Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Глава 5. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПОХОДЖЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ


Може бути, жодна інша проблема не важлива так для розуміння власності і права в цілому, як проблема дуалізму цивільного права, тобто поділу його на речові і зобов'язальні права та інститути (1).
---
(1) Речове право, як прийнято вважати, надає безпосереднє панування над річчю, тобто дає можливість впливати на річ і (або) виключати чуже вплив.
Зобов'язальне ж право спрямоване на конкретну особу, це - право вимоги, право на виконання, на задоволення майнового інтересу за допомогою дії іншої особи. Хоча часто зобов'язання має на увазі річ, але безпосередньо на річ воно не спрямоване, це завжди вимога до лиця.
Якось мені довелося заперечувати проти позову "про визнання зобов'язальних прав на майно товариства", яке до моменту пред'явлення позову вже не існувало; втім, малося правонаступництво. Позивач, не бажаючи обговорювати зобов'язання готівкового правонаступника, наполягав на своїй вимозі, незважаючи на те що майно за відсутності особи ніяк не може вчиняти дії, як то потрібно поняттям зобов'язання (ст. 307 ГК РФ). Позов був, звичайно, судом відхилено, а справа може служити гарним посібником для засвоєння того, що із зникненням особи зобов'язання також зникає, а слова "особистий характер зобов'язання" потрібно розуміти буквально.
Суть дуалізму - в його непохитній строгості, у неможливості будь-якого готівкового права бути одночасно і тим, і іншим. Доля кожного права, кожного спору спочатку залежить від того, яке це право - речове або зобов'язальне. Нерідко вживаються з приватними цілями спроби примирення цих прав, усунення їх дискретності призводять зазвичай до труднощів, які не порівнянним з одержуваним ефектом.
Поділ цивільного права простежується у всіх правових системах починаючи з римського права з його поділом на права (позови) in rem і in personam.
Відомо, що в англійському праві дуалізм виявляється слабше, як і взагалі слабше визначена система права. В. Ансон в своєму класичному "Договірній праві" цитує висловлювання Блекстона про те, що договірне право - швидше частина права власності, яке навряд чи говорить на користь визнання дуалізму, якщо тільки таким не вважати саме розрізнення договору і власності.
Безпосереднім приводом такого висловлювання, можливо, є відома з ранньої історії загального права практика захисту зобов'язань (через брак відповідних договірних позовів) у формі позовів про власність, коли від боржника (зберігача та пр.) річ запитувалася за позовом про недолжном утриманні (1).
---
(1) Див: Давид Р., Жоффре-Спінози К. Основні правові системи сучасності / Пер. з фр. В.А. Туманова. М., 1997. С. 215 - 216.
Наприклад, за аналогією із засобами захисту власності та володіння, канцлер став видавати припис (writ) про стягнення боргу (при цьому гроші, не повернуті боржником, позивач "вважав своєю власністю"), про повернення землі або рухомого майна, закладеного під забезпечення зобов'язання, згодом виконаного. Потім на базі в принципі речове-правового writs of tresspass (приписи з приводу насильницького порушення меж земельної ділянки) стала даватися захист з приводу присвоєння рухомого майна, образи дією, і так в "кінцевому рахунку сформулювалася велика частина нового англійського та американського права відшкодування шкоди і договорів "(1).
---
(1) Берман Г. Дж. Західна традиція права: епоха формування / Пер. з англ. 2-е вид. М., 1998. С. 424.
Е. Аннерс пояснює відхід від дуалізму класичного права також тим, що в загальному (і взагалі в середньовічному) праві, на відміну від римського, різко розрізнялися права на рухомість і нерухомість, причому нерухомість охоплювалась ленним правом на землю, сильно вплинув на загальне право. Внаслідок цього поділу Бректон, створюючи систему позовів в XIII в., "Обмежив право власності тільки правом на нерухомість і пов'язаними з нею іншими правами. Домагання на рухоме майно мало, навпаки, здійснюватися через actiones in personam" (1).
---
(1) Аннерс Е. Історія європейського права / Пер. зі швед.; відп. ред. В.Н. Шенаев. М.: Наука, 1994. С. 201 - 202.
Втім, англійським юристам не чуже виділення прав особистих і прав власності. Так, А. Сміт пише: "Гостре теоретичне різниця проводиться англійським правом між, з одного боку, чисто особистими правами (personal) і, з іншого, - правами власності (proprietary). Для щоденних цілей це розходження неважливо, однак якщо трапилося банкрутство, кредитору важливо, щоб його право було "власністю", а не чисто особистим (тут автор посилається на роботу RM Goode "Ownership and Obligation in Commercial Transactions". - К.С.). Проте в контексті закону про крадіжку розходження може бути вирішальним, тому що цей закон прагне захистити інтереси власності швидше, ніж спонукати до виконання власного зобов'язання "(1).
---
(1) Smith ATH Property Offences. London: Sweet & Maxwell, 1994. P. 5.
Але слабо артикульована система англійського права і відповідна їй теорія, яка уникає узагальнень в силу властивого протестантизму емпіризму, дозволяють обходити цю проблему в цілому.
У кінцевому рахунку своєрідність загального права виявляється в тому, що дуалізм тут виражений "інакше", як зауважив У. Маттеї, але "та ж ідея (дихотомії) виявляється і тут, коли мова заходить про способи захисту - позовах реальних (in rem) і персональних (in personam) "(1).
---
(1) Маттеї У., Суханов Е.А.. Основні положення права власності. М., 1999. С. 64.
Але для всякого права (і тут common law - не виняток (1)) залишається непорушним положення, що на одну річ є тільки одне тотожне право, тоді як однакових прав до обличчя можна пред'являти як завгодно багато (2). Чи є це, здається, подане праву відмінність наслідком невичерпності людини у просторі та часі (принаймні, право сприймає людину без обмежень, як космос) або воно носить також історичний характер, але воно, безумовно, фундаментально.
---
(1) Див, наприклад, гл. IV ч. VII "Договірного права" (Ансон В. Договірне право. М., 1984), названу "Речові засоби захисту".
(2) Тестом на порівнянність системи загальної та континентального права є також практика міжнародного приватного права. Вона, зокрема, дозволяє зробити висновок, що пристосування англосаксонського розмежування на realty і personalty до питання "про те, чи є предмет права власності рухомим або нерухомим майном, зазвичай не викликає праці". Складніше йде справа з застосуванням "майна у володінні" (choses in possession), тобто матеріальних предметів і "майна у вимогах" (choses in action) (борги, патенти, авторські права, цінні папери тощо), однак і тут конкретні рішення перебувають (Чешир Дж., Норт П. Міжнародне приватне право / Под ред. М . М. Богуславського. М., 1982. С. 323 - 327). Можна помітити, що в римському праві також виділялися безтілесні речі і наявність дуальних опозицій. Специфіка загального права, як можна бачити, не перешкоджає визначенню способу захисту права у конкретній справі - чи буде вимога слідувати за особою або за річчю (при всіх особливостях в розумінні речі).
Не можна просто відмахнутися від дуалізму як від "зручною", а значить, довільної класифікації вже тому, що, як вірно помітив К. Леві-Строс, "принцип, що лежить в основі класифікації, ніколи не може бути постулював заздалегідь; його можна відкрити лише a posteriori ... " (1).
---
(1) Леві-Строс К. Первісне мислення. М., 1994. С. 339.
Я. Шапп супроводжує твердження про те, що "дане відмінність, існуюче більше 2000 років, виконує дуже важливу упорядочивающую функцію у вирішенні конфліктів", посиланням на судження М. Казер: "Протиставлення actio in rem і actio in personam слід розглядати як природний стан "(1).
---
(1) Шапп Я. Основи цивільного права Німеччини. М., 1996. С. 42.
За способом встановлення зобов'язальне право відмінно від права власності тим, що завжди може вказати на свого боржника тому, що може і повинно вказати на той юридичний факт, який і створив борг (і боржника). А власність може виникнути і без факту, що вказує на втрату колишнім власником свого права, спираючись тільки на тривале перебування речі у власника, на історію власного володіння (1).
---
(1) Звідси найважливіші для власності функції володіння і термінів, про які ми ще будемо говорити.
Онтологически (1) дихотомію можна, мабуть, вивести з принципового неспівпадання, нетождества людини і речі (це відображено в одному з найбільш універсальних юридичних визначень речі як все, що не є людиною, хоча перевернути це визначення, треба зауважити, не вдається) (2). У більш широкому контексті це - дуалізм людини і природи, тому, коли Г. Берман заявляє, що "природа стала власністю. Економічні відносини стали договором" (3), він знову відтворює дуалізм приватного права. Звичайно, цей поділ людини і природи не є ні первинним, ні природним.
---
(1) Саме онтологічно пояснює "розподіл цивільних прав на речові і зобов'язальні" А.І. Бібіков, вважаючи їх підставою "матеріально-речовий обмеження права власності" світом речей (Принципи, межі, підстави обмеження прав і свобод людини по російському законодавству і міжнародному праву (матеріали круглого столу) / / Держава і право. 1998. N 8. С. 59).
(2) Дійсно, не можна сказати, що людина - це все, що не є річчю. Така незворотність, по видимості, симетричного висловлювання пояснюється тим, що в першому випадку вказівкою на річ визначення відноситься до світу речей, і тоді людина виступає тілесним чином (звідси виникає відома юридична проблема права власності на тіло і органи, що знаходиться під зрозумілим в даному контексті підозрою в нелюдяності), а в другому, коли висловлювання має посилкою не річ, а людину, виявляється, що раз сутністю людини не є його тілесність, то і все визначення повинне розгортатися у світі ідеального, тобто за визначенням невещного. Таке несуміщення сфер буття речі і особи - не тільки постійна логічна трудність, а й відбиток, прояв зазначеної дихотомії.
(3) Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 45.
Здається, Ейнштейн говорив, що мислення починається з базових фізіологічних імпульсів. Але ці базові імпульси дають нам лише окремого сприймає індивіда - головного героя всіх соліпсістскіх робінзонад - і все навколишнє середовище, виступаючу як джерело імпульсів. Зрозуміло, який величезний шлях рефлексії і свідомості треба пройти, щоб досягти поділу на людей і природу. В основі його лежить величезний культурний пласт, який не дозволяє оперувати ніякими доводами від єства без оглядки на культурний контекст. Ясно, що це, як ми впевнені сьогодні, об'єктивно задане протистояння людини і природи не завжди було основою і світогляду, і практики людини. Існують такі історичні періоди і такі ідеологічні системи, які знімають це протистояння, наприклад, в релігії. Але і "релігія далеко не первинна ідеологія, їй передує багатовікова епоха дорелигиозному уявлень" (1), ще менш розділяють людини і природу.
---
(1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. 2-е вид. М., 1998. С. 9.
Тоді відсутність дуалізму буде припускати або персоналізацію речі, або уречевлення особистості - процес, дійсно спостережуваний в історії (1) і в загальному збігається з періодом нерозчленованій прав.
---
(1) Н. Рула вказує на "персоналізацію майна і" уречевлення "людей" в африканському суспільстві (див.: Рула Н. Юридична антропологія / Відп. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. С. 53). На таке буквальне збіг виразів, можливо, не варто було б вказувати, оскільки сама ідея, їх породила, звичайно, не унікальна. Однак тут виявляється спільність архаїчного римського права з іншими системами традиційного і архаїчного права, що дозволяє вдаватися до досить далеким аналогій.
Тиск фактичних, онтологічних відмінностей не може, однак, повністю пояснити специфіку реально сформованих форм і тим самим витіснити закладені у генезі архетипи, залишаючись лише останнім доказом, восполняющим прогалини у фактичному матеріалі.
Нам, звичайно, не вдасться обійти питання про вплив на складання основ права самого поняття речі, зовсім не очевидного і схильного глибоким метаморфоз. Зробимо це відразу.
При всьому спокусу, здається, лежачого на увазі рішення неможливо, однак, прямо вивести дуалізм з того кардинального поділу на світ речей і світ людей, який є сьогодні фактом свідомості і фактом права (в тій мірі, в якій право належить сфері свідомого, адже і воно, без сумніву, "підпорядковується правилам, не всі з яких дано нашій свідомості" (1)). Неможливо тому, що саме поділ світу - результат тисячолітньої еволюції, не тільки менявшей ідеї, але попутно створила з підручного матеріалу і сучасне право.
  ---
  (1) Фуко М. Воля до істини. М., 1996. С. 340. Мова, звичайно, йде не про юридичні норми, а про право як культурний феномен. Але хіба бурхливі багаторічні суперечки чи не про кожну правовій нормі не змушують засумніватися в тому, що вона цілком перебуває у сфері свідомості? І що тоді - свідомість?
  Завжди краще, коли очевидна думка висловлюється в блискучій формі, щоб блиск змусив замислитися над банальністю: "Дискурс в нашій культурі (і безсумнівно, в багатьох інших) спочатку не був продуктом, річчю, майном; він був переважно актом - актом, який розміщувався в біполярному поле священного і профанного, законного і незаконного, побожного і богохульного. Історично, перш ніж стати майном, включеним в кругообіг власності, дискурс був жестом, сполученим з ризиком "(1).
  ---
  (1) Там же. С. 23.
  Поділ світу на людину і речі - результат тривалої і насилу простежується в деталях диференціації первісного єдності, в якій вирішальне значення мали не речі, а акти, що створюють і приборкують що була не в речах, а в космосі силу. Багатоскладова, соподчиненная система цих актів, тих уявлень, в силу яких вони відбувалися, їх поєднання, рефлексії та зміни дали свій результат у вигляді сучасної цивілізації, в тому числі - права. Саме становлення цього поділу - це водночас становлення права, яке, стало бути, спочатку пов'язано з іншими формами буття світу. Тому не можна розібратися в праві, минувши весь цей етап, особливо тому, що і по його завершенні актуальність сформованих колись форм і відносин не втрачена повністю, а на кожному кроці дає про себе знати. Чудово не те, що дихотомії приватного права відповідає дуалізм природи і людини, а те, що право змогло пристосуватися до цього дуалізму (але кожен раз, як ми стикаємося зі складною юридичною проблемою, виникає питання: наскільки успішно?)
  Історична сторона проблеми, привласнена чистої юриспруденцією, нерідко набуває форму цілком позитивістського обговорення пріоритету або субординації речових і зобов'язальних прав, причому як вихідне часто приймається твердження, що "право власності - право першочергового, панівне над усіма іншими майновими правами" (1). Загальноприйнятий погляд на пріоритет, мабуть, висловлений Г.Ф. Шершеневичем: "Момент появи в історії права зобов'язальнихправовідносин представляється значно пізнішим в порівнянні з моментом виникнення речових правовідносин".
  ---
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. М., 1997. С. 76. Мабуть, автор перебував під впливом Савіньї, висловлювалися в тому ж дусі.
  І дійсно, звернення до системи права дозволяє припустити, що речові права передують зобов'язальним (особистим). Однак важко зрозуміти, чи є це обставина випадковим, повторюючи лише не цілком, втім, строгий порядок викладу, прийнятий колись в преторском едикті (і предопределивший систему його коментарів класичними юристами), або просто зручним для розуміння (але ж зручність означає вже наявну, виниклу поза права логіку розгортання понять).
  Згідно з цією субординацією відзначається також тенденція посилення зобов'язальних почав за рахунок речових прав, що півтора століття тому дозволило Д. Мейеру сказати: "... бути може, нинішні наші речові права заміняться згодом правами на дії" (1).
  ---
  (1) Там же. С. 227.
  Привівши це висловлювання, Г. Шершеневич зауважив, що "це може бути вірно для прав на чужі речі (1), але не для права власності, яке все ж таки залишиться основою договірних відносин. Право власності не може бути замінено, як правовий інститут, зобов'язаннями , але в окремих випадках, дійсно, та ж мета стане досяжна за допомогою договору замість права власності "(2).
  ---
  (1) Здається, система чинного ЦК РФ, помітно сократившего перелік речових прав порівняно з тим, який існував під час Г. Шершеневича, підтверджує цю тезу. Проте є думка, висловлена, зокрема Е.А. Сухановим і, на мій погляд, абсолютно справедливе, про нагальну нужді в загальному збільшенні числа речових прав, хоча б при цьому деякі (як, наприклад, право оперативного управління та господарського відання) і усувалися з обігу. Я вважаю, що мається на увазі потреба в суперфіцію, узуфрукт, вільно відчужуваному праві користування нежитловим приміщенням у будівлі, що належить іншій особі, та інших речових правах. Відсутність таких прав виразно створює серйозні проблеми для розвитку сучасної економіки.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 1995. С. 266, 271, 308.
  Втім, Д. Мейер ні категоричний, відразу обмовившись, що "речові права все-таки будуть існувати завжди", але "межі, що відокремлюють один вид прав від іншого, не займають постійно одного і того ж місця, а залежать від ступеня юридичного побуту "(1). Важко сказати, на жаль, в якій мірі ця цікава думка відноситься до динаміки взаємин прав речових і зобов'язальних. Адже в контексті згадується і третій вид прав - на особистість, щодо яких автор не міг не відчувати сумнівів.
  ---
  (1) Мейєр Д.І. Указ. соч. Ч. 1. С. 272.
  Історичний пріоритет речових прав можна бачити і в тому, що зобов'язальні права у відомих випадках користуються фікцією речі, конструюючи безтілесні речі і створюючи на цьому грунті "право на право". А фікція, швидше, запозичується у попереднього явища.
  Серед частини сучасних економістів широко поширена думка про "відмирання" власності. Навряд чи, втім, вони погоджують свою позицію з непідтвердилися прогнозами російських цивілістів вікової давнини. (Не тільки Д. Мейер, потім І. Покровський (як і багато інших юристи) говорив про це, хоча подібні думки і продовжують висловлюватися і пізніше, але вже без претензій на виявлення глобальних тенденцій, наприклад, Т. Оноре каже, що "зобов'язання проковтує річ ", стосовно до функціонування капіталу; ця проблема відома як проблема зникнення речового права засновника.)
  Та й сама ця позиція в чималому ступені черпає свій пафос у висловлюваннях (мені доводилося їх чути), що "якби власності не придумали, то всім було б краще". Оцінюючи ці погляди в узагальненому вигляді (а тільки так вони і викладаються), я міг би помітити, що наростаюча тенденція розширення виробництва міжнаціональними корпораціями, залучення в сучасну економіку обширних ареалів, до того практикували традиційні господарські уклади, настання виробництва широким фронтом на природу, безсумнівно, тривожна, у всякому випадку призводить до постійного зростання числа речей, тобто вирваних з природи спеціально виготовлених для приватного споживання та приватного привласнення предметів. А споживатися і присвоюватися ці речі можуть не інакше як за допомогою права власності. Більше того, і спожиті предмети, представляючи всякого роду небезпеки, охоплюються юридичним регулюванням вже з точки зору розподілу тягаря екологічних ризиків і обов'язків по їх утилізації. Отже, в наявності кількісне зростання власності, який змушує визнати думку про "відмирання власності" ілюзією, ймовірно, приховує не тільки ідеологічну паніку від загибелі колишніх міфів, але й криза традиційного наукового інструментарію, безсилого перед прискоренням суспільних процесів.
  Не можна не помітити, крім того, що якщо зобов'язальне право полягає в тому, що активність належить боржнику (1), а не кредитору, якому залишається лише право вимоги - право, яке не потребує великих творчих потенцій, чому з ним цілком справляються адвокати, а речове право, навпаки, припускає особисту активність уповноваженої, то, швидше, виправдана протилежна парадигма: в міру зростання творчого, особистого початку і зниження цінності стандартних, усереднених виробничих функцій саме речові права будуть мати стимул до розвитку.
  ---
  (1) "Головним пунктом, сутністю всього зобов'язання повинна вважатися діяльність боржника, діяльність же верителя - тільки другорядні" (Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право / Пер. З нім. СПб., 2004. С. 48).
  Відомі погляди, по суті, спрямовані на пом'якшення розділу прав на речові та зобов'язальні. Втім, цей поділ, як і будь-яка класифікація, одночасно служить і виразом спільності классифицируемого об'єкта.
  З цією метою, наприклад, речове право іноді представляють як відношення типу зобов'язання між одним активним (уповноваженою) особою і безліччю пасивних суб'єктів, зобов'язаних утримуватися від порушення речового права. При всій очевидній штучності (1) цієї конструкції вона і не коректна з формально-юридичної точки зору, так як при явною невизначеності кола зобов'язаних осіб зобов'язання не може бути встановлено. Л. Еннекцерус з цього приводу зауважує: "Подібно до того, як фактичне підпорядкування своєму пануванню направлено прямо на річ, яка піддається використанню, змінам і т.п., точно так само і мислима і угодна правопорядку правова влада представляється як прямоохвативающая річ; і це ясне, єдине і багате за своїм висновкам поняття не може бути, без значних збитків, замінено неозорої масою одиничних правомочностей, спрямованих проти всіх існуючих на світі осіб "(2).
  ---
  (1) Сама по собі штучність, як і фікція, не заслуговує докору, якщо має на меті практичної зручності. Але в даному випадку результат зовсім протилежний - теорія загальної обов'язки інших зловмисних осіб утримуватися від свого наміру привласнити чуже (цю зловмисність саркастично відзначали німецькі критики ще в XIX в.) Не тільки суперечить фактам, але й не дає ніяких практичних зручностей.
  (2) Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. М., 1949. Т. 1. Напівтім 1. С. 258 - 259. У тому ж плані висловлюється і Д.М. Генкін: "... основним для суб'єктивного права власності є поведінка самого носія права власності. Визначення суб'єктивного права власності як елемента правовідносин власника з усяким і кожним, що встановлюють для всякого і кожного пасивну обов'язок утримання від порушення правомочності власника, видається штучною конструкцією, відірваною від реальних явищ життя "(Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 37. Там же наведено огляд точок зору на цю проблему).
  Ю.К. Толстой зазначає, що "нині все частіше лунають голоси на користь визнання права власності таким суб'єктивним правом, яке існує поза правовідносини" (Генкін Д.М. Указ. Соч. С. 17).
  В іншому виданні, подібно підручником, викладав позицію досить безперечні, другий німецький автор через півстоліття повторює ту ж думку: "... суть речового права становить панування над річчю" (1).
  ---
  (1) Венкштерн М. Основи речового права / / Проблеми цивільного та підприємницького права Німеччини / Пер. з нім. М., 2001. С. 168.
  Дійсно, при переміщенні речового права в сферу відносин з якимись зобов'язаними утримуватися від посягань на річ третіми особами багатство, насиченість права зникають, і залишається (за правилом точної відповідності права та обов'язки) лише ця тьмяна і невиразна тінь права. Здається, мало звертають уваги і на те, що речове право, сконструйоване як зв'язок, суть якої полягає в обов'язку всіх інших осіб утриматися від порушення, і відповідного цього обов'язку права, не виходить за рамки позиції власника (посесора), яка якраз і описується таким чином. Але ж відомо, що навіть захищене володіння вважається не правом, а фактом, а якщо і правом, то вкрай бідного змісту. Виходить, що теоретичні спроби, початі з самими благими цілями привласнити власності пристойні праву ознаки, привели до часткової або навіть повної втрати нею правового змісту.
  Т. Оноре зауважує, що "ідіома, яка прямо пов'язує власника з його власної річчю, далеко не безглузда. Там, де існує право усунути інших від речі, існують юридично, а часто і соціально особливі відносини між володарем права і річчю, і це - спосіб її позначення "(1).
  ---
  (1) Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 184.
  Запропонований Д.І. Мейером компроміс: вважати "зобов'язання не перешкоджати суб'єкту права у його здійсненні" тільки супутнім речовому праву, а не складовим його змісту (1), - насправді радше підтверджує правоту Л. Еннекцеруса: адже тоді ми знову приходимо до того, що суть власності - поза цією малосодержательной "супутньої" зв'язки з "усіма іншими зобов'язаними" особами. Більш точним здається висловлювання І.А. Покровського: обов'язок утримуватися від порушення права на річ - "лише віддзеркалення права на річ, його доповнення і посередній результат" (2).
  ---
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. С. 226.
  (2) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права / Вступ. ст. А.Л. Маковського. М., 1998. С. 236.
  Колись Планіоль виділяв "обов'язок утримуватися від дій, що караються в силу кримінального закону" (1). Це висловлювання викликало абсолютно виправданий скепсис М. Агаркова, правильно помітив, що тут немає зобов'язання (2), тобто у власника немає права вимагати виконання такої "обов'язки".
  ---
  (1) Немає сумніву, що заборона вторгатися в чуже володіння, відбирати чужі речі примикає саме до такого роду феноменам.
  (2) Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву / / Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 325.
  У дискусії про обов'язок в "правовідносинах власності" не завжди помічають, що насправді цей обов'язок полягає в тому, що вона наказує утримуватися від правопорушення. Але це не обов'язок, а заборона. Цим вона якісно відрізняється від обов'язку утриматися від дії, властивої класичним цивільним зобов'язанням. Цей обов'язок боржника, що має цінність (1) для кредитора, готового її винагородити власними зобов'язаннями, саме тим і цінна, саме тому і є суб'єктивною обов'язком, що полягає в утриманні від правомірних дій. Обов'язок утриматися від неправомірного дії знаходиться за рамками якого б то не було громадянського правовідносини - і відносного, і абсолютного.
  ---
  (1) Вона також має і вартість у грошах; між тим обов'язок будь-якої особи не порушувати право власності ніякої вартості, звичайно, не має; її "виконання" ніяк не винагороджується. Більш того, спроби отримати плату за "виконання обов'язку не порушувати чужого права власності" є рекетом, тобто кримінально караним діянням.
