендована річ і орендар домігся повернення (тобто вилучення) речі на термін оренди від покупця (Не заперечуючи, звичайно, власності покупця), правомірно залучення продавця до відповідальності у розмірі виникли збитків, якщо не буде доведено, що покупець знав про права орендаря. До речі, за цим пунктом повинні відповідати продавці крадених речей (у тому числі, звичайно, автомобілів), вилучених у покупців в адміністративному порядку незалежно від підстав вилучення і дійсності самого договору; якщо набувачеві вдасться домогтися повернення вилученого майна, обсяг відповідальності обмежиться понесеними витратами.
  Необхідно відзначити, що за чинним законом в обов'язки продавця входить передача речі у власність, тому відсутність у продавця правової можливості передати власність є у вітчизняній системі права непереборним пороком купівлі-продажу. Відповідно продаж, досконала несобственником (якщо тільки він не був прямо управомочен на продаж як заставодержателя, комісіонера, судового пристава і т.д.), виявляється незначною угодою (1). Практична важливість полягає в тому, що тільки в ході застосування механізму наслідків недійсності правочину (реституції) проводиться повернення і речі, і грошей. Якщо ж річ уже передана далі, третім особам, або суперечка йде не про дійсність, а про виконання договору, то такі наслідки самі по собі не наступають. Нарешті, якщо продані, наприклад, споживані речі, суперечка про наслідки взагалі може не виникнути.
  --------------------------------
  (1) "... Продавана річ повинна бути в повному розпорядженні продавця на праві власності. Отже, купівля-продаж чужої речі буде недійсною, хоча б річ була в тимчасовому чи довічному користуванні продавця" (Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права . М., 1995. С. 319). Це питання викладається докладніше в іншому місці.
  У цьому відношенні представляє інтерес така справа.
  Орловський облспоживспілка зобов'язався заготовити і поставити через вхідні в його систему райпо та заготівельні організації 650 т картоплі, а військова частина 49394-Н - прийняти і оплатити його. До початку поставки покупець направив облспоживспілці телеграму з пропозицією збільшити обсяг поставки до 1400 т картоплі. Фактично було поставлено через Покровське, Сосковський, Залегощенское райпо, Орловський коопзаготпром і Мценського звірогосподарство 1188550 кг картоплі. У зв'язку з тим, що покупець сплатив картопля частково, Орловський облспоживспілка звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості. Суд відмовив у позові, пославшись на те, що укладений договір виконаний повністю, а поставлений понад договір картопля не підлягає оплаті на користь позивача: "Право на пред'явлення позову про стягнення заборгованості з оплати картоплі, поставленого понад договору, у Орловського облспоживспілки відсутня, оскільки він не є власником, вантажовідправником цієї продукції, а поступка вимоги вантажовідправниками Орловському облспоживспілці належним чином не оформлені ". Президія ВАС РФ скасував це рішення, пославшись на те, що "прийняття відповідачем картоплі понад обсяг, встановленого договором, слід розцінювати як узгоджене зміна сторонами умов договору" (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 11. С. 48 - 49.
  У цій справі звертає на себе увагу, звичайно, не застосування судом відомого прийому розглядати фактичні дії щодо виконання договору як спосіб підтвердження його укладення (зміни), а той пасаж, в якому суд першої інстанції розмежовує право продавця на отримання винагороди незалежно від права на продану продукцію (а облспоживспілка, звичайно, права на майно, що належить районним товариствам і заготівельним організаціям, не має) та право вимоги з безпідставного збагачення (недоговірної поставки), яке ув'язується вже з правом на безпідставно передане іншій особі майно. Провівши саме це розмежування, суд і відмовив у позові облспоживспілці, а наглядова інстанція, визнавши договірну основу відносин сторін, навпаки, позов задовольнила. Але і в першому, і в другому випадку не ставилося під сумнів те обставина, що продавець не повинен доводити речове право на продукцію і більше того - не повинен мати такого права для отримання покупної ціни. Хоча для речей, визначених родовими ознаками, такий висновок дається набагато легше, в основі його все ж лежать не відмінності речей індивідуально-визначених і родових, а справжня природа купівлі-продажу.
  Розглянемо і інша справа, в якому, на перший погляд, застосований інший підхід.
  Підприємець І.В. Борисов передав за договором купівлі-продажу п'ять в'язальних автоматів ТОО "Підприємство" Політекс ". Не отримавши оплати, він пред'явив до покупця позов про стягнення 54 млн. руб. Збитків і 103765900 руб. Неустойки за прострочення платежу. Позов був задоволений, хоча покупець посилався на те, що придбане майно належить не продавцю, а ТОО "Підприємство" Альфатекс ". Скасовуючи рішення, Президія ВАС РФ вказав, що ТОВ "Підприємство" Альфатекс "заявило вимоги про витребування зазначених в'язальних автоматів з підстав ст. 301 ЦК, посилаючись на те, що вони належать йому, а не продавцю - підприємцю Борисову. При новому розгляді справи слід вирішити питання про притягнення ТОО "Підприємство" Альфатекс "в якості третьої особи із самостійними вимогами (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 50.
  Хоча зовні мотиви скасування рішення, здається, йдуть в певній мірі доводам відповідача, перспективи справи бачаться все ж іншими.
  Якщо договір купівлі-продажу буде визнаний нікчемним з тієї причини, що продавець не має права на відчуження проданого, то в силу ст. 167 ЦК це майно проте має бути повернуто продавцю. ТОО "Підприємство" Альфатекс ", якщо навіть доведе своє право власності на в'язальні автомати, не зможе їх виндицировать від покупця (відповідача по справі), якщо тільки вони не вибули з його володіння поза його волею, як це прямо підкреслено Пленумом ВАС РФ в п . 25 Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 21.
  Якщо ж договір буде визнаний дійсним (наприклад, в тому випадку, якщо продавець мав права або повноваження на продаж майна), то оплата, звичайно, буде стягнена з покупця на користь продавця. У кожному разі, стало бути, відповідач буде присуджений або до повернення майна в натурі, або до оплати купленого майна.
  Аналогічні мотиви можна простежити в іншій справі.
  ТОО "Фірма" Діас "придбало за договором купівлі-продажу від 14 липня 1995 судно (рефрижератор" Екватор ") у його власника - ИЧП" Диомид ". Операція була виконана обома сторонами: судно передано покупцеві і оплачено. Однак покупець всупереч вимогам закону не справив державну реєстрацію (п. 2 ст. 223 ГК РФ) і тому не отримав права власності на судно. Власником, таким чином, залишилося ИЧП "Диомид".
  Згодом ИЧП "Диомид" продало те ж саме судно ТОО "ДальМАК" в серпні 1996 р. Другий покупець виконав вимоги про реєстрацію та отримав свідоцтво про право власності.
  Після цього ТОО "Фірма" Діас "звернулося до суду з позовом до ИЧП" Диомид "і ТОО" ДальМАК "про застосування наслідків недійсності угоди купівлі-продажу, досконалої відповідачами, і про обов'язок ТзОВ" ДальМАК "передати ТОО" Фірма "Діас" спірне судно.
  У позові було відмовлено з тих підстав, що операція є не нікчемною, а заперечної, а позивач не має право витребувати майно, оскільки не є його власником.
  Скасовуючи це рішення, Президія ВАС РФ вказав, що позивачем був заявлений віндикаційний позов (ст. 301 ЦК), який слід розглянути за нормами ЦК РФ. Необхідно також врахувати, що в момент укладання договору з ТОВ "ДальМАК" судно було заарештовано за визначенням Находкінського міського суду (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1999. N 1. С. 63.
  Незважаючи на відому екзотичність справи, пов'язану з предметом угоди - морським судном, суперечка, однак, цілком типовий і буквально в тому ж вигляді міг би виникнути і щодо об'єктів нерухомості. Тому є всі підстави уважно в ньому розібратися.
  Почнемо з правильної кваліфікації сторін спору.
  У нашій справі на момент спору позивач - ТОО "Фірма" Діас "- є покупцем, але не власником, оскільки не змогло вчасно зареєструвати своє право. Що стосується титулів інших учасників, то їх з'ясування і становить головні труднощі і, по суті, визначає наперед долю спору. Зрозуміло, що недійсний правочин не породжує юридичного ефекту, в даному випадку - не дає можливості створити право власності у набувача. Значить, ми не можемо спертися на реєстрацію судна за ТОО "ДальМАК" як на безспірне підставу власності: якщо угода з ТОО "ДальМАК" недійсна, то власності у нього не виникло, а запис про реєстрацію не може заповнити цей порок.
  Однією з підстав, що тягнуть нікчемність угоди, є, зокрема, накладений судом арешт - про це сказано і в постанові Президії ВАС РФ. Але навіть якщо угода і незначна, власник майна не зможе витребувати його за віндикаційним позовом в силу відомих обмежень (ст. 302 ЦК).
  У нашому випадку, однак позов заявлено не власником, а покупцем - ТОО "Фірма" Діас ". В силу ст. 305 ЦК, втім, віндикаційний позов доступний не тільки власнику, але й законному власнику. Але чи може ТОО" Фірма "Діас" вважатися законним власником? Очевидно, що в момент заяви позову позивач не має фактичного володіння, він його втратив, але це цілком природно, адже віндикаційний позов може бути пред'явлений лише при втраті володіння. Питання, стало бути, в іншому: а чи був позивач законним власником до втрати майна?
  Зауважимо, що раніше позивач купив майно, але не зареєстрував його. Ця ситуація розглянута Пленумом ВАС РФ, який прямо вказав, що після передачі нерухомого майна, але до державної реєстрації переходу права власності покупець є його законним власником (1), його титул, стало бути, - "покупець" (але не "власник") . З поправкою у частині нерухомості (тут ця різниця не грає ролі) ми можемо впевнено стверджувати, що позивач був законним власником до втрати володіння. Велике значення має, однак, спосіб втрати. Якщо майно вибуло з володіння покупця по його волі (важко уявити, як можна було мимо волі власника забрати у нього рефрижератор, хоча в офіційній публікації про це нічого і не сказано (2)), то він позбавляється можливості повернути володіння від незаконного, але добросовісного набувача за оплатній угоді (ст. 302 ЦК).
  --------------------------------
  (1) Пункт 14 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" (Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 18). Цей висновок вже обговорювалося вище.
  (2) Втім, той факт, що при викладі казусу це опущено, зайвий раз підтверджує недооцінку судами всієї власницької проблематики.
  Насправді спочатку позов заявлявся, як можна бачити, за ст. ст. 166, 167 ЦК: позивач вимагав застосувати реституцію таким чином, щоб повернути майно не сторонам недійсною угоди, а позивачеві, хоча він в угоді і не брав участі. Такий підхід ще недавно мав широке поширення, і не випадково суд обережно вказав на те, що угода є оспорімой, тоді як мав усі підстави відхилити позов, пославшись просто на те, що вимагати передачі їм майна в порядку реституції можуть тільки сторони недійсною угоди, і ніхто інший, як про це вже говорилося. В даний час поступово утверджується позиція, наступна з правила п. 25 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8: вимоги третьої особи (власника) про витребування майна, отриманого за нікчемним правочином, повинні все ж підкорятися хоча б деяким правилам віндикації (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 21. Згодом цей підхід розвивався в Постанові N 6-П Конституційного Суду РФ від 21 квітня 2003 р. і в інформаційному листі Президії ВАС РФ від 13 листопада 2008 р. N 126.
  Нарешті, вельми парадоксальної виявляється позиція двічі продавця - ИЧП "Диомид". Зберігши право власності після першого продажу через те, що набувач не зареєстрував перехід власності на себе, продавець збереже власність і після другої продажу, якщо угода виявиться нікчемною як порушує арешт! Втім, це його право цікавить, швидше за все, вже не власника, а його кредиторів, які раніше домоглися судового арешту. Очевидно, що у них виникнуть серйозні труднощі з вилученням майна у фактичного власника - ТОО "ДальМАК", який буде захищатися, посилаючись на свою сумлінність (1). А чи не вилучивши майна, неможливо успішно реалізувати його з торгів.
  --------------------------------
  (1) Це питання буде докладніше розглянуто в подальшому.
  Якщо ТОО "ДальМАК" зможе зберегти своє володіння, спираючись на норму ст. 302 ЦК, то після закінчення відомого терміну воно зможе придбати і право власності в силу набувальної давності (ст. 234 ЦК).
  Механізм застосування наслідків нікчемного правочину породжує питання, яке можна позначити як проблему негативної сили недійсною угоди. Справа в тому, що якщо прямий речовий ефект недійсності правочину досить швидко згасає, як тільки річ - предмет угоди - потрапляє до добросовісного третій особі, то отменітельное петиторном дію, навпаки, не має межі, виходячи за рамки відносини сторін у договорі. Тут мається на увазі, що одночасно з відновленням прав, що переходили за нікчемним правочином, в тому числі і власності, вважаються анульованими і права було виникли. Оскільки всяке право, особливо речове, може позначитися так чи інакше на правовій позиції іншого учасника обороту, будь-яка особа має право послатися на нікчемність угоди, не доводячи спеціально, яким чином при цьому порушені його інтереси.
  Проблема особливо загострюється стосовно до виниклих і анульованим особистим (зобов'язальним) правам. Слід погодитися з В.В. Витрянский, що навряд чи відповідає духу договору поведінка сторони, яка посилається на нікчемність угоди з метою ухилитися від відповідальності (1). Однак треба визнати, що ця ситуація не може бути дозволена без відмови від поняття нікчемного правочину, яке в свою чергу не може не мати абсолютного значення вже хоча б у силу того, що їм охоплюються і речові права з їх абсолютним дією. Можна, мабуть, припустити, що виникає (і зазначене В.В. Витрянский) напруга в частині анулювання зобов'язального, відносного (тобто приватного) ефекту нікчемного правочину - це один із проявів дуалізму цивільного права, послідовне проведення якого могло б, як може здатися, розвести наслідки недійсних угод у залежності від того, чи обговорюється речовий або зобов'язальний ефект (2).
  --------------------------------
  (1) Економічні реформи та цивільне законодавство: нове у договірному праві, арбітражні спори: Матеріали науково-практичної конференції в ІЗіСП / / Журнал російського права. 1997. N 6. С. 144.
  (2) Мається на увазі припущення, що встановив тільки особисту зв'язок договір, що має вади, міг би вважатися нечинним лише остільки, оскільки жодна з сторін не отримала надання і не несе з такого договору збитки.
  Це, однак, навряд чи можливо, тому що поряд з різким ускладненням механізму за його межами опинилися б договори, які мають і речове, і зобов'язальне дію, а таких договорів - більшість.
  Але на цьому не хотілося б обривати обговорення дійсно гострої проблеми. Відомо, що оспорювання укладених угод в судах і масове визнання їх недійсними придбало майже епідемічного характеру. Висловлений півтора століття тому засновником російської цивілістики Д.І. Мейером заповіт - анулювати угод без самої крайньої необхідності - давно і міцно забутий практикуючими юристами. Зрозуміло, що така практика ніяк не сприяє стійкості обороту. Та й правової уклад, головною рисою якого залишається суцільна невпевненість, а точніше, впевненість, що будь-який договір може звалитися в суді, не може не викликати розчарування.
  Немає сумніву, що найближчим завданням має стати укорінення зовсім іншій позиції, коли навіть суттєві вади договору не можуть вести до визнання угоди недійсною, якщо таке рішення може бути повернене проти боку, сумлінно виконує договір, про що говорить В. Витрянский.
  У порядку розширення дискусії я б запропонував обговорити такий варіант: змінити трактування ст. 168 ГК таким чином, щоб за цим пунктом анулювалися лише ті угоди, які порушують права загального, громадського значення (антимонопольні, митні, податкові правила тощо). А якщо мова йде про порушення приватного права, суд був би вправі зберігати силу угоди, оскільки при цьому не вбачається серйозного збитку суспільству. Зрештою, якщо визнана переважно публічна природа реституції, то можна зробити наступний крок і допустити застосування реституції не по приватному, а з публічного мотиву.
  Проблема речового ефекту купівлі-продажу тісно пов'язана з питанням про відчуження чужої речі, що не належить продавцю. Цей аспект теми вже порушувалося вище, але він заслуговує більш докладного обговорення.
  Останнім часом все частіше, правда, з вельми різних позицій, затверджується теза про дійсність продажу, укладеної особою, яка не має права на відчуження речі (неуправомоченноговідчужувача), оскільки це допускається німецьким правом.
  Ці виступи, не позбавлені культуртрегерських амбіцій, ставлять під сумнів досі переважаючий погляд, багаторазово підтверджений вітчизняної судової практикою (1), про нікчемність такого продажу в сучасному російському праві.
  --------------------------------
  (1) Русское право протягом останніх двох століть безперечно стояло на позиції, згідно з якою продавець повинен бути власником.
  Зрозуміло, що це питання не тільки вельми актуальне практично, він зачіпає центральний пункт обороту і тому, без сумніву, займає одне з центральних місць у системі цивільного права.
  Насамперед зазначу, що проблема повинна вирішуватися саме на грунті російського ГК, так як і в історії, і в сучасному праві інших країн ми знайдемо достатньо випадків дійсності продажу чужого майна (1).
  --------------------------------
  (1) Надалі я буду вживати визначення "продаж чужого майна" для позначення всякого відчуження речі неуправомоченноговідчужувача. Відомо, що право (правомочність в термінології Б.Б. Черепахина) на відчуження речі може базуватися не тільки на праві власності, а й на праві застави, компетенції конкурсного керуючого, судового пристава і т.д. Продаж чужого майна - предмет подальшого обговорення - передбачає відсутність якого б то не було права на відчуження при фізичному володінні річчю. Саме так і говорить закон, що погоджує в ст. 302 ГК РФ виникнення незаконного володіння і тим самим нікчемність відчуження з відсутністю "права відчужувати" майно.
  Саме по собі правомочність, як це показано в іншому місці, суб'єктивним цивільним правом не є. Що стосується правомочності на відчуження речі, то цей феномен випливає з логіки речового договору. У російському праві, що не знає речового договору, правом на відчуження речі має будь особа, здатна від свого імені укласти і виконати такий договір (право на укладення договору про відчуження речі, втім, завжди дається тому, хто може його виконати).
  Вище говорилося, що в римському праві зовсім не потрібно було власності на стороні продавця: передавалося тільки спокійне володіння. На цьому грунті виникла відповідальність продавця за втрату покупцем володіння річчю у вигляді відшкодування збитків (евікція). Не можна не помітити, що відсутність у покупця титулу власника, що перешкоджає розпорядженню річчю, саме по собі в римському праві не тягло відповідальності продавця (1). Зазвичай це пояснюють короткими термінами придбання за давності (два роки для земельної ділянки, рік для інших речей), що гарантують покупцеві досить швидке виникнення права власності в будь-якому випадку. Іншими словами, якщо володіння він не втрачав, то відсутність права власності не давало підстав в чому-небудь дорікати продавця.
  --------------------------------
  (1) Зміна купівлі-продажу таким чином, що продавець зобов'язаний передати право власності, починає конфліктувати з Евікція як формою відповідальності за втрату не права, а володіння, різко звужуючи її сферу. У нашому праві це особливо помітно за широкої можливості вилучення речі у покупця третіми особами (докладніше це питання аналізувався в статті: Скловський К. Деякі наслідки продажу чужого майна / / Господарство право. 2000. N 9). Але і в німецькому праві принцип обов'язкової передачі права "входить в протиріччя з принципом виселення в ранньому римському праві" (Медікус Д. Окремі види зобов'язань в Німецькому цивільному укладенні / / Проблеми цивільного та підприємницького права Німеччини. М., 2001. С. 90) .
  Вже в класичному праві евікція починає втрачати свою роль. "Відповідальність за евікція з точки зору історичної не більше, як останнє відображення архаїчної обов'язки продавця захищати покупця а тому не може вважатися живим, визначальним принципом права, що стоїть на такій високій ступені розвитку, як римське в класичну епоху", "відповідальність за евікція в праві класичному не має ніякої майбуття і цілком звернена до вельми і вельми віддаленому минулому "(див.: Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 153, IV).
  Втім, відома ГК РФ відповідальність за евікція, також передбачає лише втрату володіння, але не відсутність права власності у покупця (ст. 461 ЦК), діє подібно римської, хоча наші терміни набувальною давністю значно більше римських (в ранньому римському праві). Втім, з установою в рамках п. 2 ст. 223 ГК миттєвої набувальною давністю цю тезу потребує застереженнях. Проте саме існування виселення, звичайно, може дати матеріал для висновків, близьких класичним римським правом.
  Але на погляди деяких сучасних російських юристів ще в більшій мірі впливають рішення німецького права, яке проводить принцип абстрактності речового договору (передачі речі в порядок передачі власності), її незалежності від угоди, що створює зобов'язання купівлі-продажу (§ 929 ГГУ) (1).
  --------------------------------
  (1) Ці особливості німецького права не потребують викладі зважаючи загальновідомості. Втім, можна вказати на їх характеристику в самому короткому вигляді в компендіумі: Жалінскій А., Реріхт А. Введення в німецьке право. М., 2001. С. 421 - 422.
  На цьому грунті виникають можливості юридичних конструкцій, що дозволяють протиставити договір купівлі-продажу, передачу речі і передачу права власності продавцем. Втім, найбільш істотним наслідком абстрактності передачі речі зазвичай вважають збереження нею сили при недійсності купівлі-продажу: тоді покупець зберігає власність, незважаючи на вади договору, тільки в силу того, що отримав річ від традента-власника, а продавець захищається допомогою кондікціі.
  Однак я маю намір обговорити прямо протилежну ситуацію, коли традент - не власник. Відповідно механізм абстрактної традиції (речового договору) для нас виступає лише як один з можливих технічних способів (1) придбання власності.
  --------------------------------
  (1) Нагадаю, що тут не обійтися без фікції, якою і є речовий договір.
  Такий підхід, звичайно, ставить під сумнів природність абстрактної традиції. Природа традиції пізнавалася шляхом ретельного вивчення класичного права. І хоча римське право мало статус писаного розуму, природність абстрактної традиції, навіть якщо б вона була прямо виведена з римського права, як мені здається, все ж не очевидна. Більше того, саме римське право дає підставу і для висновку про "змішаному" характері традиції, залежності її від основи відчуження (кауза). Зокрема, як незаконні угоди (дарування між подружжям, свідоме прийняття недолжного виконання), так і угоди, що виключають волю традента на відчуження, позбавляли традицію ефекту (1).
  --------------------------------
  (1) Трепіцин І.М. Перехід права власності на рухомі майна за допомогою передачі та угоди. Одеса, 1903. С. 133.
  При обговоренні проблеми продажу чужого майна доводиться постійно мати на увазі різні варіанти співвідношення купівлі-продажу та відчуження речі без власності на стороні продавця.
  Насправді теоретично можливі і в різних системах права сконструйовані юридичні механізми, що дозволяють здійснити дійсний договір купівлі-продажу і в тому випадку, коли продавець не є власником речі, що продається.