  Так, орендодавець, будучи власником, має право користуватися власною річчю, і саме тому його зобов'язання утриматися від користування стає його обов'язком в рамках договору оренди. А ось обов'язок всіх третіх осіб не порушувати право власності - це обов'язок не здійснювати делікту, адже саме так треті особи порушують право власника, з яким вони не зв'язані договором про речі. Але такий обов'язок характеризує статусне положення будь-якої особи, співвідносна з правоздатністю і ніяк не становить змісту конкретних правовідносин, не є суб'єктивною обов'язком і не потрібна для виникнення будь-яких суб'єктивних прав.
  Адже якщо нікому не дозволено заважати кредитору отримати борг з боржника, то це до цих пір не вважалося приводом для виявлення абсолютних обов'язків, що забезпечують кредитні правовідносини. Чому ж інакше йде справа з власністю?
  Істотно, нарешті, те, що речові позови, що захищають право власності, - віндикаційний і негаторний - даються без будь-якої провини відповідача, яка ніяк не позначається на праві власника переслідувати свою річ або усувати перешкоди в її користуванні. Ці позови не є формою відповідальності.
  Виходить, що якщо тут і вбачати порушення обов'язку стосовно власнику (а це зовсім не очевидно: досить уявити ситуацію покупки чужої речі; відповідач по негаторному позовом також посилається на здійснення свого права, і оспорювання (negare) цього права і становило спочатку предмет позову ), то це порушення не усвідомлюється порушником. Але тоді юридична цінність обов'язки не порушувати права власності, її регулююча роль втрачаються. Вина стає істотною лише при стягненні збитків, але це - відповідальність за делікт, який може мати місце і поряд з позовами про захист власності, але делікт ніяк не складає специфіки захисту права власності і ніяким чином відповідач по делікту не може розглядатися як особа, що перебуває в правовідносинах з власником, як і будь-яким іншим потерпілим, поки делікт не досконалий.
  Відповідач по негаторному позовом лише тоді складається у відносинах з власником до порушення, коли сторони пов'язані сусідством, сервітутом і т.п. чином, але це означає, що ніякого абсолютного правовідносини між ними немає.
  З точки зору механізму виникнення прав та обов'язків встановлення приватної обов'язки іншої особи без його волі на те є неможливим: приватні обов'язки проти волі зобов'язаної не виникають (див., наприклад, ст. 155 ЦК).
  Помилковість суджень про наявність обов'язку третіх осіб "не порушувати право власності" корениться в нерозумінні того, що вихідним початком права є не опис того, що повинно бути скоєно, а, навпаки, того, що не повинно бути і що, отже, правом не є . Найдавніша заповідь не вкради - заборона (заповідь) здійснювати крадіжку (у формально-юридичному сенсі ця заповідь допомогла англійським юристам окреслити поняття власності, і це - логічно бездоганний прийом) - не є описом небудь обов'язки, вона лише вказує на відсутність права відносно чужого майна. Потрібно зрозуміти, що ніякої заборона не може бути сформульований як обов'язок, а лише розвиває неюридичну побажання, зазвичай охоплюване сферою моралі. Так, лорд Аткин зазначав, що заборона заподіяння шкоди (що має ту ж природу, що і заборона викрадати чуже) випливає з правила полюбити ближнього свого (1). Важливо, що ні заборона, ні моральний правило не є юридичними обов'язками.
  ---
  (1) Цит. по: Хайек Ф.А. ф. Право, законодавство та свобода: сучасне розуміння ліберальних принципів справедливості і політики / Пер. з англ. М., 2006. С. 551.
  Досить зрозуміти цей зв'язок, точніше відсутність тотожності між забороною (відсутністю права) і обов'язком, щоб переконатися, що ніякої юридичної обов'язки перед власником треті особи не несуть. В іншому випадку доведеться і любов до ближнього ввести в зміст цивільного правовідносини.
  З формально-юридичної точки зору не можна не помітити, що суб'єктивний обов'язок - міра належної поведінки особи. Тим часом зобов'язане "утриматися від порушення" обличчя не підпорядковане в своїй поведінці небудь строками, способам здійснення обов'язки, місцем його виконання. Але не може бути юридичної обов'язки (та й сенсу в її встановленні немає), якщо вона позбавлена ??заходи, не визначена.
  Навіть і у незаконного власника, який вже різниться від усіх третіх осіб, обов'язок повернути річ власнику не виникає - саме тому, що не встановлена ??міра його поведінки. Цей аспект буде порушуватися надалі.
  Однак, коли права вимоги розглядаються як об'єкти права (res incorporates) (1), стає можливим застосовувати до цих прав, вважаючи їх за речі, режим речового права. Іноді цей прийом виявляється досить ефективним, що не втрачаючи, проте, прикладного, тільки технічного характеру (2) і не усуваючи дуалізму в цілому, а, швидше, посилюючи його. Важко тому погодитися з висловленою у свій час І.А. Покровським, але взагалі майже стихійно усталеним обгрунтуванням придбання зобов'язальними правами деяких рис речових як наслідку витіснення особистого характеру зобов'язань безособовим, майновим (3). Особистий характер права полягає, звичайно, не в тому, що особа сама є предметом чи об'єктом права - це реліктове властивість архаїчного права, зживає в міру витіснення станового соціального устрою формальним рівністю.
  ---
  КонсультантПлюс: примітка.
  Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (3-е видання, стереотипне).
  (1) Навіть при виключенні безтілесних речей з системи права законодавець не відмовляється від використання тих технічних зручностей, які полегшують іноді, скажімо, оборотоздатність і тим самим - економічну ефективність активів, поширюючи деякі ознаки речей на зобов'язальні права, поєднані з речовими під поняттям, наприклад , "майна" в комплексних правовідносинах (докладніше див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. М., 1997. С. 232 і сл. Див також: Брагінський М.І. До питання про співвідношення речових та зобов'язальних правовідносин / / Цивільний кодекс Росії. Проблеми. Теорія. Практика: Зб. пам'яті С.А. Хохлова / Відп. ред. А.Л. Маковський. М., 1998. С. 113 - 130). Такий прийом не може усунути дуалізму прав; навпаки, весь його ефект полягає саме у використанні дуалізму. Див також: Єфімова Л.Г. Про співвідношення речових та зобов'язальних прав / / Держава і право. 1998. N 10. С. 35 і сл.
  (2) Л. Василевська, відстоюючи гідності конструкції права на право, оспорює сумніви в її існуванні за рамками ГГУ, посилаючись на те, що ця конструкція "розглядається в будь-якому німецькому підручнику з речовому праву і є азбучної істиною" (Василевська Л.Ю. Цессія в механізмі встановлення "права на право" / / Законодавство. 2004. N 5. С. 13). Однак зарахування будь-якої юридичної конструкції, народженої як фікція, до числа азбучних істин, хоча б і в німецьких підручниках, ніяк не означає, що вона тим самим втрачає свої вихідні якості фікції. Навіть якщо сприймати німецькі підручники в якості посудин, що містять остаточні істини, доведеться все ж визнати, що серед цих істин є також і істини про юридичних фікція.
  (3) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. Пг., 1917. С. 231.
  Особистий характер права виявляється в тому, що крім іншого певної особи (боржника) право не може бути реалізоване, що між правом і річчю стоїть автономна воля боржника, його поведінка, від якої ставиться в залежність стан самого права. Тому спроби трактувати приватне право як речове не можуть не приводити до вторгнення в автономну сферу боржника в тій чи іншій формі.
  В.К. Райхер, критикуючи розуміння речового права як "безпосереднього панування над тілесними речами, юридично невидимою зв'язком між річчю і суб'єктом", посилається на зауваження Л. Петражицького, який вважав цей погляд "наївним реалізмом" - наслідком "фетишизації речі", і завершує свою відому роботу висновком про те, що "поняття речового права не може претендувати на наукове значення" (1).
  ---
  (1) Райхер В.К. Абсолютні і відносні права (до проблеми поділу господарських прав) / / Известия економ. ф-та Ленінгр. політех. ін-ту. Вип. 1 (XXV). Л., 1928. С. 273, 274, 302.
  Ю.К. Толстой зазначає, що позиція В.К. Райхера та О.С. Іоффе, негативно оцінювали можливість включення в радянське цивільне право речових прав, зробила вплив на законодавця при кодифікації 60-х рр.. (Цивільне право / Под ред. Ю.К. Толстого і А.П. Сергєєва. Ч. 1. СПб., 1996. С. 285).
  Тим самим, як і у Гегеля, речові права виявляються простим непорозумінням. Цікаво, однак, що саме цей поділ прав постійно виявляється предметом уваги філософів, що залишаються байдужими до багатьох інших розділень і класифікацій прав, яка займає почесне місце і в правознавстві, і в арсеналі юридичної техніки.
  Втім, Гегель не міг все ж ігнорувати фактично існуючий феномен влади над річчю: власне, вся доктрина абсолютного права як права вимоги до невизначеного кола осіб і виникла виключно з метою подолання цього факту теоретичними засобами, як тільки він не може бути усунутий з життя. Гегель, обговорюючи вже зобов'язання, описує його як ставлення влади і тим самим - власності - над діяльністю і особистістю боржника. Відмінність його від власності виявляється лише кількісним, зводиться до обмеження. У цьому обмеженні і складається зобов'язальне право, що відрізняє його від власності на раба, який навіть якщо він і "виконував, бути може, більш легкі обов'язки і більше духовну роботу, чим, як правило, наша прислуга, але він все-таки був рабом, тому що весь обсяг його діяльності був відчужений пану "(1). Той же підхід характерний і для Савіньї, який відмежовував зобов'язання від рабства (і тим самим - за кількістю - від влади, характерною для власності) кількісною ознакою мінімальності обов'язків боржника "по відношенню до всього колі його вільної діяльності", на що звертає увагу Е. В. Пассек (2).
  ---
  (1) Гегель Г.В.Ф. Філософія права. М., 1990. С. 123.
  (2) Пассек Є.В. Немайнову інтерес і непереборна сила в цивільному праві. М., 2003. С. 45.
  Не можна не помітити, що проведення одного тільки кількісного відмінності, подібно до того, як ми чисто емпірично приходимо до ідеї пріоритету особистого позову над речовим в суперечці власника і законного власника в рамках ст. 305 ЦК, оскільки суд "все одно" змушений буде обговорювати обставини передачі речі, тобто особисті відносини сторін, ставить знову, з іншого боку, проблему відсутності суворого дуалізму, створює враження підпорядкованої поступовим кількісним змінам дифузії прав речових і зобов'язальних. Насправді сувора дискретність прав речових і зобов'язальних не може бути усунена, але постійно відчуває тиск матеріального світу, якому ця дискретність не властива (це питання також зачіпається в подальшому).
  Хоча речових прав найчастіше відмовляють в місці серед фундаментальних понять філософії права, для початку спробуємо все ж на найвідомішому прикладі співвідношення владельческого (речового) і зобов'язального (особистого) позову оцінити можливі практичні альтернативи дуалізму.
  Віндикаційний позов в тому вигляді, в якому він дійшов до нашого права, є речовим, а це означає, що умова його пред'явлення - відсутність особистої, обязательственной, тобто насамперед договірної, зв'язку між власником і власником, що має на увазі право позивача тільки на річ. Наприклад, якщо орендодавець передав в оренду майно, то він не має права потім зажадати річ за віндикаційним позовом, а повинен виходити тільки з умов передачі і повернення майна, обумовлених у договорі оренди. Віндикаційний позов допустимо тільки тоді, коли між особою, яка має власність або інше право, що дає володіння, з одного боку, і фактичним власником, з іншого боку, немає ніякої іншої юридичної зв'язку, крім самої речі. Практичний сенс цього правила очевидний: якщо власнику надати можливість на свій вибір зажадати річ у будь-якої особи як за договором, за яким він її передавав, так і за допомогою віндикаційного позову, тобто допустити одночасне існування зобов'язального і речового позовів, то власник отримає настільки очевидні переваги, а цивільні відносини так дезорганізуються, що будь-які умовні передачі речей стануть неможливими і весь цивільний оборот зведеться тільки до найпростіших операцій купівлі-продажу.
  Д.М. Генкін, обговорюючи конкуренцію речового або зобов'язального позовів, пише, що якщо до боржника за договором, наприклад орендарю, пред'явлено вимогу про повернення речі в зв'язку з припиненням договору, то відповідач "може заявити, що спірне майно знаходиться у нього на законній підставі в силу договору з власником ", а це означає, що позивачеві" все одно "(1)" доведеться розкрити дійсну сутність своїх правових відносин з відповідачем і будувати свій позов на підставі договору "(2). Практично так само висловлюється Марциан: "... яку користь приніс би речовий позов, коли і шляхом пред'явлення особистого позову можна було б досягти того ж" (3).
  ---
  (1) Це "все одно" з природною наполегливістю, властивою природним стихіям, чинним поза логікою, здається, найкраще виявляє натуральність дихотомії прав.
  (2) Генкін Д.М. Право власності в СРСР. С. 197.
  Ця теза цілком підтверджується сучасною судовою практикою. Наприклад, Н.Р. Іванова виводить з практики правило: "Не можуть бути кваліфіковані як позови про витребування майна з чужого незаконного володіння позовні вимоги про повернення майна, яке знаходиться у відповідача на підставі договору, укладеного з власником майна" (Іванова Н.Р. Захист права власності в арбітражному суді: Коментар арбітражної практики. М., 1999. С. 112).
  (3) Дигести. 20.1.16 (Дигести Юстиніана / В пер. І.С. Перетерского. М., 1984. С. 331. Надалі посилання на Дигести даються за цим виданням, якщо не обумовлено інше).
  Може здатися, що ці аргументи не йдуть далі простого здорового глузду, але ж і все цивільне право - це в кінцевому рахунку тільки варіації на тему здорового глузду.
  Якщо ж ми не хочемо задовольнитися здоровим глуздом, то доведеться визнати, що одного тільки допущення технічної ефективності та практичної незамінності дуалізму прав виявляється недостатньо для його розуміння. Важко простежити, де зникає це поділ прав, якщо воно має тільки технічний характер. Якщо можна ще уявити собі право без таких інститутів, як, наприклад, недійсність угоди або тим більше юридична особа, хоча сьогодні вони ніким не сприймаються як просто зручні технічні прийоми, то уявити систему права без поділу на речові і зобов'язальні права набагато важче; саме таке допущення, мабуть, переводить право за ту грань, де воно перетворюється на набір змінюваних статутами прийомів і втрачає не тільки самостійну цінність, а й власне буття.
  Поглиблення в фундамент права, завжди веде до посилення правового почуття за рахунок логіки, тільки зміцнює відчуття, що дуалізм цивільних прав здається все ж вкоріненим в самих цих основах права, а його сліди втрачаються там же, де і саме право ще не визначилася.
  Вперте "прагнення до архетипу" (1) (Гете говорив про "прафеноменах" як головної мети глибокого дослідження), властиве, взагалі кажучи, кожному явищу, змушує шукати рішення будь-якого складного питання саме в першооснови. Проникнення в архаїку - це не данина допитливості, а пошуки перших смислів, які зберігаються й тоді, коли зникли і умови, і життя, їх породила.
  ---
  (1) Еліаде М. Трактат з історії релігій / Пер. з фр. А. Васильєва. СПб., 1999. Т. 1. С. 131. Висловлена ??ідея є однією з ключових у спадщині цього мислителя, як і багатьох інших вчених.
  "Сенс - продукт Історії, а не Природи" (1).
  ---
  (1) Барт Р. Ролан Барт про Ролана Барті. М., 2002. С. 100.
  Не тільки стосовно до проблеми дуалізму, але всюди нас буде переслідувати, як казав М. Блок, "демон витоків". Г. Берман підкреслює, посилаючись на Е. Берка, що "ті, хто не озираються на предків, не заглядають вперед, на своїх нащадків" (1), хоча в цьому вислові більше відсилань до користі, ніж до істини, що робить його досить тривіальним. Набагато більш глибоким представляється запозичене у "когось" судження Г. Бермана: "Метафори позавчорашнього дня - це аналогією дня вчорашнього і поняття сьогоднішнього". Автор розуміє цей афоризм буквально і призводить досить переконливі аргументи на користь того, що правові поняття, виникнувши спочатку тільки як метафори й аналогії з релігійних ідей і уявлень, потім зберігають свою силу і життя навіть тоді, коли самі "теологічні джерела, мабуть, вичерпуються. Коли відсутнє розуміння цих історичних коренів, багато частин права здаються позбавленими всякого джерела і жодного обгрунтування "(2).
  ---
  (1) Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 55. Є певна іронія в тому, що при цьому Берман у своїй роботі зупиняється на "папської революції" в праві XI в., Не заглиблюючись далі в історію права, коли воно ще не протистояло релігії, а було з нею неподільно.
  (2) Там же. С. 165 - 166.
  О. Фрейденберг, уточнюючи і поглиблюючи в часі позицію, позначену Берманом, зазначає, що юридичні поняття в кінцевому рахунку виводяться з неюридичного архетипу: "У допологової період немає ні моралі, ні права. Однак тут функціонує образність, яка згодом стає правовими та етичними поняттями , хоча не містить в собі ні етичних, ні правових архетипів. Моралі, як я кажу, тут немає. Але існують метафори "права" і "беззаконня", "лихого" і "хорошого", "зла" і "правди", " добра ". Всі ці конкретні образи означають тільки одне:" пекло "-" небо "в їх боротьбі і незмінюваній зміні" (1).
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 83. Універсальність архетипу, позначеного О. Фрейденберг, не полегшує, а ускладнює завдання дослідника, так як цей загальний архетип нескінченно дробиться, заломлюється самим несподіваним чином; охоплюючи собою все буття, він постійно видозмінюється, то приховуючи, то виявляючи свою основу. Про це, здається, і каже Леві-Строс у наведеному нижче фрагменті.
  К. Леві-Строс, схильний, скоріше, до іронії, ніж до пафосу, прийшовши до цього важливого пункту, заявляє не без урочистості: "За кожною ідеологічної конструкцією встають більш старі конструкції. І вони відлунюють в часі, тому до гіпотетичного моменту, коли сотні тисяч, а може, і більше років тому людство, запинаючись, придумало і висловило свої перші міфи "(1). В іншому місці знаменитий дослідник архаїчної свідомості говорить про використання структурою мови "будівельного сміття від колишнього соціального дискурсу", "осколки і залишки подій", "odds and ends". У строгому сенсі це означає, що, розшукуючи свої витоки, в архаїки ми швидше знайдемо не цілісною і сохранном досі економічні чи соціальні структури, а окремі фрагменти, що зберігають первинні і тому істинні смисли, які виявляються при деякому зусиллі і не відразу, а по міру занурення в глибини творіння.
  ---
  (1) Леві-Строс К. Первісне мислення. С. 340.
  Є й ще одне міркування. Ж. Бодрійяр зазначає, що соціальне у власності залишається "здебільшого несвідомим", ховаючись за "гіпотезою первинності споживної вартості" (1). Тому пошуки істини власності, а цією істиною є, звичайно, укладену в ній соціальне, а не природне (хоча ця природність, очевидність майна, речі постійно загороджує зміст власності), можливі не інакше як проникненням на глибини несвідомого.
  ---
  (1) Бодрійяр Ж. До критики політичної економії знака / Пер. з фр. М., 2003. С. 1.
  Мабуть, цю необхідність апеляції до архаїки потрібно спеціально обумовити після того, як попереднє видання книги наштовхнулося на закид, втім, не одностайний, в "захопленні класикою" (1). Насправді мова йде саме про звернення до архетипів (2), і класика - лише один із шляхів, що ведуть до них, при тому що моя робота анітрохи не претендує на зарахування до досліджень класичного права.
  ---
  (1) М.Г. Масевич, до якої я незмінно відчуваю глибоку повагу, пропонувала скоротити або навіть зовсім усунути першого розділу книги через їх абстрактності. Поміркувавши над цим радою, яка має, звісно, ??свої резони, враховуючи також і відгуки зовсім протилежного змісту, я все ж таки зважився не слідувати йому і не тільки не скоротив перші глави в цьому виданні, але навіть і збільшив їх. А якщо читач знаходить це невірним, він може відразу приступити до читання інших, більш прикладних розділів книги.
  (2) В рамках ідеології просвітництва, з якої поряд з іншими прогресистського доктринами розвинувся і марксизм, живий архетип непомітно замінюється на живучий "пережиток", який слід виявити лише для подолання та викорінення. Але тоді потрібно пам'ятати, що, як казав Ф. Бродель, "пережитки - величезна проблема". Я б додав, що вони мають здатність переживати тих, хто їх викорінює.
  Р. Барту належить глибоке судження: жодна система не може обійтися без фікцій. Якщо це так, то звернення до архетипових міфам, тобто фікціям, з позицій раціональності можна представити як відшукання через них законів побудови системи і таким чином - самої втраченої системи. А чим іншим ще займається наука?
  Слідуючи цьому підходу і для з'ясування природи дуалізму, потрібно повернутися назад, до перших виразним явищам дихотомії.
  Ось як викладає її суть Гай: "Правильніше усім прийняти два роду позовів: речові і особисті. Особистим буде той позов, який ми порушуємо проти того, хто відповідає або за договором, або з злочину (ex contractu vel ex delicto), т.е . особистий позов буває тоді, коли ми формулюємо позовну прохання таким чином, що відповідач повинен або передати, або зробити, або надати небудь (dare, facere, praestare oportere).
  Речовий позов має місце тоді, коли ми заявляємо і стверджуємо, що фізична річ - наша ...
  При такому розподілі позовів ми, очевидно, не можемо вимагати нашу річ від іншого таким чином: "Якщо виявиться, що він повинен дати (dare oportere)", так як нам не може бути дано те, що наше: звичайно, нам дається, то , що дається з тією метою, щоб воно зробилося нашим; між тим річ, яка вже наша, не може вдруге зробитися нашої "(1).
  ---
  (1) Гай. Інституції / Пер. Ф. Дадинского; під ред. Л.Л. Кофанова, В.А. Савельєва. М., 1997. С. 255. Далі посилання на Інституції даються за цим виданням.
  Дане Гаєм пояснення спирається на следуемое з самої природи прав відмінність: якщо річ вже нам належить, ми не можемо вимагати знову її передачі у власність (dare). Значить, захист повинен носити інший характер.
  Таке пояснення, звичайно, не може вважатися вичерпним, і ми повинні піти далі, особливо відзначивши, що походження, виникнення дихотомії поки не порушені й, можливо, саме там буде видно більш глибокі її причини.
  Відомою істиною соціального, а значить, і правового розвитку є первісна нерозчленованість, гомогенність згодом розділилися форм (1).
  ---
  (1) Ідеє синкретизму протистоїть концепція архаїчного паралелізму, багаторазових уподібнень. Не обговорюючи всіх сторін цієї концепції, зазначимо, що вона у всякому разі неможливо суперечить ідеї дихотомії, а тільки посилює її.
  Г.Ф. Шершеневич зазначав, що "в початкову пору зобов'язальні правовідносини ще мало відрізняються від речових. Відмінність права на дію від права на річ тим менш зізнається, що не існує чіткого уявлення про свободу особистості і у більшості немає майнової забезпеченості. Для верителя, за відсутністю у боржника майна, єдиною гарантією виконання є особа зобов'язалася ".
  Кунце вважав, що першим етапом у становленні зобов'язання було "панування над боржником, подібне праву власності", і тільки згодом воно піднялося "на ступінь ідеальної влади" (1).
  ---
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 271.
  Якщо є підстави вважати, що архаїчне право трактує юридичну зв'язок як особисту, то тим самим виникає необхідність обговорити хоча б як умоглядну конструкцію, згідно з якою речові права - це відхилення від первісної парадигми.
  Але найближчим розгляд змушує прийти до висновків іншої властивості, якщо врахувати, що в давнину "не робилося відмінностей між правом і релігією: все найдавніше право було лише однією з областей, регульованих практикою і правилами, пронизаними містикою" (1). У ранньому римському суспільстві "всі зобов'язання спочивали на fides, тобто клятві, принесеної богам, згідно з якою присягнувся зобов'язаний був небудь дати або зробити. Невиконання зобов'язання вело до посвячення боржника та його майна богам або вимагало чималих спокутних жертвоприношень", адже невиконання клятвено обіцянки (vota nuncupata), в тому числі і обіцянки дати "названі гроші" (nuncupata pecunia), тягло загрозу божественного гніву. "Договірні зобов'язання між приватними особами також мали в архаїчний період чисто сакральну форму" (2). М. Еліаде наводить приклад з ведичним божеством Варуною: "Варуна гарантує людські договори та угоди," зв'язуючи "людей клятвами. Бажаючи когось погубити, Варуна" пов'язує "свою жертву; люди бояться" мереж "Варуни", саме ім'я Варуни виводиться з uer "(пов'язувати; санскр. varatra - ремінь, мотузка, ср рус. - мотузка)." Будучи хранителем і гарантом вселенського порядку, він карає тих, хто переступає встановлені ним закони, "пов'язує" ослушников хворобою, безсиллям і т.п . ... Ахурамазда - гарант непорушності договорів і дотримання даного слова; пояснюючи Заратустре, навіщо він створив Митру, Ахурамазда каже: той, хто порушує угоду (митра = договір), накликає нещастя на всю країну "(3).
  ---
  (1) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів / Пер. з фр.; під ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 95.
  (2) Кофанов Л.Л. Зобов'язальне право в архаїчному Римі. М., 1994. С. 63 - 65.
  (3) Еліаде М. Трактат з історії релігій. Т. 1. С. 149 - 151, 155. Можна помітити, що сенс сакрально-юридичної пов'язаності, тобто юридичних уз, - в загрозі самого буття, життя порушника. Про це багато писала і О. Фрейденберг.