  Йдеться про механізм, який полягає в тому, що продавець зобов'язується передати у власність покупцеві річ, не маючи на неї права. Це зобов'язання виникає, але власність не переходить до покупця саме через відсутність права власності на стороні продавця. Договір проте діє і служить підставою відповідальності продавця за збитки, що виникли у покупця через відсутність у нього права на отриману за договором річ.
  Саме цей механізм описує випадок зобов'язального ефекту продажу чужого майна, і тільки про нього має сенс говорити надалі, намагаючись визначити, чи є місце цьому механізму в сучасному російському праві. Підкреслю це відразу, щоб не змішувати цей дійсно конструктивний аналіз з мають мало сенсу обговоренням погляду, за яким дійсність купівлі-продажу чужого майна нібито може сама по собі привести до виникнення власності у покупця.
  Ряд обставин більшою чи меншою мірою супроводжує ефект дійсності продажу (ще раз підкреслю - не відчуження) чужого майна там, де вона допускається законом, і без цих факторів такий ефект навряд чи може відбутися.
  Я б виділив як важливі або необхідні в усякому разі такі, як чіткий поділ не тільки в доктрині, але й в позитивному праві договору про зобов'язання і абстрактної угоди про передачу речі, а також опис фігури покупця речі без власності на неї не тільки в поняттях зобов'язального права, але й у поняттях права речового, тобто не тільки як покупця, але і як власника.
  Неважко переконатися, що в нашому праві ці умови навряд чи виконані.
  Закон говорить про угоду як про заснування виникнення права власності, маючи на увазі саме договір купівлі-продажу, але не угоду передачі речі (п. 2 ст. 218 ЦК). Така угода тут і не згадується.
  Можна помітити відому наступність норми п. 2 ст. 218 ГК РФ з попереднім російським законодавством. Г. Шершеневич, як і інші російські цивілісти, критикував норми російського громадянського законодавства, в силу яких договір розглядався як спосіб придбання власності, помічаючи, що договір купівлі-продажу сам по собі власності ще не створює, а є тільки підставою (1). (Зверну увагу на те, що традиція характеризувалася Г. Шершеневичем як "фізичний акт" (2). Вибір цього терміна не дозволяє ототожнити традицію з угодою (договором). Це дуже важливу обставину, якщо врахувати авторитет автора і завжди виражається їм співчуття німецької моделі .)
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 182. Звичайно, важливим є питання, наскільки абсолютно представлене тут же твердження, що договір в принципі, "по своїй суті" не може створити речової зв'язку (див.: там же. С. 183). Одне тільки вказівку на французьке право (Г. Шершеневич досить критично оцінював норми ФГК про купівлю-продаж), що дає протилежний приклад, переводить це питання з категорії безпосередньо практичних в розряд питань загальної теорії цивільного права. Проте проблема залишається. На мій погляд, при обговоренні цього питання, який, мабуть, не має абсолютно несуперечливого рішення, слід враховувати генетичну неспорідненого власності та договору. Договір створює тільки особисті права; власність потребує підтримки правопорядку, їй мало одного договору, потрібні і інші факти зовнішнього характеру.
  (2) Там же. С. 183.
  Втім, у ст. 218 ГК буквально сказано, що право власності виникає "на підставі" договору купівлі-продажу, міни, дарування та ін Це означає, що законодавець не мав на увазі прямо виводити власність з договору. Системне значення норми ст. 218 ГК, стало бути, полягає в тому, що іншої норми про підстави набуття права власності, крім норми, що вказує в цій якості на договори, в ГК РФ не є. Стаття 224 ЦК РФ, перераховуючи дії, які прирівнюються до традиції, ухиляється від кваліфікації їх як підстави виникнення права власності. Співвідношення норм ст. ст. 218, 223 і 224 ЦК говорить, звичайно, не про прихильність законодавця консенсуальной моделі придбання власності, а скоріше висловлює каузальність традиції, виконання нею "допоміжної" функції (1).
  --------------------------------
  (1) В. Бердников призводить погляди вітчизняних цивілістів, в тому числі М.М. Агаркова і Е.А. Флейшиц, які вважали розпорядчі угоди, оскільки вони можуть бути виділені, допоміжними, що виробляють ефект лише "в силу основної угоди", за словами Е.А. Флейшиц (див.: Бердников В.В. Распорядительная угода як спосіб зміни майново-правового становища особи / / Законодавство. 2002. N 3. С. 30). У попередньому розділі йшлося про підтримку такого підходу і Б.Л. Хаскельберг.
  Д.М. Генкін, не допускаючи, як можна судити, можливості іншого судження, стверджує, що "за радянським праву передача носить каузальний характер" (Генкін Д.М. Право власності в СРСР. С. 139). З цією позицією погоджується Б.Б. Черепахін (Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву / / Черепахін Б.Б. Праці з цивільному праву. М., 2001. С. 347).
  Але ще більш важливо, що дане в ст. 305 ЦК поняття законного власника як особи, яка отримала річ за договором, безумовно не допускає можливості того, що такий власник не має права на річ - речового або зобов'язального. Іншими словами, ГК РФ рішуче виключає можливість того, що титульний власник, тобто власник, який отримав річ по дійсному договору, не отримав на неї права. Мабуть, потрібно зауважити, що сам титульний власник, тобто особа, яка має договірне підстава (титул), хоча прямо в Кодексі і не згаданий, практично одностайно ототожнюється із законним власником. (Обговоренню підлягає лише інше питання: чи можуть бути інші, крім титульних, законні власники? Але це питання тут розглядати не має сенсу, так як він ставиться вже до проблеми володіння.)
  Однак, якщо ми допускаємо дійсність договору купівлі-продажу речі без переходу власності на неї, то ми повинні будемо допустити і фігуру титульного власника, що не має права на річ (незаконного власника в системі понять ГК РФ).
  Очевидно, що допущення титульного незаконного володіння чинним ГК РФ свідомо виключено. Отже, захист тези про наявність в ГК РФ можливості продажу чужої речі повинна починатися з доказування визнання Кодексом фігури незаконного титульного власника, що поки нікому не вдавалося.
  Ще більш очевидним чином недійсність продажу майна, досконалої без права на продаж (саме таким чином законодавець підходить до продажу чужої речі, і з такою кваліфікацією слід погодитися, розуміючи під продажем чужої речі саме продаж без права (правомочності) на відчуження, не обов'язково збігається завжди з правом власності), випливає із змісту ст. 302 ЦК: "Якщо майно за плату придбане у особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати ...", то такий набувач, по-перше, є добросовісним набувачем, а по-друге, при відомих обставин може отримати захист проти вимог власника. Але добросовісний набувач, згаданий в ст. 302 ЦК, є в той же час і незаконним власником - відповідачем за віндикаційним позовом (ст. 301 ЦК). Саме незаконний власник, як відомо, тільки й може володіти якостями (не) сумлінності. Законному власнику, котра отримує річ за дійсною угоді, ці якості недоступні. А раз так, то очевидний висновок: якщо угода укладена особою, не має права відчужувати майно, то ця угода тягне у набувача незаконне володіння, тобто вона є недійсною.
  Не можемо ми виявити в ГК РФ і достатніх коштів для опису механізму взаємодії дійсної купівлі-продажу й незначною передачі титулу.
  Так само, як дійсність цесії в нашому цивільному праві виявляється залежно від основи (кауза), так і традиція не може мати ефекту без Кауза - договору купівлі-продажу (оскільки ми обговорюємо саме цю ситуацію як модельну). Але ця залежність виявляється, наскільки можна судити, оборотної: якщо традиція не може перенести власність, то не може встояти і підстава, оскільки причина нікчемності традиції, тобто відсутність власності відчужувача, має місце і щодо купівлі-продажу. Відмова від абстрактності традиції (1), мабуть, і не міг привести до іншого результату. Визнання зв'язку (нехай і з підпорядкуванням) угоди і передачі змушує вимагати одночасного дійсності і для угоди, і для передачі відносно тих фактів, які ідентичні для обох актів, що здається очевидним. Але звідси випливають і інші наслідки: недійсність угоди тягне недійсність традиції, а недійсність традиції, оскільки причини її недійсності не випливають з самої традиції (порушення порядку її здійснення і т.п. (2)), означає і недійсність угоди. Очевидно, що ДК РФ не допускає оспорювання речового ефекту традиції з того мотиву, що традент - не власник, таким чином, щоб при цьому покупець міг проте зберегти свій титул, тобто договір купівлі-продажу, і мати позицію дійсного покупця, як про це вже говорилося стосовно до ст. 305 ГК РФ.
  --------------------------------
  (1) Взагалі кажучи, і абстрактна традиція знає випадки, коли договір купівлі-продажу і традиція одночасно уражаються одним і тим же пороком: наприклад, і договір, і передача здійснюються недієздатною особою або під впливом насильства і т.п. Але для відчуження чужої речі тут робиться виняток, продиктоване відомими практичними міркуваннями.
  (2) В. Бердников говорить про незворотність традиції (див.: Бердников В.В. Указ. Соч. С. 34). Мабуть, мається на увазі, що оскільки зміст традиції гранично обмежена (воля на передачу власності без будь-яких додаткових умов), то свідомо відпадає можливість її оскарження.
  У практиці, втім, можна виявити випадки оспорювання передачі, досконалої неуповноваженою особою, або зовсім із складанням підробленого акту прийому-передачі. Однак у цьому випадку застосування норми ст. 183 ГК РФ в частині зв'язування угодою самого неуполномоченного представника виключено, так як ця угода ніякої обязательственной зв'язку не встановлює, а, навпаки, припиняє зобов'язання продавця.
  У попередньому розділі було сформульовано тезу про те, що, хоча традиція, мабуть, може так чи інакше оцінюватися як нікчемна, позов про недійсність традиції за правилами про оскарження угод виявляється позбавлений самостійного інтересу і тому відпадає. Адже в силу ст. 166 ГК для суперечки про нікчемною угоді необхідно наявність інтересу.
  Більш коректним є обговорення дії традиції з точки зору норм про виконання зобов'язання (про це теж уже говорилося). Тоді традиція втрачає ефект, якщо виконання визнано неналежним.
  До такого висновку, який не має, звичайно, універсального характеру, нас підштовхують також і норми про підстави виникнення права власності, які вказують саме на угоду, а не на акт передачі.
  Зрозуміло, що дійсність продажу чужої речі сама собою дає покупця позов про передачу речі незалежно від того, чи належить річ продавцю. Продавець позбавлений в цьому випадку будь-яких заперечень і зобов'язаний передати чужу річ покупцеві, так як відома німецькому праву конструкція, що виключає можливість речового договору (в силу § 929 ГГУ для вчинення речового договору потрібно неодмінно бути власником), недоступна продавцю чужої речі через відсутності в нашому законі правила, аналогічного нормі § 929 ГГУ, і речового договору в цілому. Тим часом допущення позову про передачу чужої речі очевидним чином вступає в протиріччя з правопорядком, аж до визнання цієї дії якщо не злочином (що цілком можливо в ряді випадків), то безсумнівним правопорушенням в будь-якому випадку. Саме тому наше право і вважає неприпустимим продаж чужого.
  Відомо, що французька модель не дотримується принципу абстрактності передачі власності, оскільки тут власність переходить в силу самого продажу (1) (я не буду спеціально обговорювати дії правила про індивідуалізацію, що не має принципового значення для нашої проблеми (2)). Прямим наслідком цього є недійсність (оспорімость) угоди з продажу чужого майна. Грунтовно і більш докладно, ніж у ФГК, цей підхід викладений в загальних положеннях про продаж ГК Квебека. Згідно ст. 1713 ЦК Квебека продаж чужого майна може бути визнана недійсною. Угода, стало бути, оспоріма.
  --------------------------------
  (1) Історично французька консенсуальная система розвинулася з традиції за допомогою систематичного вживання такого виключення з традиції, як constitutum possessorium. У XVI - XVII ст. нотаріуси включали цю умову в договір вже формально, незалежно від бажання сторін. У кінцевому рахунку передача власності договором купівлі-продажу стала правилом і була закріплена в ФГК.
  Обговорюючи вище механізм виникнення права власності, ми могли бачити, що передача права власності в силу одного договору про відчуження речі не означає ще, що право власності виникає в силу волевиявлення, а не факту: в цьому випадку роль факту, з яким пов'язується перехід власності, грає договір. Тому й механізм, прийнятий ФГК, не містить у собі нічого, що б могло виключити принциповий висновок про неможливість виникнення права власності з однієї тільки угоди власника.
  (2) Втім, І.М. Трепіцин пов'язує нужду в традиції як з індивідуалізацією, так і з продажем чужої речі (див.: Трепіцин І.М. Указ. Соч. С. 419), вважаючи, мабуть, те, що в обох випадках в момент укладення договору предмет відсутня. (Оскільки мова йде про чужої речі, мається на увазі, звичайно, її придбання до моменту передачі.) Тоді традиція потрібна для завершення договору. В цілому це зауваження І. Трепіцин не так служить підтвердженням значимості традиції, скільки відводить їй місце доповнення договору, тобто по суті позбавляє її самостійного значення.
  Власник має право оскаржити угоду і виндицировать майно, якщо тільки продаж не справлялася під контролем суду або покупець не придбав річ за набувальною давністю.
  Може угоду оскаржити і покупець, крім випадку, коли власник не має права на віндикації речі (ст. ст. 1714, 1715 ЦК Квебеку).
  Порівняння німецького механізму абстрактної традиції та обраного ГК РФ механізму каузальною передачі змушує дійти висновку, що каузальність робить неможливим збереження дійсності купівлі-продажу при недійсності передачі з причин, пов'язаних не з самою передачею, а з правами на річ.
  Що стосується витікає з французької моделі оспорімості угоди, то фактично в нашому обороті так і відбувається, коли продані родові речі (1).
  --------------------------------
  (1) Тут же включається і інший механізм, який якось випав з сучасного російського права: договір може бути оскаржений лише до тих пір, поки він не виконаний. Це правило, одночасно і справедливе, і яке відповідає потребам обороту, залишається поки надбанням доктрини. Але нинішнім цивілістам вже здається неприйнятним і інше правило: якщо договір розірвано, він не може бути визнаний недійсним. Не раз, викладаючи цей підхід, мені доводилося чути: "Але як же можна зберегти силу за угодою, нікчемною в силу закону?" Це питання, цілком доречний в праві публічному, навряд чи має достатні підстави у приватному праві.
  Крім того, мені видається дуже доречним запозичити з французького права заборона продавцю оскаржувати продаж чужого майна в будь-якому випадку. До тих пір такі позови можуть відхилятися лише на підставі п. 1 ст. 10 ГК, а цього майже не трапляється.
  Взагалі кажучи, сьогодні саме запозичення французького варіанту в частині купівлі-продажу чужого майна (хоча наша система в цілому і примикає до германської) зажадало б найменших змін ГК РФ і найменших потрясінь сформованої практики і правових уявлень юристів.
  Отже, ми маємо три підходи. У римському праві з купівлі-продажу передавалося тільки спокійне володіння, а власність переходила допомогою традиції; якщо на стороні продавця власності не було, то при наявності відомих умов власність у покупця виникала за набувальною давністю. Таким чином, оскільки передача власності опинялася факультативним наслідком купівлі-продажу, сам договір мав ефект при передачі одного тільки спокійного володіння. Таке рішення і сьогодні могло б бути визнано, мабуть, найбільш гармонійним і цілком життєздатним (1).
  --------------------------------
  (1) Римське умова про перенесення ризику випадкової загибелі (псування) речі на покупця з моменту укладення договору, а не передачі речі, здається не цілком зручним, але ніхто і не веде мову про буквальному перенесенні римської моделі в сучасне право.
  Ця модель поряд із зрозумілим механізмом продажу, що створює стійку позицію покупцеві, логічно вбудована в зв'язок з віндикації і Евікція, більше того, виявляються (у вигляді ідеологічного обгрунтування принаймні) відомі ще архаїки зв'язок і перехід від віндикації до виселення, які сьогодні існують вже цілком незалежно (їх поділ, втім, йде від класичного права). А.К. Мітюков, детально досліджував генезис виселення (який він вів від usus auctoritas), показує, що, наприклад, у слов'янському праві позов власника, що виявив свою річ, покупець міг перевести на продавця, сам зайнявши місце поручителя (за явку відповідача в суд). І якщо продавець не зміг успішно захиститися від віндикаційного позову, він ставав відповідальним перед покупцем. Аналогічні правила були і в німецькому праві (1). Саме відсутність у формулі продажу обов'язку передати право власності (замінної обов'язком продавця вступити в віндикаційний процес (2)) несуперечливо описує правовідносини власника, продавця і покупця (3). Але додаток купівлі-продажу умовою передачі саме права власності призводить до того, що евікція, абсолютно відірвавшись від віндикації, втрачає чи не повністю свою дію, а крім того взамін зниклої відповідальності продавця за віндикації доводиться вводити в купівлю-продаж припускаються і абстрактні від власне продажу (тобто мають природу гарантії) зобов'язання продавця відшкодувати збитки, викликані невиконанням "основного" зобов'язання, в тому числі неможливістю виконання через відсутність права власності на товар.
  --------------------------------
  (1) Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 57 - 60 і сл.
  (2) У сучасному праві це неможливо, так як діє створена вже класичним правом норма: віндикація слідує за річчю. Відповідно невладелец (а продавець, звичайно, не володіє) не може відповідати за цим позовом. Відповідальність невласника стає вже принципово неможливою з того моменту, коли присудження по віндикації стає виключно натуральним, а не грошовим.
  (3) Зрозуміло, що ця несуперечливість на практиці призводила до вельми складних процедур, таким, наприклад, як відомий Руській Правді (і іншим законам з кола варварських правд) звід, коли продавець міг далі переводити позов до попереднього продавцю (це питання також зачіпається в зв'язку з генезисом доброї совісті в іншому місці книги). Звідси можна бачити, як практичні незручності можуть примушувати відмовлятися від строгої юридичної послідовності. Паралельно відбувається і зміщення загальної гіпотези віндикації від подразумеваемого звинувачення відповідача в крадіжці (деликте) до припущення про покупку чужої речі на ринку, що, втім, не звільняє новий спрощений механізм захисту власності від звинувачень у несправедливості.
  Саме тому німецькі юристи запропонували принципово розділити купівлю-продаж і перехід власності, надавши другого акту незалежність від першого. Тоді продавець в будь-якому випадку зобов'язується за угодою. Це, зокрема, означає, що він несе відповідальність і за те, що покупець не отримав права власності. Французька конструкція купівлі-продажу, що погоджує перехід власності з укладенням договору (1), приходить до неминучого висновку про те, що договір купівлі-продажу - це договір про передачу права, а не речі. Річ передається вже не покупцеві, а власнику, в тому числі віндикаційний позовом. Таким чином, не право слідує за річчю, а річ слід за правом. З цього випливає юридична неможливість передати покупцеві власність, якщо її немає у продавця. Передача речі тут нічого змінити не може. Проте власник, відмовившись переслідувати річ, може дати санкцію відчуженню.
  --------------------------------
  (1) Відомий виняток про продаж родових речей не будемо обговорювати зважаючи на його очевидності.
  На мій погляд, обрана ГК РФ модель, виявляючи, як говорилося, спадкоємство з колишніми російськими цивільними законами (1), поступається всім викладеним з точки зору відповідності практичним потреб обороту. Саме цим, мабуть, і викликані спроби помістити в рамки чинного ЦК РФ інші рішення, в тому числі запозичені з римського або німецького права.
  --------------------------------
  (1) Аналізуючи відповідні положення російського громадянського права, І.М. Трепіцин дійшов висновку, що випливає з російського права недійсність продажу чужого майна дозволяє знайти в ньому консенсуальну систему передачі права власності ("раз наш закон вимагає готівки права власності у продавця, значить, він тримається системи угоди") (Трепіцин І.М. Указ . соч. С. 383), яку він вважав найбільш прогресивною, слідуючи своїй теорії прогресу договорів від формальних через реальні до консенсуальних. Втім, інші цивілісти, не заперечуючи недійсності продажу чужого майна, все ж знаходили в російській праві систему традиції (див.: Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 185, 319).
  Однак перш, ніж обговорювати прийнятність тих чи інших змін, має сенс обговорити, наскільки закладене в ГК РФ рішення відповідає механізму переходу прав, взятому "у чистому вигляді" (наскільки взагалі можна відволіктися від існуючих систем).
  Ще раз звернемо увагу на відмінність між римською і німецької купівлею-продажем. За римським правом продавець передавав тільки спокійне володіння. Власність переходила допомогою традиції. За німецькому праву продавець зобов'язаний передати володіння товаром і власність (§ 433 ГГУ) (1). На це розходження звертає увагу, наприклад, Циммерман, саме його визначаючи як істотне і вирішальне відміну (2).
  --------------------------------
  (1) Аналогічно правило ст. 30 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: "Продавець зобов'язаний поставити товар, передати які стосуються його, та передати право власності на товар відповідно до вимог договору та цієї Конвенції".
  (2) Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992 (Reprint). P. 239. Циммерман коментує далі фрагмент Гая, маючи на увазі класичне право: "Договір продажу і традиція: ніяких інших актів не потрібно. Цей договір продажу має подвійну функцію: це зобов'язує акт і iusta causa traditionis - iusta causa traditionis в тому сенсі, що імпліцитно містить волю сторін на передачу власності на базі договору продажу; і ця спільна мета формує базис традиції й виправдовує передачу власності "(Ibid. P. 240).
  Цей вихідний матеріал залишається все тим же. Засобами техніки воля сторін на передачу власності, вже наявна в договорі, лише переміщається або не рухається з договору у традицію. Вирішальним аргументом для такого переміщення з'явився, як відомо, випадок фактичної відсутності договору з збереженням проте iusta causa traditionis (тобто законної підстави передачі), коли сторони або сумлінно припускають наявність договору, або домовилися про передачу власності, але розійшлися в втім (один має на увазі дарування, а інший - позика). Але головною причиною створення системи абстрактної традиції став все ж таки не цей казус, а очевидні її зручності.
  Але ж і в німецькому праві власність переходить допомогою традиції. Теорія пояснює, що продавець лише зобов'язується, а реальний ефект, тобто перехід власності, виникає в процесі виконання, яке може виявитися і марним, якщо власності немає у традента.
  Але тоді виникає питання: а що, крім традиції, повинен зробити продавець (власник), щоб виконати свій обов'язок "надати право власності на річ" (§ 433 ГГУ)? Відповіді на це питання рішуче не видно (1). Тим часом саме це невловиме дію і становить, як здається, суть питання. Намагаючись виявити його субстанцію, І.М. Трепіцин пише, що до традиції цей речовий договір "юридично безсилий», «не встигнувши реалізуватися, пропадає безслідно" і т.п. (2). Проте договір як юридичний факт, тобто явище матеріальне, повинен мати все ж таки більше натуральності, більше фізичного змісту, відрізняючись від того фантома, який виникає з даного опису. А результуючий висновок І. Трепіцин: "traditio і договір повинні органічно злитися в одне нерозривне ціле, як душа і тіло" (3), залишаючи договором, мабуть, все ж роль душі (не рахувати ж за таку акт передачі речі), приводить до висновку, що речовий договір повністю втрачає матеріальну природу, перетворюючись на феномен ідеальний, в "душу". Висновок, мабуть, правильний, хоча з нього й треба, що ми маємо важко согласуемое з основами права юридичний факт (договір, угоду), що існує в сфері не фактичного, матеріального, а ідеального ("душевного").
  --------------------------------
  (1) Не будемо ж ми всерйоз обговорювати передачу паперів і виконання інших формальностей! По-перше, в більшості випадків вони зовсім не потрібні, а власність проте у покупця виникає. А по-друге, навіть коли вони і потрібні, то, як правило, доводять виникло право власності, а не створюють його.
  (2) Трепіцин І.М. Указ. соч. С. 164.
  (3) Там же. С. 165.
  У французькому праві обов'язок продавця перенести право власності "вважається виконаним у момент укладення договору" (1), причому ніякого позову про спонукання до виконання не відомо. У чому полягає виконання, чим воно відрізняється від дій з укладення договору, також не відомо. Доречно нагадати, що слова "вважається, визнається" свідчать зазвичай про фіктивної конструкції. Втім, в тексті закону і немає мови про подібний зобов'язанні (тому його не можна вважати фікцією), і воно існує лише у вигляді доктрини. Залишається лише припустити, що і тут у наявності збіг з договором на зразок душі і тіла, про що вже говорилося вище.
  --------------------------------
  (1) Планіоль М. Курс французького цивільного права. Петроков, 1911. С. 540 (репринт).
  Л. ван Вліт, відстоюючи ідею реального договору в рамках нідерландської системи каузальною традиції (що має для нас безпосередній інтерес), оскаржує погляди противників цього концепту, що заявляють, що, оскільки воля на передачу власності вже виражена сторонами в договорі купівлі-продажу, "додаткове угоду ", що супроводжує передачу речі (1), було б зайвим, в ньому немає ніякої необхідності. На думку Л. Ван Вліт, який вважає інакше, реальний договір становить суть переходу власності, а сама передача речі виступає при цьому як формальність. І в цій якості формальності вона грає ту ж роль, як, наприклад, складання нотаріального акту, коли він потрібен для передачі права власності. Вчинення деяких формальностей, вказує автор, може бути наслідком висунення законом особливих умов, обов'язкових для досягнення бажаного юридичного результату (condiciones iuris) (2).
  --------------------------------
  (1) Відтворюється аргумент І. Трепіцин про непотрібний "повторенні" угоди про відчуження (див. далі).
  (2) Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri, 2000. P. 134 - 135.
  Мені здається таке позбавлення традиції власного юридичного значення, предпринимаемое, мабуть, виключно з теоретичними цілями, непереконливим. Адже сторони зовсім не сприймають передачу речі (на відміну від нотаріального акту (1)) як формальність, навпаки, для них вона складає саме суть їх відносин. Як формальність вони стали би сприймати пропозицію супроводити традицію заявою, що при цьому вони передають право. Звичайно, нерідко буває, що учасники обороту не цілком розуміють значення тих формальностей, які вони здійснюють за наполяганням юристів, але от щоб вони здійснювали дію, що становить для них реальну життєву цінність, а насправді воно було лише формальністю, - такого бути, звичайно , ніяк не може.
  --------------------------------
  (1) Ось цей нотаріальний акт (у відомому сенсі аналогічно може бути кваліфіковано і звернення до реєстратора про акта реєстрації) і є речовий договір і формальність одночасно. Але якщо оцінювати його з точки зору ст. 165 ГК РФ, то ми виявимо, що його за відомих умов замінюють односторонні дії покупця, який, отримавши підтримку суду, може отримати власність і без такого договору.
  Дернбург вірно пише, що наміри на відчуження "при передачі майже ніколи особливо не виражають. Про нього можна укласти з утримання угоди, що лежить в основі переходу права власності" (1). Буквально те ж - при традиції "воля майже ніколи не висловлюється і не повторюється", але посилаючись на Савіньї, - зазначає і І.М. Трепіцин (2).
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. СПб., 1905. С. 113.
  (2) Трепіцин І.М. Указ. соч. С. 122.
  Особливо вражає при цьому те, що воля на відчуження в традиції "майже ніколи" (1) не висловлюється. Звичайно, це судження відповідає реальній практиці вчинення традиції. Але при цьому воно несе очевидні загрози теорії абстрактного речового договору, співіснують з традицією як універсального (а значить, не знаючого винятків) акта відчуження. Універсальність складно поєднати з тим, що вона ніколи не трапляється. Саме ці загрози і змусили німецьких юристів вжити уступітельние обороти і припустити, що іноді при традиції сторони все ж скоюють договір про відчуження (принаймні, це мовиться в підручниках). Але не можна ж не бачити, що якщо договір про відчуження при вчиненні традиції не звершується "майже ніколи", то це може означати лише одне - що в ньому немає ніякої практичної юридичної необхідності, що він придуманий в теорії. Отже, в тому випадку, коли він з причин, які залишаються загадковими і, ймовірно, являють собою лише данина теоретичної лояльності, все ж і вчиняється, він виявляється "повторним" (як пише І.М. Трепіцин (2)) і тим самим зайвим.
  --------------------------------
  (1) З логічної точки зору "майже ніколи" нічим не відрізняється від "іноді" або "зрідка": якщо є хоча б один випадок відступу від правила, не виправдовує ніякими обставинами, крім сваволі, тобто вільного побажання особи, то правило вже відпадає. "Майже ніколи" - це, стало бути, визнання сумлінності автора: не бачачи фактів насправді, він не вважає за можливе заперечувати їх в принципі. Таким чином, теорія вибудовується зовсім без фактів, щоб не сказати: "всупереч фактам".
  (2) Крім зазначеного висловлювання, І. Трепіцин говорить про повторність знову і ще більш рішуче: "Якщо договір про перехід власності передує передачі, то він неодмінно повторюється в ній" (Трепіцин І.М. Указ. Соч. С. 157). А завершує свою працю автор загальною оцінкою системи традиції як "нудного" і непотрібного "повторення одного і того ж" (Там же. С. 419).
  На жаль, в представлених в сучасній російській юридичній літературі рішеннях це питання якось опускається.
  Критика ГК РФ і наступної за ним практики, як правило, ведеться з більш загальних позицій. Найчастіше робляться спроби виявити в чинному ЦК РФ відомі з інших правових систем рішення. Найбільш природним і очікуваним є, звичайно, прагнення розвести купівлю-продаж і традицію і представити справу так, що якщо у момент вчинення договору продавець не є власником, то це ніяк не впливає на розпорядження річчю і не вражає договір. Намагаючись довести, що ця норма незримо присутній в ГК РФ, найчастіше посилаються на правило про продаж речі, яка буде створена або придбана в майбутньому (п. 2 ст. 455 ЦК). Після цього вся проблема переноситься в сферу виконання, і нікчемність розпорядження чужою річчю стає наслідком неналежного виконання (1).
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад: Тузов Д. Продаж чужого майна неуправомоченним особою / / ЕЖ-Юрист. 2003. N 10. С. 3.
  Обговорюючи цю позицію, не можна не помітити, що вона залишає осторонь основну гіпотезу: в нашому випадку мова не йде про продаж речі, якої немає або яка буде придбана. К.П. Побєдоносцев, характеризуючи можливість продажу чужої речі за римським правом, говорить, що, на відміну від колишньої російської купчої, "там можна було продати чужу річ, яку продавець не має у своїй владі, але ще чекає і сподівається отримати в свою владу" <1 >. Ця класична норма, закріплена в п. 2 ст. 455 ГК, насправді ніяких труднощів не містить, і не про неї ми говоримо. Більш того, наполегливі спроби перемістити аргументацію на грунт абсолютно невинного і найпростішого правила п. 2 ст. 455 ГК, переконливо свідчать про відсутність серйозних аргументів по суті питання про продаж чужої речі.
  --------------------------------
  (1) Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Частина перша: Вотчинні права. М., 2002. С. 380.
  Не є серйозною проблемою і ситуація, коли річ до моменту укладення договору купівлі-продажу втрачена продавцем в результаті загибелі або переходу права на неї до третіх осіб (1).
  --------------------------------
  (1) В. Витрянский пропонує в цьому випадку вважати угоду оспорімой або незначною, в залежності від того, чи знав про втрату речі покупець (Цивільне право: Підручник: У 2 т. / Відп. Ред. Е.А. Суханов. Т. II. Напівтім 1. М., 2000. С. 208).
  Очевидно, що, навпаки, головна проблема продажу чужого майна полягає в укладанні та виконанні договору про відчуження речі, яка вже є, але яка приймається (незалежно від усвідомлення цього факту сторонами) як власність продавця, не будучи насправді такою, до чого п . 2 ст. 455 ГК, звичайно, не має ніякого відношення. Всі аргументи від п. 2 ст. 455 ГК є помилковими саме тому, що договір про продаж чужої речі завжди вже виконаний передачею чужої речі і тільки тому і виникає сам спір. Якщо саме ця проблема береться до уваги, то протиставлення купівлі-продажу і традиції анітрохи не може змінити сенсу колізії.
  Можна помітити, що зведення всієї проблеми до неможливості виконання є засобом штучного примирення протиріч. Але проблема таким чином все ж не вирішується, і суперечності залишаються навіть у цій підданої редукції ситуації.
  Часто кажуть, що продаж чужого майна є нікчемним в силу правила про те, що "неможливість виконання тягне нікчемність зобов'язання" (impossibilium nulla est obligatio) (1).
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад: Шевцов С.Г. Обгрунтування недійсності угод неуправомоченности осіб за розпорядженням чужим майном / / Арбітражна практика. 2003. N 1. С. 26 - 27.
  Ця позиція цілком традиційна, але, на мій погляд, вона не здатна принципово вирішити проблему.
  Здається, потрібно визнати, що якщо передача чужої речі незначна, то виконання, яке у вчиненні дії з передачі чужої речі, проте виявляється фактично можливим. Адже важко погодитися з тим, що неможливість виконання буде виявлена ??через деякий час або зовсім ніколи. При цьому протягом всього терміну дії зобов'язання не виникає і юридичної заборони в сенсі норми ст. 417 ГК, що перешкоджає боржникові виконати зобов'язання.
  Якщо неможливість наявності у момент укладення договору ("дістану пальцем небо"), то не може бути й самого зобов'язання. Саме ця ситуація охоплюється правилом: "Неможливість виконання виключає зобов'язання". Тому видається сумнівним підводити під це правило продаж чужого майна (1). Цей випадок не віднесено ні до числа фактично неможливих, ні до числа юридично неможливих дій (2). Тим часом, будучи класичної ситуацією, продаж чужої речі, звичайно, враховується будь класифікацією.
  --------------------------------
  (1) Відома рятує застереження про те, що тут у наявності суб'єктивна неможливість виконання (тільки для цього продавця), але оскільки десь ця річ все ж існує, об'єктивна можливість не зникла, мені здається непереконливою хоча б тому, що сторони зовсім не мають на увазі, що річ десь існує, а бачать річ перед собою. При цьому десь існуючий власник аж ніяк не бере на себе жодних зобов'язань перед покупцем.
  Але всі ці тонкі відмінності суб'єктивної та об'єктивної неможливості виконання, сильно тьмяніючі після рішучої зміни § 306 ГГУ, не мають все ж для нас великого значення, так як ми ніяк не можемо виявити акта виконання десь існуючим власником, навіть коли він насправді є.
  (2) Див, наприклад: Будман Ш.И., Павлодский Е.А. Неможливість виконання зобов'язань у сучасному договірному праві / / Проблеми сучасного цивільного права / Под ред. В.А. Рахмилович і В.М. Литовкіна. М., 2000. С. 230 - 232.
  Виконання договору купівлі-продажу незалежно від приналежності речі не охоплюється правилами ГК РФ про припинення зобов'язання неможливістю виконання. Зокрема, відповідальність продавця за продаж чужого виникає в силу договору завжди, тоді як неможливість виконання змушує спочатку обговорити причини припинення зобов'язання (1).
  --------------------------------
  (1) У німецькому праві вихід з цього протиріччя досягається за допомогою вже згаданої доктрини "взяття на себе гарантій" (див.: Цвайгерт К., Кетц Х. Вступ в порівняльне правознавство в сфері приватного права: У 2 т. Т. 2. М ., 1998. С. 222 - 223), тобто фактично шляхом створення другого зобов'язання, що забезпечує відшкодування збитків, поряд з першим, яке неможливо виконати. Пропонується, втім, вважати, що в наявності одне зобов'язання. Ця досить умовна, але практично виправдана доктрина обов'язкових гарантій спрямована на обмеження дії правила про нікчемність зобов'язання внаслідок початкової неможливості виконання.
  Д. Медікус визнає, що § 325 ГГУ, що встановлює відповідальність у силу § 440 ГГУ за неможливість виконання, що виникла з вини продавця, застосовується у випадку "неможливості продавця передати право" "всупереч своїм буквальним змістом" (1). При цьому треба зауважити, що норма § 440 ГГУ (2), що вводить відповідальність за невиконання обов'язків, зазначених § 433 та ін, підпорядкована принципу виселення, тобто встановлює наслідки втрати володіння (а не відсутність права).
  --------------------------------
  (1) Медікус Д. Указ. соч. С. 91. Чудово, що М. Планіоль, обговорюючи це питання, тлумачить ситуацію набагато точніше: "Якщо предметом зобов'язання є річ, яку боржник обіцяв передати у власність або обтяжити речовим правом, то безумовна неможливість виконати обіцянку може полягати тільки в неіснування речі, так як обіцяний юридичний акт сам по собі завжди легко здійснимо "(Планіоль М. Указ. соч. С. 364).
  (2) Тут всюди мається на увазі редакція ГГУ до 1 січня 2002 р., оскільки обговорюється не діючий закон, а германська доктрина, оперувала саме цими нормами.
  Слід прийти до висновку, що неможливість виконання якщо й застосовна до нашої ситуації, то не інакше як всупереч своїм буквальним змістом. Всі, хто вбачає наявність в нашому праві абстрактної передачі, можливості продажу чужого і інші фантоми, вважають, що проти позову покупця про виконання продавець пошлеться на те, що річ чужа і, відмовившись від виконання, відповість за збитки. Насправді цього не буває. Те, що про це не відають теоретики, що захищають модель продажу чужого, можна зрозуміти, хоча переконливості їх теоріям незнання життя не додає.
  Виконання завжди вже вироблено. А якщо суд (гіпотеза суто теоретична) відмовляє у позові з мотивів, що річ не належить продавцю, то відповісти продавець може тільки за неможливість виконання, що настала з його вини. Але неможливим стати з вини продавця може лише те, що крім його дії (бездіяльності) було можливо. Зрозуміло, що до продажу чужого майна це допущення не застосовується.
  Нарешті, про неможливість виконання можна було б в принципі говорити, якби насправді існувала зобов'язання передачі права. Але ж такого зобов'язання немає.
  Інша версія: виконання у вигляді передачі чужого - це неналежне виконання. І тоді продавець відповідає за цей порок виконання.
  Однак якщо неприпустимо таке виконання, то виникає те ж питання: чому? Тому що не можна передати чужу річ? А чому тоді можна її продати? Чому траденту не можна зробити того, що можна продавцеві? Неможливість виконання - це наслідок відсутності речі у продавця. Про це багато говорилося вище, і це питання труднощів не викликає. Власник, який не володіє річчю, здатний укласти договір купівлі-продажу (при цьому покупець, звичайно, знає про те, що у продавця немає речі і не помиляється щодо цього). Але неможливість виконання зобов'язання призводить до того, що не може бути передана власність. Саме відмінність цих двох ситуацій і показує, що до випадку продажу чужої речі теорія неможливості виконання непридатна.
  Досі не виявлено серйозних аргументів, які дозволяють обгрунтувати тезу, що чужу річ продати можна, а передати не можна. Пояснення, яке у тому, що продаючи чужу річ, продавець "поки ще її не відчужується" (1), нічого насправді не пояснює. Питання не в тому, чого продавець не робить, а в тому, що робить, оскільки зобов'язання продавця з купівлі-продажу складаються в позитивних діях, а не в утриманні від дій. А на це питання якраз і немає відповіді. Не можна ж вважати за аргумент довід, що продавець чужої речі зобов'язується вжити заходів до того, щоб дійсний власник посприяв відчуженню, а такий аргумент доводиться висувати, щоб сказати хоча б щось (ці варіанти аргументації призводить І.М. Трепіцин (2), але потрібно визнати, що нічого іншого і неможливо придумати, щоб викласти позитивний зміст зобов'язання продати чужу річ). Очевидно, що продавець, по-перше, не має жодних юридичних засобів схиляти дійсного власника до відчуження його речі, а по-друге, і не має наміру цього робити: якщо він знає, що продає чуже, то, мабуть, не для того, щоб вступати у відносини з власником з приводу умов цього продажу, а якщо не знає, то тим більше не бере на себе обов'язки сприяти такому відчуженню, так як вважає себе повноправним власником речі (3).
  --------------------------------
  (1) Нагадаю, що в купівлі-продажу "імпліцитно", як зауважив Р. Циммерман (див. вище), завжди міститься угоду про передачу власності. Втім, ні в якому разі цю імпліцитність (вираз більш застосовно саме до римської купівлі-продажу, про яку й каже Циммерман) не можна ототожнювати з імпліцитно (укриття) відчуження в традиції. У договорі купівлі-продажу воля на відчуження виражається явно, очевидним чином: або (найчастіше) прямим, вербально або письмово вираженим висловленням волі на перехід власності, або (рідше) вибором даного договору (а не, скажімо, оренди). Тому імпліцитність тут означає "завжди супутнє" умова, але ніяк не "приховане умова".
  (2) Трепіцин І.М. Указ. соч. С. 265.
  (3) У кращому випадку можна говорити не про купівлю-продаж, а про інше (безіменному) зобов'язанні, як пропонує І. Трепіцин.
  Мабуть, заборона на передачу чужої речі лежить за рамками договору купівлі-продажу, адже угодою сторін взагалі не можна створити заборону. Заборона створюється правопорядком. Навіть більше того, враховуючи, що заборони виникають на грунті фундаментальних, базових цінностей, самі заборони формують і правопорядок, і суспільство в цілому. Можна в цьому плані вказати на десять біблійних заповідей. Одна з них, як відомо, - не вкради. Відомо також, що цей же заборона існувала у римлян задовго до прилучення їх до старозавітних цінностям. Цілком зрозуміло, що мова йде про найважливіший умови існування суспільства. Приватним наслідком цієї заборони є і заборона на передачу чужої речі.
  Розуміючи це, неможливо обгрунтувати природність зобов'язання з передачі чужого. Для допущення зобов'язання з передачі чужого потрібно створювати цілу систему штучних, фіктивних конструкцій, що зроблено в німецькому праві (1) (і від чого відмовилося право російське і французьке, вимагаючи для продавця наявності права власності). Тому слід виходити з того, що саме по собі виникнення зобов'язання з продажу чужого неправомірно, поки правопорядок позитивно не прийняв іншого рішення.
  --------------------------------
  (1) Якщо розглядати допустимість продажу чужого в рамках теорії заборони, яка абсолютно ще не відома нашій науці, то такий технічний прийом можна, мабуть, розцінити як штучне розширення (або звуження) меж правопорядку.
  Наскільки можна судити, в рамках чинного кримінального права договір про продаж чужої речі може за наявності вини кваліфікуватися як замах на розкрадання. Це саме по собі говорить про протиправність цього договору, так як обізнаність або необізнаність сторін про те, що річ чужа, не впливає на кваліфікацію цього договору за ЦК.
  До речі, йдеться не тільки про продаж речі. Скажімо, неприпустимий і нікчемний договір, за яким хтось зобов'язується написати 7-у симфонію Чайковського до чергової річниці його кончини. І справа не в тому, що зобов'язання неможливо виконати - такий опус написати цілком можливо (не виключено, що хтось його вже і написав, подібно "мемуарів" Петра Першого і т.п.). Але це не буде 7-а симфонія Чайковського. Відповідно, задовольнити позов, примушують до написання такої симфонії, ніяк не можна. Неможливо і стягнути збитки за те, що виготовлена ??симфонія виявилася не Петра Ілліча, а іншого автора. Нікчемний договір за ЦК РФ не дає права на стягнення збитків.
  Навряд чи можна сумніватися, що і в цьому випадку договір виявляється нікчемним тому, що він порушує існуючий фундаментальний заборона, аналогічний забороні на продаж чужого (заборона на крадіжку в широкому сенсі).
  Отже, неможливо вказати ніякого правомірного дії, яке могло б вважатися виконанням зобов'язання продати чужу річ. А відповідальність за збитки вмістом позитивного зобов'язання бути не може. Не може по нашому праву відповідати за збитки боржник, який не має ніякого іншого зобов'язання.
  Таким чином, спеціального зобов'язання продати чужу річ не існує, або (що те ж саме) воно нічим не відрізняється від зобов'язання продажу своєї речі. Але якщо це зобов'язання тотожне зобов'язанню продати свою річ, то значить, ніякого зобов'язання про продаж чужої речі бути не може. Відповідно немає і договору про продаж чужої речі - він неможливий. Міркування будується тут так: неможливий договір, за яким продавець каже: ось чужа річ, і я продаю її тобі. Якщо цей договір неможливий, то неможливий і договір, коли продавець не говорить цього, тому що саме по собі таке повідомлення або його відсутність не є істотним для купівлі-продажу. Істотна в силу ст. 454 ГК лише фактична приналежність речі. Насправді навіть якщо сторони вважають, що річ не належить продавцю і навіть якщо він висловлюється в цьому сенсі, але річ насправді все ж його, то угода буде цілком дійсною.
  Тепер обговоримо інше зобов'язання - передачі права власності. У доктрині створена конструкція розпорядчої угоди, яка являє собою "акт розпорядження будь-яким існуючим правом (перенесення права власності, цесія зобов'язального вимоги, зречення від права)" (1). Якщо перехід власності приурочений до традиції, то, ймовірно, традиція і включає в себе, крім фактичного дії - передачі речі - і юридичний акт розпорядження правом. Але в цьому випадку ми знову отримуємо проблему відсутності предмета розпорядження. Адже насправді право, звичайно, як феномен ідеальний, не здатна до просторових переміщенням. За змістом ст. 153 ЦК для виникнення / припинення права потрібно волевиявлення (2). Суть його полягає у відмові від права з одночасним його виникненням у одержувача права.
  --------------------------------
  (1) Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву / / Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. Т. 1. М., 2002. С. 289. Див також цитовану вище статтю В. Бердникова.
  (2) Вище я намагався показати, що угода не може створити нічого, крім зобов'язання. Але в даному випадку висловлюється припущення, а припустити можна і те, що потім буде відкинуто.