  О. Фрейденберг наголошує, що не сакральні відносини породжували юридичні, але процес був іншим, був загальний джерело в системі архаїчних поглядів на світ: "Майбутні терміни торгівлі та грошових операцій одночасно являють собою і майбутні релігійні терміни. За латині" вірю "і" даю в борг "," доручаю "однаково передається credo." Віра "є те ж саме, що" кредит "(fides). Відплата виростає з образу" ваг "і" міни ", з двох чаш з часткою смерті і часткою неба. Міфологічні дійства звертаються в системі покарань в дійства відплати і кари. Без іронії можна ставитися до людської умовності, яка створює з давньої міфологеми релігійне свято в одних випадках, судове покарання - в інших "(1). (Само ключове поняття закону - загальне релігії і праву - виявилося настільки потужним, що через теологію проникло в сучасне природознавство, ставши, за зауваженням І.С. Дмитрієва, "теологічної болем нової науки" (2).)
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 80, 83.
  (2) Дмитрієв І.С. Невідомий Ньютон. СПб.: Алетейя, 1999. С. 192; та ін До речі, будь-яка тоталітарна ідеологія, скасовуючи право, змушена переміщати дію законів у іншу сферу; там відновлюється їх грізна жорстокість, обнаруживающая архаїчні корені. Втім, успішність цієї операції в новітній історії жодного разу не була доведена.
  К. Хюбнер зазначає: "Боги брали участь в якості свідків у всіх правових ситуаціях, будь то на суді або в економічних відносинах товарів, грошей і земельного володіння. Будь позика, будь-який договір про купівлю-продаж, яка не передбачає негайного введення в дію, вимагав клятви "(1).
  ---
  (1) Хюбнер К. Істина міфу. М., 1996. С. 117.
  Звичайно, звертає на себе увагу підтвердження наведеного погляду Л. Кофанова на nexum як угоду з зобов'язальним ефектом, суть якого у перенесенні дії в майбутнє.
  Необхідно відзначити, що в цей період сакральне має не ту природу, яка знайома нам через християнство з його різким поділом на піднесене і профанне, на небесне і земне. Навпаки, спостерігається "поступове сходження сакрального в сферу конкретного"; життя людини і його безпосереднє космічне оточення все більш і більш "насичуються" сакральним змістом ", панують сакральні сили, більш доступні людині, ніж вищі небесні боги," ближчі до його повсякденному досвіду і більше корисні в практичному сенсі "(1).
  ---
  (1) Еліаде М. Трактат з історії релігій. Т. 1. С. 105, 119.
  Очевидно, що в наявності сплетіння, синкретизм архаїчних правових відносин: на першому плані - релігійний, що має загальне (публічне) значення елемент, що поглинає і особисті, і речові зв'язку (1). Р. Фіорі називає це суспільний устрій "релігійно-правовим порядком" (2). Відповідно, важко знайти саму можливість конкуренції правового і релігійного почав, вони виступають в єдності. Індивід злитий з соціальною спільністю - сім'єю, родом, плем'ям, причому в цю спільність включені і речі (3), що набувають тим самим особисті якості, що передаються разом з їх рухом.
  ---
  (1) Д. Дождев відзначає як загальне явище "синкретизм речове-правових та зобов'язальних суб'єктивних юридичних ситуацій в давнину" (Дождев Д.В. Римське приватне право. М., 1996. С. 464).
  (2) Челінцева М.Н. Рецензія на кн.: Fiori R. Homo sacer: Dinamica politicocostituzionale di una sanzione giuridico-religiosa. Napoli, 1996 / / Давнє право. 1999. N 1 (4). С. 240.
  (3) Більш докладно про "первісному представленні про якийсь нерозчленованій єдності осіб і речей" на матеріалі familia див.: Смирин В.М. Патріархальні уявлення та їх роль в суспільній свідомості римлян / / Культура Стародавнього Риму: У 2 т. / Відп. ред. Е.С. Голубцова. М., 1985. Т. 2. С. 72 і сл.
  Подивимося, як ці риси виявлялися при укладанні цивільних угод per aes et libram (за допомогою міді і ваги), які втілювали найбільш характерні риси архаїчного права.
  Маються на увазі манципация (продаж) і nexum (позика), хоча щодо їх співвідношення повної ясності немає (1). Л. Кофанов показує, наприклад, що nexum можна розуміти і як купівлю-продаж, за якою купуються важливі для покупця (боржника) речі (земля та ін) - res mancipi, але оплата їм відразу не здійснюється, а встановлюється зобов'язання. Автор вважає, що mancipium - "зобов'язальний договір між цивільною громадою в цілому та окремими її групами, будь то рід, плем'я, колегія або сусідська община" (2), а nexum - відношення тільки між приватними особами у формі купівлі-продажу (умовного відчуження ) основних засобів виробництва (res mancipi) (3).
  ---
  (1) М. Вебер висловлює здогад, що закони, що передбачають оплату готівкою, були спрямовані на припинення боргового рабства. Звідси випливають дві найважливіших гіпотези: по-перше, метали, використовувані в ліберальних угодах, - це не "готівка" гроші в їх пізнішому розумінні, а, по-друге, виникнення грошей - це юридичний феномен, що знаменує втрату договором характеру триває залежності, і заміна цієї особистої залежності речовим ефектом, одне з головних властивостей якого - незалежність.
  (2) Такий підхід узгоджується з твердженням Е.М. Штаерман про те, що процедура манципації показує, що перехід майна "від одного громадянина до іншого був поставлений під контроль" громади (Штаерман Е.М. Римська власність на землю / / Стародавні цивілізації: Стародавній Рим / / (Ізбр. ст. З журн .) "Вісник древньої історії". 1997. С. 339).
  (3) Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 100, 186.
  Не обговорюючи тонкощів питання, що належить романістиці, відзначимо, що "колективні" риси манципации, звичайно, мало сприяють формуванню в її рамках абсолютного права індивіда.
  Спільним для манципации, а також віндикації і похідної від неї форми in iure cessio (а ця спільність вельми важлива, раз ми говоримо про загальні риси виникає з цих актів права на річ) було накладення руки на річ (manu capere). У цьому жесті демонструвалося "відсутність кордонів між собою і річчю", а його результатом ставало "єдність persona контрагентів". "Акт manu capere встановлює безпосередній контакт віндіканта з річчю так, що попередник залишається пов'язаним з нею в суспільному сприйнятті" (1).
  ---
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 93, 94, 95 - 96.
  Але накладення руки було наслідком лібральной угоди, за якою, як відомо, з дотриманням суворого ритуалу передається "чужа мідь" (aes alienum), яка стає засобом встановлення тієї чи іншої форми особистої залежності. Про це пише Д. Дождев: "Борг (у тому числі і присуджений на основі damnatio) служить лише контекстом (лібральной) угоди, а її предметом, якому в символічному плані відповідає aes, є особистість боржника.
  З цієї точки зору отримує пояснення і така гіпотеза manus iniectio (і подальшим особистим розправи), як невиконане судове визначення - iudicatio. Sacramentum, яким пов'язують себе тяжущіеся, - це не pecunia, а aes ... Надання praedem sacramenti в процесі legis actio sacramento in rem (1), очевидно, теж пов'язано з втратою суб'єктом власного соціально релевантного особи в тому обсязі, який символізує aes ".
  ---
  (1) Л. Кофанов призводить тлумачення випливає з manus iniectio (накладення руки) умертвіння присвяченого в жертву богам (sacratum) як прояв "права власності (mancipium) богів" (Кофанов Л.Л. Указ. Соч. С. 72). Тоді застосування sacramentum, сенс якого полягав у искупительном жертвоприношенні, дозволяло уникнути принесення порушника клятви в жертву богам, в чому висловилася загальна тенденція пом'якшення ранньоримського права (Там же. С. 76).
  Ж. Бодрійяр виявляє еквівалентну зв'язок між смертю в жертвоприношенні, працею ("гомеопатичним жертвопринесенням") і платою за працю як еквівалентом смерті: влада проявляється у владі зрадити смерті, принести в жертву; праця - лише тривалий у часі жертвоприношення. "Єдина альтернатива праця - не вільний час і навіть не праця, а жертвоприношення" (Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 102 - 104). Неважко помітити зв'язок цих висновків з юридичною конструкцією manus iniectio.
  Передача aes була пов'язана з втратою власної суб'єктності, а акт nexum, відповідно, не приводив до переносу приватної власності, а означав втрату "новим (зі) господарем" особистості, так як асоціювався соціумом з тією особою, яка перш виступало в обороті у зв'язку з цією річчю. Не випадково Р. Фіорі говорить про те, що "fides сприяла створенню ієрархії ... між сторонами договору"; "сама ця зв'язок - найчастіше нерівна, оскільки вона виникає між суб'єктами, з яких один переходить у підпорядкування, а інший займає положення переваги "(1). (Зв'язок між продавцем і покупцем в архаїчній купівлі-продажу можна, здається, назвати своєрідним "тандемом", використовуючи вдалий термін, застосований Е. Аннерс для характеристики стародавніх форм оренди (2).) В основі цих висновків лежить важка для сучасного читача істина, що будь-яка передача речі не проходила безслідно, даром. Та й що таке дар?
  ---
  (1) Челінцева М.Н. Указ. соч. С. 239 - 240.
  (2) Автор пише, що знаходження "виваженості у дотриманні тандему землевласника - орендаря, по всій ймовірності, являло собою одну з найважчих і найважливіших юридичних завдань" (Аннерс Е. Історія європейського права. С. 31). Якщо слідувати цій логіці, то розвиток тандему "продавець - покупець" полягало в їх поступовому і збалансованому відокремленні.
  "Дар - це наш міф, наш ідеалістичний міф, співвідноситься з нашим матеріалістичним міфом; під ними обома ми і ховаємо первісних людей. Первісний символічний процес не знає безкорисливого дару, йому відомі лише дар-виклик і звернення обмінів. Коли ця оборотність порушується, то власне символічне ставлення гине і виникає влада; надалі вона лише розгортається в економічному механізмі договору ... (1). фікцією є наша ідея нагромадження, так само як і ідея, що від накопиченого можна повністю відректися (в даруванні). Первісним людям відомо, що так не буває, що зафіксувати цінність на одному з членів структури, взагалі вилучити якийсь сегмент з обміну, виділити в обміні лише одну сторону - все це немислимо; нічого не буває без відшкодування "(2).
  ---
  (1) Відзначимо вираження влади в договорі, очевидне для Бодрійяра.
  (2) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 98. Виявлення ролі дару в розвитку суспільства, про яку вже йшлося, є заслугою французької антропології. На жаль, вітчизняним суспільствознавством, яке багато в чому ще без обговорення дотримується теорії первинності обміну, всі висновки з феномена яка далеко не зроблені, якщо не говорити про А.Я. Гуревич. Про нерозуміння теорії дару радянськими істориками А.Я. Гуревич розповідає у своїй книзі в жанрі мемуарів "Історія історика" (М.: Росспен, 2004). Увага радянських юристів, наскільки можна судити з опублікованій літературі, ця проблема зовсім не привернула.
  Деякі джерела, присвячені проблемі, дано у статті "Дари. Обмін дарами" в вид.: Словник середньовічної культури / За ред. А.Я. Гуревича. М., 2003. С. 134. Див також: Грос Б. Під підозрою / Пер. з нім. М., 2006. С. 105 і сл.
  Ці форми залежності і зв'язку Д. Дождев вводить в більш широкий контекст і укладає, що встановлення на грунті лібральной угоди зв'язку usus auctoritas - "особливого ставлення відразу двом панам" - означає виникнення «не речового права, але права особистого і відносного" (1) , що не заважає його захисті.
  ---
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 125, 126 - 127, 134.
  Чисто юридичнимвиразом цьому зв'язку можна, мабуть, вважати відоме архаїчному укладу правило, в силу якого продавець, надаючи допомогу покупцеві в захисті від домагання третіх осіб, отримував для цього річ назад у своє володіння. Відзначається також право продавця "в стародавні часи" повернути собі продану річ, сплативши покупцеві отримані від нього гроші (див.: Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 149).
  Встановлення особистого зв'язку, що веде до втрати набувачем власної суб'єктності, - результат не активності або навіть присутності іншої сторони угоди, а саме отримання майна, підпадання під його силу. Це видно, наприклад, з того, що власник чужим спадщиною (pro herede), "опановуючи чужий familia і діючи в якості її голови, втрачає у відношенні зовнішнього світу своє власне обличчя (у всякому разі наскільки це стосується захопленої familia), набуваючи роль покійного домовладики "(1).
  ---
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 90.
  Основою встановлення такого роду зв'язки можна, мабуть, визнати міститься в речах силу, переносиму разом з річчю на набувача. Спроби відшукати найменування, ясне усвідомлення цієї сили, незважаючи на її універсальне присутність в суспільстві, мабуть, марні. Можливо, до цього випадку застосовно спостереження М. Мосса: "... це поняття могло існувати і в невираженою формі: люди мають не більше необхідності формулювати такі ідеї, ніж викладати граматичні правила мови, на якому говорять. Одні народи не виробили чіткого усвідомлення цієї ідеї, інші вже минули ту стадію інтелектуального розвитку, коли вона могла практично функціонувати. І в тому, і в іншому випадку ця ідея не може отримати адекватного виразу "(1).
  ---
  (1) Мосс М. Указ. соч. С. 202.
  Сама по собі ця сила - аж ніяк не джерело ідеології обміну, купівлі-продажу, швидше, навпаки, "містичне відчуття власності може в деяких випадках зробитися перешкодою до обміну. ??Дати небудь зі свого майна - значить дати щось від себе, отже , дати владу над собою. Обмін - операція, яка містить в собі містичні елементи ... Купівля встановлює свого роду братство між обома сторонами, які надалі називають один одного нарагуа, між ними виникають відносини, майже схожі на ті, які існують між comprades ( куми, кунаки) у мексиканців "(1).
  ---
  (1) Леві-Брюль Л. Надприродне в первісному мисленні. М., 1999. С. 266.
  "Обмін речами створював той же інститут соціальної близькості", як і інші способи встановлення родинних (племінних) зв'язків, такі як спільні трапези і пр. В основі його лежала універсальна ідея розривання, розбивання, розламування тотема: "... відбувався поділ частин, та учасники тим самим навіки зв'язувалися нерозривними узами ... Тут лежить генезис таких великих за своїми наслідками для всієї майбутньої культури явищ, як ідеї договору та обміну "(1).
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 38, 89.
  Спочатку юридичний зв'язок могла виникнути тільки як наслідок передачі речі, яка продовжувала нести на собі печатку господаря: aes alienum (чужа мідь) одночасно означала борг, тоді як debeo в сенсі "утримувати щось на шкоду майну або правам іншого, і при цьому не було взято в борг у буквальному сенсі, не є споконвічним позначенням "заборгованості" в звичайному сенсі "(1). "Deben" ("uten") є, перш за все, мірило вартості і вживається зазвичай як ідеальне (а не дійсне) знаряддя обміну (як спочатку і срібний Зекелі у Вавилонії). У загальному відношенні utena як одиниці ваги до uteny як одиниці цінності (грошовій одиниці), мабуть, ще абсолютно не з'ясовано ", - пише про Стародавньому Єгипті М. Вебер (2).
  ---
  (1) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 133.
  (2) Вебер М. Аграрна історія Стародавнього світу. М., 2001. С. 198.
  Ці уявлення, а точніше, засновані на них форми соціальних відносин мали, звичайно, повсюдне поширення, що дозволяє конкретний тип зв'язку, що виникає в силу архаїчної манципации, - usus auctoritas - вважати одним з їхніх проявів і наслідків (тому існуючі відтінки в оцінках auctoritas НЕ повинні тягти перегляду тих загальних висновків про встановлення особистого зв'язку з давньої продажу, які зроблені Д. дощових, котрі вважають auctoritas "нематеріальним аспектом приналежності") (1).
  ---
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 130.
  Auctoritas утворюється від auctor - особа, яка провадить дію, відчуження; в нашому праві ми можемо так позначити те особа, від якого набувається право отримувачем (successor) в правонаступництво (див.: Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 140). Самі архаїчні значення auctoritas пов'язані з владою творіння, породження, множення, в тому числі творіння буття, що припускає наявність божественної сили (див.: Бенвеніст Е. Указ. Соч. С. 329 - 330).
  Думка О.І. Тогоева (обгрунтоване посиланням на Гоббса), згідно з яким термін "actor" (позивач "у французьких текстах") перейшов в право з театру (див.: Тогоева О.І. Тортури як змагання: злочинець і суддя перед обличчям натовпу (Франція, XIV століття) / / Право в середньовічному світі. Вип. 2 - 3: Зб. статей. СПб., 2001. С. 71), здається сумнівною етимологією, яка, ймовірно, може бути виправдана загальним джерелом - ритуалом жертвопринесення, тим більше що мова йде про тортурам та участі натовпу - безсумнівних реліктів принесення жертви. Втім, навряд чи Гоббс мав на увазі цей загальний джерело театру і суду.
  Наприклад, К. Хюбнер пише про даний Зевсом Телемахові дарі - kydos, причому "кідос Телемаха знаходиться не тільки в ньому, а також в його маєтку, в його підданих, в його роді". Споріднена кідосу і тиме, і вона також "діє у майні, родичів і підданих". Тімі - не просто сила, а сама суть людини (царя) (1).
  ---
  (1) Хюбнер К. Істина міфу. М., 1996. С. 106 - 107.
  Тімі знаходиться і в царському скіпетрі, який не підлягає обміну.
  Таким чином отримує пояснення той відомий з міфу факт, що важливо не тільки взяти життя у ворога, але і захопити його майно, а "викрадення зброї героя є викраденням його сутності" (1). На думку Гомера, "не той втрачає гідність, хто грабує, а той, хто пограбував". "Субстанція тиме знаходиться і в подарунку". Можна позбавити гідності, взявши подарунок (разом з тиме), але "можна дати кому-небудь тиме через подарунок і цим навіть прив'язати його до себе" (2). М. Мосс наводить в "Нарисі про дар" численні факти, що підтверджують, що отримання чужої речі пов'язане з небезпеками насамперед для того, хто отримує (він потрапляє в залежність), але також і для того, хто віддає (хоча і меншою мірою ), хто передає частину власної особистості (3).
  ---
  (1) Там же. С. 239.
  (2) Там же. С. 107.
  Можна навести приклад, знайомий сучасному читачеві (все ж таки не глядачеві). Згадаймо, як мудрі герої толкієнівського трилогії (а "Володар кілець" натхненний, як відомо, уявленнями, властивими кола північних саг) побоювалися користуватися кільцем Ворога, вважаючи, що так вони потраплять в залежність і втратять свою особистість.
  (3) Мосс М. Указ. соч. С. 98, 99, 147; та ін
  Ще більш чітко проявляється вещественно-особиста зв'язок в понятті "сім'я" (добре відомому і по римській familia). "Сімейство - це постійна міфічна субстанція, яка одного разу перелилася від божественної істоти в людину і тепер передається з покоління в покоління. До покоління, на думку греків, належать не тільки родичі і їх володіння (1), але нерідко і все те, що варто у тісному зв'язку з ними, особливо через обмін подарунками ". "Володіння сім'ї захищається як життя, тому що члени сім'ї ідентифікуються з ним. Так нерозривно були пов'язані один з одним майно і людина, так сильно жила в обох одна і та ж міфічна субстанція, що їх навіть ховали разом ... Тісна, майже родинна зв'язок виникає через обмін подарунками та власністю "(2).
  ---
  (1) Стосовно до Єгипту Е. Матье пише, що "обидва єгипетські терміна, якими позначалася сім'я, мають спільне коріння зі словами, так чи інакше відносяться до худобі або володінню їм" (Матьє М.Е. З історії сім'ї та роду в Стародавньому Єгипті / / Стародавні цивілізації: Від Єгипту до Китаю: Зб. ст. із журн. "Вісник древньої історії" / Упоряд. А.І. Павловська; та ін М., 1997. С. 75). СР з віршем Гесіода: "Будинок, перш за все, і дружина, і бик-землепашец". Аристотель наводить його для позначення поняття "сім'я" (Аристотель. Політика. Соч.: В 4 т. М., 1983. Т. 4. С. 377).
  (2) Хюбнер К. Указ. соч. С. 108.
  А.Я. Гуревич відзначає, що "термін eigen (у сучасних германських мовах - корінь слова" власність ". - К.С.) спочатку позначав власність на предмети, але приналежність людини до колективу". Торкаючись сімейного володіння, він зазначає: "... подібно до того, як людина володіє садибою, так і вона їм" володіє "(1). Чудово буквальне збіг з феноменом з африканської культури: на думку племені агни," не людина володіє землею, а земля володіє людиною "(2).
  ---
  (1) Гуревич А.Я. Категорії середньовічної культури. М., 1984. С. 60, 62.
  (2) Рула Н. Указ. соч. С. 62.
  "Не мати роду - ... значить взагалі не мати власного обличчя, а рід живе в будинку і власності, як і в належать до нього людях" (1). Не тільки первісний австралійський абориген, відірваний від "своєї землі", "перестає бути особистістю" (2), а й людина європейського Середньовіччя перебуває зі своїм речовим оточенням, насамперед, із землею, двором, будинком, в "ще не розчленованому єдності понять , що характеризують спадкові ознаки особи та її походження, приналежність до роду і поземельні відносини "(3).
  ---
  (1) Хюбнер К. Указ. соч. С. 109 - 110.
  (2) Артем'єва О.Ю. Особистість і соціальні норми в ранньо-первісній общині. М., 1987. С. 38.
  (3) Гуревич А.Я. Указ. соч. С. 60.
  Історична тривалість явища - свідчення його колосальної стійкості, а це змушує заново оцінити міць римського права, який знайшов сили протистояти цій інерції; втім, з позицій консервативної критики катоновского толку ця міць виявилася фатальною.
  Саме ці причини зумовлюють підкреслену Д. дощових "принципову невідчужуваність familia", яка є головною ідейною основою детально викладеного вище його виводу про встановлення однієї лише особистої зв'язку в результаті лібральной угоди. Адже відчуження самого себе, передача частини себе іншому може привести тільки до засвоєння, присвоєння іншого і ні до чого іншого.
  Зрозуміло, що і присуджене чинності угоди майно, тобто борг, лише слід за змінами стану боржника, тоді як саме його особиста залежність - безпосередній продукт угоди, а передана "мідь" (aes) грає роль не еквівалента майна, а виступає як спосіб встановлення цієї залежності, в основі якої лежать сакральні відносини та подання , зокрема встановлення взаємного зв'язку, спорідненості шляхом заломлення або передачі металевого прута, жезла (1). Важливо також те, що, як зазначає автор, sacramentum, вчинення якого потрібно в першому відомому процесі про речі (виндикационном) - legis actio sacramento in rem (lasir), - також виступає як aes, а отже, основа присудження в цьому архетипі речового процесу та ж, що і в процесі про борг. На цьому етапі ми можемо, отже, помітити єдність підстав речового і особистого (зобов'язального) позовів, хоча саме відмінність позовів говорить про розпочату диференціації. Ще більш важливий висновок полягає в тому, що головні цивільні юридичні засоби - лібральние угоди створюють різні форми особистої залежності і не дають підстав для виникнення прав виключного, абсолютного значення. У цьому плані слід вказати також на проведені Е.М. Штаерман з великою наполегливістю погляди про меншу, ніж це було прийнято вважати, "зв'язки власності з правом відчуження", в тому числі і шляхом манципації (2).
  ---
  (1) Д. Дождев посилається на відповідні висновки О. Фрейденберг, Леві-Брюля та ін (див.: Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 123).
  Особливо детально активна, поневолює роль міді досліджена М. Моссом, який вказує на що випливає з передачі міді дію nexum, яке у тому, що "індивід, який не зміг повернути борг, втрачає свій ранг і навіть ранг вільної людини" (Нарис про дар / / Мосс М. Товариства. Обмін. Особистість: праці з соціальної антропології / Пер. з фр. М., 2003. С. 154. Стосовно до римському праву см. С. 173).
  СР також з повідомленням І.М. Дьяконова про те, що у Вавилонії жезл був символом влади на землю і передавався при передачі землі в інші руки. На це повідомлення спирається М. Матьє, розуміючи під жезлом в єгипетських написах "право, силу" (Матьє М.Е. З історії сім'ї та роду в Давньому Єгипті. С. 76).
  В іншій роботі Д. Дождев пише: "Sacramentum" означає "священна клятва"; в давнину вона супроводжувалася видачею символічної сутності особи - мідного бруска (sacramentum aes), - що означало втрату свободи особистості й визначало повну психологічну залежність від авторитету храму. Подібну функцію aes грав в актах per aes et libram "(див.: Дождев Д.В. Римське приватне право. С. 173).
  Л. Кофанов відзначає особливу роль царського жезла у скоєнні правосуддя (див.: Кофанов Л.Л. Роль колегії авгурів у розробці римського архаїчного права / / Давнє право. 1997. N 1 (2). С. 19 - 20).
  У німецькому праві жезл вручався при договорі застави (Берман Г. Дж. Указ. Соч. С. 70. Автор посилається на "Історію німецького приватного права" Р. Хюбнера).
  О. Фрейденберг звертає увагу на те місце "Іліади", яке взагалі приділяє чималу увагу жезлу, де описується звичай виступу: "... кожен гомерівський оратор, починаючи говорити, бере в руки дерев'яний жезл" (Фрейденберг О.М. Міф і література давнину. С. 77). Цей звичай дозволяє пов'язати сакральну силу жезла з іншим, ще більш важливим для права сакральним актом говоріння, а також уваги слову, яке - теж акт, що особливо підкреслює там же О. Фрейденберг.