  Саме цей механізм дозволяє говорити про загальні риси правонаступництва, яке, взагалі кажучи, можливе лише в двох принципово співпадаючих варіантах: покладання на себе обов'язки з наданням відповідного права контрагенту; відмова від права з наданням тотожного права одержувачу. Принципом, об'єднуючим обидва ці варіанти правонаступництва, є той, що ніхто не може втратити свого права або бути зобов'язаний проти своєї волі (1).
  --------------------------------
  (1) Відомі винятки - дії в чужому інтересі без доручення, недолжное виконання, набувальна давність - лише підтверджують правило.
  Хочу зауважити, що пошуки іншої Кауза - безпідставного збагачення - змусили автора прийти до виділення мети як Кауза кондікціі (див.: Новак Д. Кауза майнового надання та її значення в зобов'язаннях з безпідставного збагачення / / Вісник ВАС РФ. 2004. N 3. З . 155 - 175). Хоча автор приходить до висновку, що кауза подвоюється, оскільки крім мети потрібно ще мати і юридичний факт, можна припустити все ж єдність Кауза, якщо врахувати, що мова йде насамперед про угоду (волевиявленні), а мета становить зміст волі і тим самим позначається і в виявленні волі (угоді).
  Важливим видається те, що проблема Кауза, якщо шукати загальну грунт у підстав набуття власності і кондікціі, постає як проблема проведення принципу неприпустимості позбавлення майна проти волі особи.
  Іншим проявом цього принципу є суворе правило, відоме всім правовим системам: у однієї речі не може бути двох власників. Як приватні наслідків цього принципу можна вказати на збіг моменту втрати права власності колишнім власником з моментом придбання того ж права новим власником (1): ні в який момент річ не може опинитися без власника; можна також вказати на презумпцію належності будь-якої речі, що відповідає ознаками об'єкта права, якій особі, навіть коли це особа невідомо.
  --------------------------------
  (1) Це збіг і створює ілюзію правонаступництва, тобто переходу права. Ілюзію настільки сильну, що термінологія в більшості випадків за нею і слід. Насправді права припиняються у колишнього їхнього суб'єкта і виникають у нового. Але уявлення про правонаступництво, будучи неточними самі по собі, в більшості випадків не сполучені з якої практичної небезпекою саме тому, що момент виникнення принципово не може не збігатися з моментом втрати права.
  Отже, щоб дати право контрагентові, потрібно або покласти на себе відповідний обов'язок, або відмовитися від відповідного права. Виходить, що наявність в руках речі без права на цю річ робить неможливим вчинення розпорядчого акта, тому що немає права, від якого можна відмовитися.
  Саме тому ГГУ, ГК Нідерландів, інші цивільні кодекси вводять умова сумлінності для отримання права власності набувачем за відсутності права власності у відчужувача. Очевидно, що якщо у набувача немає доброї совісті або не виконані інші умови, зазначені в законі, власність у набувача не виникає. Але й добра совість набувача, й інші умови відносяться не до волевиявлення відчужувача, а до інших обставин. Тим самим підтверджується відсутність акту розпорядження правом: право виникає в іншому порядку.
  Якщо розглядати механізм дії набувальної давності з цієї точки зору, то стає зрозумілим і встановлення терміну для придбання. Адже відсутність волевиявлення власника на відчуження, відсутність відмови від права не можуть бути нічим іншим, як порушенням самих основ права. Введення терміну придбання (в пізньому класичному праві він прямо залежав від розмірів території: чим вона була більше, тим більше був і термін придбання, цим власнику давалася можливість виявити своє ставлення до чужого володінню) і є тим самим паліативом, яким у міру можливості пом'якшується допущена несправедливість стосовно власнику. Саме чекання виступає як прояву поваги до права власника як підтвердження його права, визнання за ним можливості повернутися до своєї речі і оскаржити її в очному процесі (1).
  --------------------------------
  (1) У старому англійському праві умовою надання судового захисту порушеному володінню була обов'язкова попередня спроба потерпілого за допомогою друзів відбити володіння: якщо він не робив такої спроби, то вважалося, що він відмовився від захисту, недбало поставився до свого майна. Така спроба повинна була піти відразу, як тільки потерпілому стало відомо про порушення володіння (див.: Никонов С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. Харків, 1905. С. 236).
  Одними тільки потребами обороту, звичайно, не можна пояснити встановлення строку набувальної давності; тому не дивно, що деякі сучасні російські юристи, які розуміють цивільне право виключно як інструмент обслуговування обороту, і заявляють про своє нерозуміння механізму придбання за давністю. Тобто вони розуміють, чому набувається чужа річ - щоб не вибувала з обороту, але не розуміють, навіщо для цього потрібен ще якийсь термін.
  Тим часом оборот - це не право, і з обороту правові принципи вивести настільки ж легко, як і підстави для порушення права (1). Набувальна давність (в тому числі і миттєва, як, наприклад у § 932 ГГУ або ст. 3:86,88 ГК Нідерландів) є, таким чином, не частиною механізму передачі власності, а надзвичайних засобом, яке покликане заповнити непереборні вади, що перешкоджають нормальному виникненню (передачі) права (2).
  --------------------------------
  (1) Тому, до речі, відома гегелівська ідея тотожності власності та договору, викладена ним у "Філософії права", при всій її логічної привабливості не може бути застосована для вирішення нашої проблеми. З онтологічної точки зору вона не представляється вірною. Гегель, як мені здається, недостатньо оцінив історичні факти, насамперед розбіжність генезису власності та договору, фактичний розвиток їх у різних площинах.
  Дж.І. Пеннер, втім, спираючись скоріше на емпіричний матеріал, пише: "Нерідко висувається припущення, що власність і контракт внутрішньо між собою пов'язані або є підставами один одного. Одна ця помилкова концепція внесла більше плутанини в розуміння обох інститутів, ніж що б то не було інше "(Пеннер Дж.І. Картина власності як" пучка прав "/ / Російський щорічник порівняльного права (2007) / Под ред. Д.В. Дощова. СПб., 2008. С. 143).
  (2) "Давність не може бути виведена з поняття про право і справедливості", - зазначав І. Енгельман (Енгельман І.Є. Про давність з російської цивільному праву: Історико-догматичне дослідження. М., 2003. С. 127). Давностное володіння, несправедливе і неправове, за своєю природою завжди протистоїть праву власності (ця тема докладніше розглядається в наступному розділі).
  Така і природа відомої своєю суперечливістю конструкції, яка введена з 2005 р. в п. 2 ст. 223 ГК РФ: тут недійсне відчуження нерухомості може привести до миттєвого придбання права власності без встановленого ст. 234 Кодексу строку давності (спочатку ця норма і повинна була розташуватися відразу після ст. 234 ЦК). На недійсність відчуження тут вказують і вимога доброї совісті (тобто незаконного володіння) на стороні набувача, і відсилання до ст. 302 ЦК, яка також кваліфікує відповідача як незаконного власника.
  Повертаючись тепер до питання, чим же відрізняється механізм продажу за римським і німецькому праву, ми можемо вказати на технічне виділення розпорядчого акта, якого не видно в римському праві. Формальним вказівкою на таке виділення служить встановлення зобов'язання продавця "передати право власності покупцю" (§ 433 ГГУ). Якщо взяти до уваги те, що продавець зобов'язаний до передачі власності, то не залишається нічого іншого, як укласти, що вчинення розпорядчого акта, скоєного в силу дійсного продажу, і виступає як виконання договору купівлі-продажу. Якщо це так, то мова йде лише про виконання зобов'язання. Але виконанням зобов'язання може бути лише вчинення дій (передати майно, виконати роботу, сплатити гроші тощо (1)). Звичайно, традиція цілком може виступати як виконання зобов'язання. Те, що традиція - угода, не перешкоджає їй бути актом виконання, так як виконанням зобов'язання може бути угода, яка, як відомо, є дією (інше питання - будь-яке чи виконання є угодою, але він прямо до нашої проблеми не відноситься).
  --------------------------------
  (1) Чудово це "тощо" в ст. 307 ГК РФ; "і так далі" має зовсім інший зміст.
  Але от питання: як виглядає виконання, що виразилося в акті розпорядження правом власності, якщо ми не ототожнюємо його з традицією і якщо ми намагаємося виявити виконання двох обов'язків - з передачі речі і з передачі права?
  Очевидно, розпорядчий акт не може бути нічим іншим, окрім як угодою. Але угода - це дія, юридичний факт, що має, як і будь-який факт, зовнішнє, фізичний прояв, доступне сприйняттю. Значить, крім традиції, поряд з нею чи крім неї ми повинні виявити таку дію, такий юридичний факт. Але, як відомо, ніякої додаткової угоди продавець насправді не робить, ніякого іншої дії не виконує (1).
  --------------------------------
  (1) Відома проблема неможливості спонукання боржника до здійснення вольового акту, що становить його обов'язок. Але ця проблема явним чином не зачіпає наш предмет, так як ми обговорюємо ситуацію фактичної передачі речі без права на неї: покупець і не вимагає від продавця нічого іншого. Теоретично можлива ситуація відмови продавця виконати договір купівлі-продажу з мотивацію обнаружившегося у нього відсутності права власності також не є предметом нашого розгляду.
  Продавець чужої речі точно виконує свої зобов'язання, але вони не досягають ефекту, який очікує покупець. Продавець робить абсолютно все, що передбачено договором, але безрезультатно. Очевидно, що тут немає ні неможливості виконання (неможливість - об'єктивна чи суб'єктивна - завжди очевидна в момент виконання), ні неможливості виконання кредитором замість боржника. Уявімо, що кредитор зажадав виконати розпорядчий акт (що б не розумілося під цим), і боржник, який не має права власності, його вчинив. Але обов'язок передати право власності проте виявилася б неисполненной. Ще раз підкреслимо, що в цьому пункті сходяться всі існуючі системи передачі власності: і реальний, і консенсуальний, і змішаний (якщо він можливий (1)) механізми, і римська купівля-продаж одностайно виключають з механізму правонаступництва можливість отримати право власності від того, хто її не має, роблячи різниці лише між традентом (несобственником) і продавцем (несобственником). Спеціальні виключення для доброї совісті тільки підтверджують це правило (ще раз звернемо увагу на те, що у відповідних нормах вжито термін "дійсність поступки визнається (виділено мною. - К.С.)" (ст. ст. 3:86, 88 ГК Нідерландів ), вказує не на природний, а на штучний спосіб створення права на стороні набувача.
  --------------------------------
  (1) У цьому сенсі можна навести зауваження І.М. Трепіцин, що аналізує генезис constitutum possessorium, про те, що цей механізм (через представництво продавця для покупця) зайняв "місце між вимогою traditio, з одного боку, і запереченням такого ж дії за nudum pactum, з іншого боку" (Трепіцин І.М. Указ. соч. С. 106). Звичайно, тут не створена третя система передачі, але показана існуюча між ними перехідна сфера, підпорядкована системі приватних угод.
  Але якщо неможливо отримати власність від того, хто її не має (не важливо, продавець це чи традент), то, очевидно, ми стикаємося з фундаментальним принципом.
  Доводиться визнати, що проблема зовсім не пов'язана з виконанням і відповідно не може бути вирішена ні шляхом протиставлення договору про відчуження та передачу речі (розпорядчого акта) як акту виконання, ні шляхом знищення зобов'язання внаслідок неможливості виконання.
  Виявляється, що розглянута проблема зовсім не лежить в площині виконання, оскільки виконання - це все ж зовнішнє, об'єктивне дія (бездіяльність), матеріальний феномен, "фізичний акт", за висловом Г. Шершеневича. А перехід (точніше, звичайно, виникнення) права - явище ідеальне. Він може бути результатом виконання, але не є самим актом виконання зобов'язання.
  Виявляється, що можливість розпорядження залежить лише від двох обставин: наявності у відчужувача права на відчуження і волі на відчуження (1). Обидва ці обставини складають зміст самого договору купівлі-продажу як угоди про долю речі. Відповідно в рамках купівлі-продажу та відбувається відчуження. Перенесення моменту переходу права на стадію виконання договору є вже приватним технічним рішенням, продиктованим насамперед прагненням уникнути роз'єднання власності та володіння, яке завжди тягне "важкі ускладнення" (2), міркуваннями правопорядку. Проявляється роль, яку відіграє в обороті володіння (3), в тому числі - роль володіння як знака власності. Тими ж міркуваннями повинні пояснюватися і система реєстрації, і численні винятки з правила традиції.
  --------------------------------
  (1) Навіть втрата власником володіння не є принциповою перешкодою до відчуження (§ 931 ГГУ), хоча в ГК РФ і міститься інше рішення в силу виключення цесії права на речовий позов.
  (2) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. С. 110.
  (3) Відомо, що будь-які рішення, які так чи інакше дають пріоритет володінню, тим самим так чи інакше погіршують позиції власника. Виходячи з цього ми можемо кваліфікувати систему абстрактної традиції, на відміну від консенсуальной передачі власності, як рішення, що обмежує права власника на догоду обороту.
  Дійсно, якщо ми представляємо механізм правонаступництва як ланцюг розпорядчих актів (розпорядчих угод), то немає ніяких підстав відносити ці акти (угоди) виключно на стадію виконання, усунувши їх зі складу договорів. Адже і в якості дії по виконанню зобов'язання розпорядчий акт лише подумки приєднується до традиції. Фактично цей акт (а за своєю природою виконання - це обов'язково факт!) Ніколи не виділяється, тобто не існує як факту, явища матеріальної дійсності. Як ми переконалися, ніякого іншого дії (в тому числі угоди), крім традиції, продавець не здійснює. Ще важче йому знайти місце в тих договорах, в яких сторони відмовилися від традиції. Наприклад, якщо право власності переходить проти платежу покупця, то який додатковий акт потрібно від продавця? Я вже не буду обговорювати випадки реєстрації права (1) при обструкції продавця, який не бажає втрати власності, або випадки передачі володіння до купівлі-продажу.
  --------------------------------
  (1) Тут немає традиції, але теорія абстрактної розпорядчої угоди універсальна: вона не може не припускати, що розпорядження відбувається при вчиненні традиції саме тому, що воно відбувається при будь-якому розпорядженні (відчуження), що розпорядча угода відбувається завжди для переходу права. Втім, імпліцитно угоду про відчуження дійсно завжди наявна у продажу; проблеми виникають лише тоді, коли його намагаються відокремити від договору купівлі-продажу.
  Та й чиста традиція може бути замінена позовом про витребування речі в порядку ст. 398 ГК. Зрозуміло, що пояснення, згідно з яким продавець, який не хоче видати продану річ, здійснює проте розпорядчий акт щодо наділення покупця власністю в момент, коли річ відбирається у нього судовим приставом, було б украй непереконливим.
  Насправді всі перераховані доводи доводять, звичайно, достатність купівлі-продажу для переходу власності і без жодного додаткового волевиявлення продавця. Але якщо це так, то у продавця і не було ніякої обов'язки по "передачі права власності", крім передачі самої речі.
  Нарешті, виникає питання: а міг би традент не зробити розпорядчого акта в процесі традиції? Наприклад, в тому випадку, якщо, передаючи річ в силу досконалої купівлі-продажу, традент вже не має волі на відчуження. Ми приходимо до вражаючого висновку, що це неможливо: оскільки традиція дійсна сама по собі (або, точніше, здійснена належним чином), ніякої акт, що виключає відчуження, неможливий. Отже, не тільки покупець позбавлений можливості вимагати вчинення розпорядчої угоди, а й традент позбавлений можливості не зробити цю угоду. Отже, ми виявляємо, що обов'язок щодо передачі права власності, виділена зі змісту купівлі-продажу, сама по собі не може бути не тільки виконана, але й не може бути порушена. Але неможливо волевиявлення, що здійснюється крім чи навіть проти волі. Після цього висновок про ілюзорність обов'язки "з передачі права власності" і відповідно про чисто фіктивному характері абстрактної традиції виявляється цілком природним і єдино можливим.
  Залишається одне припущення: відмова від власності на користь покупця відбувається за допомогою самого продажу як волевиявлення, спрямованого на відчуження речі (1). Остільки оскільки зачіпаються інтереси третіх осіб як учасників обороту (але, звичайно, не як можливих порушників (2)), позитивний закон вводить правило про момент переходу власності, пов'язуючи ризики сторін договору з відхиленнями від цього правила, при тому, що саме правило встановлює межі ризику власника. Волевиявлення про відчуження є, отже, єдиним висловленням волі на відчуження, але не єдиним юридичним фактом, необхідним для речового ефекту.
  --------------------------------
  (1) Саме створення механізму, що робить можливим розбіжність моменту угоди і моменту переходу власності, і стало величезним досягненням класичного права, яка дала торгівлі небачений простір і невичерпні можливості; але розбіжність моментів продажу та переходу власності аж ніяк не означає, що перехід власності завжди вимагає ще одного спеціального волевиявлення. Більше того, сам розвиток традиції, перетворення її з "безбарвної фази" (метафора належить М. Казер) в юридичний факт, що переносить власність, відбувалися саме на грунті збереження традицією значення виконання зобов'язання. Подальший розвиток вже виступало як система винятків із правила традиції; таким чином виникла і консенсуальная система. Але от до доповнення традиції ще однією угодою, та ще й точно збігається з нею за змістом, ніякий розвиток поки що не привело.
  (2) Ця часто вживана посилання на третіх осіб, зобов'язаних утримуватися від порушення абсолютного права, невірна сама по собі, не має відношення до нашого питання й тому, що порушувати не можна не тільки власність, а й володіння, в тому числі незаконне.
  Але загальним принципом, з якого виходить будь-який закон, залишається принцип виключення продажу (відчуження) чужого, так як ця обставина, як вже говорилося, суперечить самим основам права - неприпустимість позбавлення права особи, яка на це не висловило своєї волі. Адже продаж чужого, не без підстав кваліфікувати римськими юристами як крадіжка (1), неможлива не по фізичним, технічних причин, а з причин принциповим - в силу заборони на позбавлення права проти волі володаря права. Якщо цей фактор існує в момент продажу - нікчемна продаж. Якщо він виникає в момент передачі - нікчемна передача. Конструюючи можливість зобов'язання з продажу чужої речі, часто забувають, що чужою річчю може бути тільки річ готівкова (не майбутнє) і індивідуально-визначена. Тому визнаючи можливість зобов'язання з відчуження чужої речі, доведеться визнати можливість відчуження не взагалі чужої речі (такий просто не буває), а саме ось цієї самої, відомої чужої речі, і без жодного подразумеваемого умови, що вона буде придбана у справжнього власника, адже тоді покупець саме до цього іншому власнику і звернувся б: має визнаватися зобов'язання саме про передачу даної чужої речі. А такого зобов'язання бути не може, такий позов завідомо неприпустимий саме через відсутність відповідного зобов'язання. Якщо суд виявляє, що річ чужа, він відмовляє у позові через відсутність зобов'язання. Якщо не зможе виявити, то рішення тим не менше незаконно з тих же причин. Втім, ніхто й не насмілюється визнати такого позову і такого зобов'язання (що одне і те ж).
  --------------------------------
  (1) Англійські юристи XVII - XVIII ст., Що обгрунтовували неприпустимість позбавлення власності проти волі власника, посилалися також на порушення восьмої заповіді, що для переконаних християн - ще більш серйозний аргумент. У науці російського кримінального права продаж товару, що належить іншій особі, розглядається як шахрайство (див.: Лопашенко Н.А. Злочини у сфері економіки. М., 2007. С. 131).
  Останні, втім, не вперше, пропозиції, обгрунтовані, звичайно, німецьким, а не російським правом, вважати дійсним договір купівлі-продажу чужого майна при тому, що "розпорядча операція з передачі незначна" (1), наштовхуються на сумніви в тому, що передача - це угода, тим більше - розпорядча, яка швидше зовсім не відома ГК РФ. Про це вже багато говорилося вище.
  --------------------------------
  (1) Єгоров А.В., Ерохова М.А., Ширвіндт А.М. Узагальнення застосування арбітражними судами норм ЦК РФ про речове-правові способи захисту права / / Вісник цивільного права. 2007. N 4. С. 112 - 113. Само це пропозиція зроблена, наскільки можна судити, виключно для цілей виселення.
  У авторів, крім того, мабуть, не викликає сумнів ідея, що передача чужої речі неможлива і така передача охоплюється нормами про неможливість виконання. Тим часом, як показано вище, предметом спору договори про продаж чужої речі стають завжди після передачі, і неможливість її здійснення, стало бути, ніколи фактично не виявляється.
  Оскільки автори прагнуть сформулювати пропозиції для практики, хотілося б все ж зрозуміти, які рекомендації вони мають намір дати російським судам при розгляді позову продавця про стягнення грошей за продаж завідомо чужий нерухомої речі. Невже стягнути?
  А який позов може пред'явити покупець чужої речі? За думки авторів, реституція тут неможлива, адже договір дійсний, а передача по дійсному договору, як показано вище, реституції спричиняти не може. Та й сама реституція робить зайвою всю конструкцію "розпорядчої" абстрактної угоди, як про це вірно говорить М. Смирнова (1).
  --------------------------------
  (1) Мова йде про зв'язок реституції з каузальністю передачі в ГК РФ. Див: Смирнова М.А. Співвідношення зобов'язальних вимог в російському цивільному праві / / Актуальні проблеми цивільного права: Зб. статей. Вип. 7 / Под ред. О.Ю. Шилохвіст. М., 2003. С. 190.
  Якщо це позов про спонукання передати право, то в чому ж він полягає і як його виконати?
  Кілька відволікаючись, потрібно зауважити, що виключається саме продаж чужого. Цю ситуацію не слід ототожнювати з ницістю продажу речі особою, яка не є власником (але при цьому немає іншого власника, немає, стало бути, і чужого майна).
  Для з'ясування цього судження можна звернутися до такої справи. Оскаржувалася купівля-продаж будівлі, укладена юридичною особою по тому підставі, що реєстрація цієї юридичної особи була визнана недійсною, і тому, на думку позивача, продавець не міг бути власником, оскільки не володів правоздатністю в момент відчуження. ВАС РФ не погодився з судовими актами, які прийняли таку позицію, посилаючись в основному на те, що визнання недійсною реєстрації не впливає на дійсність угод юридичної особи (1). У той же час можна було вказати і на те, що тут свідомо немає продажу чужого і тому весь ригоризм обговорюваного правила зникає.
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 2006. N 6. С. 49 - 55. Справа N 6623/05.
  Питання, що обговорювалися вище приклади про звільнення продавця від обов'язку доведення власності (наприклад, на товар, який виступає у вигляді речей родових і споживаних) показують, що таке звільнення не виключає нікчемності продажу чужого, але як раз передбачає продаж без порушення права власності.
  Ми обговорюємо, повторюся, продаж речі, що знаходиться в момент продажу у власності іншого, третьої особи.
  Якщо сторони або хоча б один покупець помилково вважають (1), що володіння товаром підтверджує власність продавця, то тим самим уже зникає будь грунт для дійсного продажу. Такий продаж сама по собі незначна, так само як і продаж завідомо чужої речі, до всякого виконання; а виконання вже нічого не може ні додати, ні відняти у нікчемного акту.
  --------------------------------
  (1) Я розглядаю саме цю гіпотезу як найбільш фактично поширену. Але з позицій ст. 454 ГК РФ, як це було показано вище, не важливо, наскільки точно боку обізнані про приналежність речі, якщо тільки сам факт приналежності не набув якість умови договору (продаж речі, яка буде придбана в майбутньому, тощо).
  Умова (все одно, відкладальне або отменітельное) здатне лише доповнити юридичний склад, але ніяк не замінити в ньому один факт на інший, та ще без усвідомлення цієї заміни сторонами угоди. Іншими словами, якщо угода відбувається без власності на товар у продавця, то ця обставина (відсутність права власності) поряд з іншими і є предметом угоди. Тоді сторони вправі обумовити наслідки виникнення або невиникнення власності у продавця. Але от якщо сторони (хоча б одна сторона) вважають, що власність у продавця є, а її немає, то немає і угоди про перехід власності. Саме в цьому пункті виявляється принципова нікчемність відчуження чужого майна.
  Як вже говорилося, можна штучно, фіктивно виокремити з угоди про відчуження речі распорядительную угоду і таким чином відокремити договір від відчуження (хоча при цьому неминуче спостерігається згадане вище "подвоєння" (1) волевиявлення про відчуження), тоді нікчемність відчуження НЕ зачіпатиме договір, а буде відсунута на стадію передачі (виконання).
  --------------------------------
  (1) Зрозуміло, що подвоєння створює теоретичні ускладнення, сильно загрозливі стрункості конструкції. Тому досить часто його прагнуть не помітити або так чи інакше затушувати. Мабуть, саме цим можна пояснити зауваження Я. Шаппа про те, що "згадка особливого правопретензій (тут - вимоги. - К.С.) про передачу володіння в § 433 ГГУ виконує лише роз'яснювальну функцію для того випадку, коли з переходом права власності передається і володіння "(Шапп Я. Основи цивільного права Німеччини: Підручник. М., 1996. С. 67). Для теоретика, що викладає німецьку модель, більш важливим виявляється порятунок чисто юридичного обов'язку - про "передачу права власності". Тоді доводиться жертвувати вчиненням традиції та опис її в законі кваліфікувати не як норму права, а як "роз'яснення".
  Проте, коли автор розглядає "угоду про перехід власності" як речовий договір, він заявляє, що при цьому "одна зі сторін робить іншій стороні відповідну пропозицію про укладення договору й інша сторона приймає таку пропозицію" (Там же. С. 66) . Проте враховуючи, що і акцепт, і оферта - це зовнішні дії, "фізичні акти", бажано було б дізнатися, в чому ж вони проявляються зовні. Але про це автор мовчить. Доводиться визнати, що навіть жертва традицією нічого не змогла виправити: конструкція все ж залишилася цілком ілюзорною, хоча її практичні зручності цілком очевидні, і про них Я. Шапп розповідає все, що зазвичай говориться про це в підручниках.
  Резони такого прийому очевидні: продавець несе відповідальність за відсутність реального ефекту, а покупець отримує позов про збитки, таким чином ризик відсутності правомочності на відчуження покладається на продавця, що абсолютно виправдано і зручно для обороту; набувач має титул, заснований на дійсній угоді, що створює йому стійку легальну позицію і крім механізму набувальною давністю, таким чином зберігається факультативна можливість продажу тільки спокійного володіння з тими зручностями цього механізму, які відомі з римського права (1). Можна вказати й інші переваги.
  --------------------------------
  (1) При цьому зберігається і захист власника, обмежена тільки відомим механізмом доброї совісті набувача. Ще раз зазначу, що дія цього механізму прямо не пов'язане з абстрактністю традиції (реального договору), а витікає з потреб обороту; добра совість так чи інакше діє в будь-якому варіанті перенесення власності як засіб примирення конфлікту між суб'єктивним правом і потребами обороту.
  Саме зручності цього рішення виправдовують його, але при цьому його ніяк не можна вважати точною юридичної інтерпретацією купівлі-продажу. Навпаки, точне слідування базовим принципам права, що змушує визнати нікчемність купівлі-продажу чужої речі і залишає традиції властивості лише виконання договору, а не абстрактного розпорядчого акта (як варіант - фіктивно супроводжуючого традицію), створює велику кількість практичних ускладнень. (Принциповість, як відомо, найчастіше створює саме незручності (1); зручна принциповість здається, мабуть, якимсь оксюмороном.) Частина таких ускладнень усувається за допомогою норм про дію доброї совісті (добра совість набувача завжди вказує на недійсність, порочність відчуження - цього не можна забувати ). Але деякі проте залишаються, наприклад обмеження дії виселення (хоча купівля-продаж, що вимагає від продавця передати не тільки володіння, але і власність, вже тільки цим вступає в протиріччя з механізмом виселення, створеним для захисту одного володіння).
  --------------------------------
  (1) Наведу тут оцінку Д. Мейером "німецького права, в якому юридичний інтерес нерідко бере перевага над моральними міркуваннями". Автор порівнює деякі приватні правила купівлі-продажу з російської та німецькому праву (до ГГУ, природно) (Мейєр Д.І. Російське громадянське право: У 2 ч. Ч. 2. М., 1997. С. 228).
  Що стосується несправедливості, породжуваної абстрактним речовим договором, то в німецькому праві вона усувається за допомогою кондикционного позовів, наданих потерпілому власнику. Таким чином, кондікція, в якій укладено "найсвятіше" у праві, за висловом О. Гірке, відновлює моральність, порушену купівлею-продажем.
  Викладене дозволяє, мабуть, укласти, що представлена ??в ГК РФ модель придбання власності з купівлі-продажу є досить послідовною у захисті прав власника (1) при помітному нехтуванні оборотом і захистом незаконного володіння. Помітно, що при своїй послідовності ця модель в порівнянні з іншими незручна, породжує багато практичних труднощів. Можна і потрібно обговорювати шляхи і засоби пом'якшення цих проблем (2). Але потрібно при цьому уявляти, що це зажадає неодмінних і досить істотних змін ГК РФ, який виходить все ж з традиційної для вітчизняного права нікчемності купівлі-продажу чужого майна (3).
  --------------------------------
  (1) Але не ідеальною і в цьому відношенні. Наприклад, право продавця чужого майна пред'явити позов про визнання укладеного ним договору недійсним з мотивів порушення прав власника незалежно від останнього, мало відповідає ідеї захисту власності. Сама ця можливість, поки ще допускаемая ГК РФ, свідчить швидше про нерозвиненість механізму купівлі-продажу, ніж про підпорядкування його неухильної захисту власності, нехай і всупереч інтересам обороту. Виникають ситуації, стало бути, коли страждають і оборот, і власник. Втім, досить ефективним засобом усунення цього приватного слідства могло б бути суворе застосування ст. 166 ГК РФ в частині тлумачення права на позов (докладніше див: Вісник ВАС РФ. 2003. N 2. С. 90).
  (2) Мені здається вельми доречним почати не з відчуження речей (тим більше, що проблеми, пов'язані з недійсністю продажу чужого, цілком задовільно вирішуються шляхом введення гарантії (з використанням, звичайно, абстрактності цієї гарантії) на випадок виселення, як про це буде сказано нижче), а з відчуження прав. Абстрактність цесії сама по собі набагато більш природна, ніж абстрактність традиції. А вельми короткий термін життя прав вимоги порівняно з речами (речовими правами) дає і більше причин знехтувати зобов'язальними правами на догоду обороту.
  (3) Русское дореволюційний право, як вже було сказано, виходило з нікчемності продажу чужої речі. У ДК РРФСР 1922 р. була прямо встановлена ??консенсуальная модель: право власності на індивідуально-визначену річ переходило на підставі договору між відчужувачем та набувачем (ст. 66 ГК 1922 р.). Зрозуміло, що продаж чужого майна була тим самим виключена. При наступній кодифікації хоча і була обрана система традиції (каузальної), продаж чужої речі, тим не менш, не допускалася. Продавцем міг бути тільки власник з виключенням для продажу майна в силу судового рішення (див.: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 209; Коментар до ДК РРФСР / Відп. Ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. 3-е изд. М., 1982. С. 279).
  Виключає ГК РФ і подвоєння волі, причому також цілком підкоряючись фундаментальним принципам (а фікція речового договору полягає у вимозі повторити волю на відчуження, вибачався лише тим, що насправді речовий договір не звершується).
  Адже не можна не розуміти, що одного разу вираженою угодою волі не тільки абсолютно достатньо, а й змінити її потім вже не можна. Саме тому неможливо, неприпустимо і помилково в кожній дії по реалізації раніше вираженої волі знову і знову вимагати її вираження або підтвердження. Очевидно, що такі уявлення мають у своїй основі неприйнятне допущення, що угода може бути односторонньо переглянута після її здійснення.
  Насправді достатньо переконатися, що здійснюється зобов'язання, що виникло з дійсного волевиявлення. Усі наслідки такого виконання заздалегідь обговорені, і ніякої додаткової волі на ці наслідки вимагати неприпустимо. Саме на цьому грунтується механізм передачі права власності в ГК РФ.
  Переконавшись у тому, що в основі передачі права власності за ЦК РФ лежить заборона на відчуження чужого майна, ми повинні припустити, що ця заборона, який відрізняє нашу систему права від інших систем, позначиться також і на суміжних інститутах, таких, наприклад, як реституція внаслідок недійсного договору про відчуження речі.
  Саме по собі дію реституції за недійсним договором з речовим ефектом не викликає труднощів, поки отримане за угодою залишається у її сторін. Якщо ж майно перейшло до третіх осіб, набирають чинності захищають добросовісного набувача норми. В якості субсидіарного кошти застосовно також зобов'язання з безпідставного збагачення (1).
  --------------------------------
  (1) Корисно порівняння з німецьким правом: "... якщо в разі нікчемності відчуження безпосередній учасник угоди здійснить подальше відчуження, то, звичайно, сумлінні набувачі можуть скористатися для свого захисту відомими нормами ГУ" (Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. Т . 1. Напівтім 2. М., 1950. С. 307). І далі для оспорімих угод: "... що оскаржує продавець може виндицировать річ. Інакше продавець має тільки домагання з безпідставного збагачення і, можливо, деліктні позови" (С. 315). При оцінці останнього пасажу, який стосується оспорімих угод, потрібно врахувати, що ГГУ не містить загального правила про реституцію.
  У зв'язку з цим виникає приватна проблема розрахунків сторін купівлі-продажу після відсудження третіми особами у покупця речі, яку продавець не мав у власності і тому не міг відчужувати. Оскільки угода незначна, покупець за змістом ст. 167 ГК має право витребувати покупну ціну у продавця. Продавець же не вправі ні виндицировать річ від третьої особи, ні пред'явити до нього позов з безпідставного збагачення за свій рахунок, оскільки не є власником речі і не має законної підстави користування нею. Отже, його права обмежені лише дією реституції. Головне питання полягає в тому, чи може він витребувати за нікчемним правочином передану річ, якщо не мав на неї права власності (або законного володіння). Адже якщо він має право вимагати відновлення в колишньому положенні, то тим самим отримує і право вимагати компенсацію, якщо неможливий повернення речі в натурі (п. 2 ст. 167 ЦК).
  Тут слід звернути увагу на зміст ст. 167 ГК: закон говорить про обов'язок кожного боку повернути "все отримане за угодою», не пов'язуючи цей обов'язок з будь-яким правом іншого боку на підлягає поверненню (1). Г.Ф. Шершеневич застосовує аналогічний безособовий оборот: "Все, що на підставі угоди було передано однією особою іншій, має бути повернуто за належністю" (2).
  --------------------------------
  (1) Якщо згадати наведений вище суперечка з приводу договору про продаж ліфта, то такий поворот справи, коли виникає питання про нікчемність продажу з мотивів відсутності власності, дає, до речі, підтвердження тому, що реституція здійснюється незалежно від титулу, права на майно, що повертається за недійсним правочином. У даній справі обидві сторони, які виникли у процесі виділення з піддалося приватизації суспільства, мають в крайньому випадку однакові права на спірне майно, якщо навіть визнати, що володіння продавця не дало йому переваг; в цьому випадку жодна зі сторін не може пред'явити повноцінного титулу ( а колишній власник вже ліквідовано), але ж це ніяк не може означати, що реституція неможлива. Висновок про присудження у рамках реституції тільки по праву безнадійно і невиправно порочний, так як він тягне залишення речі у одержувача майна, який також не має титулу в силу нікчемності правочину, стало бути, захищається володіння, але ж і продавець мав як мінімум володіння, чому таки не захистити його? Вихід залишається тільки один: реституція проводиться незалежно від права на річ.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 127. Безособовий оборот, звичайно, не означає, що зв'язок з реституції втрачає особистий характер, але вдало підкреслює зовнішню, механічне дію реституції.
  Допускаючи різні причини, за якими законодавець відмовився висунути обов'язковою умовою наявність права на майно для вимоги його з реституції, ми схильні зупинитися на тому поясненні, що найближчою метою реституції є відновлення колишнього положення. При цьому обгрунтовано передбачається, що перш сторони мали право на майно, передане за угодою, якщо ж такого права не було, то реституція ніяк не заважає зацікавленим третім особам вдатися до свого захисту - точно так само, як застосування посессорной коштів, відновлюючи порушений мир, не виключає петиторном позову. Більш того, якщо треті особи мали не речове, а зобов'язальне, тобто приватне, вимога, то повернення майна тільки полегшує захист. Наприклад, якщо річ була віддана в оренду зберігачем, який був зобов'язаний забезпечити її схоронність, але не передавати її в користування, з якої причини оренда та є нікчемним, то після реституції, тобто повернення речі зберігачу, можливо не тільки витребування речі в натурі від зберігача, а й стягнення збитків від її зносу внаслідок господарської експлуатації; при цьому особа, що віддала річ на зберігання, не зобов'язана доводити свій титул (як при віндикації), а може обмежитися лише своєю легітимацією в якості сторони у договорі зберігання.
  Отже, право сторони недійсною, в тому числі нікчемною, угоди вимагати переданого нею за цим правочином майна від іншої сторони, а при неможливості повернути майно в натурі вимагати відшкодування його вартості не залежить ні від наявності у цього боку виниклого до здійснення операції права на це майно , ні від її сумлінності (оскільки закон прямо не вказує на відмову в реституції як на слідство винної поведінки учасника угоди).
  Звідси можна зробити висновок, що вимогу покупця відсудження третіми особами майна про повернення покупної ціни в порядку реституції продавець має право протиставити вимогу про повернення переданого майна або його вартості, причому продавець не зобов'язаний доводити своє право на продане майно, оскільки йдеться про реституцію. Слід зауважити, що для застосування механізму реституції сторона, що отримує передане нею за угодою, повинна бути тією ж самою. У цьому сенсі показово така справа.
  ТЕЦ-2 - структурний підрозділ виробничого об'єднання "Челябенерго" вчинила договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, який згодом був визнаний нікчемним за позовом прокурора, пред'явленого в державних інтересах. Однак при обговоренні можливості реституції суд встановив, що ВО "Челябенерго" у процесі приватизації та перетворення його в АТ "Челябенерго» не включило спірне приміщення в статутний капітал. Отже, нікчемність угоди означає відновлення державної власності на спірне приміщення, а АТ "Челябенерго" є приватним товариством. На цих підставах суд відмовив у вимозі про передачу спірного майна АТ "Челябенерго" (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 79 - 80.
  У наведеному Постанові міститься довід, що при застосування наслідків нікчемного правочину суд має право прийняти рішення за власною ініціативою (ч. 2 ст. 166 ЦК) і "не пов'язаний з вимогами, заявленими іншими зацікавленими особами". Це, мабуть, слід розуміти в тому сенсі, що суд має право не тільки відмовити в позові про реституцію, а й прийняти інше рішення, про яке не просять сторони, так як інакше вийде, що суд, встановивши відсутність підстави володіти майном, проте залишає його в колишньому положенні, а це суперечить імперативному змістом реституції (таке розуміння узгоджується з визнанням наявності в реституції рис публічності).
  У даному випадку, однак, повернення майна державі не можна вважати коректним застосуванням ст. ст. 166 і 167 ГК, так як особа, на чию користь присуджується майно, - держава - не сторона в угоді. Адже держава в особі її органів, що розпоряджаються власністю, і господарюючі суб'єкти, які використовують державне майно, не можуть розглядатися як тотожні, оскільки йдеться про здійснення угоди. Захист держави як власника не може, отже, здійснюватися за допомогою реституції, якщо тільки незначна угода не відбувалася такою особою, що у цивільному обороті розглядається як сама держава (а такими особами не можуть вважатися підприємства). Стосовно до зазначеній справі віндикація здається більш доречною, особливо якщо врахувати, що не може вважатися добросовісним набувач, який отримав майно всупереч нормативним заборонам, так як сумлінність полягає в пробачливих незнанні фактів; незнання права таким бути не може.
  Ось ще один приклад прояву строго особистого характеру реституції.
  Фірма "Нік енд Сі Корпорейшн" була зобов'язана судом повернути отримані за угодою 35 тис. акцій АТ "Завод" Ленінець "у зв'язку з визнанням недійсним протоколу чекового аукціону. Водночас суд відмовив у вимозі про стягнення з іншої сторони угоди - Фонду майна Санкт-Петербурга - отриманих приватизаційних чеків, оскільки, по-перше, вони погашені, а по-друге, "приватизаційні чеки отримані державою, а Фонд майна не є тим фінансовим органом, який може відшкодувати вартість чеків". Це рішення було скасовано з посиланням на ст. 167 ГК: неможливість повернути отримане майно в натурі не означає звільнення від реституції, причому компенсація повинна бути стягнута саме з продавця, а не з іншої особи (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 1. С. 35 - 36.
  Якщо тотожність сторони не підтверджується, то право на реституцію зберігає універсальний правонаступник. Можна, отже, сформулювати правило: реституція можлива остільки, оскільки в наявності сторона в недійсним правочином; при її відсутності передача майна іншим особам у порядку реституції неприпустима. Дійсно, якщо повернення майна, переданого за угодою, здійснюється не стороні в угоді, а іншим особам, то неминуче виникає привласнення по праву, а ми ж тільки що переконалися, що реституція здійснюється як раз без урахування права на майно.
  Що стосується сингулярного правонаступництва, то, на думку Еннекцеруса, "супротивною стороною при заявах про оскарження договорів є контрагент або його спадкоємець, але не сингулярний правонаступник" (1). Можна, однак, припустити окрему цессию тільки майнової вимоги з реституції, особливо якщо воно вже має форму виконавчого документа, але, звичайно, не вимоги про визнання угоди недійсною.
  --------------------------------
  (1) Еннекцерус Л. Указ. соч. С. 317.
  Дуже близький до обговорюваної теми питання про наслідки досконалої продажу для власника до моменту втрати ним права власності на річ. Не доводиться говорити, що така ситуація аж ніяк не є умоглядною, оскільки між моментом укладення договору і моментом передачі речі в порядку її виконання завжди проходить певний час, протягом якого річ залишається у повному праві власності у продавця.
  Наведемо такі приклади.
  Власниця приватизованої квартири продала по домашній угоді свою квартиру проживало в ній наймачеві. Потім вона уклала угоду про відмову від приватизації і повернула квартиру в муніципальну власність. Дізнавшись про це, покупець пред'явив позов про визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири у зв'язку з ухиленням однієї із сторін від його нотаріального посвідчення (ст. 165 ЦК), а також про визнання недійсною угоди про розірвання договору приватизації як удаваного (ст. 170 ЦК ). Суд позов задовольнив і визнав право на квартиру за покупцем.
  В іншому випадку суспільство "Тай-Цзи", що отримало право власності на будівлю магазину по угоді приватизації, уклало угоду з АТ "Ставропольська авіакомпанія" про сплату належних по угоді викупних платежів на користь фонду майна, взявши на себе зобов'язання передати магазин авіакомпанії. Авіакомпанія дійсно виплатила вартість магазину фонду майна, який за заявою товариства "Тай-Цзи" переоформив свідоцтво про право власності на ім'я компанії.
  Незабаром після цього "Тай-Цзи" продало той же магазин суспільству "Тритон", яке взяло куплену нерухомість, зареєструвало угоду, а потім продало магазин приватній особі, яке, в свою чергу, заклало його за банківським кредитом, і незабаром магазин був відчужений у порядку торгів. Через кілька років АТ "Авіакомпанія" зажадало визнати право власності на магазин, пред'явивши петіторний позов чергового покупцеві.
  Питання, укладений в обох справах, формулюється так: чи мають силу дії власника, обтяженого зобов'язанням щодо передачі речі, за розпорядженням ще належить йому річчю іншим чином? Зрозуміло, що це питання виходить за рамки конкретної ситуації і супроводжує чи не кожну операцію з відчуження речі.
  Звичайно, власність сама в собі містить громадський обов'язок; як сказано в ГГУ, "власність зобов'язує". Але цей борг - саме громадський, а не приватний, стало бути, право власності може бути обмежене лише законом, а не приватної волею. Широко поширена думка, згідно з яким вимога до власника не порушувати права і законні інтереси інших осіб слід розуміти і в тому сенсі, що не можна порушувати права кредиторів, що виникли на грунті зобов'язань власника, містить в собі і визнання можливості приватного втручання сторонньої особи у справи власника - думка антиправовим, але, на жаль, аж ніяк не чуже нашої юридичної культурі.
  В силу ст. 209 ГК РФ право власності може бути обмежене лише законом або іншим правовим актом (1). Значить, укладений договір чи інше виникло з приводу речі зобов'язання самі по собі не зачіпають право власності (2), поки воно не передано у встановленому порядку.
  --------------------------------
  (1) Втім, з роз'яснення, даним у п. 1 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав", інші нормативні акти, видані після введення в дію частини першої ДК РФ і обмежують права власника, не підлягають застосуванню (Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 14).
  (2) При обговоренні цього тексту довелося зіткнутися з вираженим досить категорично судженням про те, що вимога до власника не порушувати права і законні інтереси інших осіб (ст. 209 ЦК) слід розуміти і в тому сенсі, що не можна порушувати права інших осіб, що виникли на грунті зобов'язань власника перед цими особами. Висновок з такого тавтологічні (права кредитора повинні поважатися і дотримуватися будь-яким боржником) і зовні нешкідливого тлумачення виявляється, однак, досить загрозливим для власника: адже, зіткнувшись з необхідністю погоджувати свої рішення з приводу речі з правами кредитора ще до передачі майна, він практично позбавляється всякої , в тому числі господарської, автономії у своїй майновій сфері. З точки зору юридичної техніки таке тлумачення також вельми сумнівно, так як воно змушує визнати "інших осіб" кредиторами, тоді як зазвичай законодавець має на увазі під іншими (іноді - третіми) особами саме тих, хто не перебуває у відносних правових зв'язках з даним суб'єктом .