  (2) Штаерман Е.М. Римська власність на землю. С. 343. Автор протиставляє праву, що виникає з угоди, право власності, засноване на обробці землі, як більш сильне. Такий підхід, продиктований, звичайно, самим предметом статті, не може бути універсальним вже через обмеження теми тільки землею, залученої в оборот, як відомо, в останню чергу і тому не завжди зручною при обговоренні проблем раннього генезису. Однак ті ідеї Е.М. Штаерман, які пов'язані з критикою уявлень про походження права власності виключно з обміну, звичайно, заслуговують уваги та підтримки. При цьому потрібно мати на увазі, що при строгому проведенні в трудовій теорії закладений нищівного потенціал, який в змозі не тільки похитнути погляди на провідну роль обміну в становленні власності, а й практично зруйнувати весь оборот: адже якщо єдиним виправданням права на річ стає праця, то продаж і придбання за угодою втрачають підстави і стають поза права, висхідного до праці. Насправді такі ригористические погляди, які оголошували отримане шляхом торгівлі, відкупів та іншими подібними шляхами майно безчесним, ганебним, не доходили, однак, до того, щоб вважати його одержаним не по праву. Історики люблять відзначати, що найзнаменитіший пропагандист батьківською простоти і переваг аграрного праці Катон був відомим скнарою, накопичувачем грошового багатства і постійно сутяжнічал.
  Представляється, втім, що трудова концепція Е. Штаерман може бути певною мірою поєднана із запропонованим в цій главі поясненням, що передбачає значну роль захоплення і війни в ранньому генезі власності, якщо виходити з того, що війна - найдавніший вид праці громади, спрямований як на утримання, так і на придбання власності (Румянцев А.М. Первісний спосіб виробництва. М.: Наука, 1987. С. 165. Автор посилається тут на Маркса).
  Д.В. Дождев, докладно проаналізував концепцію Е.М. Штаерман, приходить до висновку про небеззаперечного приводяться нею аргументів і показує, що цитовані Е.М. Штаерман джерела можуть тлумачитися зовсім не в тому сенсі, як це зроблено автором (Дождев Д.В. Методологічні проблеми вивчення римського права: індивід і громадянське суспільство / / Вісник древньої історії. 2003. N 2).
  Немає сенсу обговорювати припущення, що процес lasir використовував форму sacramentum штучно і вона, отже, не відображала його суті. Адже це означає, що суперечка про речі не мав власних юридичних форм (таке судження, зокрема, може випливати з зауваження Гая, що сакраментальна форма застосовувалася для тих справ, щодо яких закон не визначав спеціальної позовної формули) (1), що саме по собі вже досить змістовне судження в нашому контексті, що означає, що речові права та позови не могли передувати архаїчним сакральним формам права. Однак процес l.a.s.i.r. вже має своє обличчя, йому притаманний власний ритуал, символіка якого дозволяє виявити своєрідність спірного права, його безсумнівні відмінності від зобов'язальних прав, що виникли з манципации (або nexum). Хоча збереження l.a.s.i.r. сильного відносного (що характерно для особистих прав) елемента і дозволило М. Казер виділити "відносну власність" (2). Не обговорюючи обгрунтованості цієї широко відомої серед романістів теорії, відзначимо цей пункт як період розпочатого поділу прав при збереженні ними ще чорт єдності. Необхідно, втім, відзначити, що мова йде саме про відносну власності, тобто зіставленні двох прав, а не про зобов'язання, де праву протистоїть обов'язок. Можна помітити й інше: нинішній розуміння власності як кращого з усіх можливих домагань на річ (його дає, наприклад, Т. Оноре; але й розуміння власності як найбільш повного речового права, майже загальноприйняте, по суті означає те ж), лише кількісно відрізняється від "відносної власності", відомої, до речі, не тільки римським правом.
  ---
  (1) Гай. Інституції. С. 259.
  Т. Моммзен пояснює широке вживання римлянами парі для дозволу самих різних конфліктів, прямо законом не передбачених, тим, що "людина розчинився в купця", і внаслідок цього дуель замінилася суперечкою об заклад і позовом (Моммзен Т. Історія Риму. М.: Фоліо , 2001. Т. 1. Кн. 3. С. 419).
  (2) Як це зазвичай підкреслюється (див., наприклад, роботу Діошді: Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970), сам процес про речі в умовах невеликої сусідської громади проходив в умовах тісних особистих зв'язків і безпосередньої публічності , а це не дозволяє вважати, що вже в цей час він міг придбати ті речові риси, суть яких у виключенні особистого моменту із суті цього права.
  Аналогічні висновки можуть бути зроблені і з відомого Руській Правді правила про закличе як попередню умову зводу. Додання відшукання речі за допомогою публічного акту закличе (після якого незаконний власник речі, відмовившись видати річ, ставав вже порушником і приватного права, і публічного порядку, як і при порушенні клятви) певною мірою особистого характеру також не дозволяє говорити (стосовно до цієї процедури) про чисто речовому, безособовому характері права.
  М. Вебер відзначає, що такий "односторонній петіторний позов" про земельної власності і спадщині існував і в грецькому праві. "Ці питання, як і питання про публічних правах і обов'язках окремої особи - оскільки вони могли бути предметом процесу (літургії, права на ім'я, приналежність до фратрії), - вирішувалися більше шляхом покоїться на контрвіндікаціі процесу, так званої діадікасіі, досудовим порядком за принципом щодо кращого права (і на абсолютно однаковому у всіх випадках підставі) (по-моєму, дуже правильно Г. Лейст бачить причину відсутності абсолютного позову про власності в грецькому праві у відсутності в ньому римської usucapio. - К.С.) "(1) .
  ---
  (1) Вебер М. Аграрна історія Стародавнього світу. С. 222 - 223.
  Якщо це так, то подальший поділ прав на речові і зобов'язальні має розгортатися на наступному етапі, для якого характерні ослаблення архаїчних форм спільності (1) і відмова від ідеї звернення сили права на саме обличчя. І відбувалося це, як випливає з судження Г. Лейста, значною мірою через usucapio.
  ---
  (1) Можна помітити й інше: право феодалізму з його опорою на системи особистої залежності знову майже втрачає поняття речового права.
  Перед нами стоять проблеми виявлення джерела таких понять, як речове право, з його характерними якостями, а також і володіння, виділення якого в окремий інститут не могло не вплинути на складання речових прав.
  Як емпірично очевидне висловлюється судження про насильницьке походження власності: "Практично будь-який власник є прямим або непрямим наступником людей, які придбали власність або шляхом самовільного присвоєння безгоспних речей, або шляхом насильницького пограбування своїх попередників" (1). Але це судження суперечить змісту сучасних законів про власність, що пояснюють їх теорії, як можна бачити хоча б з гегелівської "Філософії права". Це протиріччя змушує, звичайно, звернутися до генезису.
  ---
  (1) Мізес Л. ф. Людська діяльність: трактат з економічної теорії / Пер. з англ. Челябінськ, 2005. С. 641.
  Спочатку доведеться знову повернутися до процесу lasir (1). Відповідно до опису, сторони, роблячи урочисті заяви про приналежність їм речі, покладали на неї древко (прут, фестука), яке "вживали замість списа (2), як символ законного домінія, так як вважали, що сама безперечна власність та, яку захопили у ворога "(3). "Символом власності був спис", - підтверджує Р. Ієрінга (4).
  ---
  (1) Давнє походження звичаю спору у формі парі видно хоча б з того, що вже на щиті Ахілла в "Іліаді" зображений спір (що викликав, як каже Гомер, великий інтерес глядачів) із застосуванням жеребу. Причому спір не про власність, а про зобов'язання.
  Суперечка через парі був відомий і російському праву (заклад) (див.: Володимирський-Буданов М.Ф. Огляд історії російського права. Ростов н / Д, 1995. С. 587; та ін), є і деякі інші загальні ознаки, що дозволяє допустити досить широкий контекст проблеми.
  В.М. Хвостов зазначає таку властивість процесів із застосуванням жереба (в класичному праві жеребом встановлювався позивач в позові про розділ), як однаковість стану сторін (iudicium duplex) (див.: Хвостов В.М. Система римського права. С. 72).
  Детальне дослідження універсального звичаю застосування жереба в архаїчному судочинстві зроблено Й. Хейзінгой у розвиток тези: "І судочинство, і звичаї Божого суду кореняться в практиці агонального вирішення спорів взагалі, будь то за допомогою жереба або випробування сили". Він же зазначає, що англійське право аж до 1833 знало форму wager (суперечка об заклад) (Хейзінга Й. Homo Ludens: Статті з історії культури / Пер., Сост. Та вступ. Ст. Д.В. Сильвестрова. М. : Прогрес-Традиція, 1997. С. 85 - 94).
  (2) Посилання на спис вводить також коло уявлень, пов'язаних із сакральним змаганням (агоном): умови урочистій битви, зафіксовані в грецькій історії VII в., Дозволяли використовувати тільки мечі та списи, а метальна зброя - дротик, цибулю і праща - було заборонено (див.: Хейзінга Й. Указ. соч. С. 101).
  (3) Гай. Інституції. С. 261.
  Значення такого початку спору зростає, якщо врахувати притаманну римському праву (і не втраченому цілком і сучасним) симетрію правових формул. За такою логікою (демонстрованою у встановленні влади (манципации) і звільненні від влади (еманціпаціі), у встановленні зобов'язання (стипуляция) і звільненні від зобов'язання (акцептіляція) тощо), якості спірного права, продемонстровані на початку процесу, повинні виявитися тими ж і в його результаті. Те ж випливає і з міркувань про тотожність предмета спору.
  Див також зауваження Д. Дощова про "властивому римському праву принципі дзеркальності акта встановлення та акта припинення" (Дождев Д. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 102).
  (4) Иеринг Р. Дух римського права на різних ступенях його розвитку. Частина перша. СПб., 1875. С. 98.
  В.Н. Александренко писав, що багатьма дослідниками наголошується "аналогія у веденні війни з викликом на суд відповідача в legis actiones" (1). Л. Кофанов, коментуючи це місце у Гая і посилаючись на Цицерона, зазначає, що "військова сила завжди визнавалася римлянами основним джерелом придбання власності" (2).
  ---
  (1) Александренко В.Н. Міжнародне право Риму (визнавав чи Рим існування міжнародного права? Які зовнішні форми його прояви?) / / Давнє право. 1999. N 1 (4). С. 216. Як відомо, оголошення війни і завершувалося кидком списи на землю противника.
  (2) Кофанов Л. Указ. соч. С. 88.
  Л. Кофанов уточнює, що покладання списи означало "ритуальне вбивство жертви", що дозволяло встановити манціпі (там же. С. 106 та ін.)
  Д. Дождев зауважує, що "схоплювання речі пов'язана з стародавніми сакральними обрядами, що виражають встановлення особистого зв'язку, безпосереднього контакту з об'єктом. Захват (або панування) - це приватне і похідне значення жесту" (Дождев Д. Підстава захисту володіння в римському праві. З . 98). Можна помітити, що таке пояснення суперечить попередньому тлумаченню.
  Звертаючись до роботи О.М. Фрейденберг, ми бачимо, що "знаряддям розрізання служить спис, і священик" пронизує "ім" тіло "хліба", імітуючи "розривання, розчленовування, разнятіе по частинах, з метою куштування тотемного бога-тварини" (див.: Фрейденберг О.М . Поетика сюжету і жанру. С. 59). Вбивство тим самим постає не тільки в природному (втім, залишається питання, коли встановилася ця "природність") значенні боротьби "на смерть" і відчуження, а й у значенні засвоєння, присвоєння, особливо якщо врахувати, що куштування жертви розумілося як встановлення особистого зв'язку з тотемом, а "рука служила головним виробничим знаряддям", що виражено в обряді "сукупного розривання" тіла жертви (Там же. С. 60).
  Добре помітна тут подвійність значень, навіть якщо вони виникли не одночасно, ускладнює, як мені здається, абсолютизацію будь-який з версій генезису.
  Цицерон приводив опиравшиеся, треба думати, на сталу традицію заяви оптиматів, які "виправдовували свої права на маєтки тим, що колись їх предки зайняли ці землі як окуповані, а власність на такі землі для спадкоємців більш законна, ніж власність, придбана покупкою або іншим шляхом "(1).
  ---
  (1) Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. М., 1996. С. 180. У цьому творі Е. Штаерман показує, що предметом окупації були землі, захоплені у ворога.
  Посилаючись на вислів Гая, Р. Ієрінга пише, що "головним випадком насильницького привласнення була військова видобуток". Розвиваючи цю ідею, автор вказує на загальне початкове значення emere, capere, rapere і робить висновок (взагалі широко представлений в романістиці), що "манципация грунтується на тій ідеї, що тон перенесення власності спочиває на діяльності одержувача" (1).
  ---
  (1) Иеринг Р. Дух римського права на різних ступенях його розвитку. СПб., 1875. С. 96 - 97.
  М. Вебер виділяє "стадію розвитку, коли землевласники організовувалися у військову громаду і земля її вважалася" придбаної списом "(1).
  ---
  (1) Вебер М. Аграрна історія Стародавнього світу. С. 220. Для підтвердження того, що цей погляд відбилося в процесі, можна послатися на те, що "при всякому суперечці про власність встановлювався спис" (Моммзен Т. Історія Риму. М., 2001. Т. 2. Кн. 4. С. 394) .
  Згадаймо, що Т. Моммзен неодноразово підкреслював військово-землевласницький характер римського суспільства, з якого він виводив чи не всі досягнення римської цивілізації.
  Це пояснення, на наш погляд, має ключове значення для всієї проблеми речових прав. Усунення особистого, відносного елемента з права на придбану річ, явленого в неодмінну участь попередника (наприклад, через форму usus auctoritas) у процесі про речі, отриманої за допомогою манципації, виявилося можливим тільки вказівкою на отримання речі військовою силою (таким чином позначена і знята опозиція " отримання у свого, що не приводить до "безперечного" праву, - отримання у чужого "). Придбана у ворога власність дійсно "сама безперечна" вже тому, що юридична суперечка з ворогом неможливий. Виникає абсолютна сила права, його незалежність від усіх інших прав та осіб.
  Мабуть, неможливо при обговоренні цього питання вийти за якісні рамки і дати якісь кількісні оцінки хоча б тому, що на таке співвідношення ніколи не зверталося уваги (що само по собі теж суттєво). Втім, Е. Штаерман, обговорюючи джерела майна для формування селянського господарства, вважає, що "ветеран за час служби набирав достатньо коштів, щоб налагодити селянське господарство", причому "та інвентар, і худобу могли бути взяті з видобутком" (1).
  ---
  (1) Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. С. 60.
  Випадання з права новітнього часу такого способу придбання, як захоплення силою (1), дещо ускладнює сприйняття цієї обставини, але серед ідейних підстав архаїчного права, в тому числі і римського, воно займало одне з провідних місць.
  ---
  (1) У новий час воно редуцировалось до права військової здобичі, яке, як справедливо зазначає Д.І. Мейер, принципово відрізняється від військового захоплення в античності, оскільки за сучасними уявленнями іноземці є суб'єктами права.
  Однією з головних міфологем будь-якого архаїчного суспільства є, як відомо, уявлення про "першу космогонічному акті як акті насильства" (1). Ідея творить акту насильства була настільки універсальною, що заперечувати її вплив на право було б можливо тільки в тому випадку, якщо б ми мали підставу вивести право за межі свідомості людини, що, мабуть, позбавлене сенсу.
  ---
  (1) Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. М., 1996. С. 99.
  Чужі (hostes) (1) сприймалися за межами права (поза законом) (2) і, отже, не могли вважатися ні стороною в договорі, ні взагалі суб'єктом, особою (або іншим аналогом цього поняття), а були рівні предмету природи, т . е. підлягали захопленню, як і охоплюване ними їх речове оточення (3).
  ---
  (1) Р. Ієрінга пише, що спочатку слово hostis означало гостя, чужого і ворога, приводячи етимологічні викладки. У зв'язку з цим висновком знаходиться і що відноситься до архаїки твердження, що "військовий стан вважається даними з самого початку міжнародно-правовим становищем; світ, pax є тільки результат pacisci" (Іреінг Р. Дух римського права на різних ступенях його розвитку. С. 194 - 195). Автор пов'язує походження слова "мир (pax)" з укладенням договору (pacisci).
  Л. Кофанов призводить тлумачення hostis Цицероном: "Адже перш цим словом називали Перегрина, який користувався своїми законами, тепер же так називають того, кого раніше звали perduellis (воює ворог)" (див.: Кофанов Л.Л. Зобов'язальне право в архаїчному Римі . С. 55).
  (2) "Відносно чужеплеменников ніякі закони не діяли / / Історія первісного суспільства. Епоха первісної родової громади. М.: Наука, 1986. С. 475 (автор глави - В.А. Шнирельман).
  За зауваженням М. Монтеня, чужинець для людини іншого племені не є людиною (Монтень М. Досліди. М.: Наука, 1981. Т. 1. С. 36).
  (3) Характерно, що "маєток, мати - значить володіти по праву захоплення". Маєток в цьому сенсі протиставлялося власності (Собінов) як тому, що виникло в силу приналежності до спільності, до роду, причому дуже важливо, що маєток першим почало виділятися в сенсі власності (див.: Колесов В.В. Світ людини в слові Стародавньої Русі . Л.: Вид-во ЛДУ, 1986. С. 106).
  Цей погляд, звичайно, йде з первісності, будучи її найважливішою ідейної та практичною основою: "... первісні суспільства визначають межі людства межами своєї племінної групи, поза якою вони сприймають собі подібних лише як чужинців, тобто як брудних і грубих подлюдей або навіть як нелюдів: небезпечних звірів або фантомів "(1).
  ---
  (1) Леві-Строс К. Первісне мислення. С. 244. Далі автор, слідуючи своєму розумінню тотемізму, показує, що тотемізм не тільки фіксував і відбивав цю універсальну рису, а й створював умови її подолання, зокрема, тим, що для тотемів різними племенами використовувалися подібні терміни.
  Ворог співвідноситься з поняттям "потойбічний, що знаходиться на периферії" (у цьому плані поняття "ворог" збігається з поняттям "вовк", яке також сходить до поняття "чужий", "що знаходиться на периферії", - йдеться про протиставлення Центру та Периферії, Хаосу) (1). Чужий є джерелом страху. Р. Ієрінга говорив, що громаду пронизував страх перед чужими, horror alieni (2). Чужі не могли сприйматися нейтрально, як абстрактні особи. Р. Ієрінга порівнював сацертета, homo sacer з ворогом, показуючи, що сацертет, як і ворог, поза законом, його доля - "бути вигнаним з товариства до польових звірам" (3).
  ---
  (1) Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. С. 87.
  (2) Иеринг Р. Дух римського права на різних ступенях його розвитку. С. 169.
  (3) Там же. С. 239. Ці висловлювання дуже близькі до висновків пізніших робіт О. Фрейденберг, що показала архетипи кари і жертвопринесення як перетин кордону з потойбічним.
  Г. Берман наводить вислів К. Леві-Строса: "... спостерігачів часто вражає неможливість для дикунів мати нейтральні відносини, точніше кажучи, не мати ніяких відносин (1). У нас є відчуття, ілюзорне при цьому, що відсутність певного споріднення породжує в нашій свідомості такий стан. Але припущення, що така ситуація в первісній думки, не витримує критики. Всяка сімейна зв'язок означає певну групу прав і обов'язків, в той час, як відсутність сімейної зв'язку означає ворожнечу "(2).
  ---
  (1) Це явище мало інші, більш системні наслідки, відбиваючись на способі устрою суспільства і насамперед на ролі в ньому права. Право - це міра, а міра ("міра - найкраще", як говорили греки) - головна цінність античного поліса. Г.С. Кнабе пише з цього приводу: "Принцип цей був у Римі усвідомлений і покладений в основу протиставлення античного світу світу варварства. Варварство - це завжди" або - або ": або беззастережне панування цілого над частиною і особистістю, або його виворіт - нічим не стримуване безчинство приватного інтересу, племені, клану, вождя, окремої людини. Barbarorum libertatis, варварська свобода, називав цей стан Тацит "(Кнабе Г.С. Древо пізнання і дерево життя. М., 2006. С. 580). Не можна попутно не помітити (хоча цей предмет обговорювалося раніше), що саме так розуміють свободу іноді і зараз, тим самим видаючи і неприйняття заходів, і ширше - відсутність цивілізованості.
  (2) Берман Г. Указ. соч. С. 68. Цей висновок підкріплюється наполегливо відмічуваним Е. Бенвеністом фактом афективної забарвлення всіх архаїчних позначень приналежності до групи або класу.
  Б. Малиновський також зазначає у тубільців "змішання страху з сильним, майже агресивним азартом і завзяттям - змішання заляканості і войовничості" (1).
  ---
  (1) Малиновський Б. Вибране: Аргонавти західній частині Тихого океану / Пер. з англ. М., 2004. С. 62. У зв'язку із загальною спрямованістю досліджень Б. Малиновського, який вивчав тубільну систему дарів кула, цей факт може бути пов'язаний і з іншим його спостереженням: партнери з різних племен, пов'язані обміном дарами, відносяться один до іншого не войовничо, хоча і не так тепло, як відносяться до своїх одноплемінників. Взагалі участь в обміні дарами призводило до відносин типу гостинності. "Партнерство в кула забезпечує кожного з його учасників кількома друзями з найближчого району та кількома дружніми союзниками в далеких, небезпечних і чужих районах" (Там же. С. 108). Різниця полягає, як здається, в тому, що система дарів саме систематичністю і відрізняється від гостинності, яке, як воно описано, - результат випадку. Але систематичність порівнянна за своєю тотальності з правом і тому може бути прийнята як ймовірна модель встановлення правового, тобто нейтрального, неворожими і неагресивного відносини до чужих. Цікаво, що право неможливо в умовах відкритої ворожнечі і насильства (засобом усунення яких воно і служить), але воно також не поєднується і з відносинами афектованого, емоційної близькості.
  "У деяких племен" людина "означає" з мого села ". Первинне значення людини -" одноплемінник ", і племена в цілому тільки це і означають своїми найменуваннями. Люди поза племені представляються потім дияволами, чортами (античне поняття" варвара "- чужоземця, лінгвістично означає "жителя пекла") "(1).
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 37.
  Не тільки у дикунів, а й в античному суспільстві спостерігалася схожа картина. І. Суриков, досліджуючи правосвідомість греків, зазначав, що "погане ставлення до ворогів, ненависть до них, помсту їм - все це розглядається ораторами (1) як однозначно позитивна цінність. Твердження про користь помсти й ненависті надзвичайно численні ..." (2).
  ---
  (1) Відомо, що оратори прагнули слідувати найбільш поширеним, масовим уявленням.
  (2) Суриков І.Є. Про деякі особливості правосвідомості афінян класичної епохи / / Давнє право. 1999. N 2 (5). С. 39.
  І ще "в середні віки, - зазначає Г. Шершеневич, - становище іноземців в Західній Європі було майже безправне. Іноземець, як дикий, міг бути звернений в рабство ..." (1).
  ---
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 1995. С. 78.
  Захоплення ворогів в якості видобутку можна вважати відомим прогресом у порівнянні з передувала епохою, коли допускалося тільки їх знищення (це відповідає тому періоду, сліди якого майже втрачені, коли з чужим не могли встановлюватися жодні відносини, у тому числі відносини привласнення). Згадаймо біблійне переказ про те, як ізраїльтяни, перемігши мідіанітян, перебили воїнів, але залишили собі жінок і дітей. Дізнавшись про це, Мойсей велів вбити також хлопчиків і жінок, залишивши тільки дівчат. Пояснення цього розпорядження бачиться в тому, що "перетворювати ворога з об'єкта помсти у цінність, в товар здавалося аморальним" (1). При сумнівною історичної достовірності події тут, мабуть, передана рефлексія на перехід від знищення ворогів до їх полоненню.
  ---
  (1) Дьяконов І.М., Янковська Н.Б., Ардзинба В.Г. Країни Східного Середземномор'я в IV - II тисячоліттях до н.е. / / Історія Стародавнього Сходу. Частина друга: Передня Азія, Єгипет / Відп. ред. Б.Б. Піотровський. М., 1988. С. 276.
  Захоплення, полювання - це зовні спрямована діяльність, яка не мала правового характеру, однак розглядалася як має безсумнівний речовий результат: полювання і війну "можна розглядати до певної міри як природний засіб для придбання власності" (1).
  ---
  (1) Аристотель. Соч.: В 4 т. М.: Думка, 1983. Т. 4. С. 389.
  "Артхашастра" також встановлює: "Те, що добуто з чужого (ворожого) майна власної доблестю, добув отримує в своє користування" (Артхашастра, або Наука політики / Вид. Підготував В.І. Кальянов. М.: Наука, 1993. С . 207).
  "Спочатку значення" війна "співвідносилося зі способом добування їжі первісною людиною і споживанням цієї їжі (" хотіти "," з'їсти, отримати задоволення, насолода ").
  ... Значення "війна" може співвідноситися зі значеннями "бажати, прагнути; досягати, отримувати, перемагати; насолоджуватися; є, харчуватися, любити ... - корм, букв." Те, що добувається насилу, на полюванні, на війні "(1).
  ---
  (1) Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. С. 85 - 86.
  "Ранг, влада, релігійна та естетична функції, танець і володіння, paraphernalia і мідь у формі щита, справжні мідні" екю "... завойовуються в результаті війни: досить вбити їх володаря - або заволодіти однією з приладдя ритуалу, одягом, - щоб успадкувати його імена, майно, посади, предків, його особистість "(2).
  ---
  (1) Мосс М. Про одну категорії людського духу / / Мосс М. Товариства. Обмін. Особистість: праці з соціальної антропології / Пер. з фр. М., 1996. С. 272.
  На думку Леві-Строса, війна і обмін виступають в оборотної зв'язку: "... різного роду обміни являють собою не що інше, як війни, які мають мирне вирішення, а самі війни як такі є нічим іншим, як результатами невдалих угод" <1 >.
  ---
  (1) Рула Н. Указ. соч. С. 145.
  "Спочатку торгівля мислилася як бій, як битва." Це підтверджується очевидними зв'язками таких слів, як меч (sword) та вартість, цінність (worth, Wert); спис (spear) і торгувати; вартість, ціна (індоєвропейська морфема * per). Взагалі "меч пов'язаний з поняттям божественного творіння" (1).