  Думаю, що немає підстав привласнювати нормі ст. 209 ГК РФ інше, крім речового, зміст, що, до речі, прямо і випливає з розташування її в системі ГК. А речовий зміст ст. 209 ЦК не залишає іншого її тлумачення, ніж обмеження здійснення власності окрім закону (інших правових актів) також такими правами і законними інтересами третіх осіб, які існують поза відносних правовідносин з власником: недоторканність особи, житла, власності тощо
  Втім, іноді посилаються на виділене Г.Ф. Шершеневичем обмеження власності "правом участі приватного" (1) як на доказ можливості обмеження права власності за допомогою договору. Але якщо уважно ознайомитися з джерелом, то неважко переконатися, що мова йде саме про недоговірних формах, автор назвав їх "правами сусідства" (заборона на прибудову до стіни чужого будинку, заборона піднімати воду загатами тощо).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 180 - 181.
  Кілька відволікаючись, звернемося до глузду і функціям негаторного ("заперечує") позову. Згідно загальноприйнятим поглядам, цей позов заперечував насамперед сервітут, а потім і інші аналогічні обтяження власності: "... цивільно-правова традиція з самого початку закріпила уявлення про те, що всяка діяльність, що вступає в конфлікт із здійсненням права власності, структурно аналогічна обтяженню цього права власності сервітутом, так що всякий власник, який бажає захистити спокійне здійснення свого суб'єктивного майнового права, повинен по суду оскаржити існування такого обтяження "(1). Якщо тепер уявити права кредитора стосовно власнику як спосіб обмеження власності, то доведеться визнати, що оскаржувати таке обмеження власнику доведеться за допомогою негаторного позову, що, звичайно, з'явилося б абсурдом. Це доведення аргументації до абсурду - ще один аргумент на користь того, що зобов'язання власника перед третіми особами насправді не обмежують власника.
  --------------------------------
  (1) Матєї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 266.
  Взагалі, інтерпретувати проблему обмеження права в сенсі підрахунку "правомочностей", які не може здійснити власник, - це означає перейти зі сфери проблеми обмеження права в сферу його реалізації. Якщо продовжувати слідувати цій логіці, то посуха обмежує право використання землі і т.д. Шлях цей абсолютно безплідний (ще одна тавтологія), якщо тільки не мати на увазі розвінчання логіки тріади, яке зазвичай неявно для себе демонструють її послідовники.
  Точно так само "сором", як говорили російські цивілісти початку минулого століття, труднощі у здійсненні власності не можуть вважатися обмеженнями, поки вони не торкнулися свободу волі, тобто право власника: "утруднення ніколи не знищує свободу волі" (1). Навпаки, утруднення тому й може бути подолане, що у власника є необмежені (згадаймо про необмеженість права власності) можливості, з яких він вибирає ті, які придатні для вирішення виниклих труднощів (2).
  --------------------------------
  (1) Ансельм Кентерберійський. Про вільний вибір / / Твори / Пер., Послесл. і комент. І.В. Купреева. М.: Канон, 1995. С. 210.
  (2) На відміну від зобов'язання, яке може припинитися неможливістю виконання, для права власності така ситуація виключена.
  Якщо ж говорити саме про обмеження права, то перш за все потрібно згадати, що таке право, в чому воно полягає. У цьому сенсі право власності означає, що у відношенні речі нікому не можна здійснити рівно ніяких дій крім і всупереч волі власника. Якщо ж такі дії стали юридично можливі, то, стало бути, у наявності обмеження власності. Наприклад, володар сервітуту проходить по чужому ділянці, не цікавлячись волею власника. Це і є обмеження права. Якщо ж власник дозволяє використовувати річ, віддавши її в оренду (куди ж нам подітися від цієї моделі?), То це користування можливо остільки, оскільки на те є воля власника. Значить, тут обмеження права, тобто можливості здійснювати з річчю будь-які дії на свій розсуд, немає. Те, що зазнає річ, відбувається на розсуд власника, а не в силу обмеження його права.
  Власник особисто зобов'язується перед особою, які отримують те чи інше зобов'язальне право до власника. При цьому власник нічого не втрачає зі свого права власності. Ті міркування, згідно з якими, передавши річ іншій особі або іншим чином зобов'язавшись перед ним, власник уже позбавляє тим самим себе відповідного права, базуються на неправильному уявленні про природу суб'єктивної обов'язки. Адже якщо власник зобов'язався, наприклад, перед орендарем, забезпечити йому володіння річчю, то цим він підкорив себе визначеної ним самим обов'язки (утримання від дії). Саме тому він не користується переданої річчю, а не тому, що у нього тимчасово "зникло" право користування чи володіння.
  Варварське допущення, що право власності дозволяє власникові у будь-який момент здійснювати будь-які дії щодо речі, незважаючи на особисті зобов'язання власника перед іншими особами (кредиторами), є безумовно помилковим і виходить з гранично примітивних уявлень про правовий механізм. А механізм дії права базується на тому, що у відносинах двох осіб їх особисті (зобов'язальні) права та обов'язки завжди захищаються перш наявного у одного з них речового права.
  Очевидно, що в іншому випадку розладнався б весь цивільний оборот, так як власник, взявши на себе зобов'язання перед іншою особою і передавши йому в силу цих зобов'язань свою річ, міг би потім забрати цю річ назад, незважаючи на договірні обов'язки, а просто пославшись на то, що він - власник. Щоб не допустити цього, і виникло як абсолютно природне правило про те, що якщо власник особисто зобов'язаний вчинити ту чи іншу дію на користь кредитора, то тільки ця обов'язок і визначає їх майнові відносини, поки вона не буде припинена закінченням терміну, належним виконанням або по іншому підставі.
  Але потрібно пам'ятати, що для кредитора цінність обов'язку боржника полягає в тому, що цей боржник - власник. Немає ніякого економічного і юридичного сенсу домагатися обов'язку надання речі в користування (що включає зазвичай і певне утримання від використання речі протягом обумовленого терміну) від невласника. Тому разом із зобов'язанням боржника щодо речі має існувати і право власності боржника на цю річ. Тільки тоді таке зобов'язання буде відповідати інтересу кредитора, що змушує його винагородити взяття власником зобов'язання на себе. Протягом усієї дії договору право власності на стороні боржника є підставою обязательственной зв'язку сторін і, стало бути, не тільки не втрачається власником (боржником) в якій-небудь частині, але саме реалізується, актуально здійснюється, розгортається в повноті своїх можливостей.
  Про обмеження права власності можна, стало бути, говорити лише тоді, коли воля власника виявляється виключеною, коли навіть не потрібно і знати, чи згоден власник на чинені щодо його речі дії. Саме така ситуація характеризує речові права: володар речового права має справу безпосередньо з самою річчю, нітрохи не переймаючись тим, чи згоден власник на те, що з його річчю вчиняється. А в зобов'язальних відносинах згода власника - вирішальна умова доступу до речі, воля власника на все, що відбувається з річчю, постійно передбачається, і спростування цього припущення відразу ж перетворює вплив на річ в неправомірне. Тому на грунті зобов'язань власника з іншими особами з приводу речі в принципі не може з'явитися обмеження права власності. Адже обмеження права власника відразу позбавляє його права домовитися про використання речі в обсязі обмеження, перетворюючи договір в нікчемний (1).
  --------------------------------
  (1) Так, буде незначним договір про заставу речі, переданої в оперативне управління.
  Договір, отже, може обмежити право власності, тільки якщо він привів до створення речового права (сервітут, право господарського відання та ін), як справедливо зауважує А.І. Бібіков (1). Але в цьому випадку власність обмежується вже не договором, а законом, і ці обмеження мають силу для всіх власників речового права незалежно від того, укладали вони даний договір або придбали сервітут, чи інше речове право з інших підстав (2). Можна припустити, що обмеження власності, встановлене речовим правом, тому позбавляє власника права на еквівалентне відшкодування (хоча і не виключає возмездности), що його воля у сфері обмеження стає пасивною, тоді як у зобов'язальних договорах про речі з третіми особами власник має повну свободу волі , повноту свого права.
  --------------------------------
  (1) Принципи, межі, підстави обмеження прав і свобод людини по російському законодавству і міжнародному праву: Матеріали круглого столу / / Держава і право. 1998. N 8. С. 60.
  (2) Обговорюючи питання про співвідношення сервітутів з правами участі приватного, А.В. Копилов приходить до висновку, що незважаючи на риси подібності з сервітутом, права участі приватного все ж ближче до легального обмеження прав власника, так як володар права участі приватного не виходить за межі свого права власності і в разі порушення захищається прогібіторним позовом власника; крім того, на відміну від сервітуту, зазвичай встановлюєтьсядоговором, права участі приватного виникають в силу вказівки закону (див.: Копилов А.В. Сервітути в римському, російською дореволюційному і сучасному цивільному праві / / Давнє право. 1997. N 1 (2). З . 100 - 101). Як можна бачити, ніяких підстав розглядати права участі приватного як спосіб обмеження права власності за допомогою договору і в цьому випадку не є.
  Отже, якщо розпорядчий акт власника не суперечить закону, він не може бути визнаний недійсним лише в силу раніше виниклого зобов'язання про ту ж речі, "продавець зберігає право на продану річ до передачі і тому може знову продати її і тим позбавити покупщика придбаного права, надаючи їй лише право вимагати винагороди "(1).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 183. Там же автор наводить пояснення такому положенню: в іншому випадку виникнуть ще більші проблеми, адже якщо допустити, що власність переходить з укладенням договору, а не з передачею речі, то продавець все одно може знову продати річ, і хоча тоді цей другий договір і буде недійсним, але постраждає вже другий покупщик. "А між тим легше було перше покупщик попередити подібний збіг прав придбання володіння, ніж друга зібрати відомості про приналежність купується речі".
  На цій підставі сформульовано відоме правило: "Договори, за якими сторони зобов'язуються не відчужується відомої речі, не мають речового ефекту; відчуження, вчинене всупереч їм, дійсно; порушення договору породжує лише позов про збитки" (1). У тому ж плані висловлюється і Пленум ВАС РФ, вказуючи в п. 14 своєї Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав", що, якщо після передачі майна , але до реєстрації переходу права власності продавець розпорядиться річчю, він несе відповідальність за невиконання "нового договору про відчуження речі" (2).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 242. У тому ж сенсі висловлюється О.С. Іоффе: "При виникненні з приводу однієї і тієї ж, але ще нікому не переданої речі правовідносин з кількома особами застосовується правило старшинства: річ передається контрагенту, на користь якої зобов'язання виникло раніше, а коли старшинство встановити неможливо, воно визнається за контрагентом, раніше за інших пред'явили позов про відібрання речі. Якщо ж вона передана одному з контрагентів, право на її відібрання відпадає у всіх контрагентів за іншими договорами "(Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 62).
  Не можна тому не погодитися із судженням С. Циганкова: "Самі по собі угоди до моменту переходу (припинення) права власності на річ, як правило, не обмежують прав власника щодо розпорядження річчю і тому не можуть розглядатися в якості обмежень" (Циганков С. Що ж таки реєструвати? / / ЕЖ-Юрист. 1999. N 9. С. 3).
  (2) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 18.
  Може здатися, що це перевагу "старого договору" має речову природу, але це не так: "старий договір" в даному випадку забезпечений володінням, наявними у покупця, отже, продавець, вже позбавлений володіння, свідомо не може виконати "нового договору" і тільки несе по ньому договірну відповідальність за неминучу неможливість передачі речі; але вся ситуація в цілому все ж ще не означає зміни в речових правах - вони наступають не раніше реєстрації. Тому важко погодитися з С.Ф. Савкіним, толкующим це положення названого Постанови в тому сенсі, що угоди продавця по іншому розпорядженню своїм майном слід визнавати недійсними, тому що вони являють собою зловживання правом (в даному випадку - сохраняющимся правом власності), з підстав ст. 10 ГК (1).
  --------------------------------
  (1) Савкін С.Ф. Судово-арбітражна практика у спорах, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав / / Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 68; Він же. Судово-арбітражна практика у спорах, пов'язаних із застосуванням законодавства про реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним / / ЕЖ-Юрист. 1999. N 7. С. 5.
  По-перше, таке тлумачення знаходиться в прямій суперечності з роз'ясненнями Пленуму ВАС РФ, який говорить не про недійсність договору, а про відповідальність за його невиконання: адже не може бути відповідальності за невиконання недійсного договору. Реституція формою відповідальності не є.
  По-друге, ст. 10 ГК, на яку посилається автор, вводить абсолютно конкретне наслідок зловживання правом - відмова у його захисті (стосовно до права власності - це відмова в речовому позові, швидше за все, негаторному). А відмова у захисті права у всякому випадку означає, що саме право існує, воно не втрачено. Більше того, право і не обмежена, саме з цієї причини досконалий розпорядчий акт, хоча і може втратити за обставин, зазначених у ст. 10 ГК, здатність до захисту, в інших відношеннях, однак, зберігає юридичний ефект, є дійсним.
  Зловживання правом, нарешті, ніколи не мається на увазі, але має бути ще доведено. Наприклад, якщо перший договір між покупцем і продавцем буде розірваний і річ повернута (а така можливість не виключена, наприклад у випадку неплатежу), то другий покупець, звичайно, має право вимоги передачі йому речі, спираючись на досконалий раніше договір. Тут у наявності висновок другого договору купівлі-продажу за цілком поважної причини, без будь-якого наміру заподіяння зла: у п. 15 Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8 вказується на можливість розірвання договору купівлі-продажу нерухомості по мотивацію неплатежу за певних умов навіть після реєстрації переходу права власності (1), тим більше це можливо до такої реєстрації (2). Уявімо тепер, що продавець, почавши процес про розірвання договору, отримує пропозицію продати ту ж річ новому покупцеві. Хіба цей другий договір за таких обставин можна розглядати як зловживання правом?
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 18.
  (2) Наприклад, практично виправдано поведінку продавця, що передав річ, але ухиляється від реєстрації переходу нерухомості до оплати проданого. У цьому випадку спроби покупця прискорити реєстрацію можна розглядати як зловживання.
  Виходячи за рамки питання про другу продажу, мушу зауважити, що в принципі неможливе визнання угоди недійсною в силу ст. 10 ГК РФ. Адже норма ст. 10 ГК РФ має на увазі зловживання суб'єктивним правом; суб'єктивне право має в будь-якому випадку якийсь об'єкт із зазначених у ст. 128 ГК. Тим часом для здійснення угоди не встановлюється суб'єктивне право, здійснення угоди об'єктом права не є, а здійснюється в силу дієздатності (сделкоспособность). Звідси випливає зрозумілий висновок: вчинення правочину не являє собою здійснення суб'єктивного права, а значить, не може бути й зловживання правом за допомогою здійснення угоди (1).
  --------------------------------
  (1) Іншу позицію займає ВАС РФ, вважаючи за можливе визнати недійсною операцію з ст. 10 ЦК (п. 9 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 25 листопада 2008 р. N 127). На мій погляд, договір, оспорюваний у наведеному в п. 9 справі, скоріше є удаваним (позов спочатку заявлявся про визнання договору удаваним). Крім того, в даному випадку можна говорити тільки про зловживання повноваженням (йдеться про орган юридичної особи), а не правом. Повноваження - це не суб'єктивне право (це питання розглядається в книзі), причому саме в частині оскарження угод і в частині застосування п. 1 ст. 10 ГК це особливо видно і особливо важливо.
  Втім, в даний час тенденція визнавати угоди недійсними за ст. 10 ГК, безсумнівно, існує. Можна очікувати і розширення її за рахунок кваліфікації недобросовісності сторін як незаконність угоди.
  Повертаючись до ситуації вторинного продажу, слід погодитися з вірним зауваженням В. Витрянского: "Якщо угоди з розпорядження нерухомим майном, переданим покупцеві, відбуваються продавцем, то вони не можуть бути визнані недійсними. При цих умовах буде неможливо виконання зобов'язань, що випливають з таких угод, за обставинами, що залежать від продавця, що тягне відповідальність останнього перед кредиторами за невиконання зобов'язань "(1).
  --------------------------------
  (1) Витрянский В.В. Договір продажу нерухомості / / Вісник ВАС РФ. 1999. N 9. С. 79.
  Однак поки в судовій практиці все ж таки зберігається інерція спрощеного розуміння права власника на розпорядження річчю.
  Наприклад, був зареєстрований договір купівлі-продажу квартири, який, однак, виконають не був; не було і державної реєстрації переходу права власності. Після цього продавець продав ту ж квартиру іншій особі, але в реєстрації цього другого договору було відмовлено. Позов про спонукання до реєстрації був відхилений, хоча продавець цілком коректно посилався на те, що хоча договір і укладений, але не виконаний, і він залишився власником. В обгрунтування свого рішення суд послався на те, що "Єдиний державний реєстр прав повинен містити не суперечать один одному реєстраційні записи про права на нерухоме майно, про обтяження цих прав і про операції з таким майном. Наявність в Єдиному державному реєстрі прав запису про зареєстроване договорі купівлі-продажу квартири перешкоджає здійсненню запису про реєстрацію нового договору купівлі-продажу тієї ж квартири, укладеного тим же продавцем, до тих пір, поки реєстраційний запис про більш ранньому договорі не буде погашена записом про припинення згаданого договору з огляду його розірвання, відмови від нього однієї із сторін або припинення з інших підстав. Тому установа юстиції правомірно відмовило сторонам нового договору в його державної реєстрації "(1).
  --------------------------------
  (1) Інформаційний лист ВАС РФ від 16 лютого 2001 р. N 59 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням Федерального закону" Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним "(п. 4) / / ЕЖ-Юрист. 2001. N 9. С. 5 - 6.
  Як можна судити, ВАС РФ, поміщаючи цю справу в Огляд, підтримує позицію суду першої інстанції. Тим часом висновок суду аж ніяк не очевидний. Немає ніякого протиріччя в тому, що продавець більше одного разу продає річ. Тому реєстрація цих договорів не суперечить ні змістом ГК РФ, ні змістом державної реєстрації обороту нерухомості. Навпаки, відмова в реєстрації очевидним чином ущемляє інтереси учасників обороту.
  По-перше, органи державної реєстрації не повинні брати на себе захист прав приватних осіб, у тому числі першого покупця, який має право вимагати виконання договору. Якщо він цього не робить, то тим менше підстав захищати його державному органу.
  По-друге, другий покупець позбавляється права на вимоги з договору, який після відмови в реєстрації виявляється неукладеним.
  По-третє (і це більш важливо), оборот нерухомості вимушено заганяється в тінь і йде з-під громадського контролю. Але ж одне з головних завдань системи реєстрації нерухомості - зробити весь оборот нерухомості відкритим і публічним. Незрозуміло також, за яким основи продавець міг би вимагати розірвання договору, яке рекомендовано судом. Навіть невиконання зобов'язання з оплати квартири або іншої речі, як відомо, не дає права на розірвання договору купівлі-продажу. Ні закон, ні ділова практика не передбачають і односторонньої відмови від купівлі-продажу. Але нездійсненність даних судом рекомендацій - лише одна з обставин, що підтверджують сумнівність наведеного рішення.
  Головне полягає в тому, що наявність декількох записів про продаж однієї і тієї ж нерухомості найбільшою мірою відповідає як потребам обороту і його учасників, що мають можливість врахувати цю обставину при вступі в договір з продавцем, так і змістом закону, не випадково розділяє реєстрацію договору < 1> та реєстрацію переходу права власності.
  --------------------------------
  (1) Якщо договір не підлягає реєстрації, то проблема сама собою відпадає; тим часом це все ж питання приватного права, а не публічного, яке регулює відносини у сфері державної реєстрації.
  Викладене дозволяє впевнено приєднатися до класиків російської цивілістики: власник має право розпорядитися своєю річчю, незважаючи на вже виникло у нього зобов'язання по передачі цієї речі. У цьому випадку права кредиторів підкоряються старшинством, але власник має перевагу перед усіма. Завдані кредиторам внаслідок невиконання договору збитки відшкодовуються боржником.
  Насправді, якщо розглянути далі механізм дії повернення речі, то можна переконатися, що інше рішення призведе в глухий кут. Якщо врахувати, що набувач речі від власника зазвичай діє сумлінно, тобто не знає про наявність будь-яких перешкод до відчуження речі, то витребувати від нього отримане практично неможливо в силу ст. 302 ГК.
  Крім того, сама можливість такого витребування - віндикаційний позов - належить тільки власнику, а покупець, поки не отримав речі шляхом традиції (передачі) у встановленому порядку, не набуває права власності і відповідно не має віндикаційного позову. Повернення ж отриманого за недійсним або навіть розірваним договором - це право сторони в договорі, але не третіх осіб. У цьому випадку такою стороною виступає продавець (власник), боржник за договором купівлі-продажу, а він, природно, не має наміру розгортати назад досконалу їм угоду. Стало бути, якби навіть ми допустили в порушення ст. 209 ЦК можливість анулювання угоди, укладеної власником по мотивацію раніше виниклого у нього зобов'язання про ту ж речі, спосіб передачі купленої, але не переданої речі від третіх осіб покупцеві все одно не був би знайдений.
  Ці міркування зайвий раз переконують, що будь-які застереження (і насправді нерідко включаються) у договорі про заборону іншим чином розпорядитися відчужуваної річчю не мають абсолютної сили і не тягнуть недійсності дій власника, вчинених до втрати ним права власності на річ (хоча можуть тягти відповідальність за заподіяні збитки).
  Виняток становлять лише акти публічно-правового характеру, наприклад арешт речі (1). В силу § 136 ГГУ заборону на відчуження, що виходить від суду або адміністративного органу в межах їх компетенції, прирівнюється до законного забороні відчуження (2).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 242.
  (2) Л. Еннекцерус, коментуючи цю норму ГГУ, докладно аналізує спричинюється нею "відносну недійсність", що зачіпає лише осіб, в чиїх інтересах встановлено арешт (Еннекцерус Л. Указ. Соч. С. 103 - 104). Тим самим ГГУ вводить як би перехідне положення від абсолютної заборони відчуження, що вводиться законом, до договірного, який не має зовсім речової сили. На грунті нашого права ми можемо лише прирівняти дію арешту до законного обмеження в сенсі ст. 209 ГК.
  Але власник має право не тільки кілька разів продати своє майно, а й розпорядитися іншим чином, наприклад здати в оренду.
  На жаль, наявна практика визнання другої угоди оренди недійсною за ст. 168 ЦК, "оскільки вона укладена під час дії договору оренди того ж майна", показує, що тут як і раніше суперечка розцінюється як спір про право, а не про володіння, яким він насправді є.
  Тим часом практика анулювання другого договору оренди тому, що є першим, не знаходить підтвердження в позитивному законі, адже норми про оренду не містять такої заборони, а в силу п. 3 ст. 611 ГК можливе примусове витребування орендованого майна тільки з володіння орендодавця, але не третіх осіб. Це означає, що якщо укладений договір оренди не виповнюється орендодавцем через те, що річ знаходиться в законному володінні іншої особи, в тому числі іншого орендаря, то договір достроково розривається (ст. 611, 620 ЦК) зі стягненням збитків. Такі наслідки набагато більшою мірою відповідають і інтересам орендаря, і правопорядку в цілому, ніж обговорення дійсності укладених договорів оренди. Втім, і слідуючи за цим хибним шляхом, суд все одно змушений насамперед брати до уваги, який з договорів "фактично виконувався" сторонами, як вказав суд у тому ж справі (1), тобто орієнтуватися на ситуацію володіння. Адже якщо перший орендар продовжує володіння майном за діючим договором, то законних засобів забрати у нього орендовану річ ні у власника (орендодавця), ні у другого орендаря, звичайно, не є.
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 2000. N 8. С. 21.
  Окрім досить широко поширених уявлень про обмеження права власності досконалої купівлею-продажем або орендою висловлюється й інше подібне думка - про неможливість власнику розпорядитися зданої в оренду річчю без згоди орендаря. Цей погляд обгрунтований посиланням на неприпустимість передачі зобов'язань за договором без згоди кредитора (ст. 391 ЦК): орендодавець несе відомі обов'язки перед орендарем (капітальний ремонт речі тощо) і тому не вправі передати власність на орендоване майно, а разом з нею і наступний за нею договір оренди, без згоди орендаря (1).
  --------------------------------
  (1) Сенчіщев В. До питання про переведення боргу орендодавця при продажу орендованого нерухомого майна / / ЕЖ-Юрист. 1998. N 40. С. 2 - 3.
  Ця позиція не може не викликати сумнівів і не тільки тому, що вона знаходиться в прямому протиріччі з поточною господарською практикою: відомо, що передачі великих майнових комплексів, повністю або частково перебувають в оренді, без урахування волі орендарів мають масове поширення, і зовсім неможливо примирити цю реальну практику з висловленою позицією. Наприклад, як бути, якщо у проданому або переданому безоплатно житловому або нежитловому будинку частина орендарів згодна на відчуження, а частина заперечує проти цього? Очевидно, непридатна ідея отримання згоди орендарів на відчуження речі в порядку універсального правонаступництва (успадкування, реорганізація та ліквідація юридичних осіб), у випадках звернення стягнення кредиторів на майно, що перебуває в оренді, і в багатьох інших випадках.
  Не переконує і відсилання до норми, яка забороняє заставодавцю розпорядитися предметом застави без згоди заставодержателя. По-перше, як точно помітив Г. Шершеневич, ця заборона зовсім не становить суті застави. По-друге (і тут це головне), законодавець у п. 2 ст. 346 ГК лише підтверджує універсальність норми ст. 209 Кодексу: власник може вчиняти щодо свого майна будь-які дії, якщо вони не суперечать закону, отже, не можна робити далекосяжні висновки про заборону власнику розпоряджатися долею своєї речі тільки тому, що вона знаходиться у володінні інших осіб (1), перед якими власник несе будь-які зобов'язання, якщо для підтвердження таких висновків неможливо послатися на норму прямої дії, подібну нормі п. 2 ст. 236 ГК (2).
  --------------------------------
  (1) Тут, втім, є дійсно обмежує власника механізм, який залишений без обговорення В. Сенчіщевим: якщо орендар цілком володіє річчю, то власник не зможе вчинити передачі цієї речі (традиції) набувачеві, поки не вилучить річ з володіння орендаря, а це означає, що і набувач в силу ст. 223 ГК РФ не зможе придбати власність.
  (2) Втім, наявність іншого речового права, крім застави, обмежує право власності. У відомих випадках ці обмеження зачіпають і можливість здійснення угод з відчуження або клоняться до них. Скажімо, установа, що має майно на праві оперативного управління, має право оскаржувати досконалий засновником заставу майна, переданого установі.
  Нарешті, незрозуміло, навіщо законодавцю знадобилося встановлювати гарантії орендарю в нормі ст. 617 ЦК (навколо якої і побудована вся концепція автора), якщо і без цього діє механізм ст. 391 ГК.
  Висновок бачиться все ж іншим: право слідування, встановлене ст. 617 ГК в інтересах орендаря, підтверджує право власника розпорядитися своїм майном виключно своєю волею, одночасно усуваючи навмисне чи випадкове утиск при цьому прав орендаря. У той же час при розпорядженні майном, щодо якого власник несе зобов'язання перед третіми особами, власник не зобов'язаний отримувати згоду своїх кредиторів, якщо тільки законом прямо не встановлено інше.
  Прикладом застосування обговорюваних норм може бути така справа.
  ТОВ "Сервісний центр", посилаючись на договір купівлі-продажу від 5 вересня 2002 р., звернулося в Арбітражний суд Республіки Татарстан (1) з позовними вимогами про визнання недійсними: угоди з передачі підприємством "НИИШП" до статутного капіталу створеного ним акціонерного товариства " НИИШП "нежитлових приміщень у м. Москві і змонтованого в приміщеннях обладнання та операції з передачі підприємством" НИИШП "до статутного капіталу створеного ним ЗАТ" Росинка "нежитлових приміщень бази відпочинку" Росинка ", розташованої в чеховському районі Московської області.
  --------------------------------
  (1) Оскільки спірна нерухомість перебувала в м. Москві, то для зміни підсудності позивач пред'явив позов до що знаходиться в Татарстані особі, що поручилася за виконання договору купівлі-продажу (поручителю). Спочатку саме ці дії позивача по штучної зміни підсудності послужили приводом для передачі справи на розгляд Президії ВАС РФ. Тільки пізніше увагу Президії привернула кваліфікація другого договору як недійсного.
  Позовні вимоги про визнання оспорюваних угод недійсними були мотивовані тим, що спірне майно було продано зовнішнім керуючим підприємством "НИИШП", що знаходиться на стадії банкрутства, суспільству "Сервісний центр" за договором купівлі-продажу від 5 вересня 2002 р., тому наступні угоди з цим майном, вчинені в 2003 р., порушують права і законні інтереси позивача.
  Судом ці вимоги були задоволені, оспорювані угоди визнані недійсними з тих підстав, що якщо зовнішній керуючий підприємством "НИИШП" уклав з ТОВ "Сервісний центр" договір купівлі-продажу майна, то наступні угоди з передачі цього майна зовнішнім керуючим підприємством "НИИШП" до статутних капітали акціонерного товариства "НИИШП" і ЗАТ "Росинка" є нікчемними, як вчинені після укладення договору купівлі-продажу від 5 вересня 2002
  Постановою суду апеляційної інстанції Арбітражного суду Республіки Татарстан рішення суду першої інстанції залишено без зміни з тих же мотивів.
  Федеральний арбітражний суд Поволзької округу залишив рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції без зміни. Суд касаційної інстанції зазначив: після укладення договору купівлі-продажу від 5 вересня 2002 право власності підприємства "НИИШП" на продане майно припинилося, у зв'язку з чим зовнішній керуючий підприємством не мав права ним розпоряджатися шляхом внесення його до статутних капіталів ВАТ "НИИШП" і ЗАТ "Росинка".
  Президія ВАС РФ скасував ухвалені судові акти і зазначив таке.
  В обгрунтування заявлених вимог про визнання недійсними угод з відчуження нерухомого майна позивач послався на виникнення у нього права на це майно за раніше зроблену угоду купівлі-продажу від 5 вересня 2002 р., укладеної зовнішнім керуючим підприємством "НИИШП" (продавцем) та ТОВ "Сервісний центр "(покупцем).
  Однак при розгляді справи встановлено, що договір купівлі-продажу від 5 вересня 2002 сторонами не було виконано: підприємство "НИИШП" (продавець) не передало товариству "Сервісний центр" (покупцеві) майно, покупець не оплатив його, сторони не виробили державної реєстрації переходу права власності на нерухоме майно від продавця до покупця.
  Разом з тим ФГУП "НИИШП" в 2003 р. передало згадані об'єкти нерухомого майна в статутні капітали створених ним ВАТ "НИИШП" і ЗАТ "Росинка". Такі угоди були схвалені зборами кредиторів підприємства "НИИШП" від 5 серпня 2003 ВАТ "НИИШП" і ЗАТ "Росинка" здійснили державну реєстрацію переходу до них прав власності на передане їм майно.
  Згідно ст. 398 ГК РФ у разі невиконання боржником зобов'язання передати індивідуально-визначену річ у власність кредитору у останнього відпадає право вимагати відібрання цієї речі у боржника і передачі її кредитору на передбачених зобов'язанням умовах, якщо річ вже передана третій особі, яка має право власності.
  Оскільки підприємством "НИИШП" (продавцем) були виконані зобов'язання з передачі суспільству "Сервісний центр" (покупцеві) майна за договором купівлі-продажу від 5 вересня 2002 р. і це майно в подальшому продано і передано продавцем іншим особам за угодами, у покупця за договором від 5 вересня 2002 було втрачено право вимагати від продавця виконання договірних зобов'язань по передачі йому цього майна.
  У зв'язку з тим що передача нерухомого майна за договором купівлі-продажу від 5 вересня 2002 не відбулася, не може бути визнана правомірною посилання судів на п. 14 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав ", згідно з яким тільки після передачі нерухомого майна покупцю, але до державної реєстрації переходу до нього права власності продавець не має права розпоряджатися цим майном.
  Так як за невиконаним договором купівлі-продажу від 5 вересня 2002 у позивача не виникло права на спірне майно, у судів не було підстав вважати, що його права й інтереси порушені оспорюваними угодами. Прийняті судові акти були скасовані, у позові було відмовлено (1).
  --------------------------------
  (1) Постанова Президії ВАС РФ від 18 квітня 2006 р. N 13688/05.
  У судовій практиці розглянуті проблеми часто стають предметом обговорення також при пред'явленні покупцями вимог про визнання права власності, заснованих на вчиненні договорів, що зобов'язують продавця передати річ у власність. Сама можливість такого формулювання вимог, звичайної в недавньому минулому, може бути пояснена тільки нерозвиненістю обороту.
  Як приклад можна вказати на численні позови, які виникають між "пайовиками" - набувачами квартир за договорами пайової участі та забудовниками. За умовами цих договорів, близьких за природою купівлі-продажу (1), набувачі (пайовики), виплативши визначені договором суми, отримували право вимагати від забудовника передачі їм у власність житлових приміщень. Очевидно, що це право - зобов'язальне, а не речове, і тому відповідний обов'язок забудовника не позбавляє його можливості розпорядитися своїм об'єктом іншим чином. Наступний звідси висновок про слабку захищеність прав пайовиків, що спирається на відоме з теорії перевага речового права перед зобов'язальним, знадобилося багато разів підтверджувати практично саме в частині відсутності гарантій, щоб ці договори стали викликати настороженість, яка дала імпульс пошукам конкуруючих інструментів. Зрештою було змінено і законодавство.
  --------------------------------
  (1) В одній із справ прокурор посилався на те, що такий договір "прикриває угоду купівлі-продажу квартири" (Бюлетень Верховного Суду РФ. 1997. N 8. С. 19).
  Звичайно, власність у набувача виникає не при укладенні договору, а з передачі речі (не будемо тут торкатися найважливішого для нерухомості вимоги точної вказівки предмета купівлі-продажу як умови наявності самого договору (1)), тому до передачі речі права власності немає, немає і можливості домогтися його визнання.
  --------------------------------
  (1) Правило сходить до римського "якщо хто стіпуліровал спорудження будинку і не додав зазначення місця, то стипуляция не має сили" (Дігести. С. 225).
  Спроби посилити гарантії пайовиків привели до різних емпіричним і теоретичним пропозиціям. На практиці іноді суди визнають пайовиків учасниками спільної діяльності, маючи на увазі, що в силу цього у них відразу виникають речові права, хоча такий підхід, що погоджує право лише з внесенням внеску, як суперечить договірній природі спільної діяльності, так і виявляється вразливим при зіткненні зазначених речових прав (на частку) з зобов'язальним правом на конкретне приміщення, що випливають з купівлі-продажу нерухомості.
  Інше рішення проблеми дає А. Майфат, який, спираючись на американське поняття security, що охоплює форми інвестицій, що виключають контроль інвестора (у тому числі і цінні папери), обгрунтовано розцінює договори пайової участі такого типу як ризиковані інвестиції і пропонує ввести на цій підставі додаткову гарантію - державну реєстрацію проспекту емісії з виділенням спеціального інструменту (1).
  --------------------------------
  (1) Майфат А.В. Цінні папери: Порівняльний аналіз понять у правових системах Росії і США / / Держава і право. 1997. N 1. С. 88.
  Визнаючи гарантійні якості реєстрації, потрібно зауважити, що в нашій правовій системі здається більш доречним ввести реєстрацію пайової участі у порядку, встановленому для реєстрації прав, пов'язаних з нерухомістю, виділивши права пайовиків в окремий предмет реєстрації. Такий підхід проводиться в законі, що регулює пайову участь.
  Іноді безнадійні вимоги покупця визнати за ним право власності пояснюються тим, що позивач просто не уявляє, що він може вимагати, хоча і розуміє, що річ передана третім особам, загинула або втрачена, відсутня (якщо мова йде, наприклад, про незавершене об'єкті). У цьому випадку потрібно ставити питання про припинення зобов'язання неможливістю виконання у зв'язку з відсутністю речі. Це стосується тільки індивідуально-визначених речей, а якщо мова йде про родові, що визначаються числом (нафти, цукрі, зерні), то стосовно них діє ще одне класичне правило: родові речі не гинуть, тобто завжди є і можуть бути представлені.
  Якщо неможливість виконання зобов'язання настала з вини боржника, кредитор має право вимагати замість передачі речі відшкодування збитків.
  Отже, втрата речі продавцем до моменту виконання зобов'язання не спричиняє недійсність договору. Але існує й інша, протилежна проблема, також викликана поділом речового та зобов'язального дії купівлі-продажу і взагалі договору про відчуження речі, - можливість здійснення договору, спрямованого на відчуження речі, особою, яка не має речі у власності та у володінні (1).
  --------------------------------
  (1) Г.Ф. Шершеневич відзначає, що судова практика виходила з того, що "договір купівлі-продажу відбувається не інакше як на річ певну і притому що складається вже у володінні продавця" (Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 319).
  Оскільки договір до передачі речі, як уже говорилося, породжує тільки зобов'язальне дію, то відсутність в момент укладення договору права власності у продавця ще не є саме по собі перешкодою до його укладення, але може змінити кваліфікацію самого договору. Тут вирішальне значення набувають воля сторін, які можуть по-різному поставитися до цієї обставини (1), а також характер речі - предмета договору.
  --------------------------------
  (1) Якщо предметом угоди зовсім не є та обставина, що продавана і передана річ не належить продавцю, то виникає ситуація продажу чужої речі, яка обговорювалася вище.
  Якщо обидві сторони виходять з того, що річ буде у власності продавця (хоча її немає зараз), і при цьому сторони погоджуються на те, що перехід власності має відбутися в майбутньому, то може бути укладений попередній договір (1). По цьому шляху, як можна судити, нерідко йде судова практика. У цьому випадку зацікавлена ??сторона вправі в обумовлений термін або добитися укладення основного договору, або стягнути з іншого боку збитки, пов'язані з неукладенням договору про придбання речі.
  --------------------------------
  (1) СР: "... так звана продаж майбутнього врожаю в дійсності буде запродажи", так як "право власності на неіснуючу річ немислимо" (Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 319).
  Інший варіант тієї ж ситуації - укладання угоди під відкладальною умовою. Різниця їх очевидна: у першому випадку договору про речі немає, а є тільки попередню угоду про такий договір, а в другому випадку відразу укладено договір, який отримує силу придбанням речі продавцем (якщо продавець ухиляється від придбання речі, умова вважається наступившим).
  Римському праву були відомі також договори про "покупку надії" (улов в мережі, яка ще не витягнена, тощо), предмет яких був свідомо невідомий, причому не виключалося і відсутність предмета (1).
  --------------------------------
  (1) Дигести. 18.1.8.1. С. 289.
  Допускалася і продаж речі, володіння якою втрачено. У Дігестах викладається судження Ульпиана: "З питання про речі, що знаходиться у ворогів, Папиниан засуджує Марцелла, який не визнає можливим включення в позов про розділ спадщини надання речі, що знаходиться у ворогів: яке може бути перешкода, щоб надання речі входило (до складу позову ), якщо і сама річ може бути продана в силу надії на повернення. Звичайно (це може бути зроблено) за умови надання забезпечення, так як речі можуть не бути повернуті, хіба що цей сумнівний результат отримав відповідну оцінку "(1).
  --------------------------------
  (1) Дигести. 10.2.22 - 23. С. 185 - 186.
  Такі договори мали дію з моменту укладення. Як видається, стосовно до нашого праву можливість такого договору з відсутнім предметом (хоча ця обставина вимагає гранично точного його опису, так як будь-яка невизначеність у відсутність речі може спричинити висновок, що договір не укладено) не може бути виключена.
  Якщо предметом продажу є речі, визначені родовими ознаками, щодо яких можна впевнено говорити, що вони є в обороті і завжди можуть бути придбані, то наявність або відсутність власності в момент договору не повинно впливати на його дійсність.
  Практично важливим є та обставина, що до моменту передачі речі продавець в будь-якому випадку повинен мати право власності, інакше передача не здатна перенести власність і на набувача.
  Стосовно до дарування А. Кабалкин зауважує, що "дарувальник повинен бути власником майна в момент укладення договору", так як у ч. 2 п. 2 ст. 572 ЦК йдеться про "своє майно" як предмет дарування (1). Це правило, втім, втрачає чинність при продажу завідомо чужого майна - закладеного, арештованого та ін Тут продавцем виступає орган влади як організатор торгів, що діє від власного імені і не має свого майнового права на річ. (Висновок судовим приставом або іншим адміністративним органом договору з комісіонером, інший спеціалізованою організацією на проведення торгів не змінює суті обговорюваної ситуації, адже наявність агента не звільняє нас від обов'язку визначити позицію принципала, яка єдино служить джерелом всіх прав і повноважень агента.)
  --------------------------------
  (1) Кабалкин А. Договір дарування / / Відомості Верховної Ради. 1997. N 8. С. 22.
  Інше рішення дає Д.І. Мейер: "... продаж майна з публічного торгу, з точки зору цивільного права, є купівля-продаж; продавцем, юридично кажучи, є, звичайно, власник майна - його майно продається; держава не переносить спочатку на себе права власності на продається майно : воно діє в цьому випадку лише від імені власника-відповідача; орган судової влади, судовий пристав, є представником власника, відповідальним не тільки перед державою, а й перед власником у разі заподіяння йому збитку неналежним виконанням своїх обов'язків. Результатом цієї купівлі-продажу є встановлення права власності в особі покупщика. Момент встановлення цього права різний: якщо покупщик негайно вніс всю суму, то з моменту внеску майно його, якщо ж він вніс лише частину ціни, а в термін, зазначений законом, і решту суми, то майно його - з моменту внеску частини "(1).
  --------------------------------
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. С. 271 - 272.
  Застосування до судового органу, що проводить торги, форми представництва боржника (власника) можливе тільки на підставі закону, оскільки договір тут практично виключений. Але в силу п. 2 ст. 447 ЦК для організатора торгів можливе лише договірне представництво чи інша форма посередництва, заснована на договорі. Тому ми повинні виключити представництво боржника для судового пристава, що виробляє торги.
  Ясно також, що судовий пристав не може розглядатися як "власник майнового права" на продавану річ, подібного, наприклад, залогу.
  Але ще менше підстав вважати продавцем власника, особливо якщо врахувати, що право власності за загальним правилом переходить не в момент оплати, як про це стосовно до законодавства свого часу писав Д.І. Мейер (що дозволило, мабуть, вибудувати саму конструкцію продажу від імені боржника), а в момент передачі речі, а такої дії, цілком звичайного для продавця, боржник у приватному порядку здійснювати не стане і такого волевиявлення дочекатися від нього буде неможливо, що радикальним чином суперечить присвоєнню йому ролі продавця навіть і через представництво. Отже, ми повинні вважати продавцем безпосередньо в силу закону (п. 6 ст. 447 ЦК) особа, яка провадить торги - відповідний орган влади, оскільки торги проводяться ім. Цей випадок розглядається як виняток із того правила, що продавцем повинен бути власник. Юристи відносять до числа таких винятків поряд з продажем застави судовим виконавцем і продажем арештованого майна несправного боржника також угоди комісіонера (1), хоча, як ми намагалися показати вище, спочатку купівля-продаж і не вимагала власності на стороні продавця.
  --------------------------------
  (1) Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 2-е вид. Ч. 2. М., 1997. С. 8 - 9; Цивільне право: Підручник / Відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. Т. II. Напівтім 1. М., 2000. С. 210.
  Обговорюючи питання про нарахування податку на додану вартість у разі реалізації застави судовим виконавцем, Президія ВАС РФ вказав, що хоча в даному випадку угода укладена не власником (боржником), а іншою особою, підстав до звільнення від податкового зобов'язання не існує (Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 24 - 26). Тут важливо, звичайно, те, що суд не вважає власника продавцем, коли майно реалізується судовим виконавцем (приставом).
  Після відомих коливань в судовій практиці питання, нарешті, було вирішене на користь твердження, що "боржник, на майно якого зверталося стягнення, не є стороною договору купівлі-продажу, укладеного з особою, що виграв публічні торги" (1).
  --------------------------------
  (1) Пункт 13 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 22 грудня 2005 р. N 101 "Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних з визнанням недійсними прилюдних торгів, які у рамках виконавчого провадження".
  Втім, відсутність права власності у боржника - номінального власника відчужуваного майна призводить до нікчемності продажу. Але це ще не означає права дійсного власника на безумовний повернення речі: адже позов з реституції він не може заявити, оскільки не був стороною в угоді, а віндикаційний позов може наштовхнутися на заперечення набувача про свою сумлінності.
  Торги можуть отримати імунітет, як, наприклад, це було встановлено в російській дореволюційному праві для движимостей: "Продані з публічного торгу предмети після передачі у всякому випадку залишаються за покупщик, хоча б згодом виявилося, що вони не належали тій особі, від імені якого проводилася продаж "(1). Приклади дії цього правила дано у курсі К.П. Побєдоносцева (2).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 207. Коментуючи норму "майно, продане з публічного торгу, зміцнюється покупцеві безповоротно та викупу не підлягає", К.П. Побєдоносцев зауважив, що хоча це правило і встановлено для "забезпечення покупщиков та затвердження довіри до уряду", потрібно пам'ятати, що воно діє тільки "якщо продаж не буде визнана незаконною (курсив автора. - К.С.)". Насправді покупка з торгів вельми ризикована. "У нас, з одного боку, існує така невизначеність, невідомість щодо складу маєтку, його приладдя, його цінності і прав, які можуть належати в ньому третім особам, з іншого боку - з боку чиновників, які виробляють опис і продаж, так часто зустрічаються нерозуміння закону і недбалість у дотриманні формальностей, що випадки знищення публічного продажу за скаргами колишнього власника або третіх осіб зустрічаються досить часто "(Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Перша частина: Вотчинні права. М., 2002. С. 408). Оскільки правило про імунітет покупця з публічних торгів родинно нормі про моментальний придбанні нерухомості незаконним добросовісним набувачем (ст. 223 ЦК), можна зайвий раз нагадати, що закон, не враховує механізми його виконання і масштаби фактичних порушень, в кращому випадку виявляється неефективним, в гіршому - руйнівним.