  ---
  (1) Маковський М.М. Указ. соч. С. 220 - 221.
  У розвиток цих поглядів, що спираються як на універсальність ситуації насильницького зіткнення (1), так і на випливають з такого зіткнення майнові наслідки, можна навести також спостереження В. Колесова, який відзначає у "Руській Правді" і текстах інших жанрів використання слова "чужий" стосовно тільки до майна: "... російська форма слова" чужий "висловлює зазвичай майнові відносини" (2). Хоча зміст висловлювань і не зводиться до заохочення захоплення чужого, але поява на першому плані майна, а не самих чужинців не тільки як суб'єктів права, але навіть і просто людей, скільки-диференційованих, виділених з таємного, непроглядна світу, підтверджує універсальність архаїчної парадигми , в рамках якої привласнення чужого майна в неправових формах виразно передує встановленню будь-якого неантагоністичного спілкування із зовнішнім світом.
  ---
  (1) Вельми докладно ця проблема розглянута Н. Руланом, вимушеним визнати, що "яке б значення війні ні надавали і яке б майбутнє їй ні передбачали, вона в певні історичні епохи є поширеною формою відносин між товариствами" (Рула Н. Указ. Соч . С. 149 і сл.).
  (2) Колесов В.В. Світ людини в слові Стародавньої Русі. С. 68.
  Такі ключові категорії римського права, як fides, sacer esto, terminus, також мають безсумнівну зв'язок з ідеологією поділу світу на внутрішній космос і зовнішній хаос, пекло. Сама процедура consecratio (посвячення підземним богам), наступна за порушенням fides, "представляється дією, що відокремлює небудь або кого-небудь ... предмет consecratio стає тільки лише" іншим "по відношенню до" космосу "..." (1). Відомо, що homo sacer міг бути убитий, і це не спричиняло ніякої юридичної реакції; таке вбивство була не проступком, що не стратою, а "простим актом насильства" (2). Неважко помітити, що в такому ж положенні знаходився чужий, ворог. Стало бути, процедура видалення особи або речі за межі (terminus) упорядкованого світу, де він не мав юридичного захисту, спиралася на ту ж парадигму універсального поділу. Якщо слідувати постійно виявляємо в архаїки логіці дзеркального відображення, то насильство проти свого так само неможливо, як і прийняття чужого, тому свого доводиться перетворювати на чужого, відселяти його за кордон, межа, щоб насильство виявилося допустимим (3).
  ---
  (1) Челінцева М.Н. Указ. соч. С. 236.
  (2) Там же. С. 244.
  (3) Інерція цього універсального юридичного та ідеологічного прийому величезна, і її сила легко може бути виявлена ??і сьогодні в самих різних сферах.
  Розвиток обороту призвело до диференціації цього відношення. Поряд із збереженням будь-якого не віднесеного до правову середу чужаком положення ворога, що підлягає захопленню, що продовжувало залишатися не тільки однією з матеріальних основ римського могутності, а й живило правова свідомість у вказаному вище сенсі, з'явилася інша сторона того ж феномену - чужинці-медіатори, перш всього - торговці, навколо яких виник потужний емоційний, релігійне, а також юридичне напругу. Одним з ранніх проявів цієї напруги було виникнення ius commercium, пізніше воно юридично вирішилося в поширенні римського громадянства на всіх поданих імперії Каракаллою. Розділяючий ці етапи багатовіковий період може розглядатися як термін подолання кардинального відчуження, термін, майже рівний всьому часу існування римської цивілізації. Але навіть і для завершального періоду характерні ідеї, аналогічні висловленому Адріаном по приватному приводу, пов'язаному зі спробами обійти інтереси фіску і кредиторів шляхом розширення площі могильників, вилучених з обороту: "... щодо римлян ніщо не буває невідчужуваним" (1).
  ---
  (1) Ранович А. "Гномон ідіолога" / / Стародавні цивілізації: Стародавній Рим. [Хат. ст. з журн.] "Вісник древньої історії". С. 74.
  Етапи цієї метаморфози відображаються у розвитку значень поняття hostis, відомого під час Цицерона як "ворожий", пов'язаного також з термінами гостинності (1). Е. Бенвеніст зауважує, що найперші значення hostire, hostus, hostia пов'язані з заплата, рівний компенсацією, викупом, вирівнюванням (2). Якщо це так, то можна, мабуть, припустити, що тут відображено вихідна умова самої можливості контакту з чужаком, коли він навіть не ворог ще, а що стала пекло, користуючись колом понять, запропонованих О. Фрейденберг. Тоді обмін речами, трапеза призводять до визнання чужого, з яким без цього ніяке спілкування взагалі неможливо. А сам цей обмін речами, позбавлений економічного значення, стає способом сакральної компенсації, відшкодування. М. Маковський підкреслює зв'язок значень "бути, існувати" і "міняти"; "життя" і "розплата, спокутування, торгівля" (3).
  ---
  (1) М. Маковський також відзначає подвійність значення поняття "ворог": окрім потойбічного, що знаходиться на периферії, явища хаосу, поняття "ворог" співвідноситься також із значенням "робити", "виробляти культове (" магічне ") дія, в результаті якого може викликатися як зло, так і добро, як прокляття, так і благословення "(Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. С. 87).
  (2) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів / Пер. з фр.; під ред. Ю.С. Степанова. М., 1995. С. 78.
  (3) Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. С. 155 і сл.
  П. Слотердайк не без публіцистичного пафосу, але все ж як філософське узагальнення формулює ідею: виживання можливе тільки за рахунок життя. Якщо додати - за рахунок часу життя, то ми переходимо до ідеї грошей (докладніше ця ідея розглянута в наступному розділі).
  Подальший розвиток, бо чужинці придбали якийсь статус, аж ніяк не виключає ще кардинального поділу на своїх і чужих, зробило вже неактуальним і зайвим складний процес встановлення відносин з чужим через ритуальний обмін. Nstis, "як і xenos, позначаючи у Гомера" гостя ", пізніше стало означати просто" чужинець "(1).
  ---
  (1) Маковський М.М. Порівняльний словник міфологічної символіки в індоєвропейських мовах: образ світу і світи образів. С. 79. Автор наводить факт переслідування в аттическом праві іноземця, який видавав себе за громадянина.
  В історії середньовічного права можна відзначити усвідомлення того, що належна форма майнових правовідносин з чужинцями, медіаторами - саме речова, а не особиста. Наприклад, Л.А. Кассо підкреслює, що відоме європейському праву правило, згідно з яким євреї могли кредитувати християн не інакше, як через заклад (у цьому випадку боржник, втративши заклад, звільнявся від стягнення боргу), було направлено на виключення особистого позову займодавца, що тягне можливість особистої залежності. Залишалася тільки речова зв'язок - заклад (1).
  ---
  (1) Кассо Л.А. Поняття про заставу в сучасному праві. М.: Статут, 1999. С. 72, 216.
  Оскільки вороги не могли не залишатися поза реакції права, ми можемо судити про ставлення до них тільки побічно, оцінюючи статус колишніх, адаптованих ворогів - гостей. Зв'язок тут, звичайно, не викликає сумнівів і видно хоча б з відомої спільності слів hostis (ворог) і hospes (від цього кореня є похідними слова, що позначають гостинність). О. Фрейденберг підкреслює зв'язок таких явищ, як торгівля і гостинність, причому основою останнього був обмін речами: "... у греків Ксени обмінювалися речами, тобто своїми сутностями ... у римлян Ксения, і гість, і господар, розламували річ на частини, якими ділилися "(1).
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 88 - 90.
  Об'єднання під заступництвом Гермеса (Меркурія) таких видів діяльності, як мандри, торгівля, злодійство, виявляє єдність в їх протистоянні осілого, єдиною і згуртованою громаді, яку вони руйнували як ідейно - через визнання чужих (гостей) людьми, так і матеріально - через залучення колишнього особисто-майнового єдності в обмін (1), що вимагає роз'єднання. Це протистояння, звичайно, викликало енергійний відсіч, підтвердженням якого стало поширення на подорожніх божественної захисту (2), а це означало, що в такому захисті була гостра необхідність, як і взагалі ступінь гостинності увазі ту ж ступінь ксенофобії.
  ---
  (1) Якщо говорити про можливу конкуренцію між обміном всередині громади, довго не мав ні економічного значення, ні юридичних форм торгівлі, і зовнішньої, купецької торгівлею, що в нашому контексті, звичайно, важливо, то до тих пір, поки діють різні табу для членів спільноти, завжди виступав, насамперед, як релігійну єдність, зберігаються серйозні перешкоди для внутрішнього обміну, що давали переваги зовнішній торгівлі; відомі фікції, за допомогою яких облегшувався обмін всередині спільності: М. Вебер наводить приклад "індійського кастового табу" рука ремісника завжди чиста "(Вебер М. Соціологія релігії. Типи релігійних спільнот / / Вибране. Образ суспільства. М., 1994. С. 108).
  (2) "Мандрівники перебувають під заступництвом Зевса", - вважали греки. Відзначимо не тільки божественне заступництво, але й залучення головного божества пантеону, що може служити свідченням як порівняно пізнього походження явища, сучасного молодого покоління богів, так і його значущості, а й уразливості, що вимагають посиленого захисту.
  Сила цієї реакції повинна, звичайно, багаторазово зростати при насильницькому зіткненні з ворогом, досягаючи абсолютних значень. Ця абсолютність і опинилася вкарбуємо в поняття власності, тяготевшее спочатку, як ми бачимо, до присвоєння захопленого.
  З таким підходом узгоджується і судження Ф. Ніцше, що вважав, що "саме війна (включаючи і войовничий культ жертвопринесень) дала всі ті форми, в яких покарання виступає в історії" (1). Хоча автор говорить про кримінальне право, в описувану епоху поділу на галузі ще не відбулося (2) (там само докладно розбирається знаменита норма XII таблиць, яка дозволяла кредиторам розчленувати боржника в частинах, відповідних боргу). Війна - це нормальна форма відносин з чужими, тобто з ворогами.
  ---
  (1) Ніцше Ф. До генеалогії моралі. Соч.: У 2 т. М., 1990. Т. 2. С. 451. Тут знову, хоча і без акцентування автором, звучить важлива тема зв'язку архетипів права за участю богів у майновому розподілі, оскільки жертвопринесення спочатку мали, звичайно, і таку функцію.
  (2) Адже не будемо ж ми говорити, що поділ до того синкретичного права почалося з того, що громадянське стало використовувати для свого генезису виключно форми відносин всередині громади, а кримінальну - з чужинцями, тим більше, що ми вже переконалися, що общинні зв'язку в цілому чинили опір становленню права.
  Більш обгрунтованими видаються інші уявлення, які не мають у своїй основі галузевого поділу. Наприклад, Е. Бенвеніст, розбираючись з поняттям "борг", приходить до висновку, що спочатку воно було ширше, ніж тепер, охоплюючи всі випадки, коли в наявності ситуація, у якій винний повинен відшкодовувати збиток "чим-небудь взятим від себе, від своєї власної персони або зі свого майна "(Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 132).
  О. Фрейденберг близько до висловлювань Ніцше на цей рахунок зазначає, що і самий древній акт обміну речами з чужинцями, що виключає, звичайно, всякий особистий момент, зберігав риси ворожого протистояння: "... гість приходить в бойовому озброєнні, готовий до сутички і починає з бойових дій. Місце, куди він приходить, розташоване на кордоні двох кланів ("горизонт"). Гості кладуть речі-тотеми і йдуть. Їм виносять інші речі "взамін" тех. Так народжується майбутня торгівля, так "гість" одночасно стає " купцем "(1).
  ---
  (1) Не можна не помітити, що в договорі між своїми купця бути не може, відносини з купцем - принципово інші, тільки речові, без всякого особистого елементу. Виділення в Середньовіччі торгового права все ще відображає цю ситуацію, і тільки з втратою торговим правом властивостей відособленості від цивільного, ми можемо констатувати подолання в позитивному праві глобального поділу на своїх і чужих. Відповідно, і сучасні заклики до відтворення торгового права заново видають прихильність ідеології розділеного світу, ворожого оточення.
  У цьому зв'язку можна відзначити висловлювання, "що з усіх різновидів середньовічного західноєвропейського права торгове право в найменшій мірі відчувало на собі вплив римських правових форм" (Томсинов В.А. Рецепція римського права в Західній Європі в Середні століття: постановка проблеми / / Давнє право . 1998. N 1 (3). С. 171).
  Основний елемент цієї до-торгівлі - речі. Первісна торгівля знає не людей, а тільки речі, які обмінюються безмовно і навіть невидимо.
  Початок торгівлі лежить у ворожих актах. Торгують - вороги, які грабують і вбивають один одного. При ринковій торгівлі залишився звичай, абсолютно алогічний, - торгуватися, запитувати, бити руки при угоді і т.д. Етнографи вказують на ворожий характер примітивної, доденежной торгівлі: продаж - ворожий акт, при якому обидві сторони ведуть себе як закляті вороги, сперечаються і б'ються. Це говорить про те, що такого роду мена відбувалася колись у формі поєдинку, де "покупцем" був "переможець" (1).
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 93 - 94.
  Автор говорить про первісної, спочатку ворожої негрошовій торгівлі з чужими, не згадуючи про подібний феномен у відносинах між своїми. При цьому практика обмінів речами всередині племені, клану мала широке розповсюдження, і О. Фрейденберг, звичайно, багато пише про це, кажучи, наприклад, про те, що "архаїчний обмін речами в побуті не мав економічного значення і не мав нічого спільного з торгівлею "(Там же. С. 94). Тут очевидно радикальне протиставлення зовні схожих, особливо для сучасної людини, актів залежно від того, здійснюються вони в рамках своєї спільності або за межею, на кордоні, як пише О. Фрейденберг, пекла.
  Очевидно, що ця торгівля, як і що лежить в її основі захоплення, цілком спочиває на насильстві, яке лише в слабкому ступені санкціонується найзагальнішими сакральними нормами (1), вимушено підтверджують неминуче, - видобуток дістається сильнішому. Виторгувати у ворога юридично не відрізнялося від захопленого переможцем, про що так точно пише О. Фрейденберг, хоча ідея поєдинку, як про це буде сказано нижче, відбиваючись у формі суду, в кінцевому рахунку з'єднує в єдиній основі право на річ.
  ---
  (1) З "Іліади", робіт римських істориків та ін джерел можна бачити, що всякі договори між ворогуючими сторонами складалися в клятвах своїм богам, хоча це не завжди було достатньою гарантією їх дотримання; юридичної пов'язаності безпосередньо між чужими, тобто ворогами, не могло бути.
  Ці спостереження приводять до важливого висновку, який здається парадоксальним тільки сучасному юристу: торгівля як рід занять, промисел ближче до війни, яка випадає з права, ніж до правових форм і уявленням, народженим купівлею-продажем та іншими угодами, які вчиняються одноплемінниками.
  Е. Бенвеніст переконливо обгрунтовує "принципову відмінність між купівлею і продажем, з одного боку, і комерцією у власному розумінні цього слова з іншого". При цьому "торгівля, перепродаж не були справою повноправних громадян, нею зазвичай займалися люди низького стану, які навіть не були жителями даної країни, іноземці, вільновідпущені" (1). Це означає, що торгівля (комерція) не могла служити юридичним джерелом права купівлі-продажу і взагалі не могла чинити серйозного впливу на генезис громадянського права.
  ---
  (1) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 105 - 106.
  Захоплення військовою силою, не будучи, звичайно, правом, стає їм в силу визнання такого захоплення суспільством. Наступним, а для нас ключовим питанням є те, яким чином придбані в захопленні риси виниклого права, і насамперед його абсолютний і винятковий характер, проникли в оборот між своїми, орієнтований тому на відносні зв'язку, і привели до створення єдиного, універсального права власності.
  Іншого, здається, не могло бути вже в силу універсальності обороту. Але умозрительность цього судження, так само як і відсутність в римському праві єдиного юридичного поняття власності (хоча відмінності носять переважно стадіальний або ситуаційний характер, не заперечуючи в принципі позиції "моє-чуже по праву") (1), змушує більш детально розглянути і це питання . Прикладом, в якому за необхідності повинні співпасти права на захоплене у ворога і придбане за ius civile майно, може бути розпродаж "під списом" відбитого у ворога, в тому числі і включає награбоване ворогом у римських громадян. Тут куплене майно не може мати різний статус залежно від колишнього власника. Для цього аукціон носив форму не продажу, а судового розгляду під керівництвом консула, а власність купувалася через виндикационном формулу "meum esse ex iure Quiritium aio" (2) (стверджую, що річ - моя по праву квиритів).
  ---
  (1) В. Савельєв, наприклад, зазначає, що Гай віддавав перевагу присвійним займенникам: річ "моя" - "твоя" або вказівкам на господаря (dominus) для позначення права власності (див.: Савельєв В.А. Влада і власність: юридичні аспекти власності в праві класичного періоду / / Давнє право. М., 1996. N 1. С. 114).
  (2) Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 89.
  Але найбільш серйозним доказом служить, звичайно, той, що саме по собі правомірно відчужене майно не повинно відрізнятися в обороті. Тут нас, однак, чекає ще одне серйозне питання. Адже якщо захоплене у ворога буде відчужене по манципації, отримане право набуває форму usus auctoritas, тобто швидше відносну.
  Зупинимося в цій точці і згадаємо, що джерелом правових понять у архаїки служать, перш за все, застосовувані сторонами в судовому процесі форми захисту.
  Можна чисто умоглядно уявити, що набувач речі мав альтернативу між твердженням "річ - моя", яке, як видно, спирається на уявлення про насильницьке (1), тобто первинному і "безспірному" її придбанні, і затвердженням "річ отримана із застосуванням міді і ваг", що також дає міцне право, проте навряд чи речове. Якби це припущення було вірним, ми б отримали два типи процесів про речі і два права власності (2), принаймні одне з яких було б вже точно речовим. Але в реальності склався, як відомо, один тип, причому його єдність виявилося саме по собі найважливішою обставиною. Саме тому багато разів підкреслювалося, що "єдина форма віндикації внесла величезний внесок у формування класичного поняття власності" (3).
  ---
  (1) М. Казер відзначає, що сама формула віндикації (meum esse - це моє) вказує на насильство (Diosdi. Op. Cit. P. 68).
  А.П. Сергєєв у згоді з традиційними поглядами пише, що і vim dicere означає "оголошувати про застосування сили" (Цивільне право / Под ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. 2-е вид. Ч. 1. М., 1997. С. 444).
  (2) Враховуючи казуїстичний спосіб міркування римських юристів, виключити такий варіант, може бути, і не можна. Адже говорив же Цицерон, доводячи, що за природою річ не може виявитися в приватній власності: все стає приватним або внаслідок давньої окупації, або якщо хто прийшов на порожні місця, або внаслідок перемоги, або за умовою, договором, законом, жеребом. Тут ми до двох нашим формам - внаслідок перемоги і за договором - отримуємо ще й третю - по окупації. Тим більше чудово, що перемогло єдине поняття власності, а відмінності підстав були перенесені в способи придбання цього єдиного права.
  Цікаво, що більш пізніше узагальнення способів придбання домінія, дане Д. Ульпіаном: "Dominium на окремі речі набувається нами шляхом манципації, традиції, давності, in iure cessio, присудження, закону" (Юлій Павло. П'ять книг сентенцій до сина. Фрагменти Домиция Ульпиана / Відп. ред. Л. Кофанов. М., 1998. С. 190 - 191), шанобливо повторюючи емпірично находиме Цицероном монізм власності, в той же час показує витіснення необоротних способів отримання власності оборотними.
  (3) Diosdi. Op. cit. P. 104; та ін
  Якщо рання форма віндикації - legis actio sacramento in rem - використовувала ідею захоплення, то безпосередньо виросла з неї і імітує її форма in iure cessio (відступлення речі у формі інсценованого віндикаційного процесу) виявляє вже ідею, цілком застосовну до договору: "... перед магістратом ... той, кому річ переуступается, тримаючи її, вимовляє: "я стверджую, що ця людина мій по праву квиритів". Потім, після того, як він заявив таку віндикацію, претор запитує отчуждающего, чи не має він який-небудь претензії? Коли цей останній скаже, що ні, або мовчить, тоді претор присуджує предмет віндіцірующему (приобретающему); ця форма, яку можна здійснювати також у провінціях перед намісником, називається legis actio "(1).
  ---
  (1) Гай. Інституції. С. 91.
  Добре видно, як договір поглинений формою віндикації, а це означає, що результат договору не може формально відрізнятися від результату віндикаційного процесу.
  Як видається, право власності, що виникає з договору, слід за правом, встановлюваним захопленням. Таке, не тільки хронологічний (можна, погодившись з Д. дощових, говорити і про розгортання інституту в іншій сфері), відставання пояснюється насамперед, звичайно, тим, що поки непохитна позиція familia, існує "принципова невідчужуваність сімейного майна" (1), ідеологічні підстави та конкретні юридичні наслідки якої обговорювалися вище. І тільки в міру розпаду прізвища, так само як і інших форм архаїчної спільності, і встановлення автономії особи слабшають і перешкоди до отчуждаемості майна. Найважливішою обставиною, пов'язаним, здається, саме з таким відставанням, виявляється те, що породжується договором (у тому числі і головним чином - купівлі-продажу) право на річ не завжди виявлялося абсолютним, а спочатку і зовсім "перенесення власності не є нормальним ефектом передачі речі (чи то за допомогою манципації або traditio) на підставі договору купівлі-продажу "(2), причому - і це найважливіше - оборот виявив достатню пластичність і цілком пристосувався до можливих недосконалостей отриманого з договору права.
  ---
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 50.
  (2) Там же. С. 110.
  Автор пише не про відставання, а, мабуть, ще більш рішуче, про те, що купівля-продаж "(emere) виявляється поза планом власності та угод з реальним ефектом".
  Ця ідея перебування купівлі-продажу в іншій площині, ніж власність, дозволяє вдало пояснити деякі не цілком логічно узгоджені норми сучасного права, наприклад обов'язковість права власності на стороні продавця (або в усякому разі традента) при чуваної водночас цілком допустимою можливості відсудження речі у покупця (ст. 461 ГК РФ).
  Ідея неспоріднених або навіть чужості власності і обігу сама по собі, на мій погляд, вірна. З неї випливає ряд фундаментальних і більш приватних наслідків. Одне з них - колізія власності та володіння, про яку багато говориться в цій книзі. Фундаментальним є також поділ прав на речові та зобов'язальні. Характерно, що Л. ван Вліт призводить пояснення вибору моделі абстрактного переходу власності (тобто переходу незалежно від дійсності підстави), дане німецькими цивилистами в мотивах до першого проекту ГГУ, саме необхідністю проведення більш чіткої межі між правом власності та зобов'язальним правом (Van Vliet Lars Peter Wunibald. Transfer of Movables in German, French, English and Dutch Law. Ars Aequi Libri. 2000. P. 192).
  Те, що віндикація і яка з неї ідея власності склалися саме за моделлю, що спирається на насильницьке захоплення, можна пояснити по-різному: і слабким розвитком обміну як джерела оспорімость майна порівняно із захопленням (особливо оскільки йдеться про рабів, які зазвичай фігурують у згадуваних класиками формулах), і тим, що сама манципация, можливо, спиралася на ситуацію заволодіння силою (такі погляди висловлювалися як на базі самої манципации, так і в силу її близькості віндикації), і, нарешті, тим, що в публічній сфері, якої охоплювалась і військова служба, індивідуалізація, становлення особистості почалися раніше, ніж в familia, і тому саме звідси проникали перші правові імпульси, що протистоять майновим формам спільності, в тому числі - власність (1). Можна знову послатися на роботу Е. Штаерман про римського селянстві, в якій постійно зіставляється і протиставляється важлива роль військової служби для римського простолюдина-хлібороба. Автор також звертає увагу на такий характерний факт, як різний режим общинної землі і "земель," відібраних у ворогів "і наданих для окупації (agri occupatorii)". Для захоплених земель не діяли обмеження за розміром, тоді як для громадських земель мався максимум, що обмежує надів таким розміром, який міг обробити власник (2).
  ---
  (1) Якщо стояти на позиції глибокої сакралізації майнових відносин, то поглинання речей familia, виступаючої, насамперед, як сакральне єдність, виключає абсолютність всякого речового права, поки речі належать богам (у тому числі і обожненим предкам) або також і богам. Тоді захоплення речей, які раніше належали чужим богам, повсякденна залежність-зв'язок з якими неможлива, створює принципово іншу ситуацію.
  Втім, ця ситуація може бути представлена ??також через давнє протиставлення двох божественних явищ: чарівного (зв'язує) і завойовника. М. Еліаде пише про "архаїчному індоарійської протиставленні" владики-чарівника "і" владики-героя ", володарів, відповідно, духовної і фізичної сили" (наприклад, Уран і Зевс; мається і вавилонський аналог: Мардук бореться не силою, а за допомогою мереж, заковивая ворога) (Еліаде М. Трактат з історії релігій. Т. 1. С. 167). Неважко помітити, що верховний бог, що зв'язує і караючий порушників договору, охоплює особисті зв'язки, тоді як рух речей від нього вислизає і доступно лише силі, нехай і божественної.
  (2) Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. С. 173.
  Вирішальною обставиною, мабуть, стало те, що отримана із зіткнення з ворогами ідея повного, виключного панування над придбаним, виключає будь-яку можливість співучасті, виявилася найбільшою мірою відповідає тенденції вивільнення особистості з архаїчного особисто-речового єдності, тенденції, що має, звичайно, не одне майнове, а й гуманістичний зміст. Особистість звільнялася не тільки від поглинання сім'єю, але і від підпорядкування речам, їх містичним властивостям. (Як тут не згадати зауваження М. Бердяєва, що власність не позбавлена ??містеріозності.) (1). Чужі, ворожі речі, звичайно, теж не були позбавлені цієї сили, часто шкідливої ??(2), але вона не була прямо спрямована на зв'язок, а тим більше - на підпорядкування, як в обряді манципации, адже для переможця "боги ворога - не святі "(3). Захоплене майно не могло тому створити будь-які механізми підпорядкування або будь-якого типу залежності, як не могли скластися ніякі інші форми юридичної спілкування з ворогами (4): "Загальний заборону на спілкування з іншими племенами існував з моменту зародження суспільства, на підсвідомому рівні" < 5>.
  ---
  (1) Ця залежність мала насамперед релігійні форми, адже поряд з універсальною "презумпцією існування єдиного, незмінного власника, яким визнається юридична фікція - божество або дух предка", вся архаїчна релігійна та юридична практика виходила також з "визнання існування надприродних сил і їх участі в юридичній процесі "(Синіцина І.Є. Людина і сім'я в Африці. М.: Наука, 1989. С. 122).
  (2) Відзначимо звичай прислуговування панів своїм рабам під час Сатурналий, "щоб насправді не потрапити в рабство ворогам через те, що трапиться щось, що може принести їм шкоду" (Кофанов Л.Л. Указ. Соч. С. 156).
  А жіночому відповідності Сатурна - Луа "присвячувалося зброю убитих ворогів, можливо, для спокути пролитої крові і для відрази її шкідливого впливу на посіви" (Міфологічний словник / Гол. Ред. Є.М. Мелетинський. М., 1990. С. 479) .
  (3) Александренко В.Н. Міжнародне право Риму (визнавав чи Рим існування міжнародного права? Які зовнішні форми його прояви?) / / Давнє право. 1999. N 1 (4). С. 217.
  (4) Відображення цього феномена можна спостерігати в колись універсальних і частково збереглися до наших днів системах "персонального" права, коли підпорядкування деякого співтовариства певній системі норм з одночасним виключенням з неї "чужинців" не узгоджується ні з територією, ні з державним суверенітетом. Наприклад, у сучасному мусульманському праві зберігаються норми "особистого статусу", діючі для мусульман, причому "вони займають центральне місце в системі мусульманського права. Дані норми забороняють мусульманці виходити заміж за немусульманина. Інститут вакуфного майна виходить з визнання верховного права власності на таке майно за Аллахом і використання його на релігійно-добродійні цілі "(Сюкіяйнен Л.Р. Мусульманське право: питання теорії і практики. М.: Наука, 1986. С. 9 - 10).
  (5) Кашаніна Т.В. Походження держави і права: сучасні трактування і нові підходи: Навчальний посібник. М.: МАУП, 1999. С. 32 - 33.
  Протиставлення свого і чужого майна лежало в самій основі архаїчного свідомості і мало насамперед сакральну грунт. Наприклад, якщо в міру секуляризації побуту виникла заборона на заборону дарування землі богам (юридичною основою цієї заборони був універсальний прийом перенесення вищої власності на землю від божества на римський народ, а згодом - на принцепса), то землі, взяті у ворога, могли бути присвячені римським богам, хоча таке право мали лише головнокомандувачі, помічав Цицерон (1).
  ---
  (1) Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. С. 36.
  Е. Бенвеніст приходить до важливого висновку, що в основі поняття купівлі спочатку лежав акт викупу захопленого людини з рабства або полону. А слово "продавати" означало спочатку "приносити в жертву". Таким чином, спочатку значення "купувати", "звільняти" були пов'язані, "співвідносилися з людиною і були пронизані уявленнями про релігійні цінності". Причому "право власності бере в полон на ту людину, яка потрапляє в полон, перепродаж бранців, продаж людей з торгів (1) - такі умови, в яких поступово вироблялися поняття" купівля "," продаж "і" вартість "(2). Чудово, що тут підкреслені відразу два моменти, які необхідно довести для підтвердження наших уявлень про генезис власності: тісний зв'язок між купівлею чужого і актом релігійного освоєння, присвоєння (причащання - найбільш стійке значення жертвопринесення) через жертву і ведуча роль захопленого силою для формування вихідних уявлень про власність. А збіг цих джерел, яка рятує від сумнівів у наших висновках, в тому, що "принципом жертвопринесення є насильство" (3).
  ---
  (1) Різниця між приватною продажем і продажем з торгів (втім, колективність манципации кілька ретушує різку грань між цими двома процедурами), може бути, ймовірно, пояснено поряд з іншими причинами і впливом на акт першого продажу (не випадково придбання з торгів кваліфікується як початкове придбання) стоїть за нею акту насильства (таким чином знаходиться загальну підставу у продажу під списом та продажу майна несправного боржника, який підданий акту накладення руки).
  (2) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 99 - 101. З цими висновками можна співвіднести, ймовірно, і той факт, що в римських юридичних формулах предмет манципации часто позначався як "людина" (homo).
  (3) Батай Ж. Проклята доля / Пер. з фр. М., 2003. С. 52.
  Ж. Батай розмірковує над майновим змістом жертвопринесення: той, хто користується працею свого бранця, раба (виступав як жертва і як об'єкт причащання), "розриває узи, що зв'язують його з ближнім. Недалеко той час, коли він буде готовий продати його" <1 >.
  ---
  (1) Там же. С. 49.
  Протиставлення цивільного обороту насильницьким відносинам з чужими містило в собі й інший конфлікт вже внутрішнього походження, адже насильство в майновій сфері мало місце і всередині суспільства. І це спричинило виділення специфічних відносин, що опинилися також в опозиції обороту в цивільних формах.
  Будь-яка річ, отримана від власника поза його волею, вважалася зганьбленої як крадена. Злодія можна, стало бути, розглядати як ворога серед своїх, що прямо випливає з прирівнювання злодіїв і чужинців у законі Атіни.
  Крадена річ не могла бути придбана в квиритську власність через набувальна давність. Закон Атіни свідчив: "Що буде вкрадено, якщо не повернеться у владу того, у кого було вкрадено, нехай контроль над цими речами буде вічним (aeterna auctoritas)". М. Мосс дає цим законом пояснення, що виходить з зберігається у власника влади над вкраденої річчю, "з сили самої речі" (1). Якщо в рамках манципации шукалися засоби подолання цієї сили речей, то крадіжка, звичайно, ніяк не давала приводу для такого розвитку відносин. Водночас феномен крадіжки, відштовхування від неї були істотним імпульсом розвитку форм права на річ.
  ---
  (1) Мосс М. Нарис про дар. С. 98, 176.
  Перш за все, звертає на себе увагу надмірно, на сучасний погляд, широке розуміння злодійства, яке визначається як "захоплення чужої речі всупереч волі її пана" (1), - поняття по суті приватноправове.
  ---
  (1) Смирин В.М. Римська familia і уявлення римлян про власність / / Побут і історія в античності. М.: Наука, 1988. С. 32.
  Згідно Гаю, "злодійство буває не лише тоді, коли будь-хто забирає чужу річ, але взагалі, коли хто привласнює собі чужу річ всупереч волі господаря". Прикладом злодійства (furtum) Гай вважає навіть користування (не присвоєння) річчю, відданої на зберігання.
  Можливий і furtum власної речі - вилучення її у заставодержателя або викрадення у добросовісного власника (1).
  ---
  (1) Гай. Інституції. 3, 195, 196, 200. С. 243, 245. У зв'язку з останньою нормою не може не сприйматися як віддає варварством контраст сучасного російського права (в цьому відношенні перейняв ставлення до володіння у радянського), ніяк не реагує на будь-які насильницькі дії власника по відношенню до добросовісного власнику.
  Треба думати, що цей погляд виникло не без впливу ідей Платона, який заявляв в "Законах": "Ніхто не повинен викрадати нічого з чужого майна, ні користуватися чим би то не було з того, що належить сусідам, без дозволу на те з боку власника "(1).
  ---
  (1) Платон. Соч.: В 3 т. М.: Думка, 1972. Т. 3. Ч. 2. С. 375.
  Там ж встановлене основне правило в ділових взаєминах людей: "... нехай ніхто по мірі можливості не стосується мого майна і не порушує моєї власності, навіть самим незначним чином, раз немає на то всякий раз мого особливого дозволу. І я буду точно так само ставитися до чужої власності "(1), представляючи собою переконливе обгрунтування віндикації (як і власницької захисту), виходить з того ж розуміння розкрадання.
  ---
  (1) Там же. С. 410.
  Діошді, спираючись на Гая та інших авторів, говорить про "широкому розумінні крадіжки (furtum), що охоплює будь-яке свідоме розпорядження чужою річчю без згоди власника" (1).
  ---
  (1) Diosdi. Op. cit. P. 146.
  Розширення сфери поняття крадіжки навряд чи можна пояснити недосконалістю понятійного юридичної апарату, адже всередині furtum були досить розроблені розмежування (вкажемо, наприклад, на відкрите викрадення - furtum manifestum, яке тягне підвищену штрафну відповідальність). Можливо, тут є певний зв'язок з розпочатої соціальної диференціацією і витісненням колишніх форм майнових відносин з побуту, що могло б спричинити надмірне посилення реакції, в тому числі і шляхом віднесення до крадіжки інших, перш звичайних і правомірних форм реалізації власності, відомих, наприклад, з етнографії та історії права (1). Адже, як зазначав ще Фрейд, посилений захист потрібна проти того, до чого є найбільша схильність (2).
  ---
  (1) "Чим ближче були взаємини між індіанцями-Кубі, - пише, наприклад, В. Шнирельман, - тим простіше їм було брати і використовувати речі родичів, причому случавшаяся при цьому втрата речі нікого особливо не засмучує і не викликала будь-яких сварок . Те ж саме зафіксовано у африканських тонга і деяких інших народів. Цікаво, що при цьому поняття "крадіжка" було у кубі вже відомо. Але це поняття пов'язувалося тільки з використанням їжі з чужого городу, що суворо каралося "(Історія первісного суспільства. Епоха первісної родової громади / Под ред. Ю.В. Бромлея. М.: Наука, 1986. С. 351). СР з відзначеним М.В. Духівському суворим засудженням крадіжки (порівняно з іншими порушеннями) російською громадою: "Злодієві світу немає" (див.: Єгоров С.А. Піонер кримінальної політики (про погляди відомого російського юриста М.В. Духівського) / / Журнал російського права. 1998. N 7. С. 146).
  Можна також зауважити, що "в старому Китаї син, який вкрав майно батька, не признавався злодієм" (Кичанов Є.І. Основи середньовічного китайського права (VII - XIII ст.). М.: Наука, 1986. С. 195).
  Павло зазначав, що по "природу речей" неможливий позов з крадіжки до сина і іншому підвладному (Дождев Д. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 88).
  (2) В. Латишев давав подібне пояснення: "... в суспільстві, що стояв ще на низькому ступені інтелектуального розвитку, право власності не користується ще особливо високою повагою, злодійство становить буденне явище і тому часто переслідується в законодавствах вельми суворими заходами як страшний бич для населення "(Латишев В.В. Нарис грецьких старожитностей. Державні та військові давнини / Под ред. Є.В. Никитюк; вст. ст. Е.Д. Фролова. СПб.: Алетейя, 1997. С. 138).
  Однак при розширенні поняття крадіжки захист в цілому залишалася частноправовой (можливо, що саме подальше переміщення її в публічне право і викликало обмеження, а також і зміна предмета захисту, причому можна помітити, що поняття свого і чужого майна не цілком тотожні в приватному та публічному праві , тому говорити про погодження цих процесів немає достатніх підстав).
  Збереження furtum у сфері приватного права, звичайно, не могло не зіграти найважливішу роль в становленні і власності, і володіння. Хоча тут злодій займав позицію ворога, але на відміну від ворога справжнього злодій знаходився в рамках права, а це давало можливість юридичного освоєння ситуації.
  Діошді звертає увагу на те, що "в Стародавньому Римі - як і в інших нерозвинених правових системах - засоби захисту власності були тісно пов'язані з переслідуванням за крадіжку" (1).
  ---
  (1) Diosdi. Op. cit. P. 103.
  Про те, що віндикації передувало судове переслідування за крадіжку, згадують багато романісти (1).
  ---
  (1) Див висловлювання М. Казер, Діошді в кн.: Сучасні дослідження римського права: Реферативний сб. / Под ред. В.С. Нерсесянца. М.: ИНИОН АН СРСР, 1987. С. 104, 98. СР також: "Насильницьке привласнення нерухомості тягне за собою покарання як за злодійство" по "Артхашастра" (Артхашастра, або Наука політики. С. 182).
  За Руській Правді звід - відшукання відповідача при виявленні втраченої речі - завершується визнанням відповідача злодієм, а якщо звід перерваний по відомим підставах, то наступні пошуки злодія все ж передбачаються як завершення зводу, який "кінчається відкриттям злочинця" (Володимирський-Буданов М.Ф. Указ. соч. С. 588 - 589).
  У цьому випадку віндикація, особливо рання, в якій «не стільки право позивача на річ, скільки делікт відповідача служить підставою позову" (1), виявляється процесом витребування краденої речі, оскільки відповідач не може послатися на придбання речі від позивача: адже якщо річ отримана їм крім волі власника, в наявності крадіжка (у її класичному римському розумінні).
  ---
  (1) Покровський І.А. Історія римського права. Пг., 1918. С. 248.
  Зрозуміло, що якщо в основу процесу ставиться отримання речі крім волі позивача і тим самим посилання на цю волю виключені, то надається в рамках такого процесу захист, а значить, і захищається право не можуть набувати будь-яких форм відносності, якщо мати на увазі взаємини сторін. Адже якщо можливість повторення процесу lasir (Що виключається після петиторном позову) могла б ще розглядатися як свідчення неостаточність, неповноти захищеного права, то проти іншої сторони в справі присудження носить остаточний, абсолютний характер (цю особливість підкреслюють критики теорії відносної власності М. Казер). Ця абсолютність сама по собі ще не означає придбання захищеним правом речового характеру, але та обставина, що передбачуваним злодієм, а значить, і відповідачем може виявитися будь-яка особа, причому свідомо не пов'язане з позивачем взаємовідносинами з приводу речі (ще раз нагадаємо розуміння крадіжки як придбання речі без дозволу власника), і надає цьому праву ті визначальні риси, які перетворюють його на право речове. Такому праву найбільшою мірою відповідає право, одержуване на річ, насильно захоплену у ворога, що і втілено, треба думати, в ритуалі покладання фестука на спірну річ (1).
  ---
  (1) Сила ритуалу вимагала та матеріального присутності цієї речі, що змушувало доставляти предмет спору в його натуральному вигляді в суд (якщо суперечка йшла про земельну ділянку, приносилися грудки землі). Ці факти не дозволяють недооцінювати первісної значимості самого ритуалу.
  Таким чином, можна припустити, що джерело речового права корениться в ідеї насильницького захоплення ворожого майна і отримує власні юридичні форми в виндикационном процесі (1), спочатку орієнтованому на що виключає особисті майнові відносини витребування краденої речі. Тоді та радикальна грань, яка відділяє відносні права від прав речових, - це та ж грань, яка спочатку відділяла обмін взаємно визнають один одного осіб як систему вольових актів від захоплення речей крім і всупереч волі власника (2).
  ---
  (1) Про первісному сакральному єдності спору про речі через жереб і війни говорить і Хейзінга: "У фазі культури, коли відправлення правосуддя, жереб, гра на удачу, суперечка об заклад, виклик, єдиноборство і суд божий як речі священні розташовувалися поруч один з іншому в одній сфері понять, війна, по роду її, неминуче повинна була потрапити в той же самий коло уявлень "(Хейзінга Й. N mo Ludens. С. 96).
  (2) Тут правомірно виникає питання про можливість систематичного обміну насильницьким чином, який історично виникає лише між спільнотами, а не особами і найчастіше приймає форми розбою, грабежів, піратства, хижацьких набігів. Ці явища в силу їх неправового характеру не можуть вплинути на складання права, як про це говорилося вище.
  Поєднання в речовому праві взаємин з чужими і злодіями побічно підтверджується не тільки тим, що вони "просвічують" в виндикационном процесі: передбачуваний ворог (1) як об'єкт захоплення і передбачуваний злодій як відповідач, - але також і тим, що й проти чужого, і проти злодія (згодом вкраденої речі) одно діє "вічна влада" правопредшественника - aeterna auctoritas (2); auctoritas, що виникає з манципации, можна в даному контексті розуміти як спосіб перебування у сфері угод, обороту, вольових відносин в їх цивільних (т.е . відповідають вимогам ius civile) формах, а aeterna auctoritas тоді свідчила про випаданні з цивільного обороту. Це абсолютно природно, адже найпершим антиподом права виступає завжди насильство, і оскільки право як феномен ідеальним стає через вольові відносини людей, остільки матеріальне насильство виявляється протипоставленим праву (стосовно до злодійства ця ідея виражена через негативне визначення - придбання проти волі).
  ---
  (1) Характерно, що Цицерон розрізняє в термінології XII таблиць два позначення тяжби: загальне, що підкреслює ворожість сторін (тяжба, сварка ворогів, недругів), і більш м'яке, спеціально для сусідів (спір). Нам тут здається важливим підкреслити застосовність термінів, що позначають ворожнечу, ворогів, для позначення архаїчного процесу. (При розбіжностях у перекладі сенс висловлювання не зачіпається: див.: Цицерон. Про державу / / Цицерон. Діалоги / І.М. Веселовський, В.О. Горенштейн, С.Л. Утченко. М.: Наука, 1994. С. 73; Штаерман Е.М. Римське право / / Культура Стародавнього Риму / Відп. ред. Е.С. Голубцова. М.: Наука, 1985. Т. 1. С. 217.)
  (2) У класичному праві auctoritas означала неможливість придбання речі за давності (див.: Бартошек М. Римське право: поняття, терміни, визначення. М., 1989. С. 36). Л. Кофанов дає інші значення auctoritas (Кофанов Л.Л. Указ. Соч. С. 54).
  Тут проблема отримує велику глибину: яким чином насильство або зв'язок проти і крім волі, тобто явища за визначенням неправові, призвели до утворення права, хоча б (тут здається доречною і навіть змістовної ця уступітельние формула) і речового? Саме в цій точці нас залишає Гегель, який оголосив речові права непорозумінням, але саме тут його логіка стає в найбільшій мірі ясна. Адже якщо право виступає як вольове, ідеальне відношення (розвертання його в обміні - лише конкретна форма її буття, що дає йому безпосередній зміст), то за межами волі права бути не може.
  Настала, мабуть, пора згадати про те онтологічному протиріччі, виразне відчуття якого ніколи не покидає юриста при вирішенні емпіричної задачі визначення речової або обязательственной природи конкретного права.
  Усяке майнове право так чи інакше пов'язане з річчю, але річ володіє власним буттям, яке з моменту відділення світу речей від світу людей (а це - інша сторона догляду Бога в чисто ідеальну сферу) виявляється зовнішнім, тільки матеріальним, позбавленим будь-якого ідеального, а значить , і правового змісту. Отже, оскільки вплив на це зовнішнє, матеріальне буття залишається таким же зовнішнім, неправовим, механічним, остільки воно позбавлене позитивного правового змісту. У той же час, коли матеріальна діяльність здійснюється в силу сформованої вольової зв'язку, вона наповнюється ідеальним змістом і стає правовою, а матеріальні предмети, речі цілком поглинаються цією діяльністю, залишаючись, однак, як і раніше уразливими для зовнішніх впливів, позбавлених ідеальної санкції <1 >. Це кардинальне розмежування природи будь-якого впливу на вольове, ідеальне, внутрішнє, дозволене і зовнішнє, механічне, недозволене не може бути усунуто, поки не усунена сама матеріальність речі, її власне буття поза права.
  ---
  (1) М.М. Агарков пише: "Речові права спрямовані проти всякого і кожного і тому можуть бути порушені всяким і кожним" (Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву / / Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. М., 2002. Т. 1. С. 199).
  Насправді - якраз навпаки: тому, що речове право може бути порушено всяким і кожним (в силу матеріальності володіння), воно і має захист проти всіх і кожного. З цієї ж причини виявляються захищені та власники прав зобов'язальних, оскільки вони володіють, і власники зовсім без прав, незаконні власники. Звідси випливає важка для багатьох проблема примирити абсолютний захист умовних і незаконних власників із очевидною відсутністю у них речового права. Як можна бачити, джерело проблеми - в непотрібному перевертанні вихідного силогізму. Якщо його будувати в зворотному порядку, утруднення зникають. Але виникає інша проблема - в чому ж тоді суть речового права? Звичайно, не в способі захисту, як я і намагаюся показати. (В цитаті з праці М. Агаркова я опустив вказівку на "інші абсолютні права", що не має відношення до нашої проблеми.)
  Відповідно цьому кардинальному якісному поділу способів впливу на річ виникають і якісно різні ситуації їх юридичного висловлювання, фіксованої в ключовому юридичному феномен права. Якщо вплив відбувається в рамках вольовий, ідеальної зв'язку (а змістовна ідеальна зв'язок можливий лише з конкретною особою), право звернено до обличчя, і це - приватне право. Якщо річ відчуває вплив зовнішнє, що не має вольового підстави, право виявляє себе як позбавлене особистої сили, як право речове (1).
  ---
  (1) випливають звідси можливість постачання зобов'язальних прав у відомих випадках захистом речового типу неможливо пояснити, залишаючись тільки в рамках права: адже сама ситуація виникає поза правом, і, як справедливо зауважує Л. Єфімова, якщо "в кінцевому рахунку законодавство має справу тільки з правом ", то захист зобов'язальних прав за допомогою абсолютних позовів поставлена ??в" залежність від конкретних обставин і потреб "(див.: Єфімова Л.Г. Про співвідношення речових та зобов'язальних прав. С. 38). При цьому спроби знайти для цього феномена певні юридичні підстави стикаються з чи вирішуваними труднощами.
  Є. Баринова намагається обгрунтувати абсолютний захист, дану незалежно від характеру права (автор підтримує ідею поділу прав на речові і зобов'язальні), тим, що "речі - відокремлені у просторі матеріальні предмети, отже вони найбільш уразливі, а тому закон і береться їх охороняти. От і все, захист надається виключно виходячи з практичних потреб уповноважених осіб "(Баринова Є. Речові права - самостійна категорія / / Господарство право. 2002. N 8. С. 31). Хоча Є. Баринова, здається, підкреслює, що її висновок не претендує на глибину, а відображає очевидність (звідси оборот - "ось і все"), на мій погляд, задовільним його назвати не можна. По-перше, незрозуміло, що все ж захищається правом: що опинилися внаслідок відокремлення уразливими речі або мають потреби уповноважені особи. Наступне питання: від кого відокремилися речі? Напевно, від уповноважених осіб, але як тоді ці особи задовольняють свої майнові потреби, якщо вони втратили фізичну, тілесну зв'язок зі своїми речами? Або тільки речі відокремилися від людей, а люди від речей не відділилися? Якщо ж речі відокремилися від інших речей, то, напевно, треба говорити про всіх речах, які перейшли з хаосу континууму у відособлене, дискретне стан.
  Інший аргумент Е. Баринової, що складається в посиланні на потреби уповноваженої особи як підстава захисту, не більше переконливий. Сама по собі потреба, як би не здавалася вона важлива особі, нехай і уповноваженій, ще не дає йому права на захист. Звичайно, право має своїм підставою інтерес, а інтерес - потреба, але ні потреба, ні інтерес аж ніяк не завжди дають право, в тому числі - право на позов або іншу захист.
  Вважаю, що спроба Є. Баринової при поясненні феномена абсолютного захисту відмовитися від класичного поняття володіння як фізичного панування, а значить, і зв'язки власника з річчю не привела до успіху. А класичне поняття володіння означає, що порушення володіння неможливо без насильства по відношенню до власника (а ніяк не речі). Наступний висновок очевидний і давно відомий: оскільки фактичне володіння (= фізичне панування над річчю) здійснюється як суб'єктом речового права, так і суб'єктом права особистого, а також і особою, зовсім ніякого права не мають, то таке володіння може бути порушено насильницьким, т. е. неправовим, чином будь-якою особою.
  Відповідно, захист від насильства дається від будь-якого порушника незалежно від характеру права на річ, що знаходиться у володінні потерпілого, і навіть незалежно від того, чи є таке право. А захищається потреба складається, як з'ясовується, у відображенні якого насильства і самоуправства. Сумніватися в такої потреби, звичайно, не доводиться, але очевидно, що вона одно притаманна будь-якій особі в якості інтересу, ніяк не складає однак особливостей суб'єктивних прав окремих осіб, тому зовсім не придатна ні для класифікацій, ні для будь-яких юридичних протиставлень. І потреба у відображенні самоуправного насильства - не тільки приватна, а й загальна, публічна.
  Той факт, що до насильства прирівнюється крадіжка, обман, психічне насильство, не вносить суттєвих коректив у генезис і конструкцію абсолютного захисту, адже всі ці форми мають те спільне, що спрямовані на придушення волі власника, волі, яка становить зміст якої влади, в тому числі - влади над річчю.
  Той історичний матеріал, що викладений раніше, дозволяє пов'язати це кардинальна відмінність з іншим універсальним поділом всього навколишнього світу на своїх і чужих: зовнішній, речовий контакт з власником сходить до архетипу зіткнення з чужим, яке колись виступало, і цей слід не зник як ставлення з річчю, а не з обличчям. Споконвічна і незнищенна, як свідчить невдалий недавній досвід, ситуація відчуження (1) залишається міцним історичним і онтологічним фундаментом власності.
  ---
  (1) Не випадково всі утопії, ставлять метою викорінення відчуження людей, починають з знищення власності. Але закінчують вони знищенням людей, тим самим визнаючи невіддільність людини від власності.
  Нарешті, потрібно відповісти на питання: чому впливу неправового і, перш за все, насильницького характеру не можуть бути захищені такими ж неправовими, насильницькими засобами (в цьому випадку потреби в праві не виникає)?
  По-перше, в принципі і особливо на перших порах такий захист не виключена, їй додана має вторинне, подальше, треба думати, обгрунтування в юридичній формі самозахист (особливо в сфері володіння) (1).
  ---
  (1) "Того, хто опанував моїм майном насильно, таємно або Прекарная від мене, я безкарно виганяю (можу позбавити володіння)", - пише Гай (Інстітуціі. С. 319).
  Не випадково В.П. Грибанов вважав, що самозахист цивільних прав поширюється на особу громадянина і власність (а також інші речові права), тобто розгортається поза відносних правових зв'язків (Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. М., 1970. С. 186 - 187). Заперечуючи це судження як недостатньо широке, Г. Свердлик і Е. Страунінг наводять приклади самозахисту зобов'язальних прав: утримання, одностороннє вселення стягувача у своє приміщення (див.: Свердлик Г.А., Страунінг Е.Л. Поняття та юридична природа самозахисту цивільних прав / / Держава і право. 1998. N 5. С. 18 - 21). Автори, взагалі більше приділили увагу теорії питання, ніж його історичному аспекту, здається, не помічають, що наведені ними приклади швидше висвічують неврегульовані, фактичні боку володіння, у генезі якого і кореняться, як мені видається, витоки самозахисту.
  Далі я постараюся показати, що проблеми утримання, так само як і виконання судових рішень, - це насамперед проблеми володіння.
  Тут проявляється те, що "виникла державна влада змушена була не скасувати, а лише обмежити залишки правової самодіяльності населення і на перших порах підтримати їх своїм авторитетом" (1).
  ---
  (1) Історія первісного суспільства. Епоха класоутворення / Под ред. Ю.В. Бромлея. М.: Наука, 1988. С. 519 (автор глави - А.І. Першиц).
  Не випадково, до речі, самозахист властива саме речових прав, а коли таким чином захищаються інші права (орендаря тощо), то предметом захисту є містяться в них речові якості (сфера співвіднесеної з річчю самодіяльності осіб; іншими словами - здійснення в тій чи іншій формі володіння). Чисто особисті, позбавлені будь-яких ознак володіння права (наприклад, право з позики) навряд чи можуть бути предметом самозахисту.
  По-друге, нерегульоване насильство в майновій сфері в рамках архаїчної спільності, особливо в той період, коли розмежування "мого" і "чужого" не завершено і досягло кульмінації, звичайно, загрожує самим основам буття цього суспільства і настійно вимагає ввести процес майнової диференціації в ненасильницький, тобто юридична, русло. З цих позицій можна пояснити також і що викликає подив сучасного читача надання власницької (тобто виключає визнання права на річ) захисту злодіям і грабіжникам. Але розширення поняття злодійства означає разом з переміщенням цього відношення в сферу приватного права надання самому злодію (1) захисту до тих пір, поки не поставлено питання про санкції власника на його володіння, адже воля власника, так само як і її відсутність, не може бути, за визначенням, очевидна для всіх. А за поняттями приватного права це саме по собі вимагає невтручання та відповідного захисту попереднього характеру, що гарантує таке невтручання до появи власника.
  ---
  (1) Знову нагадуємо, що античне право розуміло злодійство набагато ширше, ніж це звично сучасному юристу.
  Тут доречно навести узагальнення, зроблене Д. дощових: "Захист володіє невласника проти приватних осіб (на користь втручання публічної влади у спірних випадках) - це не неминуче зло, як вважав Иеринг (1), а, кажучи словами І.А. Покровського, кульмінаційний пункт ідеї особистості "(2).
  ---
  (1) "... Потрібно розрізняти між свідомими цілями інституту та його неминучими, хоча і небажаними наслідками", - вважав Иеринг (цит. за: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача / / Уч. зап. Свердловського юрид. ін-ту. Свердловськ, 1947. Т. 2. С. 76).
  (2) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 228.
  Якщо мати на увазі, що власницької захист протистояла насильству незалежно від права на річ, то її широта повинна розумітися як визнання пріоритету недоторканності особи перед недоторканністю майна (1), оскільки таке зіткнення правових цінностей фактично неминуче.
  ---
  (1) "Якщо справа йде про насильство і про володіння, то божественний Адріан ... вказав, що питання про насильство повинен бути розібраний раніше, ніж питання про власність (proprietas)" (Дігести. 5.1.37. С. 113).
  По-третє, захищеність права, сама по собі важлива при захопленні і розподілі, виявляється недостатньою в процесі подальшого ускладнення матеріального і духовного життя індивіда, для якого речове оточення стає сферою і умовою його існування і розвитку, виступаючи і способом комунікації з соціумом, і це змістовне наповнення призводить до відповідних змін речової зв'язку, що набуває позитивний зміст, що виходить за межі однієї лише захисту від зовнішніх посягань. Саме цим, очевидно, пояснюється те, що публічно-правові засоби (зрештою тяжіють до насильства) виявляються завжди недостатніми для юридичної буття речового права.
  Ця логіка ускладнення розвитку, можна помітити, відображена в тих поглядах, згідно з якими первинними є делікти і норми кримінального права. Наприклад, Р. Кросс вважає, що "норми кримінального та деліктного права, головним чином, первинні" (1).
  ---
  (1) Крос Р. Прецедент в англійському праві. М., 1985. С. 207.
  Незалежно від того, якою мірою цей погляд обгрунтований конкретним історичним матеріалом (1), він відображає ідею розвитку і ускладнення права від публічних форм до приватних слідом за розвитком особистості, а цей процес, безумовно, мав для права формотворне значення.
  ---
  (1) Е. Аннерс, наприклад, каже, що спочатку виникло "примирливе право", яке "не представляло собою ні громадянського, ні кримінального права" (Аннерс Е. Історія європейського права. С. 14). Н. Рула зазначає, що "в традиційному праві не проводиться різниця між натуральними, цивільними, кримінальними, договірними і позадоговірними зобов'язаннями. Перевага віддається єдиному типу зобов'язання - зобов'язанню перед суспільством" (Рула Н. Указ. Соч. С. 139). У такому розумінні вдало, на мій погляд, з'єднані як ідеї нерозчленованій права, так і первісна "публічність".
  Оцінюючи динаміку витіснення публічного права приватним і навпаки, потрібно мати на увазі, що взагалі в архаїки відзначається два етапи: на ранньому публічна юридична реакція (головним чином, релігійно мотивована і оформлена) висловлює нерозчленованість індивіда і спільності, причому спрямована насамперед на збереження цієї єдності проти будь-якої форми особистого відокремлення (1); потім, у міру майнової та особистої диференціації, замінюється значною мірою системою приватних прав. Наприклад, в асирійському праві цей процес описаний так: поки в архаїчному Ашшуре "внутріобщінние зв'язки були ще дуже сильні, багато правопорушення (особливо в галузі земельних відносин і задевающие честь і гідність вільних громадян) (2) розглядалися як зачіпають інтереси всієї громади, а не тільки потерпілого ". "Публічність" тут - прояв общинної солідарності. У міру розвитку приватновласницьких відносин і витіснення общинного принципу адміністративним відчуття солідарності утрачивалось; воно виникло знову тисячоліття по тому вже на зовсім іншій історичній основі "(3).
  ---
  (1) Очевидно, що сама по собі можливість делікту, тобто відхилення від прийнятого і належної поведінки, вже означає появу альтернатив, але ці альтернативні можливості, перші форми свободи - наслідок почався процесу відокремлення, виділення індивіда із спільності. Зрозуміло, що серед форм цього відокремлення присутній, якщо не першенствує, відокремлення майнове, тобто власність. Отже, у нас немає грунту для припущення, що у генезі права був період, скажімо, публічної реакції на делікти, коли ще "не було власності". Навпаки, всюди, де з'являється в будь-якій формі право, власність вже розгортається.
  (2) СР із застосуванням смертної кари серед "невеликого числа злочинів" за твір і виконання пісні, що містить наклеп або зганьблений іншого, за Законами XII таблиць (VIII, 1б). Хейзінга пише про те, що зневагу та лайка вабили наслідки релігійного характеру, а "яку вагомість надавали такого роду образам, можна бачити з випадку з Харольдом Гормссоном, який всього лише за одну охульную пісня в помсту хоче виступити проти Ісландії" (Хейзінга Й. Ното Ludens. С. 79).
  Однак, якщо врахувати, що кого проклинають або лають, того тим самим "піддають помиранню" (див.: Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 79), то реакція, мабуть, стає, зрозумілою.
  (3) Дьяконов І.М., Янковська Н.Б., Ардзинба В.Г. Північна периферія Ніжнемесопотамской цивілізації / / Історія стародавнього Сходу. Частина друга: Передня Азія, Єгипет / Відп. ред. Б.Б. Піотровський. М., 1988. С. 111.
  Розвиток і поглиблення змісту приватного права призводить до виділення з нього деяких відносин, в які втручається не збігається більше з суспільством публічна влада. Це, стало бути, вже вторинне публічне право, що протистоїть приватного.
  При цьому між публічним і приватним правом не існує, як уже зазначалося, точної кореляції. Наприклад, при розщепленні володіння і власності, коли кожна з цих позицій має приватну захист, значною мірою втрачається публічно-правовий зміст поняття "посягання на чуже майно". Для порівняння запропонуємо кваліфікувати засобами кримінального права насильницьке захоплення власником речі у добросовісного набувача від неуправомоченного особи (щоб уникнути нічого не вирішального звернення до самоправства, уявімо, що є рішення суду про відмову в віндикаційним позові власнику) (1). Цікаво, до речі, що саме цей інститут ГГУ був підданий різкій критиці відомим криміналістом Біндінг, виклад поглядів якого Б.Б. Черепахін супроводив не позбавлені іронії зауваженнями (2).
  ---
  (1) Див, наприклад: Жалінскій А.Е. Про співвідношення кримінального та цивільного права в сфері економіки / / Держава і право. 1999. N 12. С. 47 - 52. Автор, не торкаючись, втім, саме цього прикладу, відзначає виникнення ряду колізій, що виникають при оцінці засобами кримінального права наслідків недійсних угод.
  (2) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 74.
  За спогадами сучасників, Біндінга відрізняв сильний темперамент, що можна помітити і по тону полеміки.
  Тим часом джерело цієї іронії - тверезий аж до цинізму товарний оборот, завжди готовий продемонструвати наївність пафосу захисту священність власності і звести його до резонерства, - не повинен дуже захоплювати: власне правового виправдання він не має, і, завжди протистоячи праву, він здатний лише показувати його межі і змушувати його напружуватися в спробах самозахисту.
  Втім, така, за формою і по суті переважно публічно-правова, зовнішня, механічний захист, майже позбавлена ??правового змісту, отримала самостійне існування у вигляді посессорной (власницької) захисту інтердіктное (адміністративними) засобами (1). Її співвідношення з віндикаційним захистом власності, найбільш ємна характеристика якого позначена знаменитим висловом Ульпиана: "... між власністю і володінням немає нічого спільного" (2), дозволяє переконатися, що до моменту проголошення цієї відмінності між володінням і власністю розвиток ідеального змісту речового права пройшло вже чималий шлях з того часу, коли воно могло зводитися до простої захисту від грубого насильства. Той факт, що перетворення посессорной захисту в досить ефективний інструмент протидії зовнішнім насильству (3) у сфері речових відносин не тільки не сповільнило, а прискорило розвиток власності та інших речових прав, не дозволяє більш зводити власність лише до особливого способу захисту (тобто тільки до речового позовом) (4). Дійсно, якщо природа володіння являє собою об'єктивну, фактичну, матеріальну зв'язок особи з річчю і "порушення такого зв'язку неминуче супроводжується фізичним впливом на один з полюсів відносини: або на предмет, або на держателя", а "безпосередність зв'язку з річчю в матеріальному плані забезпечує абсолютний (діючий проти всіх), erga omnes характер відносини "(5), значить, власність (dominium, proprietas тощо) не зводиться лише до цих рис і не може не мати іншої природи, раз вона здатна до власного інтенсивному розвитку в чинному праві.
  ---
  (1) Можна помітити, що випади Гегеля, а також інших мислителів проти речових прав як позбавлених розумних підстав набагато з більшим ступенем грунтовності можуть бути спрямовані проти володіння, оскільки за ним визнаються якості права. Наприклад, якщо врахувати, що для володіння необхідно "встановлення безпосередньої (тілесної) зв'язку, що кваліфікує володіння як режим приналежності" (Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 20), то це умова, відоме як corpus володіння, звичайно, мало узгоджується з ідеальною природою права. (Цікаво, що і гегелівська конструкція набуття власності через визнання, швидше, описує придбання права з доброї совісті, ніж по титулу.)
  Підходячи до проблеми з цього боку, слід очікувати, що сенс власності як речового права повинен виявитися в її протиставленні володінню як праву (володіння, взяте як стан фактичної приналежності речі, взагалі не є правом, маючи іншу - матеріальну - природу, тоді як право - ідеально).
  (2) Це вислів, висловлене з приводу владельческого інтердикту, в цілому обгрунтовує право позивача, що має доміній і почав віндикацію, мати також і власницької захист, оскільки між володінням і власністю (proprietas) "немає нічого спільного". В.А. Савельєв наголошує приватний сенс висловлювання, тим більше, що proprietas не має сенсу "власності взагалі" (з дещо більшою підставою в цій якості можна вживати dominium, але універсального терміна і поняття, як відомо, не було) (див.: Савельєв В.А . Влада і власність: юридичні аспекти власності в праві класичного періоду. С. 119 - 120).
  Але навіть з урахуванням цих зауважень, які позбавляють вислів Ульпіана значення широкого узагальнення, розмежування між різними формами права і володінням як фактичної приналежністю проводилося цілком послідовно.
  (3) Обмеження цілей посессорной захисту виключно "турботою про громадський порядок" нерідко вважається "поверхневим поглядом" (Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 5), яким логіка пізнішого розвитку (і взагалі логіка) підпорядковує собі не настільки однозначний історичний матеріал. Наприклад, такого розуміння суперечить, як вказує там же Д. Дождев, невизнання класичним римським правом власниками деяких категорій власників.
  (4) В.М. Хвостов, заперечуючи проти віднесення застави до речових прав, зауважує, що "головною опорою цього погляди є та обставина, що заставне право, подібно до інших речових прав, користується абсолютним захистом. Більш уважне розгляд питання збуджує, однак, сумніви в правильності такого погляду на заставу . Речові права мають ще й інші, загальні їм властивості, яких ми не знаходимо в заставі. І власність, і сервітути, та інші їм подібні jura in re aliena надають своєму суб'єкту можливість тривалого панування над річчю ... можливість тривалого безпосереднього (т. е. без посередництва будь-якого іншого особи) впливу на річ ... (А) застава, так само, як і зобов'язання, вичерпується позовом "(Хвостов В.М. Система римського права. С. 329 - 330). Не обговорюючи улюбленого цивилистами питання про речової, або обязательственной, природі застави, зазначимо головне в аргументації: спосіб захисту виявляється недостатнім для визначення природи права, суть якого - у "тривалому пануванні над річчю".
  "Сутність власності полягає, головним чином, в необмеженій і винятковому пануванні особи над річчю, і якщо це панування виражається іноді у вигляді запитання речі від порушника, то це явище випадково", - говорив великий цивіліст (Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право / Пер . з нім. СПб., 2004. С. 49).
  Вище вже зазначалося, що захист володіння не пов'язана з характером права на річ.
  (5) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 30.
  У розгляд вводиться інша сфера буття речі - її ненарушаемое перебування в повної і всебічної влади власника. Якщо ототожнювати область права з цивільним оборотом, то ця ситуація виявляється позбавленої юридичного змісту (тут ще одне джерело гегелівського ігнорування речових прав) як необоротні. Однак предметна діяльність, що здійснюється поза обороту, також не позбавлена ??правового наповнення.
  По-перше, саме тут дана в праві свобода переживається найбільш безпосереднім чином.
  Аристотелем добре описана повнота цього переживання нероздільної, виключної приналежності речі: "Важко виразити словами, скільки насолоди в свідомості того, що щось належить тобі, адже властиве кожному почуття любові до самого себе не випадково, але впроваджено в нас самою природою" (1). Це судження Аристотеля мені не хотілося б розуміти як тріюзм (хоча деякі висловлювання цього філософа і не позбавлені іноді тривіальності, може бути, придбаної з віками), яким, безсумнівно, слід вважати зовні схоже висловлювання Д. Мейєра: "Панування людини над річчю необхідно для задоволення його потреб, а бажання задовольняти їм до того властиво людині, що він найвищою мірою дорожить службовцями до того засобами "(2). Справа в тому, що, за словами Аристотеля, насолоду не тільки передує споживанню, не пов'язане з ним, а й виникає в силу одного тільки свідомості володіння. Насолода виявляється, отже, не фізичним, природним, а соціально обумовленим. Вельми рішуче говорить про це Ж. Бодрійяр: "... споживання не має нічого спільного з особистим насолодою ..." (3).
  ---
  (1) Аристотель. Соч.: В 4 т. Т. 4. С. 410.
  (2) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 2. С. 3. Коли Аристотель говорить про власність як про знаряддя, засобі, він не говорить про чуттєвої стороні цього відношення, не бачить тут приводу для насолоди чи задоволення: "Власність виявляється свого роду знаряддям для існування, знаряддям діяльності активної" (Аристотель. Соч. Т. 4 . С. 381).
  (3) Бодрійяр Ж. До критики політичної економії знака / Пер. з фр. М., 2003. С. 11. Сама ця робота зосереджена на критиці виявлення соціального у власності, яке, як уже говорилося вище, залишається несвідомим, ховаючись за видимою і помилковою гіпотезою споживчої вартості, розуміння ставлення до майна як тільки до засобу "задоволення потреб", що розуміються, в свою чергу, як природні, фізіологічні потреби біологічного людини.
  Полінезійці говорили про одержуваних у порядку священної циркуляції предметах, що володіння ними "саме по собі веселить, підбадьорює, втішає" (1). А. Платонов описував, як під кофтиною "різні речі, власність" героїні "зігрівали їй груди" ("Джан"). Екзистенціальна гострота і сила висловлювання, властиві А. Платонову, різко нагадують про те, зазвичай не артикульована, але постійно відчувала, що і складає суть власності. Бідність речей компенсується силою вихідного від них тепла, що викликає щемливе почуття жалю (взагалі співчуття бідності - це ж маніфестація необхідності власності; "бідні люди" страждають від відсутності власності, а не від інституту власності, як це намагалися зобразити, відійшовши від вірного почуття в область ідеї, політичної спекуляції).
  ---
  (1) Мосс М. Нарис про дар / / Мосс М. Товариства. Обмін. Особистість: праці з соціальної антропології. С. 121 (Мосс цитує тут Малиновського).
  Цінність, важливість вільного з'єднання особистості з річчю, а значить, і рамки цієї свободи, покладені в речі, не можуть бути несуттєві для суб'єкта, а оскільки мова йде про рамках, про кордон, по інший бік якої свобода обмежена іншими, то і для суспільства . Е.М. Штаерман зазначає: "В давнину власність, в першу чергу земельна, забезпечувала буття громадянина як члена громади і самої громади як основи існуючих відносин" (1), схоплюючи відразу дві риси власності: і те, що суть її - в забезпеченні буття особи, в з'єднанні його з річчю, і те, що це з'єднання істотно важливо для громади, а значить, повинно мати форму права (причому в цих відносинах оборот, по видимості, не бере). Стало бути, сама область свободи і її кордони стають правом.
  ---
  (1) Штаерман Е.М. Римська власність на землю. С. 363. Потрібно, втім, застерегти від буквального розуміння "забезпечення" в сенсі джерела прожитку. Про це добре сказав С. Франк: "Захищена правом сфера матеріальних благ або їх джерел, поставлена ??у формі" речового права "або" володіння "в безпосередній зв'язок з людською особистістю і надана його нестиснення користування і розпорядження, є єдина умова реальної свободи особистості. Суть справи не в тому, що власність матеріально забезпечує людину і тим його звільняє. Суть справи полягає в тому, що право приватної власності, створюючи навколо людини сферу матеріального світу, йому належить, з ним безпосередньо пов'язаного, тим самим убезпечує його вільну особистість "( Франк С.Л. Власність і соціалізм / / Російська філософія власності. СПб., 1993. С. 317 - 318).
  Те ж у І.А. Ільїна: "Людині необхідно вкладати своє життя в життя речей: це неминуче від природи і дорогоцінне в духовному відношенні. Тому це є природне право людини, яке й має відгороджуватися законами, правопорядком і державною владою. Саме в цьому полягає право приватної власності" <1 >.
  ---
  (1) Ільїн І.А. Про приватної власності / / Російська філософія власності. С. 126.
  По-друге, весь зміст цієї діяльності обумовлено соціумом, воно свідомо спрямоване на комунікацію, а значить, і сам процес відношення до речі - лише частина обміну діяльністю, причому ця частина не може бути виділена і протиставлена ??власне акту обміну.
  Якщо зміст власності - в реалізації творчих потенцій вільної людини в речовому світі, то ми можемо ототожнити цей процес (суть якого ніяк не в статичності) з тим насолодою (1) власністю, яке, як зауважив Аристотель (2), є прояв закладеної в природі людини любові до себе. Тут є, звичайно, соціальність. Навіть найменш корисливі форми переживання радості володіння, наприклад, предметами мистецтва (3), не можуть бути повними без співпереживання, співучасті, яке вже - якийсь обмін (принаймні, - оцінками), а значить, і соціальність (4). Але соціальність ця все ж вельми інтимна (5).
  ---
  (1) Не можна тут не згадати міркування Ж. Дерріда про логічних аксіомах Аристотеля, з яких французький філософ виводить тезу про те, що "насолода - кругова і дзеркальна Самопривязанность" (Дерріда Ж. Розбійники. Колесо, вільно обертається / / Новий літературний огляд. 2005. N 72. С. 39). Насолода (Ж. Дерріда там же закликає прямо виводити його з бажання), таким чином, передбачає замкнутість і включення у власну коло. Якщо буде дозволено сформулювати це в термінах більш нам близьких, то насолода, угамування бажання припускає привласнення, включення в своє коло. Якщо це так, то власність, життєву необхідність якої неможливо заперечувати, знаходить своє місце в центрі (Дерріда посилено розвиває ідеї кола як умови самості (див. цілком, втім, традиційні етимологічні посилки (вказується на Бенвениста) на с. 36)) приватного буття , обдаровуючи його найважливішим, бажаним.
  (2) Мабуть, у зв'язку з цими ідеями знаходиться висловлювання Ульпиана, поясняющего термін bona (добро) тим, що добро приносить благо, тобто "Робить людей щасливими"; "beare" означає "приносити користь" (Д. 50.16.49). Етимологія, до якої вдається Ульпиан, мабуть, швидше виявляє відсутність логічного пояснення того, що здається очевидним. Не обговорюючи традиції заперечування цієї очевидності ідеологією боротьби з власністю, можна відзначити зв'язок цілком рутинного юридичного поняття блага з постулатом про користь власності, сформульованим як не має обгрунтування або в ньому не потребує.
  (3) Є, однак, окремий розворот теми: безкорисливе насолода красою, про який писав Кант в "естетики". Лежаче на поверхні пояснення цієї безкорисливості з матеріальної недоторканності речі, яка, стало бути, залишається вічно "неспоживна" (і користь тоді ототожнюється з матеріальним), ускладнюється тоді, коли краса набуває властивостей товару через експонування і відтворення. Питання в тому, чи маємо ми справу з нематеріальними властивостями власності або з вторгненням в існування речі товарності, взагалі чужою речі як предмету власності (про це докладніше йдеться в наступних розділах).
  (4) Взагалі кажучи, те, що володіння речами - умова, передумова соціальності - такий трюїзм, що про нього не варто було б згадувати, тим більше що він завжди мається на увазі. Але міркування від зворотного здатне висвітлити і тут деякі нюанси: П. Слотердайк говорить про "утопії свідомого життя", що дозволяє "в образі свого живого і пильного тіла" пускатися в поневіряння по життю, в одіссею, "стаючи Ніким - всупереч історії, всупереч політиці , всупереч громадянству, всупереч примусу бути кимось "(Слотердайк П. Критика цинического розуму / Пер. з нім. Єкатеринбург, 2001. С. 103. Автор завершує свій пасаж заявою, що ні Гамлет, а Одіссей -" прабатько сьогоднішньої і вічно сущою інтелігенції "). Не можна не помітити, що ухилення від соціальності відбувається втечею у власну тілесність, за допомогою ухилення від речового світу і ілюзорно остільки, оскільки ілюзорно звільнення від речей. Драма повернення на Ітаку - це драма неможливості уникнути запропонованої ролі, вступивши у відносини з речами.
  (5) Не можна не задатися питанням про витоки цієї насолоди. Само поділ особистості на душу і тіло (фундаментальний соціальний дуалізм) призводить до того, що саме тіло стає джерелом тривоги і смерті, звідси виходить загроза існуванню особистості. При цьому саме тіло виявляє постійну мінливість, нездатність висловити те істинне і незмінне, що є особистістю і складає зміст душі; тіло не в змозі відповідати душі. Тоді саме надлишкові речі (надмірність - це те, що переводить всю проблему в сферу соціального і юридичного; до того привласнення тут же споживаного виступає ще як феномен природний, бездушний), незмінність яких є їх головною якістю (і приймається разом з цією якістю правом) і виявляється придатною перенести на себе друк, вираз ідентичності, неповторності особистості, дозволяють їй висловитися зовні, зберегтися, бути. Тому вони стають благом. Але для цього речі, звичайно, повинні бути власними.
  Питання досить важливий, і я постараюся ще повернутися до нього.
  За словами Леві-Строса, як би відгукується на слова Аристотеля, "бажання володіти чимось не є інстинктом і ніколи не грунтується (або ж дуже рідко) на об'єктивному відношенні між суб'єктом і об'єктом. Те, що надає об'єкту цінність, це його ставлення до іншої особи. Тільки їжа має неминущу цінність для голодної людини. Дуже мало об'єктів викликають постійний інтерес у будь-який час і в будь-яких обставинах. Якщо ми дуже сильно бажаємо яку річ, то це відбувається лише тому, що хтось цю річ вже має. Будь-який предмет стає бажаним тільки у зв'язку з інтересом, який він викликає у інших осіб; таким чином, бажання володіти є насамперед соціальним відповіддю "(1).
  ---
  (1) Цит. по: Рула Н. Указ. соч. С. 121. Обмін буває різним. Ж. Батай, обговорюючи той відомий факт, що предмети розкоші і дари служили і служать для створення соціального рангу, зазначає, що предметами для дару (потлача, жертвопринесення) є даремні предмети, витягнуті з профанної циркуляції (див.: Батай Ж. Проклята частка / Пер. з фр. М., 2003. С. 68 - 69). Тут важливий факт існування непрофанной, сакральної циркуляції, який не варто забувати, так як змішання цих різних форм соціального обміну (історично вони деякий час співіснували (див. порівняння "благородного" кула і "простого економічного обміну" гімвалі у полінезійців, згаданого М. Моссом (Мосс М. Нарис про дар. С. 116 - 117. Автор посилається на спостереження Б. Малиновського)) може призводити до невірних висновків, коли, скажімо, договір дарування служить прикладом для обгрунтування суджень, які стосуються генезису купівлі-продажу. Що стосується власне гімвалі, то співвідношення цього обміну (в основному продуктами) було все ж ув'язано з циркуляцією кула. ??Зокрема, зазначається, що еквівалентний обмін гімвалі проводився між селами, які не перебували у відносинах партнерства, які дозволили б їм вступити в обмін церемоніальний, в якому вже не прийнято було торгуватися (див.: Малиновський Б. Указ. соч. С. 198). Партнери, пов'язані досконалими дарами, ніколи не вступають в просту торгівлю гімвалі, але обмінюватимуться дарами за спеціальними і вельми складним правилам кула (Там же . С. 359).
  Звичайно, наповнення ставлення особи до речі ідеальним, правовим змістом не без підстав може бути представлено як наслідок зворотного проникнення народженого в обміні права на спочатку неправову ситуацію. Але вилучення права з суцільної ентелехії, позбавлення його телеології, його самодостатність і дискретність, неприпустимі в рамках тотального детермінізму (у тому числі і в гегелівської філософії саморозвитку Духа), створюють умови для таких зворотних впливів і зворотних рухів.
  Стало бути, то правове наповнення зв'язку особи з річчю, в якому сплетені як власні творчі зусилля особи, що вимагають вільного вираження в речової, матеріальної субстанції, так і обумовлені соціумом отрефлектірованний можливості, реалізовані в обміні, немає потреби розділяти і співвідносити, поки річ не переходить в оборот, де можливе зіткнення двох сторін власності - вираз в ній особистості, неповторного і віддзеркалення загального, універсального, цінного для інших, тобто товарності. Навпаки, виходячи з самоцінності права, ми повинні визнати і його тотальність у власній сфері.
  Тільки тоді ми повертаємося до того непорушного для здорового глузду положенню, що будь-яка річ може бути не тільки введена в оборот з волі лише однієї особи, а й належати завжди тільки того ж особі, яка, отже, поряд з виконанням ролі обмінюється індивіда виконує і функцію відновлення порядку в світі речей, рух яких, всупереч думку філософа, далеко не завжди і не в усьому відбувається як товарний обмін і тільки за його правилами. Випадкові (тобто крім волі володаря) переміщення речей, їх спонтанні зміни можуть бути представлені як швидко наростаюча ентропія, загрозлива впорядкованого обміну, обороту. І навіть просто для його захисту власнику повинна бути дана можливість відібрати річ від її випадкових набувачів. Такому подолання випадковості допомогою власності цілком співзвучне вислів Л. Петражицького: "Право власності саме для того й існує, щоб зберігати власнику його майно, незважаючи на можливі випадковості. Інакше це було б не право власності, а володіння" (1).
  ---
  (1) Петражицкий Л.І. Права добросовісного власника на доходи з точки зору догми і політики цивільного права. СПб., 1902. С. 113.
  Таким чином, неможливість помислити світ, де немає поділу на моє і чуже, тобто світ без речових прав, замикається і з неможливістю встановлення обігу, не захищеного від зовнішнього насильства і випадкової зміни речей.
  В іншому випадку нам доведеться поставити на місце обороту обмін відібраними речами взаємно грабують один одного осіб - картина не тільки абсурдна, але і катастрофічна.
  Саме тут сила речового права позначається не просто як негативна (негаторному), а як рятівна, протидіюча стихії розсіювання та хаосу, постійно загрозливим неспокійного за самою своєю природою обороту. Речове право хіба що наздоганяє, наздоганяє речі (1), які пішли з обороту, що опинилися поза договору чи іншого зобов'язання, "втрачені, викрадені і розтрачені", за словами Біндінга (2), і, повертаючи їх, протидіє розпаду речового світу, його інфільтрації в іншу сферу, недоступну людині.
  ---
  (1) Цікаво, що речовий позов про витребування речі в англійському праві справедливості називається tracing (див.: Ансон В. Договірне право. М., 1984. С. 406), а основні значення tracing пов'язані з вистежуванням, проходженням. Таке слововживання, об'єднуються поняттям "переслідування речі" і взагалі застосовне до речових позовами (у Ансона це зазначено на с. 424 і сл.).
  (2) Див: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 75.
  А якщо власник не справляється з цією неявної своїм завданням, то вводяться додаткові, які страхують механізми, що позбавляють власника його права (1), але забезпечують повернення речі в узаконений оборот: набувальна давність, обмеження віндикації і придбання власності сумлінним набувачем від неуправомоченноговідчужувача.
  ---
  (1) Оскільки в цей момент контакт особи з річчю втрачений, таке відібрання власності не може мати рис насильства над особистістю, матеріального вторгнення в його інтимну сферу і тому має мало підстав бути трактованих як антиправові.
  Мається, втім, теорія провини власника як підстави втрати їм права. Вина може виражатися або у помилковому виборі особи, якому довірена річ, або в необачності, що призвела до втрати (див., наприклад: Черепахін Б.Б. Указ. Соч. С. 78).
  Д.І. Мейер, викладаючи основи іншого "суміжного" інституту з тими ж завданнями - набувальною давністю (передбачуване зречення особи від речі; усунення невизначеності прав; повагу тривалості факту володіння), найбільш співчутливо, як здається, вказує саме на вину: "якщо особа не дбає про здійсненні свого права, якщо надає іншому користуватися його вигодами, то особа заслуговує позбавлення цього права "(Російське громадянське право. Ч. 1. С. 282).
  І. Унгер вважав, що коли річ вибуває з володіння власника з його волі, він несе ризик власної діяльності, але до бездіяльності поняття такого ризику мало застосовно (можна прирівняти до depositum miserabile) (див.: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 95.)
  Завершуючи ці міркування, я повинен знову повернутися до тієї завданню, яка виникає, як тільки берешся за проблему дуалізму цивільного права, - завданню з'єднання індивіда та соціуму в генезі права.
  Д. Дождев каже, що "власність логічно передує самому цивільному обороту"; негативне визначення власності (відсутність обмежень, крім закону) не сприяє розумінню інституту, оскільки "залишається в рамках оборотної трактування", тоді як власність "є передумовою самої правової регуляції" < 1>.
  ---
  (1) Дождев Д.В. Римське приватне право. С. 341 - 342.
  Таке судження, втім, вже в момент висловлювання стикається з давно висунутим звинуваченням, адресованим "традиційного розуміння приватної власності", згідно з яким "безмежне право приватної власності і настільки ж безмежна свобода договірних відносин представляються" природним ", онтологічно первинним, доправовим станом, який лише упорядковується в праві ", причому" все це розуміння ложно докорінно ". Подальші міркування С. Франка в сенсі помилковості виділення і протиставлення індивіда "вищому цілісного єдності" (1), проте, досить тривіальні і головне - однобічні, щоб виправдати очікування подолання тих труднощів, які завжди супроводжують спроби простежити походження власності і які, можливо, і змусили Д. Дощова вивести витоки власності за межі права.
  ---
  (1) Франк С.Л. Власність і соціалізм / / Російська філософія власності. С. 320 - 322. Потрібно все ж підкреслити розбіжність між первинним логічно у Д. Дощова і онтологічно у С. Франка. Ця відмінність набуває принципового значення в рамках філософії свободи М. Бердяєва, що вважав свободу до буття (і до Бога, якому підвладне буття, але не свобода). Якщо ж розуміти право як втілення свободи, то його онтологія зв'язується через це його головна якість з предсуществования і тим самим виривається за межі всякого буття і всякої онтології.
  Відчуття що губиться в історії і минаючого навіть за її рамки походження власності відчуває, можливо, вплив "дуже старої містифікації, коли в глибині Історії обов'язково поміщають Природу" (1). Тим часом у власності немає нічого природного (як немає природного і в речі як об'єкті права), а це змушує все ж робити спроби знайти момент виникнення власності, зрозуміти її початкову природу як природу людського.
  ---
  (1) Барт Р. Міфології. М., 2004. С. 215.
  Запропоноване нами вище пояснення генезису власності, здається, дозволяє полегшити деякі труднощі із зазначених вище.
  З одного боку, якщо ми виводимо джерело ідеї власності абсолютної та виключної насамперед з захоплення ворожого майна (1), то виразно бачимо, що вона логічно і генетично передує праву, народженому в обороті з волі обмінюються і взаємно визнають один одного осіб, адже саме з ворогами такі відносини не можуть бути встановлені.
  ---
  (1) Цікаво, що Т. Кашаніна, розмірковуючи над одним з болючих питань російської історії, висловлює думку, що слабкий розвиток власності в Росії було пов'язано з тим, що придбання землі "здійснювалося головним чином через князівські пожалування (а не шляхом захоплення земель) , що робило панівний клас пов'язаним не стільки з землею, скільки з князем ". Звідси автор робить висновок, що подаровані землі не розглядалися "як власні" (Кашаніна Т.В. Указ. Соч. С. 166). Не можна не помітити, що автор приходить до того ж висновку: те, що отримано інакше, ніж шляхом захоплення, породжує не абсолютну власність, а особистий зв'язок.
  З іншого боку, хоча вороги, чужаки, мешканці кромішнього світу виступають як нерозчленованим, незвідане, неразлічаемое ціле, імпліцитно у відносинах з ними наявна соціальність, і все розвиток, у тому числі і прогрес права, цілком підтверджує це. Значить, наше розуміння власності не заслуговує докору в абсолютному відриві індивіда від соціуму, особливо в тих його космічних значеннях, які придаются суспільству в теоріях, що відрізняються особливим пафосом осуду індивідуалізму (1).
  ---
  (1) Що стосується напруги, пов'язаного з постійно присутнім протиставленням захоплення та обміну як джерел власності, то воно може бути в деякій мірі знято в цілому релігійній основі. Якщо захоплення в кінцевому рахунку є благом і релігійно санкціонується як присвоєння чужих, позбавлених благословення речей не тільки собі, а й своїм богам, то і обмін, "обмін словами і речами", сконцентрований у торговельному просторі агори, ратушній площі, ринку (Дюби Ж . Європа в середні століття. С. 206), спочатку пов'язаний саме з сакральним простором і виступає як сакральне дійство. К. Хюбнер також відзначав "тісний зв'язок ринку і храму" (Хюбнер К. Указ. Соч. С. 117), як і Л. Кофанов.
  О. Фрейденберг пише про те, що "давня форма" торговця "- це форма" судді ", взвешивающего долі життя і смерті, ось чому" суд "і" торгівля "будуть однаково пов'язані з сонцем-агорою і з сонцем-базилікою. Згодом жереб відділяється від ваг, але їх семантичний генезис однаковий. Площа - це кругле місце, пов'язане з проголошенням слів (по-грецьки "говорити" означає "площадствовать"; площа являє собою згодом народні збори, ринок і суд "(Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 95, 134).
  Втім, і марксизм для опису основних механізмів, що рухають капіталістичне виробництво, вдавався до виявлення ролі насильства. "Якщо при погляді на сферу обігу і на сферу споживання цинізм капіталу постає як форма спокуси, то у сфері виробництва він проявляється як форма насильства" (1).
  ---
  (1) Слотердайк П. Критика цинического розуму. С. 358. Тут же автор йде далі в який нас напрямку і проводить прямі паралелі між обміном і війною: "Функції зброї та товарів глибоко споріднені і змішуються до непомітності".
  Але чи стосується це судження тільки до капіталізму або воно має більш широкі підстави, виявляючи універсальну роль війни в освоєнні речового світу? Напевно, так, якщо погодитися з твердженням, що "тільки воля до війни в змозі піддати природні субстанції таким перетворенням (1) допомогою настільки безприкладної насильницької діяльності, який вимагає техніка доменного процесу та техніка ковки" (2).
  ---
  (1) "Потрібно розкопати поклади руди, роздрібнити її на шматки, транспортувати їх до плавильної печі, розплавити силою вогню, розділити рідкі субстанції, надати їм необхідну твердість шляхом легування, застосування присадок і загартування, потім розігріти ще раз, піддати куванні, формуванні і шліфовці "(Слотердайк П. Критика цинического розуму. С. 393).
  (2) Там же. З 393.
  У відомому сенсі вірним і для цього випадку виявляється знаменитий вислів Геракліта, за самою своєю формою претендує на універсальність: "Війна - творець усіх речей" (1).
  ---
  (1) Звичайно, поширення цього космогонічного тези на юридичну сферу не може бути цілком вільним від відомої частки іронії, але така небезпека, що підстерігає будь-яке висловлювання, що претендує на абсолютне значення; а саме такі претензії завжди мав жовчний ефесец. Втім, іронії, мабуть, і бракує спадщини великого хулителя, що віддавав помітну перевагу патетику перед гумором.
  Необхідно зауважити, що обмін не міг бути спочатку тотальним, як він представлений у Гегеля і як взагалі це властиво свідомості нового часу. Спочатку панувало універсальне поділ на своїх і чужих, про який постійно доводиться нагадувати, оскільки сьогодні воно витіснене не тільки з права, а й зі свідомості (1) (але все ж, мабуть, не з підсвідомості). Саме співтовариство своїх - це те поле, на якому розвиваються всі юридичні і взагалі соціальні феномени. Серед них і ключове для права поняття свободи, що зберігає досі зв'язок зі словом "свій" (2). Тільки серед своїх людина могла знайти самого себе (3), тоді як при попаданні в чуже середовище він переставав бути собою, зберігаючи лише якість чужого.
  ---
  (1) Хоча як очевидність збережено. Наприклад, центр (не тільки міста) - осередок істини (див.: Барт Р. Імперія знаків. М., 2004. С. 44), тоді як окраїна - це сумніви і неістинність.
  (2) Паралельна етимологія власності не ув'язується зі свободою. Тут мається загальний джерело - приналежність до деякої спільності.
  (3) Детальніше див: Бенвеніст Е. Указ. соч. С. 212 і сл.
  Для архаїки, античності і навіть для Середньовіччя має силу глибоке (втім, інших у цього мислителя не буває) судження М. Фуко, що заслуговує особливої ??виділення: "Обмін і сообщаемости - це позитивні фігури, які грають свою роль всередині складних систем обмеження і, безсумнівно , не могли б функціонувати незалежно від останніх "(1), оскільки мова йде про товарному обміні в юридичних формах.
  ---
  (1) Фуко М. Воля до істини / Под ред. А. Пузирея. М., 1996. С. 70. СР із зазначеною Я. Ассманом "ідеєю огорожі від зовнішнього впливу" в ідеології Стародавнього Єгипту (Ассман Я. Єгипет: теологія і благочестя ранньої цивілізації / Пер. з нім. М.: Прісцельс, 1999. С. 55).
  Можна також відзначити священність кордонів, "недоторканність яких належить до числа встановлень правильної цивільного життя" по поглядам грецької релігії. Зокрема, храм був відгороджений від іншого, "неосвяченого" простору огорожею (перібол). Для входу в перібол встановлювалися тільки одні ворота (див.: Латишев В.В. Нарис грецьких старожитностей. Богослужбові і сценічні давнину / Под ред. Є.В. Никитюк. СПб.: Алетейя, 1997. С. 24, 29).
  Первісні народи відрізняються самим ретельним проведенням кордонів, "як якщо б це робив землемір", і точно слідують цим межам (див.: Леві-Брюль Л. Указ. Соч. С. 266). Чи потрібно нагадувати, що Рем був убитий Ромулом за те, що перестрибнув межу, що позначає майбутню стіну Риму?
  Стосовно до сім'ї, ще одного способу соціальної та майнової сообщаемости (тут - зберігання і розподіл), Ксенофонт говорить про важливість покрівлі як засобу відгородження та з'єднання відгородженого від того, що зовні. "Зберігання і розподіл мною того, що знаходиться в будинку, - каже дружина Іскомаха, - здавалося б, думаю, смішним, якби ти не став піклуватися про внесення в будинок чогось зовні" (спостереження належать, природно, М. Фуко) (Фуко М. Використання задоволень / Пер. з фр. СПб., 2004. Т. 2: Історія сексуальності. С. 263 - 264).
  У. Маттеї відзначає, що і сьогодні "ряд цивільних кодексів закріплює в якості найбільш важливого символу суверенної влади власника його правомочність огороджувати свою нерухомість" (Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. Соч. С. 178). (Оскільки це правомочність не узгоджується ні з одним з ієрофанія тріади, її все ще зберігаються на нашій бідній юридичної грунті прихильники, напевно, відмовлять в існуванні такого правомочності (докладніше див главу про тріаду).)
  Здається, можна сказати: стіни поліса потрібні для того, щоб створити (відмежувати) простір норми. Стіни виправдані, якщо це - стіни закону. Тут виникає й інший уводящий в сторону сюжет замкнутого простору як засобу і умови суворої нормированности. Починаючи з монастирів і кінчаючи казармами, в'язницями і лікарнями (особливо - психіатричними клініками, дослідженими М. Фуко; дослідники відзначають особливі і досить жорсткі норми захисту приватної власності та приватного простору у в'язниці (див.: Олійник А. Маргінали або мажори: як субкультура стає елементом культури / / Недоторканний запас. 2004. N 4 (36). С. 98)), ми можемо спостерігати нужду в відгороджуванні як способі встановлення спеціальних правил, інших і більш жорстких (клініка або казарма без огорожі - поняття, що таїть явну загрозу) , ніж у зовнішньому світі, який представляється за огорожі вільним. Норма вимагає огорожі, замкнутого простору.
  Повертаючись до майнової осторонь цього важливого сюжету, зазначу, що таке нормований простір задає свої правила обміну, в тому числі - майнового. Відчуває метаморфози і власність, але не стільки в силу іншого обміну, інших еквівалентів та правил, скільки в силу іншої особистої автономії, так чи інакше підданої редукції. Зовнішній світ виступає як джерело надходження майна, і, як і в архаїки, що надійшла річ сприймається не як юридичний зв'язок з тими, хто за огорожею, не як джерело зовнішніх зобов'язань, а як річ гола, починаюча нове життя за новими правилами.
  Ця ж думка, але вже як трюїзм, висловлена ??і Ж. Бодрійяр: "... матеріальні блага циркулюють між нероздільно пов'язаними партнерами (учасники обміну - це завжди так чи інакше громада чи клан)" (1).
  ---
  (1) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 263.
  Ми, звичайно, зобов'язані враховувати, що генезис власності, яка сама по собі - граничне поняття, не міг не відчувати вирішального впливу ситуації кордону, визначальною, навколишнього, що захищає обмін. Кордон (межа) обов'язкове для культури, хоча вона не обов'язково повинна проходити по землі. Культура відмежовується через "речове майно", наділене культурними значеннями (орнаменти, розмальовки, мова, спосіб життя, костюми і пр.) (1).
  ---
  (1) Ассман Я. Культурна пам'ять: лист, пам'ять про минуле і політична ідентичність у високих культурах давнини / Пер. з нім. М., 2004. С. 165.
  Межа, за якою - пекло, межа, що відділяла світ чужих, а значить, ворогів, була вкрай важлива, пише О. Фрейденберг: "Звідси - велике значення межових каменів, стін, парканів, значення настільки велике, що згодом воно зробилося сакральним" < 1>. Саме ця зовнішня межа, задаючи межа обміну, можливого в ненасильницьких, а значить, і правових формах, одночасно служила і джерелом, через який надходили предмети зовнішнього (не в фізичному, а сакральному і соціальному сенсі) світу. Перенесення речі через кордон всередину соціуму надавало їй юридична (соціальне) якість, якого вона не могла мати до того; і цією якістю могло бути тільки те, що річ переставала бути чужою, а ставала власної.
  ---
  (1) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 89.
  (Принагідно зауважимо, що тим самим виявляється вторинність обміну, всупереч логіці гегелівської "Філософії права".)
  Подальше засвоєння цих предметів обміном було неможливо без їх початкової, вихідної юридичної кваліфікації як "власних" (1). Безсумнівно, що ці властивості речі і після перенесення її в обмін не могли не зберегти споконвічних якостей винятковості, абсолютності.
  ---
  (1) Наприклад, Е. Бенвеніст вважає, що "перебуваючи в руках того, хто взяв його в полон, або в руках купця, бранець не має ще статусу слуги або раба. Він отримує їх, тільки будучи куплений" (Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 104).
  Е.М. Штаерман, характеризуючи іншу, вже внутрішню сферу, пише, що формула права на наділ - meum esse ex iure Quiritium "означала, що право на наділ власник мав тому, що належав до громади квиритів" (Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі . С. 172 - 173).
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 5. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПОХОДЖЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ "
  1.  § 1. Поняття і принципи місцевого самоврядування. Моделі взаємовідносин державної влади та місцевого самоврядування
      голова муніципального освіти обирається представницьким органом місцевого самоврядування зі свого складу. Зазначені органи та посадові особи також не вправі вносити пропозиції про звільнення глави муніципального освіти від займаної посади; --- - Див: Постанова Конституційного Суду Російської Федерації від 24 січня 1997 р. N 1-П "У справі про
  2.  § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
      глава, присвячена безготівковими розрахунками (гл. 46 ЦК). У результаті зазначених процесів позначилися нові та оновлені структурні підрозділи цивільного права - підгалузі, інститути, субінститути. Першим в Цивільному кодексі присвячені один або навіть декілька розділів (право власності та інші речові права, зобов'язальне, спадкове, міжнародне приватне право), другий -
  3.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      розділах цього підручника. * (158) Детальніше див: Рибалов А.О. Володіння орендаря та зберігача / / Арбітражні спори. 2005. N 2. * (159) Див, напр.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. Серія "Класика російської цивілістики". С. 233-234; Витрянский В.В. Договір оренди / / Закон. 2000. N 11. С. 14-26; Цивільне право. У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник /
  4.  Глава 3. ФІЛОСОФІЯ ВЛАСНОСТІ
      дуалізму цивільного права, тісно пов'язана з сутністю права власності, тому тільки позначена, але не вирішена. --- Гегель Г.В.Ф. Філософія права. С. 100. Цей випад Гегеля спрямований не стільки проти позитивного права, скільки проти Канта з його поділом прав на речові, особисті та речове-особисті (до останніх він відносив право "володіння предметом як річчю і
  5.  Глава 6. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПРОБЛЕМА ГРОШЕЙ
      дуалізму цивільних прав, що привів нас до питань генезису, ми практично не зачіпали природи грошей зважаючи наявної у цього явища самостійної проблематики, хоча вона пов'язана, звичайно, з дуалізмом цивільних прав. Дослідження природи грошей і, насамперед, наявності в них речових та особистих (зобов'язальних) властивостей тісно пов'язане з оцінкою дискретності об'єктів цивільного права і
  6.  Глава 7. СУТЬ ВЛАСНОСТІ
      дуалізму приватних прав). Але вільно прийняте рішення, що дозволяє зробити дію як своє власне, як результат свого вибору, тим самим робить можливою ідентичність не як переживання, ідеальне відображення в речах, але як матеріальність, як має силу для інших, як дійсність ідентичності. Тим самим свобода як суть власності з'єднується з набуттям особистістю себе як
  7.  Глава 9. ВИЗНАЧЕННЯ ВЛАСНОСТІ
      дуалізму цивільного права, про який вже говорилося, можуть розглядатися як похідні від власності тільки опосередковано. Водночас "у країнах англосаксонської системи права традиційно переважає інша точка зору, згідно з якою і речові, і зобов'язальні права розглядаються як різновиду права власності або як різні права власності, навіть якщо це
  8.  Глава 12. Про механізм переходу ПРАВА
      дуалізм цивільних прав. Придбання власності через переробку (специфікацію), яка сама по собі угодою і не є, зв'язується з виплатою компенсації, простуючи до логіки возмездного придбання права, тобто договору, умови якого визначені, однак, не волею сторін, а законом. Така ж логіка двосторонніх відносин простежується і в механізмі набуття права на
  9.  Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ
      главах, лише в силу сформованого в даному правопорядок юридичного механізму, не залежить від волі сторін, які самі лише підпорядковані цим механізмом, грають у ньому відведені їм ролі. Виникнення права власності у набувача ув'язується ні з волею отдающего, а з тим значенням, яке правопорядок надає актом передачі. У цьому плані слід зазначити, що сторони можуть пересунути
  10.  § 3. Теоретичні основи побудови моделі взаємовідносин державної влади та місцевого самоврядування
      дуалізму муніципального управління - побудовані на аналізі та синтезі розглянутих вище теорій. Так, пріоритетне виконання завдань щодо забезпечення повсякденної життєдіяльності жителів муніципального освіти становить основу теорії соціального обслуговування. Як відзначають дослідники, в строгому сенсі слова дана теорія є концепцією такого соціального управління, при якій органи