  (2) Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Перша частина: Вотчинні права. С. 415.
  Це питання висвітлено в статті: Новосьолова Л.А. Витребування з чужого незаконного володіння майна, проданого в порядку виконання судового акта / / Вісник цивільного права. 2006. N 1.
  Дійсний власник отримував у цьому випадку позов зобов'язального характеру до боржника, так як саме він збагатився внаслідок продажу з торгів, погасити його борг.
  Інша правило діяло для нерухомості: "Торги визнаються недійсними, якщо продане і укріплене за покупщик маєток виявилося згодом, по суду, що не належить боржнику. Маєток в цьому випадку повертається законному його власнику, а покупщик надається право стягнути заплачену ним суму з боржника або кредиторів, отримали задоволення з вирученої за маєток суми "(1). У загальному плані це розходження знаходить пояснення в тому, що при операціях з нерухомістю сумлінність набувача чужого майна практично виключається. Ясно, однак, що тут необхідно пряме регулювання, як і взагалі у відносинах зі значним публічним елементом.
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 208.
  До речі кажучи, сумлінність набувача майна, купленого на торгах, зазвичай і не може бути ув'язана з відсутністю права на відчуження, як про це сказано в п. 1 ст. 302 ГК. Адже продаж на торгах не викликає сумнівів у цьому пункті (за винятком, звичайно, випадків продажу поза рамками виконавчого провадження, особою, не має компетенції та інших протиправних або навіть злочинних дій), і власник (боржник), який переслідує річ, продану на торгах, віндикаційний позовом, зовсім не звинувачує покупця в тому, що той купив річ у особи, що не має права на її відчуження. Власник (боржник) якраз доводить, що порушено порядок проведення торгів, і тим самим підтверджує право на відчуження майна з торгів (в іншому випадку підлягала оскарженню б право виставляти майно на торги). А покупець посилається на те, що не міг знати про порушення, і цим обгрунтовує свою добру совість.
  Зрозуміло, що сумлінність у цьому сенсі не збігається з доброю совістю, як вона описана в п. 1 ст. 302 ГК. Але прийти до висновку про те, що на торгах взагалі не може виникнути сумлінного придбання, значить і без того слабку процедуру придбання майна перетворити просто в нікчемну угоду, поки визнається можливість виндицировать майно, придбане на торгах за позовом третьої особи. Тому доводиться розуміти сумлінність на торгах інакше - як пробачливих необізнаність покупця про порушення, допущені в процесі торгів. Це є єдиним засобом захисту проти позову з мотивів "продано майно, що не належить боржникові", адже сучасне російське право не повернулося ще до імунітету продажу з публічних торгів (хоча такий імунітет, мабуть, був би бажаним). Ось у цьому другому випадку віндикаційний позов власника (але не боржника) буде описуватися нормою ст. 302 ГК.
  Виступ органу влади в ролі продавця означає, що на ньому лежать всі обов'язки продавця, в тому числі і головна - передача речі покупцеві. Для цього судовий пристав має право на вилучення речі у боржника в адміністративному порядку, щоб потім передати її покупцеві (1).
  --------------------------------
  (1) У зарубіжному праві обов'язок посадових осіб зберігати річ, призначену для продажу на торгах, відзначається і для торгів (аукціонів), що проводяться не тільки в порядку виконавчого провадження. Наприклад, в штатах Каліфорнія і Нью-Йорк загальною умовою є "обов'язок осіб, визначених законом (поліцейського відділу, відділу шерифа, перевізника, зберігача, власника готелю, комісіонера, власника квартири, що здається в оренду нерухомості), зберігати майно у встановлені законом терміни до продажу з аукціону ", причому" доставка покупцю купленої на аукціоні речі входить в обов'язок або аукціоніста, або організатора аукціону "(Правове регулювання організації і проведення комерційних конкурсів, аукціонів і торгів: Огляд зарубіжного законодавства / Подг. отд. цивільного законодавства іноземних держав ІЗіСП / / Журнал російського права. 1999. N 3/4. С. 189, 198).
  Водночас приватним порядком ні покупець, ні організатор торгів, якщо торги проводяться комерційною організацією, витребувати майно від власника не можуть, і їм залишається лише вимагати його від органу влади, який один в своєму розпорядженні для цього законними засобами.
  Ілюстрацією до сказаного може служити така справа.
  Головенко уклала нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу квартири, що належить АТ ФК "Російська нерухомість" і повністю виконала свої зобов'язання по оплаті. Проте ні угода, ні передача квартири зареєстровані не були. При цьому фактично Головенко, як можна судити, в квартиру вселилася (1). Після цього все майно продавця - АТ ФК "Російська нерухомість" було описано судовим виконавцем за борги, і спірна квартира продана з торгів Фоменко.
  --------------------------------
  (1) Те, що при викладі казусу ця обставина прямо не вказано, зайвий раз говорить про те, що судова практика не надає юридичної ролі володінню.
  Головенко звернулася до суду з позовом про визнання права власності на квартиру, реєстрації договору купівлі-продажу, визнання торгів недійсними. Фоменко пред'явив зустрічний позов про визнання договору купівлі-продажу квартири, укладеного між Головенко та АТ ФК "Російська нерухомість", недійсним і про виселення.
  Суд позов Головенко задовольнив, у зустрічному відмовив. Президія Тюменського обласного суду судові рішення скасував і справу направив на новий розгляд. За протестом заступника Голови Верховного Суду РФ Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду постанова президії скасувала, залишивши в силі судове рішення. При цьому було зазначено, що торги проведені з порушенням встановлених правил, "всупереч волі власника"; Фоменко не є добросовісним набувачем і не користується захистом за ст. 302 ГК (1).
  --------------------------------
  (1) Бюлетень Верховного Суду РФ. 1998. N 6. С. 7 - 8.
  У тому, що позов Головенко має бути задоволений (1), у мене сумнівів немає. Але от з аргументами, використаними судами всіх інстанцій, погодитися нелегко. Тут у наявності прагнення виводити право власності прямо з продажу і як наслідок цього - в'язка, часто безуспішна боротьба, спрямована на знищення всіх угод з приводу речі, крім однієї: адже суди насилу можуть допустити, що можлива неодноразова продаж однієї і тієї ж речі без переходу власності до кожного з покупців, і вища судова інстанція, як бачимо, не завжди допомагає судам в подоланні цього омани.
  --------------------------------
  (1) Застереження повинні бути зроблені лише в частині вимоги про визнання недійсними торгів та продажу за результатами торгів: якщо позивач, зберігаючи володіння, доб'ється титулу власника, то він вже втрачає інтерес в оскарженні подальших угод щодо спірної речі, якщо тільки сам не був стороною в них. Адже поки відповідач має один титул покупця, він має право заявляти лише зобов'язальне вимога до продавця про передачу речі (якої у продавця немає, і тому цей позов підпадає під дію норми ст. 398 ЦК про наслідки передачі речі третій особі, має право власності), а не речові вимога до власника, отже, власник не знаходиться в небезпеці ні прямого, ні навіть непрямого позову. Втім, це досить тонка матерія, і практика зазвичай її спрощує додатковим посиленням позицій власника, дозволяючи йому оскаржувати всі угоди про належної йому речі.
  Тепер повернемося до нашої справи. Головенко, купивши квартиру, сплативши її і оселившись, набула не власність, а тільки володіння. Вже тут видно одна з помилок судів, які або вважали Головенко власником, або зовсім не визнавали її позицію. Це володіння є незаконним (але не байдужим для права), поки не зареєстрована угода. І хоча угода незначна, якщо в наявності ухилення однієї із сторін від її реєстрації, то виникає можливість надати їй силу (ст. 165 ЦК). У даному випадку встановлені саме такі обставини. З реєстрацією угоди покупець отримує право вимагати передачі йому нерухомості, а якщо нерухомість вже передана - реєстрації акта передачі. Тільки в цей момент і виникає власність (ст. 223 ЦК). Змінити цей момент, коли мова йде про нерухомість, неможливо. Значить, в момент спору Головенко виступала з точки зору зобов'язального права як сторона (покупець) незареєстрованого договору з восполнима пороком, а з точки зору речового - як фактичний (незаконний) власник. Фоменко мав лише права покупця, а власником квартири залишалося АТ ФК "Російська нерухомість", вже втратило володіння. Зрозуміло, що головним для Фоменко є позов про виселення Головенко, тобто про передачу володіння. Але якщо Фоменко виступає тільки як покупець (а у нього є тільки цей статус), то його вимога може бути звернено лише до продавця. При продажу з торгів продавцем виступає судовий виконавець, але вимагати від нього передачі володіння в нашому випадку безглуздо, так як він не відібрав квартиру при організації торгів та вчиненні подальшого продажу квартири, хоча і мав таке право, засноване на процесуальному законодавстві, і тому не може забезпечити покупцеві володіння. Не можна таку вимогу пред'явити і власнику - АТ ФК "Російська нерухомість" - і не стільки тому, що власник вже позбавлений володіння, але перш за все тому, що власник - не сторони в договорі купівлі-продажу.
  Звичайно, Фоменко позбавлений віндикації як речового засоби захисту, адже він не придбав ні власності, ні законного володіння. Але якби Фоменко отримав володіння (що виявилося незаконним) за договором купівлі-продажу, то подальше анулювання цього договору не похитнуло б його володіння, адже в цьому випадку сумлінність майже не може бути оскаржена.
  До речі, продаж, вчинена за результатами торгів, може бути анульована з міркувань порушення процедури або з мотивів відсутності права власності на річ у боржника (1), але ніяк не по тому підставі, що торги проведені "всупереч волі власника": адже очевидно, що судовий пристав-виконавець ніколи не проводить торги з волі власника.
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад, Постанова Президії ВАС РФ від 25 квітня 2000 р. N 9003/99 (Вісник ВАС РФ. 2000. N 9. С. 18 - 19). Аргументація, наведена в цій справі, зводиться до того, що продаж чужого майна, що не належить боржникові, - це порушення правил, встановлених законом для торгів, зокрема ст. 58 Федерального закону "Про виконавче провадження", і тому анулювання угоди відбувається на підставі ст. 449 ГК РФ. Втім, і при анулюванні угоди набувач захищається за ст. 302 ЦК, як сказано у тому ж Постанові.
  Потрібно зауважити, однак, що теза про право анулювати продаж з торгів по тому підставі, що продано річ, яка не належить боржникові, залишається далеко не безперечним.
  Не менш серйозні ускладнення у сфері речових прав відбуваються і тоді, коли анульовані торги, за якими покупець отримав володіння річчю.
  Звичайною є така ситуація. Власник мав борг перед бюджетом, за яким було описано і продано з торгів його нерухоме майно, а виручена сума надійшла до бюджету і була спрямована на погашення заборгованості. Після цього, пославшись на процедурні порушення, які дійсно мали місце, колишній власник зажадав визнати торги недійсними, а до продажу застосувати правила ст. 167 ГК і повернути йому продане майно.
  Звичайно, власник не зможе витребувати нерухомість прямо від покупця, який захищений як добросовісний набувач за ст. 302 ГК (1). Але (тут і виявляється "цвях" цієї справи) не має права і претендувати на отримання майна за ст. 167 ЦК, якщо угода буде визнана недійсною, адже механізм ст. 167 ГК діє (про це вже багато говорилося в інших місцях) тільки на сторони в угоді, а при продажу з торгів ними були судовий пристав і покупець; боржник, як відомо, торги своїм майном не проводить.
  --------------------------------
  (1) Л.А. Новосьолова вважає, однак, що в цьому випадку віндикаційний позов зовсім не доступний боржнику (див.: Новосьолова Л.А. Витребування з чужого незаконного володіння майна, проданого в порядку виконання судового акта / / Вісник цивільного права. 2006. N 1. С. 54). У зв'язку з цим подальші судження Л.А. Новосьолової про те, що власник позбавлений і захисту у вигляді посилання на добру совість (Там же. С. 55), звичайно, виявляються сутнісно зайвими.
  У боржника, стало бути, залишається лише позов про застосування реституції. Мені важко прийняти цей висновок, тому що боржник (з чим завжди погоджувалася і Л. Новосьолова) не є стороною угоди про відчуження майна на торгах, не виконує цей угоду і не отримує по цій угоді виконання. Отже, він не має права і вимагати застосування реституції (ст. 167 ЦК) до тих пір, поки, скажімо, відповідний механізм не буде введений нормами про виконавче провадження (адже досі процесуальне законодавство ніяк не регулює ситуацію визнання торгів недійсними (а матеріального права для цього недостатньо). Що стосується оцінки права особи, що відчужує майно на торгах, то саме по собі право на відчуження виникає не в момент порушення виконавчого провадження та не в момент арешту майна, а після правильно проведених торгів. Відповідно обізнаність покупця про порушення в проведенні торгів (іноді їм самим і інспірованих) має сенс кваліфікувати як відсутність доброї совісті. Адже в цьому випадку покупцю видно, що права на відчуження майна у продавця не виникло.
  Потребує уточнення і інше судження Л. Новосьолова, пов'язане з її концепцією: "... уповноважений державний орган, який виступає в даному випадку як продавець, не є особою, яка має будь-які цивільні права на спірне майно або претендують на ці права; його повноваження носять адміністративний характер "(Там же. С. 61). Це судження, абсолютно правильне з точки зору, згідно з якою адміністративний орган не є законним власником і не має позиції в суперечці про право цивільному на річ (власне, в цьому контексті і міститься висновок автора), не застосовується, однак, до розуміння права на відчуження, згадуваного в ст. 302 ГК. Право на відчуження зовсім не є якимось суб'єктивним приватним правом на річ. Воно може належати (або не належати) власникові, але може бути, як уже говорилося, у осіб, ніякого права на саме майно не мають (скажімо, у комісіонера, повіреного), а також у адміністративних органів. Для відчуження достатньо двох фактів: допускаемого правопорядком вчинення договору купівлі-продажу (але суб'єктивного права на вчинення правочину, як відомо, не потрібно) і правомірного володіння майном продавця для виконання цього договору. Ці факти і створюють речовий ефект; сумлінність набувача зводиться до пробачливих помилці щодо того, що відчужувач був вправі зробити договір купівлі-продажу і має право його виконати. Порушення в процедурі торгів, що стали відомими набувачеві, виключають його добру совість щодо права на відчуження у продавця на торгах.
  У разі недійсності торгів і нікчемності продажу сторони купівлі-продажу - судовий пристав, незалежно від того, чи виконано було виконання (платіж) на його ім'я або безпосередньо стягувачу, з одного боку, і покупець - з іншого, повертаються в початкове положення. Потім усуваються допущені порушення, і торги, якщо цього вимагає стягувач, можуть бути повторені. Якщо торги анульовані по тому підставі, що продано не майно боржника, а третьої особи (чуже), то дійсний власник отримує можливість витребувати своє майно, застосовуючи відомі засоби захисту.
  Природно, що в практиці зустрічаються спроби обійти обмеження, що випливають з норми ст. 167 ГК. Наприклад, боржник, майно якого було передано стягувачу (торги не відбулися), заявив позов про визнання за ним права власності на це майно. У позові вказувалося на порушення, допущені, на думку позивача, в ході виконавчого провадження, однак позову про визнання угоди недійсною або про застосування реституції не заявляв. Можна припустити, що позивач свідомо уникав реституції, оскільки це призвело б лише до повторної реалізації того ж майна. Зрозуміло, що визнання права власності за боржником навіть при залишенні речі у стягувача значною мірою позбавляє цю річ цінності, так як вона стає непридатною до обороту.
  Суд у позові відмовив, пославшись на те, що неможливо зробити висновок про наявність у позивача права власності на майно, не давши оцінки угоді з передачі речі. А ця угода є оспорімой, і суд не вправі обговорювати її дійсність, поки не заявлений відповідний позов. Мені таке рішення представляється вірним (1).
  --------------------------------
  (1) Протилежну позицію займає Л.А. Новосьолова: "Можливість виндицировать майно у набувача існує у власника незалежно від того, пред'являвся чи їм позов про визнання недійсним продажу майна в ході звернення на нього стягнення" (Новосьолова Л.А. Витребування з чужого незаконного володіння майна, проданого в порядку виконання судового акта . С. 66). Цю позицію важко зрозуміти: адже поки оспоримая угода про придбання майна є дійсною, власник залишається законним і до нього неможливо пред'явити віндикаційний позов.
  Позиція Л. Новосьолова неабиякою мірою пов'язана з тією ідеєю, що третя особа не має права оскаржувати торги з того мотиву, що продано чуже майно, якщо при цьому не порушена процедура торгів (хоча, як зауважив ще К. Побєдоносцев, торгів без порушень майже не буває). Але якщо прийняти цю ідею, яка має свої резони, то висновок виходить, мабуть, іншим: майно, продане з торгів, взагалі не може бути виндицировано третьою особою, що також має свої резони і відсилає до конструкції імунітету майна, придбаного на торгах. Тому я б скоріше підтримав ті судження Л. Новосьолова, які хиляться до неприпустимості заперечування власником прав на майно, придбане на торгах. Такий висновок може пояснюватися, по-перше, тим, що власник, ввіряла своє майно боржника, має випливають з договору з ним можливості контролювати долю майна. По-друге (про це пише Л. Новосьолова), у власника є позов про виключення майна з опису до його реалізації на торгах. Надання власнику ще й третій засоби - віндикаційного позову - можна розглядати як порушення балансу. Втім, ця позиція без відповідних змін закону залишається тільки теоретичною.
  Якщо виконання провадиться на ім'я не тієї особи, яка організовує торги, а іншого (найчастіше їм буде стягувач), то це ще не означає, що виникає інше продавець, швидше ми маємо ситуацію виконання іншій особі за вказівкою кредитора (ст. 312 ЦК) . У цьому випадку сторона в договорі, звичайно, не змінюється, а значить, і стороною, що отримала виконання за недійсним договором, повинен вважатися кредитор, а не та особа, якій переадресовано дійсне виконання. Отже, саме особа, що проводить торги, окрім, природно, випадку, коли воно виступає за дорученням і від чужого імені, розглядається з позицій ст. 167 ЦК як сторона, яка одержала майно за недійсним правочином. Реальне здійснення реституції в цьому випадку веде до виникнення на стороні стягувача зобов'язання з безпідставного збагачення в розмірі фактично одержаного. Тому стягувач має право вступити в процес про реституцію в якості третьої особи.
  Участь стягувача в процесі про реституцію як (спів) відповідача (цим шляхом часто йде практика) може бути обгрунтовано тільки тим, що він розглядається як особа, що отримала майно за угодою, а це, треба визнати, - розширювальне тлумачення ст. 167 ГК (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше проблеми реалізації майна в порядку публічних торгів розглянуті мною в кн.: Застосування цивільного законодавства про власність та володінні: Практичні питання. М.: Статут, 2004.
загрузка...
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 15. Речових ЕФЕКТ КУПІВЛІ-ПРОДАЖУ"
  1.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      розділах цього підручника. * (158) Детальніше див: Рибалов А.О. Володіння орендаря та зберігача / / Арбітражні спори. 2005. N 2. * (159) Див, напр.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. Серія "Класика російської цивілістики". С. 233-234; Витрянский В.В. Договір оренди / / Закон. 2000. N 11. С. 14-26; Цивільне право. У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник /
  2.  § 2. ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
      глава сімейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретний критерій не йшов далі тих вимог обачності, які дана особа зазвичай ^ облюдало в своїй власній справі (diligentia quam in suis rebus). За загальним правилом, там, де для відповідальності за збитки було достатньо простий необережності, до уваги бралася така проста необережність, яку можна вивести з абстрактного
  3.  Глава 5. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПОХОДЖЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ
      розділах). Взагалі кажучи, те, що володіння речами - умова, передумова соціальності - такий трюїзм, що про нього не варто було б згадувати, тим більше що він завжди мається на увазі. Але міркування від зворотного здатне висвітлити і тут деякі нюанси: П. Слотердайк говорить про "утопії свідомого життя", що дозволяє "в образі свого живого і пильного тіла" пускатися в поневіряння по життю, в
  4.  Глава 7. СУТЬ ВЛАСНОСТІ
      речовий світ зі своїм, на жаль, тлінним, истекающим часом. Тут закладена одна з дійсно драматичних, якщо не трагічних сторін, яку власність, а слідом за нею і право в цілому, отримала від позитивізму в результаті секуляризації. -------------------------------- Можна позначити тільки початок, яке від безсмертного тотема, в якому втілено плем'я, герої і боги , при
  5.  Глава 12. Про механізм переходу ПРАВА
      речовий ефект "незрозуміла читачеві. Мабуть, і насправді це було тоді незрозумілим. За минулий час розрізнення речового та зобов'язального, особистого дії купівлі-продажу стало не тільки надбанням освічених цивілістів, але й початок досить широко проникати в судову практику. Однак виникли питання , пов'язані з більш загальними аспектами розуміння механізму правонаступництва.
  6.  Деякі зауваження про цесії
      глава про зобов'язання. -------------------------------- Байбак В.В. Зобов'язальне вимога як об'єкт цивільного права. М., 2005. С. 146. Там же. Розвиваючи свої висновки, автор, втім, виявляє протиріччя в законі і знаходить, що "позиція законодавця важко з'ясовна". Мені ж здається, що набагато важче було б пояснити, як практично здійснюється "повернення права".
  7.  Про поняття розділу речі і поділу земельної ділянки
      голова муніципального освіти ревізував нормативний акт про гранично допустимому розмірі земельної ділянки, призначеної для будівництва. На завершення слід проаналізувати справу, розглянуту відносно недавно ВАС РФ, в якому порушені деякі аспекти обговорюваної проблеми. Підприємець придбав у власність за договором, укладеним з комітетом з управління
  8.  Угода, зобов'язання і передача права
      глава. Додатково до того, що в ній сказано про фіктивність речового договору, я б зауважив, що фікція в принципі не може бути доведена, так як вона не випливає із суті явищ, будучи позбавлена ??всякого реального буття. А доведений може бути тільки факт - те, що існує. Однак фікція завжди обгрунтовується з практичних потреб, вона усуває суперечності в системі, дозволяючи їй нормально
  9.  Глава 13. ДЕЯКІ ЗАУВАЖЕННЯ ПРО ПРИРОДУ РЕЧОВОГО ДОГОВОРУ
      главах книги це питання вже порушувалося. Дарування насправді служило улаштуванню суспільної ієрархії, було універсальним засобом майнової циркуляції, в якій вперше з'ясувалося соціальне, а ніяк не речовий, природне значення власності. Повертаючись до юридичним значенням подаяння (модельний приклад цивілістики), як і дарування, ми повинні зрозуміти, що насправді
  10.  Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ
      главах, лише в силу сформованого в даному правопорядок юридичного механізму, не залежить від волі сторін, які самі лише підпорядковані цим механізмом, грають у ньому відведені їм ролі. Виникнення права власності у набувача ув'язується ні з волею отдающего, а з тим значенням, яке правопорядок надає актом передачі. У цьому плані слід зазначити, що сторони можуть пересунути
загрузка...

загрузка...
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка