| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ГЛАВА 6. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПРОБЛЕМА ГРОШЕЙ |
||
|
При обговоренні проблем дуалізму цивільних прав, що привів нас до питань генезису, ми практично не зачіпали природи грошей зважаючи наявної у цього явища самостійної проблематики, хоча вона пов'язана, звичайно, з дуалізмом цивільних прав. Дослідження природи грошей і, насамперед, наявності в них речових та особистих (зобов'язальних) властивостей тісно пов'язане з оцінкою дискретності об'єктів цивільного права і дискретності самих прав, одним з проявів якої є дуалізм. Дискретність прав (та позовів) цілком очевидна. Але цього не можна сказати про об'єкти прав, так само як і про дії щодо здійснення прав (виконання обов'язків) - найближчих до права, ідеальному за своєю природою, матеріальних його проявах. Звичайно, дії - феномен матеріал, хоча і нематеріальний. Тому важко погодитися з Д. Степановим, полагающим, що "об'єкт зобов'язання з надання послуг носить нематеріальний, нематеріальний характер, що відрізняє його від інших об'єктів цивільних правовідносин" (1). Коли той же автор говорить про те, що послуга має протяжність у часі (2), він вже тільки цим відносить послугу до матеріального світу, так як час - одна з властивостей матерії. --- (1) Степанов Д.І. Зобов'язання з надання послуг та його об'єкт / / Господарство право. 2004. N 5. С. 36. Додаток. (2) Там же. С. 37. Протяжність дії в часі, звичайно, потрібно відрізняти від терміну (юридичного факту), який спричиняє виникнення або припинення права. Термін - не атрибут права. Терміновість або безстроковість права - це лише вказівка на ті факти, які можуть його припинити. Річ - поняття не фізичне. У природі немає речей. Вони виникають тільки тоді, коли в природу вторгається соціальна людина; зв'язку між людьми створюють речі і присвоюють їм ті якості, які нам здаються природними (1). Тому що має характер аксіоми і делаемое по ходу відмінність між річчю (товаром) і послугою за ознакою того, що послуга - "інша річ: вона не може бути відокремлена від джерела, з якого виходить (від людини, спільноти)" (2), виявляється , не має абсолютного характеру. Чудово точно це визначив Л. Мізес: якість речі означає "всі властивості, на які звертають увагу покупці і потенційні покупці" (3). --- (1) Розмірковуючи про це, Ф. Хайек припустив, що основою класифікації об'єктів (не тільки юридичних), мабуть, є цілі, хоча можливі й інші підстави (див.: Хайєк Ф.А. ф. Контрреволюція науки. Етюди про зловживання розумом / Пер. з англ. М., 2003. С. 45). Чи не абсолютизуючи значення мети (вона і в інших відносинах прагне бути єдиною основою будь-якої класифікації), можна укласти, що якості об'єктах присвоюються нерідко або переважно виходячи з цілей людської діяльності; ті якості, які виявляються поза цих цілей, стають байдужими, що і дозволяє об'єднувати речі (тіла, процеси) фізично різні в єдині або навіть тотожні об'єкти. (2) Степанов Д.І. Зобов'язання з надання послуг та його об'єкт. С. 11. Автор посилається на роботи цивілістів, які висловлювалися в тому ж дусі. (3) Мізес Л. ф. Людська діяльність: трактат з економічної теорії / Пер. з англ. Челябінськ, 2005. С. 209. Звичайно, цей підхід бачить в речі тільки товар, але якщо замість майбутнього покупця ми поставимо майбутнього власника (який у багатьох випадках, коли річ не розглядається як засіб для отримання інших речей, буде тим же самим особою), ми отримаємо інше вираження тієї ж ідеї - якості речі задаються людиною. Взагалі кажучи, річ як об'єкт власності передбачається має деякі унікальні якості, які важливі самому власнику. Тому мається пріоритет захисту речі в натурі. І тільки при неможливості повернення втрачена річ оцінюється поглядом покупця, при цьому мова йде вже про гроші. Погляд покупця, таким чином, бачить, треба думати, найменшу кількість властивостей, що цінуються середнім людиною. Телоцентрізм (1), про який услід за багатьма юристами говорить Д. Степанов, проявляється, мабуть, саме в абсолютизації протиставлення таких матеріальних феноменів, як річ і послуги з їх фізичним параметрам, з перенесенням потім цих параметрів в соціальну та юридичну площину. Тим часом, "коли ми вивчаємо якості, ми вивчаємо не фізичний світ, а розум людини" (2), об'єкти права - продукт соціальний, антропогенний, а не фізичний. --- (1) Сам цей термін, що має, наскільки можна судити, скептичний по відношенню до класичних побудов відтінок, відсилає читача до системи фізичних побудов, яким відомо тіло, а не річ (при тому що сучасна фізика постійно ревізує поняття тіла, як воно розумілося класичної механікою, до такої міри, що воно швидше представляється як процес). Але вже тільки цим проводиться спотворення всієї наступної з критики "телоцентрічності" аргументації. (2) Хайек Ф.А. ф. Контрреволюція науки. С. 47. Далі Ф. Хайек цитує Сепір, який говорить: "У людському досвіді жодна з сутностей не може бути адекватно визначена як похідне від її фізичних властивостей або як їх механічна сума. Таким чином, всі значущі сутності, відомі з досвіду, проходячи через фільтр функціонального або реляційного осмислення, піддаються перегляду і перестають виступати як фізичні дані "(Там же. С. 50). Можна вказати, наприклад, на такий феномен, як активність речей (Д. Степанов про нього, звичайно, говорить). Електронний дверний замок з дистанційним управлінням або паролем виявляє риси і речі, і послуги саме в юридичному сенсі, тоді як їх фізичні відмінності абсолютно очевидні і дають привід для всіляких вправ на тему дискретності. Визначення Савіньї зобов'язання як панування над особою (1), нерідко сприймається як архаїзм, заслуговує, як мені здається, уважного розгляду. Цінність його не тільки в тому, що воно дозволило виявити феномен влади (над річчю і особою, боржником: "... і зобов'язання, і власність полягають у пануванні певної особи над частинкою зовнішнього світу", в цьому вони аналогічні (2)) як суть будь-якого права (3), а й у тому, що воно вказує також на відсутність ясної межі між правами різної юридичної природи, як тільки ці права реалізуються, переходять у сферу матеріального буття. Дії щодо здійснення права набагато менш різні і помітні, ніж ті права, які реалізуються. --- (1) Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право / Пер. з нім. СПб., 2004. С. 48. (2) Там же. С. 55. (3) Можна, мабуть, сказати, що влада - реальність будь-якого права (не в сенсі матеріальності, звичайно, а в тому сенсі, що вона не може, наприклад, бути предметом фікції). Р. Барт звертає увагу на цілком очевидний і тому вислизає від рефлексії факт, що при виготовленні речі імітується цілісність, шви і з'єднання зашліфовиваются, стики ховаються: цілісність речі сама по собі виступає як її цінність, благо , тоді як шорсткість, уривчастість поверхонь - це Зло (1). Чи не позначається в цієї цілісності ідея про здатність речі бути у владі, охоплюватися єдиною волею, як про благо? --- (1) Барт Р. Міфології / Пер. з фр. М., 2004. С. 87. У тій же роботі Савіньї вказує на недоречність різкого протиставлення dare і facere (а це протиставлення, звичайно, тісно пов'язане з протиставленням прав речових і зобов'язальних), на "еластичність обох виразів" (1). Не можна не відзначити, що dare, facere - не власними права, а спосіб їх здійснення. --- (1) Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право. С. 233. Природа позбавлена тих різких граней, тієї дискретності, яка характеризує систему цивільних прав і в кінцевому рахунку виникає не з якостей зовнішнього світу, а з властивостей суспільства, соціуму. Суть об'єктних категорій правильно пропонується шукати "всередині права" (1). Матеріальний світ, навпаки, демонструє нескінченні переходи, зв'язку, суміщення якостей. Саме цей континуум протистоїть праву матерії (2) є джерелом труднощів при кваліфікації прав, спрямованої на відокремлення природно пов'язаного явища, надання дискретності континууму; саме кваліфікація (буквально - створення якостей) змушує матеріальний феномен виявити ті якості, які вимагаються від нього речовим / особистим правом (при цьому більшість якостей відкидається, не помічається); тільки так і виникає об'єкт права. До цього самого по собі в "чистій природі" його не існує. --- (1) Лапач В.А. Система об'єктів цивільних права: теорія і судова практика. СПб., 2002. С. 61. У цій роботі є розділ, присвячений дискретності об'єктів цивільних прав (С. 140 і сл.). (2) У фізичному сенсі виселення може бути представлена як єдина річ, оскільки між будь-якими її частинами існують ті чи інші зв'язки; відповідно, роз'єднання цих частин тягне за собою втрату цієї пов'язаності. Ті ж міркування з набагато більшими підставами можна застосувати для будь-яких інших фізичних явищ. Це дозволяє критично поставитися до стихійного, здебільшого, поданням про фізичне походження поняття речі. Видимість якостей, що створюють з прояву матеріального світу об'єкт права, ніколи не охоплює всі його власні ознаки, які просто у всій своїй матеріальної сукупності не відображаються у праві, всупереч тому, як це іноді представляє теорія, розуміюча право як "відображення", "форму" матеріального світу, і як ще частіше це представляється буденним юридичним свідомістю. Право вибирає тільки деякі якості і потім, не без допомоги конвенцій, трактує і ці лише деякі якості досить неточно. Одне з основних якостей об'єкта, як воно застосовується правом, - просторове положення - досить приблизно з фізичної точки зору, навіть не маючи на увазі вітчизняну кадастрову службу. Інша базове припущення, яке у тому, що час сам по собі не впливає на тотожність об'єкта (хоча природні науки говорять зовсім протилежне, а щодо предметів живої природи, які стали об'єктами права, це очевидно і без всякої науки) і тим самим виключається з якісних характеристик об'єкта з точки зору природних процесів, що протікають в навколишньому світі, здається принципово неприйнятним. Проте право його приймає і твердо проводить (1). --- (1) Можна вказати і на відоме праву поняття "момент", яке вважається не мають тимчасової протяжності, тоді як той юридичний факт, на який право вказує як на "момент" (відвантаження, платіж і т.д.), завжди має фізичну тривалість, час течії. Розвиток і зміна кола об'єктів прав приводить нас поряд з іншими (наприклад, поряд з просторовою експансією) і до виникнення перехідних явищ, даних розвитком цивілізації, однієї з парадигм якої є залучення речей в економіку, в повсякденне життя в якості активних агентів - автоматів, механізмів тощо При всій тривіальності цього багато разів описаного процесу не можна не помітити того, що при цьому, як уже вказувалося, розмивається грань між дією і річчю. Влада над цими агентами відтворює владу над рабом (1), подібну з побудовами античного права тим, що суб'єкту права підпорядковуються вміння та здібності підвладного, а не його тілесна субстанція, яка може бути тільки предметом задоволення деяких немайнових потреб (престиж володіння і т.п .) і в якій сьогодні вже і немає потреби як у предметі володіння. В описаному нами прикладі не важливо, хто власник двері; важливо, щоб замок працював справно. --- (1) Цей архетип вводить ще одну характеристику влади - подолання опору, звичайно, позбавленого будь-якого юридичного і соціального значення, опору, що виникає з самої природи підвладного, яку потрібно так чи інакше осягнути, зуміти підпорядкувати підвладного, осягаючи, освоїти його природу і знайти способи управління ним згідно з його суті. Влада, стало бути, має на увазі інакшість і необхідність її подолання. Деякі відлуння цього знаходяться в патріархальної влади, але те ж можна виявити і в жорсткій функціональності; тут необхідність осягнення виступає як раціональність. Гуманізм сформований в деякій мірі з ідеї зміни суб'єкта владарювання під впливом імпульсу, що йде від об'єкта. Визнання значущості об'єкта ставить під сумнів доброчинність абсолютної влади, що має і юридичні рефлекси (відповідальність суб'єкта права за здійснення права - тільки один з таких рефлексів і самий поверхневий). Це спостереження дозволяє прийти до висновку, що одним з вирішальних властивостей об'єкта права слід вважати його здатність бути предметом влади людини. (Для речей це виражається в здатності бути предметом володіння.) У цій властивості, звичайно, відображена (знята в гегелівському сенсі) насамперед дискретність. Дискретність тут виявляється в тому, що вся природа не може бути під контролем особи (навіть виступаючого як особа юридична). Зрозуміло, що це властивість, що грає визначальну роль в будові системи об'єктів права, відображає не стільки природні якості об'єкта, скільки соціальні якості суб'єкта. Не можна не помітити також і того, що це якість (здатність бути у владі особи) знаходиться в залежності від технічного прогресу, що розширює можливості влади і тим самим по-новому ставить проблему виокремлення об'єктів права з навколишнього матеріального світу. Проблема природи грошей зовнішнім чином полягає в тому, що вони можуть бути як речами, так і правами вимоги, тоді як дуалізм права з його поділом на права речові і зобов'язальні розцінює це положення як неможливе. Основні спроби вирішити проблему грошей так чи інакше пов'язані з приватним подоланням цієї загальної дихотомії. Виникає питання про пріоритети: чи повинні ми знехтувати поділом приватних прав або ми повинні змиритися з подвійною природою грошей? У вирішенні цього питання відсилання до генезису грошей здається цілком природною. Але, наскільки можна бачити, походження грошей не пов'язано з персоналізацією речей і матеріалізацією особистості, тобто тими формами, які передували дуалізму приватних прав і не можуть в ньому адекватно виражатися. Навпаки, самі підстави виникнення грошей і з'явилися як наслідком, так і способом (одним із способів) деперсоналізації речей. Значить, в природі грошей немає ніяких принципових протиріч із поділом прав на речові і зобов'язальні, і усунення цього дуалізму, навіть якби воно не тягло руйнівні наслідки для всієї системи права, не зможе вирішити проблему грошей, яка лежить, здається, набагато глибше. Інше, паліативне рішення може полягати в тому, що грошові зобов'язання, права вимоги грошей можуть бути допомогою відомої фікції представлені як речі. Наслідком цієї фікції стане, зокрема, те, що гроші вкладника (клієнта) будуть виводитися з конкурсної маси неплатоспроможного банку або іншої кредитної установи як речі, що не належать банкруту; відповідно, вкладники (клієнти) виступатимуть не як кредитори, а як власники. Однак відшукання цих грошей у третіх осіб представляється малоймовірним, тому великий практичний ефект такої конструкції викликає сумніви. Для того щоб прийняти таке рішення, потрібно дати оцінку випливають звідси наслідків, в тому числі роль і місце в обороті кредитної системи і кредитних установ. У завдання цього аналізу така оцінка не входить. Протилежне рішення - оголосити гроші в їх речовій формі правами безглуздо: така фікція не дасть практичних зручностей, а тільки зручності і можуть виправдати фікцію. Гроші, що відносяться до речей, мають своє джерело в договорі, що з самого початку зумовлює їх двоїсту природу. Стихійне уявлення, згідно з яким обмін товарами був "поступово" диференційований в систему мінових договорів, в яких і з'явилися гроші, змушує пояснювати появу грошей виключно міркуваннями практичної зручності. Подання про зручність грошей, а також природним чином випливає з нього уявлення про сконструированности, штучності грошей (1), недооцінює ту роль творця суспільства, яку грали гроші. Суспільство важко вважати суб'єктом (конструктором, деміургом) грошей саме тому, що воно саме було ними створено. --- (1) Так, оскаржуючи теза (і насправді невірний) про підпорядкування грошей економічним категоріям, сучасні юристи пишуть: "Юридична конструкція грошей була створена для вирішення конкретних завдань правового регулювання, вона є органічною частиною цивільно-правового механізму" (Башкатов М. Л., Синіцин С.А. Проблеми режиму грошей в області речових правовідносин / / Законодавство. 2005. N 6. С. 20). Якщо "конструкція грошей" була створена, то, ймовірно, не стільки для вирішення завдань правового регулювання, тим більше конкретних, скільки для створення самого суспільства, що виходить із надр архаїки (і до речі, синкретизму, в рамках якого суперечка між юристами та економістами був би в принципі неможливий, навіть якщо б вони були спеціально створені для вирішення конкретного завдання організувати цей спір). Точніше було б сказати, що приватне право - інструмент, народжений для функціонування грошей, ніж навпаки. Втім, які саме якості були зручними, зрозуміти нелегко. Ф. Бродель зауважує, що роль грошей "намагається грати той товар, на який є попит, або ж той, що є в достатку" (1). Зрозуміло, що попит знаходиться в зворотній пропорції з достатком, а це робить рішуче неясним, які ж якості товару, якщо гроші дійсно були колись товаром, потрібні, щоб товар отримав роль грошей. Залишається припустити, що саме товарні якості грошей мало пов'язані з їх зручністю. --- (1) Бродель Ф. Матеріальна цивілізація, економіка і капіталізм. XV - XVIII ст. / Пер. з фр. Л.Є. Куббель. М.: Прогресс, 1986. Т. 1: Структури повсякденності: можливе і неможливе С. 470. Ф. Бродель, на відміну від інших французьких істориків, які не дотримується при викладі фактографії грошей теорії М. Мосса; втім, він і не йде в глибини генезису, звертаючись до періоду Нового часу. Відповідно, гроші у Ф. Броделя виступають як один з товарів. У зазначеному творі автор описує, як самі різні предмети, у тому числі що мають вельми сумнівну споживчу цінність, виступали в якості грошей ще на самому недавньому минулому. Були серед них і стручки перцю (тому не позбавлене іронії зауваження В.А. Рясенцева з приводу англійської поняття consideration, в силу якого для возмездности договору достатньо передачі за товар і перчини, виявляється вписаним в історію грошей і, скоріше, відсилає до латинської конструкції платежу однією монетою). Але треба згадати, що насправді договір міни товарами (речами) аж ніяк не був першим, як це прийнято вважати (1). --- (1) Ерделевскій А. Найдавніша з угод / / Закон. 2001. N 6. С. 36. Г. Гроцій, на якого посилається А. Ерделевскій в обгрунтування доводу про первинність міни (втім, це судження - загальне місце економічних і юридичних систем, і заслугою А. Ерделевского можна вважати вже те, що він знайшов необхідним послатися на якесь підставу в доказ його істинності), якщо тільки не вважати його очевидцем (1), мав у своєму розпорядженні все ж меншими відомостями про стародавньому праві, ніж сучасна наука. А історія права говорить про зворотне: договір міни був залучений в право порівняно пізно і зайняв місце на периферії купівлі-продажу. Цей важливий факт, що суперечить тому умогляду, з якого виходили і Г. Гроцій, та інші мислителі, наскільки відомо, до цих пір не отримав скільки-небудь виразної інтерпретації. Більше того, уявлення про первинність товарного обміну здається більшості настільки природним, що і предмету для обговорення тут не бачиться. --- (1) У цьому відношенні більш доречно було б послатися на вислів Павла: "Походження купівлі-продажу корениться в мене. Бо колись не було як таких монет, коли не називали одне товаром, інше ціною, а кожен залежно від потреб даного часу і від характеру речей обмінював непотрібне на потрібне. " (Д. 18.1.1) (Дигести Юстиніана / Пер. З лат.; Відп. Ред. Л.Л. Кофанов. М., 2003. Т. III. С. 559). Однак існує досить великий масив фактів і їх інтерпретацій, свідчать неспроможність цього умогляду. Ці факти ще не стали загальним надбанням, хоча цілком доступні. Не можна не відзначити, що жоден із згаданих фактів окремо, ні їх сукупність були спростовані з достатнім ступенем переконливості. Колишня система поглядів поступилася місцем новій досить непомітно, так, що це далеко не всім відомо: "... традиційна концепція походження економіки зазнала краху лише недавно, настільки недавно, що маса економістів продовжує бездумно вважати мінову торгівлю" бабусею "економіки" (1) . --- (1) Батай Ж. Поняття витрати / / Батай Ж. Проклята доля / Пер. з фр. М., 2003. С. 192. Навіть такий глибокий знавець романістики, як Р. Ієрінга, визнаючи, звичайно, первинність римської купівлі, лише зазначає, що "щабель міни, мабуть, вже пройдена, і купівля витіснила її як з обороту, так і з інвентарю права" (1), і по суті йде від обговорення вельми важливого для романіста питань, як же відбувалося це "витіснення" і як мена виникла все ж у пізній системі договорів, зайнявши в ній, втім, цілком маргінальне становище, але не виявивши ніяких слідів "пройденої щаблі", що для римського права з його консерватизмом надзвичайно незвично. Важко сумніватися, що відсутність інтересу до цього дивовижного Зіян можна пояснити виключно все тієї ж інерцією ідеї про первинність обміну. --- (1) Иеринг Р. ф. Вибрані праці. Самара, 2003. С. 168. В іншій роботі Р. Ієрінга, обговорюючи ритуал манципации, вважає її пізнішої порівняно з "природною поставкою", яка "усюди найраніша, і мена древнє покупки" (Иеринг Р. Дух римського права на різних ступенях його розвитку. Частина перша. СПб ., 1875. С. 122). Ніяких аргументів на користь цього судження, мабуть, очевидного для автора, втім, не наводиться. При цьому Р. Ієрінга не обговорює тієї обставини, що гроші (pecunia, від худобу - pecus) відмінні від aes (міді), відважують у процедурі манципации. Для автора, мабуть, ці поняття рівнозначні, оскільки там же він вказує на термін aestimare (оцінювати) як виявляє грошове значення aes. Не торкаючись пізніших значень міді (aes), не можна не помітити, і на це звертали увагу пізніші дослідники римського права (відповідні погляди наведені Д.В. дощова), що aes не є платою і не замінює плату (оплата тим самим виведена за рамки манципации , як, до речі, і традиція, передача речі). Aes, як про це говорилося в попередньому розділі, пов'язана з встановленням (розв'язуванням) особистого зв'язку між сторонами ритуалу, створює лише право на манціпіруемой річ, "гарантування власності", за визначенням Р. Ієрінга (Там же. С. 121). Втім, Р. Ієрінга підкреслює, що виплачується злочинцем poena, "в якій хочуть насамперед бачити гроші примирення", етимологічно вказує на очищення (автор посилається на pu-res, pu-nire) (Там же. С. 238). Ще менш переконливі зауваження І.А. Покровського на цей рахунок. Якщо Иеринг висловлює гіпотезу "витіснення" міни, більш правдоподібну вже хоча б тому, що не ставиться під сумнів відсутність міни в осяжному минулому (і тому вона відсувається в минуле невідоме), то І.А. Покровський вважає, що мена була, але не мала юридичного значення. Допущення це потрібно визнати абсолютно умоглядним: ніякі факти не наведені в його обгрунтування. А зауваження І.А. Покровського, що "з актом передачі всякі відносини між сторонами покінчені" (1), приходить у протиріччя з притаманною раннього римському (та й всякому архаїчного) укладу юридичної пов'язаністю осіб, що виникає з передачі речі. Якщо манципация, яка так само не створювала зобов'язання, але вабила відповідальність продавця у вигляді auctoritas, тобто, на думку І.А. Покровського, furtum (2), то залишається незрозумілим, чому передача речі в порядку міни не встановлювала подібної зв'язку. Ніяких пояснень цьому неможливо знайти, крім того, що міни у римлян з їх строгим формалізмом перших контрактів, як вірно пише І.А. Покровський (3), просто не було. --- (1) Покровський І.А. Історія римського права. М., 2004. С. 395. (2) Там же. (3) Там же. Якщо такі проникливі дослідники, як Иеринг і Покровський, не помітили причин відсутності міни в системі ранніх римських контрактів, то до інших романістам, мабуть, звертатися навряд чи має сенс. Дійсний генезис ставить в початок дар. Просте синкретичне висновок, що дар (gift) охоплює інші договори: продаж, міну, заставу та оренду (sale, exchange, gage and lease), - зроблене в "Історії англійської права" Поллоком і Мейтланда (1), саме по собі недостатньо хоча б тому, що ми можемо відзначити не тільки юридичні, але й економічні, і соціально-психологічні явища, що тяжіють до економіки дару і протистоять обміну. --- (1) На це судження вказує М. Мосс (Мосс М. Нарис про дар / / Мосс М. Товариства. Обмін. Особистість: праці з соціальної антропології / Пер. З фр. М., 1996. С. 87). Дар виступав як єдиний, нерасчленімий і не розпадається на окремі елементи інститут, що підкоряє собі все суспільство і керуючий ним, як це показано М. Моссом в цитованій роботі, що зробила вплив на подальші дослідження в даній області протягом всього XX в. Архаїчна система дарів, яку ще застала етнографія, охоплюючи сферу набагато більш широку і важливу, ніж просто договір і чим взагалі право, "має для тубільців величезне значення і зачіпає майже всі суспільні пристрасті і амбіції" (1), "вся племінна життя пронизане постійним процесом віддання й отримання "(2). Явище дару, стало бути, виходить далеко за рамки системи договорів, що, мабуть, і може пояснити в деякій мірі той дивовижний факт, що юристи цього феномена не помітили. Однак без нього зрозуміти генезис права і складання найперших юридичних форм досить важко. --- (1) Малиновський Б. Вибране: Аргонавти західній частині Тихого океану / Пер. з англ. М., 2004. С. 89. (2) Там же. С. 178. У попередньому розділі були наведені численні свідчення того, що в архаїки передача речі сама по собі підкоряла її одержує. Підставою цього універсального ефекту було те, що річ, будучи частиною самого дає, зберігала зв'язок з ним, була їм самим, його властивістю. При тому що від дарування не можна було ухилитися (1), воно вабило "безумовну обов'язок відшкодовувати дари під загрозою втратити владу, талісман і джерело багатства, втілений в самій владі" (2). Існувала й релігійно забезпечена небезпека, що загрожує несправному, ухиляється від отдаріванія одержувачу речі загибеллю (3). --- (1) "Дарування є примусовим: прийняти - значить взяти на себе зобов'язання" (Мосс М. Нарис про дар. С. 132). Навіть у більш пізніх устроях продовжувало існувати засудження відмови від дару. М. Мосс наводить вірш із саги: "Скупий завжди боїться подарунків" (С. 296). Можна говорити про те, що відмова прийняти дар волік принаймні соціальну ізоляцію, якщо не більш важкі наслідки. (2) Мосс М. Нарис про дар. С. 94. (3) Там же. С. 97. Дар, який створює особисту залежність (1), принципово не допускав негайного отдаріванія: адже така спроба означала б прагнення уникнути залежності, тобто ухилитися від самого дару. Саме тому, до речі, дар ніяк не міг привести до мене. --- (1) Р. Барт, оцінюючи японський ритуал подарунка, звертає увагу на те, що учасники ритуалу всіляко уникають доторкнутися до самої речі: "Подарунок сам по собі незайманий. Душа не забруднює його ні щедрістю, ні вдячністю" (Барт Р. Імперія знаків . М., 2004. С. 85). Можна, здається, припустити, що цей ритуал відсторонення від даруємо речі - один із способів подолання тих небезпек, які укладені в дарі. Б. Малиновський пише, що подарунок, отриманий в ритуалі кула "часто забирається не беруть, а який-небудь незначною особистістю з його почту"; при передачі дару кула вважається неприпустимим проявляти інтерес до подарунка, бажання його отримати (Малиновський Б. Указ. Соч . С. 198). "Обмін кула завжди повинен бути подарунком, за яким слід відповідь подарунок. Це ніколи не може бути бартером - безпосереднім обміном, з оцінкою еквівалента і суперечкою про ціну. Під час кула завжди повинні відбуватися дві угоди, що розрізняються за назвами, за природою і часу проведення "(1). --- (1) Малиновський Б. Указ. соч. С. 351. Водночас обов'язково потребується період часу для повернення дарунка, мабуть, розцінювався як підстава для зростання відповідного дару. Звідси можна навіть вивести явище архаїчного кредиту. Причому практикувалося відшкодування через кілька років не тільки дарувальнику, але і його спадкоємцю (1). --- (1) Мосс М. Нарис про дар. С. 139. Можна зрозуміти, що іншого ефекту від передачі речей не могло бути, поки не була подолана персоналізація речей і уречевлення людини, підпорядкування його силам, закладеним в речі. Цей ефект, втім, не тільки підпорядковував собі архаїчного людини, але і широко використовувався ним для улаштування соціальної ієрархії, для того чи іншого упорядкування суспільства. Як це відбувалося, показано на що став знаменитому прикладі потлача у північноамериканських індіанців (при тому що різні риси цього звичаю так чи інакше проявляються не тільки в інших архаїчних суспільствах, але простежуються і в нинішньому побуті та свідомості сучасної людини). Потлач - це нестримне роздаровування, розтрати (на бенкетах і т.п. способами, виступаючими найчастіше як жертвопринесення), а також демонстративне знищення майна, що тягнуть обов'язок отримали дари, які взяли участь у бенкетах, свідків знищення через деякий час повернути ще більшу кількість речей (або знищити їх і т.д.) під страхом втрати статусу, місця в соціальній ієрархії. Хоча система дарів була саме системою, що зв'язує все суспільство, і в цій якості вона досягала своїх цілей, зокрема - переміщення речей, їх циркуляції (1) (рух по колу - взагалі найбільш логічне наслідок системи дарів, так як річ повинна повернутися до свого господареві (2); адже її тривале зберігання небезпечно - чужа річ не стає своєї, що певною мірою відображено в розглянутому вище феномен usus auctoritas), її неефективність очевидна. --- (1) "Цінності завжди повинні переміщатися і ніколи не зупинятися" (Малиновський Б. Указ. Соч. С. 355). В якості системи дар виступав, звичайно, як прояв обміну в широкому сенсі (тобто не у вигляді договору). Саме обов'язковість прийняття дарунка і обов'язковість відповідного дару і були способом обміну як "фундаментального громадського відносини", на що звертає увагу Л. Мізес; втім, він допускає поряд з даром і "безмовний бартер": "Людина дає іншим людям для того, щоб отримати від них "(Мізес Л. ф. Указ. соч. С. 184 - 185). Але право має справу не з фундаментальними суспільними відносинами, а з конкретними відносинами між окремими людьми. І ось ці окремі відносини не були відносинами міни. "Безмовний бартер" як відношення з чужинцями не міг бути засобом улаштування суспільства і тим самим - джерелом юридичної розвитку. (2) Цей повернення - аж ніяк не нісенітниця, його результатом є підвищення або в крайньому випадку підтвердження соціального статусу учасників. Крім того, обов'язок віддарувати з надлишком тягне і одержання вигоди, хоча в класичному варіанті ця вигода і не розглядається як свідомо розрахована мета подарунка. Не кажучи вже про звичаї знищення цінних речей, саме неможливість остаточного присвоєння отриманої речі є межею і перепоною нормальному обміну. А розширення співтовариства робить скрутним правильну циркуляцію: повернення речі її колишньому хазяїну стає неможливим через великі відстані і великого числа угод. Але закладена в основі системи дарів ідея небезпеки присвоєння чужої речі нікуди не зникає, отже, наростають загрози і дезорганізація суспільства. Крім того, система дарів ніяк не узгоджується з ефективністю: будь-яка трата дає право на відшкодування, тобто ефективна незалежно від бажання отримує боку. Неефективність, крім того, випливає і з того, що предмет, охоплений системою дарів, не використовується, окрім тільки того описаного Аристотелем користування, яке полягає в радості, принесеної володінням: одержуваний предмет дає "радість тимчасового володіння ... Це володіння майже ніколи не змушує власника користуватися цими речами "(1). --- (1) Малиновський Б. Указ. соч. С. 110. Очевидно, що вихід слід шукати в пошуках таких речей або, точніше, у привласненні деяких речей таких властивостей, які більш не пов'язують їх з господарем. Правильніше тому буде говорити про речі без властивостей. Наскільки цей крок був важкий для архаїчного мислення, говорить той факт, що існує безліч речей змішаної природи, в яких особисті властивості їх господарів витіснялися іншими якостями, але все ж продовжували співіснувати. Звернувшись до генезису, можна виявити, що архетипом грошей була особиста зв'язок у вигляді символу, речовинність якого несуттєва. Якщо цей зв'язок і упредметнюється, то речі не мали споживчої, "економічної" цінності, а служили чистим символом. Розрив тотема, тобто безпосереднє переживання спільності людей, виражався у формі розколення бирок, що розбиваються черепків - "особливих стародавніх речей без іншого якогось призначення, а тому й без імені. Їх називали знаками, значками, по-нашому - квитками, марками. Це були" тессери " (1) у римлян ... тессер - і значки, і кістки гральні, і паролі, і вхідні квитки на видовище, і марки на видачу хліба, і знак побратимства. Спочатку вони являють собою просто камінчик або деревинку, шматок глини, скло, пізніше металевий квадратик, зазвичай зі свинцю, слонову кістку, мармур. Вона має знак, штамп з обох сторін, як монета. В одних випадках це голова Юпітера госпіталь (кунака, гостя), в інших - знаки того, до чого тессери приурочені. Вдивившись в це приурочення (побратимство, змагання, право на хліб та участь у бенкеті, гральні кістки), бачиш, що в ньому виражене архаїчне призначення речі-тотема при поєдинку, при розірванні та їжу, при обміні сутностями "(2). --- (1) Ю. Колосовська пише про tessera hospitalis - "табличках, які засвідчували гостинність". При цьому автор не приділяє великої уваги тому, що в центрі обряду прийняття гостя, тобто чужака, спочатку знаходився саме обмін (розламування) речі, через властивості якої і встановлюється спільність, а не вербальний, а тим більше письмовий договір. Характеризуючи гостинність як інститут ius gentium, тобто феномен тільки юридичний, Ю. Колосовська не торкається тих сторін відносин з чужинцями, які виходили за рамки права і в силу яких гостинність виступало як кордон, з одного боку, між космосом і хаосом, а з іншого - між правом і неправом (див.: Колосовська Ю.К. Гостинність в системі ius gentium Стародавнього Риму / / Давнє право. 1999. N 1 (4). С. 91). (2) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 90. Якщо виходити з цього, то широко відоме з архаїки таврування речей, тобто надання їм особистих властивостей, лише слід за тими формами, які здобули повну розвиток стосовно до грошей. Хоча ми не бачимо в цих формах характерного властивості грошей - здатності до росту (вона пов'язана, як показав М. Еліаде, з архаїчними уявленнями про металах), але висока ступінь ідеологічного насичення при незначності матеріальної субстанції дозволяє, як здається, надавати цим речам будь абстрактні властивості. В. Латишев не без подиву помічає, що вручаються афінським суддям дерев'яні бирки з ім'ям судді (Геліасти) і номером його судового відділення знаходилися в похованнях у вигляді бронзових написів, причому окрім згаданих написів - з додаванням різних "символів, наприклад, сови або голови Горгони "(1) (тобто вказують на тотем). Це, звичайно, ніяк не узгоджується з раціональним розумінням бирки лише як технічного засобу участі в судочинстві, але цілком підтверджує наведені погляди на суть символу (тессери, теорикона), як речі, "пов'язаної з культовою обрядовістю", що виражає особисті відносини і якості власника, але приобретавшей з часом також і функції грошей (2). --- (1) Латишев В.В. Нарис грецьких старожитностей. Державні та військові давнини / Под ред. Є.В. Никитюк. СПб., 1997. С. 231. (2) Фрейденберг О.М. Міф і література давнини. С. 91. Л. Леві-Брюль відзначає, що вживаються тубільцями з Соломонових островів раковини як монет насправді зовсім не схожі на гроші з їх абстрактною силою. Раковина як монета вживається тільки для двох угод: щоб добути жінку при укладенні шлюбу, а також "для придбання союзників при веденні війни і для сплати компенсації, що належиться за мертвих, загиблих чи від простого вбивства або в бою". Звідси випливає, вважає автор, що монета виконує не економічні функції, а соціальні (1). --- (1) Леві-Брюль Л. Надприродне в первісному мисленні. М., 1999. С. 336 - 337. Аналогічні узагальнення щодо природи архаїчних грошей можна знайти і у сучасника Леві-Брюля М. Вебера, причому, наскільки можна судити, автор не надавав цьому факту іншого значення, крім свідоцтва нерозвиненості грошей. Глибоке узагальнення етнографічного матеріалу проведено М. Моссом (1). Він наполегливо підкреслює знеособленість грошей, що дозволяє їм стати "знаряддям звільнення". Спочатку гроші виступали як володіють переважно магічною сутністю предмети, як талісмани. Але в цій якості вони ще прив'язані до особистості - до роду чи індивіду. Наприклад, їх ціна зростає чи знижується разом з числом передач. Але навіть при змінному значенні вони вже мають купівельну спроможність, яка обчислюється (2). --- (1) У автора є спеціальне дослідження походження грошей (видавництво в 1914 р.). Я тут цитую дане їм короткий виклад своїх висновків в "Нарисі про дар". (2) Це перше явище чистої кількості в праві, яке призвело до феномену товару і купівлі-продажу. Головне ж у тому, що "ця купівельна спроможність по-справжньому звільняє від зобов'язань". М. Мосс виділяє три етапи виникнення грошей. На першому виявилося, що речі, що мають магічну силу, талісмани, не руйнуються в обороті (не споживаються - в юридичному сенсі). Ці речі були наділені купівельною спроможністю. На другому етапі ці речі стали "засобом обчислення і циркуляції багатств" (1). --- (1) Для обчислення багатства могли використовуватися всякі інші речі, що споживаються в тому числі. Само цей поділ спочатку, мабуть, не мало значення, що, з сучасної точки зору, тягло неефективність первісної економіки. Б. Малиновський наполегливо підкреслює неутилітарні характер праці тубільців: "... тубільці виробляють значно більше, ніж їм потрібно насправді, старанність аборигенів значно перевершує кордону необхідності". Частина виробленого пропадає (Малиновський Б. Указ. Соч. С. 76 - 77). "Накопичення провізії є результатом не тільки господарської передбачливості: ні, воно підстьобується ще бажанням показувати її і підвищувати свій соціальний престиж через володіння багатством" (Там же. С. 180). На третьому етапі були знайдені "кошти відірвати ці дорогоцінні речі від груп і людей, зробити їх постійним інструментом вимірювання вартості, загальної, хоча і не раціональної мірою" (1). --- (1) Мосс М. Нарис про дар. С. 118 - 119. Отже, спочатку гроші, як і інші речі, висловлювали особисту зв'язок сторін договору, самих його учасників (1). --- (1) "Психічний еквівалент золотого еталона - суб'єкт", - говорить Ж. Бодрійяр (Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 77). На цій початковій стадії у грошей виявилися багато якості, що збереглися в тій чи іншій мірі до цих пір і становлять таємницю, містику грошей. М. Еліаде в "Азіатської алхімії" - книзі, присвяченій архаїчному стосовно металів, пише, що всезагальним було уявлення про те, що метали визрівають в землі, змінюючи свою природу від незрілих (залізо, мідь і ін) до скоєних (золото) . "Благородство" золота розумілося як його "зрілість": вважалося, що всі інші метали "недостиглі" і їм лише належить стати золотом (1). Ймовірно, це подання сформувалося під впливом землеробської ідеології з її культом проростання насіння, тобто вмирання - відродження через землю. Тут всяке тіло, опинившись в землі, починає зростати. Тому, до речі, заривання грошей у землю (клад) - це не стільки спроба їх зберегти від розкрадання, заховати, скільки уберегти і збільшити силу грошей, а значить, і власну силу їх власника. --- (1) Еліаде М. Азіатська алхімія. М., 1998. С. 168 - 169. Е. Бенвеніст, аналізуючи зміст слів, що позначають позику, позику (fenus, tokos), виявляє їх зв'язок з поняттям родючості і зауважує: "... відсотки як би породжуються грошима" (1). --- (1) Бенвеніст Е. Словник індоєвропейських соціальних термінів. С. 135. Це подання вже в класичному праві було подолано: відсотки розглядалися римським правом як результат зобов'язання, а не як плоди грошей. Щоб отримати право вимагати дохід від грошей (як, втім, і від іншого майна), вони повинні перебувати в чужих руках, причому і користувач повинен ставитися до них як до чужих. Проте залишається в прихованому вигляді проблема плодів від свого майна - саме про це говорить Франклін (див. нижче). У цьому випадку слід, мабуть, інтерпретувати ставлення власника до свого майна як борг. Чи є це, очевидно, релігійно мотивоване розуміння раціоналізацією архаїчних уявлень чи воно цілком самостійно - це новий поворот теми. Ще Б. Франклін стверджував, що "грошам притаманні статева сила і родючість" (1). --- (1) Лист Франкліна цитує Ж. Батай (див.: Батай Ж. Проклята частка. С. 113). Ще більш обширні витяги з цього листа призводить М. Вебер в "Протестантської етики та дусі капіталізму" (Вебер М. Вибрані твори. М., 1990. С. 32 - 34). Якщо поєднати ці універсальні для позднеродовой суспільства ідеї, то ми, здається, виявляємо джерело природного зростання грошей (1). Ця загадкова, але невиправна спроможність грошей приростати сама собою рішуче не дозволяє розглядати їх як різновид мертвої речі. --- (1) Ознака самовозрастания, втім, аж ніяк не таємничого, властивий і худобі; але і такі форми грошей, як, наприклад, раковини, здається, не випадково пов'язані якщо не з підземною, то зі спорідненою їй підводного стихією, також народжує життя. Зробити заяву про містичну сутність грошей і цим обмежитися не можна, не впадаючи в банальність. Містика грошей полягає в тому, що вони мають властивості самозростання, власного життя, як живі істоти, причому виявляють іноді більше життя, ніж рослини або тварини, і зберігають ці властивості, незважаючи на будь-які зміни своєї субстанції. Здатність грошей до самозростання не могла не породити такого їх властивості, як народження з грошей відсотків. Ця властивість малося спочатку і відомо будь-якої самої древньої цивілізації. Відома також руйнівна для соціуму роль цієї якості грошей (1), яке не могло бути усунуто свідомими зусиллями і зажадало релігійних заборон (2), причому сама сила заборони, як це зазвичай буває, свідчить про силу того, чому доводиться протистояти. --- (1) Аграрне виробництво, що визначало основні архаїчні економічні інститути, взагалі не могло привести до ідеї відсотка; якщо аграрне господарство давало приріст, то він не накопичувався в майні, а мав результат у прирості населення. Аграрні співтовариства і досі реагують популяційних розширенням на приріст одержуваної продукції. (2) Пізніша пояснення цієї заборони схоластами, складалося в тому, що весь час належить Богові, а тому відсоток як плід часу не вправі присвоюватися приватною особою, цікаве тим, що сам процес зростання грошей при цьому не ставився під сумнів. Виявилися марними і спроби раціонального пояснення зростання грошей. Сучасні апеляції до економіки, до теорії капіталу також не здаються досить переконливими. Адже право виходить з єдиного відсотка на гроші, тоді як у кожній сфері підприємництва капітал забезпечує різну прибутковість. Іншими словами, право досі орієнтується не на особистий характер грошового зобов'язання, а на природу грошей як здатної до зростання речі, оскільки мова йде про відсоток: відсоток розглядається як властивість самих грошей, а не як наслідок господарської діяльності боржника або кредитора. Коригувальні механізми, наприклад норма ст. 333 ГК, мають, звичайно, зовнішня дія, не зачіпаючи суті грошей, а лише підкреслюючи спонтанність їх нестримного поведінки, якої припадає протиставляти владу суду (нерідко настільки ж спонтанну). Не можна при цьому не помітити, що відсоток, що нараховується за ст. 395 ГК, - саме цей інститут сходить до самої природи грошей - принципово був позбавлений можливості коригування, поки така можливість не була введена судовою практикою за аналогією зі ст. 333 ГК, але таке рішення не може не здаватися сумнівним. Але у міру втрати оборотом функцій встановлення особистих зв'язків гроші повинні були змінюватися. І вони мінялися, набуваючи все більш абстрактний характер, абстрагуючись саме від сохранявшегося в них персонального початку. Тільки гроші могли впоратися з цим завданням. Або, точніше, грошима могли стати тільки такі предмети, які найкращим чином могли відволіктися від конкретної особи, набуваючи абстрактні, а й зберігаючи, мабуть, ірраціональні, як про це говорить М. Мосс, якості, які не дозволяють їм стати "чистими знаками - первозданної, безпосередній соціальністю "(1). --- (1) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 179. Тому можна, мабуть, говорити про тенденції зміни, властивою грошам, - у бік абстрактності, чистого знака. Гроші мали висловлювати якусь нематеріальну цінність, щоб придбати універсальність по відношенню до матеріального світу. Повертаючись до генезису договору, ми можемо тепер прийти до висновку, що першим договором, що вийшов з циркуляції дарів, стала купівля-продаж, як про це і свідчить історія права. Купівля-продаж була воістину звільняючим договором. Саме в рамках архаїчної купівлі-продажу розгорталося звільнення від стародавніх форм залежності. І головним засобом звільнення були гроші. Тепер зрозуміло, що не купівля-продаж (або нібито "витісняється" міна, якої насправді не було) зажадала виникнення грошей, а поява грошей зажадало виникнення купівлі-продажу. Купівля-продаж за гроші прийшла на зміну циркуляції дарів. При цьому негайна передача грошей була ще одним засобом позбавлення від особистої залежності (1): в рамках системи дарів негайне відповідь відшкодування дару було й неможливим, і безглуздим. --- (1) Цей сюжет згадується в попередньому розділі. Гроші принципово непотребляеми: вони не потрібні, оскільки не задовольняють жодну нужду. Щоб виявити їх потрібність, слід їх віддати. Ця непотрібність, неспоживаність грошей спричиняє до їх накопичення. Слідства накопичення досить різноманітні (1). Найбільш важливими здаються колізії з марнуванням і оволодінням часом, майбутнім з його плануванням і ускладненням суспільства. --- (1) С. Жижек говорив про "самому загадковому" із смертних гріхів - скупості. Дійсно, скупість, на відміну від інших гріхів, які виникають з гріховності плоті, не дає ніякого почуттєвого насолоди і не має власної раціональності (всяке розумове пояснення скупості слід за цим фактом, але не веде до нього). Скупість, мабуть, суто соціальна, і це не єдиний наслідок можливості накопичення. Це ж питання в полегшеному варіанті укладений і в афоризмі О. Уайльда: колекціонування дає людині "таке відчуття захищеності, якого не давала навіть релігія". В. Топоров висловив чимало принципових ідей про природу скупості, зокрема, помічаючи в ній гіпертрофований розвиток ідеї боргу людини перед речами, тобто вбачаючи в скупості відомий ідеалізм (Топоров В.П. Апологія Плюшкіна: річ в антропоцентричної перспективі / / Топоров В.П. Міф. Ритуал. Символ. Образ: дослідження в області міфопоетичної. Вибране. М., 1995). Вилучення непотрібних для життя речей з системи обміну, циркуляції оцінюється як асоціальна (гріховне) поведінка, даючи накопичувачу в точці розриву зв'язків деякий притулок і захист від соціуму (скупість - завжди пасивна стратегія). Розмірковуючи над сенсом свята (жертвоприношення) як способу марнування, що досягає багатьох цілей, в тому числі - засоби спілкування розділених істот (1) і яка протистоїть йому турботи про майбутнє і накопиченні, безпосередньо виступаючому як підпорядкування об'єктам реальності, Ж. Батай (2) підводить нас до проблеми накопичення і що з неї проблеми підпорядкування часу. (Жертвоприношення також було засобом оволодіння реальністю, але іншим, здійснюваним шляхом "розгулу, який зв'язує і змішуючого до непомітності з ближніми, (але) сприяючого їх об'єднанню в працях профанного часу" (3).) --- (1) Дуже важливе зауваження: поділ вже є, воно виявлено і переживається як те, що слід подолати. Цінність (безпосередньо - сакральність) свята, таким чином, полягає в подоланні розділення, затвердження спільності. (2) Батай Ж. Проклята частка. С. 52 - 53. (3) Там же. Рано чи пізно повинно було бути знайдено і засіб, найбільш надійно підкоряє профанне час, але не вільний і від сакральності - гроші. Одночасно видно джерело опозиції свята (і неробства) і грошей. Але в цій якості гроші стають також запереченням речі як об'єкта власності та володіння. Постійна небезпека панування речі, яке, втім, "ніколи не буває повним" (1), але загрожує фрустрацією, відторгає від самого істотного, сокровенного (2), бо речі видимі і явні, вимагає, щоб "річ була протилежністю речі, протилежністю продукту , товару - тобто тратою і жертвопринесенням "(3). --- (1) Там же. С. 119. (2) Ж. Бодрійяр також говорить про реліквії, тобто речі, що не підлягає споживанню і цінною не в силу своїх споживчих якостей, як про засіб оберегти від світу "глибинну (очевидно, сутнісно необхідну) ірреальність нашого внутрішнього життя" (Бодрійяр Ж. Система речей. М., 1995. С. 89). (3) Там же. С. 118. Саме гроші - це те, що може бути тільки віддано і не може бути спожито, це річ для трати, а не для споживання і тому не річ, добирає даний (сила грошей завжди потенційна, завжди звернена в майбутнє; минуле і сьогодення їм не належать). Гроші не можуть підпорядкувати суб'єкта, поки суб'єкт не відмовляється від цього в ім'я майбутнього. (Хоча і суб'єкт не може підпорядкувати собі гроші на відміну від будь-якої іншої речі.) Особливе становище грошей пов'язано, як можна бачити, з тим, що їхнє матеріальне початок повністю придушене їх ідеальними властивостями загального, тобто абстрактного еквівалента. Тому, до речі, ідея В. лапачо об'єднати гроші як взагалі "матерію" (1) точна в тій мірі, в якій під матерією могла б розумітися ідея чи абстракція. --- (1) Детальніше стосуються цього питання погляди В. лапачо розглянуті мною в рецензії на його книгу (Господарство право. 2004. N 6). Матеріальні якості грошей існують остільки, оскільки не вступають в конфлікт з ідеальними. Наприклад, номінал грошей завжди істотніше їх ваги, розміру і т.д. Єдине поняття грошей як абстракції можливо лише остільки, оскільки ми не зачіпаємо їх матеріальності. Єдиної матерією грошей може бути лише матерія, що поєднує речі і дії. Але тим самим з'єднуються речові і зобов'язальні права, оскільки, як говорилося на початку цієї глави, властивості об'єктів (у тому числі їх дискретність) - це властивості людини, властивості соціальні та тільки тому - властивості прав. Питання, стало бути, зводиться до того, чи можуть гроші поглинути дуалізм цивільних прав своїм матеріальним явищем. Колізія між речовими і зобов'язальними правами не може бути примиритися, взагалі кажучи, тому що вона відображає суть свободи особи - влада над власними діями або право на чужі дії (при тому що боржник завжди зберігає владу над власними діями). Іншими словами, дуалізм відображає владу і свободу в її можливих проявах. Але влада над грошима ніколи не буває повністю забезпечена. Влада над грошима практично беззмістовна, оскільки не має реального предмета додатки. Гроші як абстракція рішуче чинять опір не тільки фізичному, але і всякому іншому (а чи є воно?) Впливу особи. Вони не можуть бути змінені (опредмечени) і тому непідвладні людині. Людина не може в них висловитися, що й не дивно, якщо згадати, що гроші - це річ, суть якої в абстрагуванні від особистих, персональних якостей. Гроші не тільки не можуть використовуватися, споживатися, вони й не можуть бути створені, вироблені, в них не відбувається опредметнення. У грошах покладена межа свободи особи. Як чиста кількість гроші виявляють спорідненість з товарами, саме в тому відношенні, в якому родові товари протистоять речей як поодинокі. Але коли Савіньї говорить про те, що "володіння грошима повідомляє власника таку ж владу, як і вимірювані ними предмети майна" (1), він лише вказує на юридичну фікцію, що дозволяє ототожнити гроші та речі. Насправді це якраз не та ж влада. Влада над річчю відмінна від влади над грошима (яка ніколи не досяжна остаточно). Водночас Савіньї, відзначаючи властивість грошей "перетворювати всі предмети в квантітети" (2), дуже близько підходить до їх нематеріальній, ідеальної природі: кількість (квантітет) гранично протиставлено якістю, тобто речі; це - щось, протилежне речі, відволікання від одиничності речі і тому над ним не може бути особистої влади, бо влада завжди одинична і актуальна, має місце і час (як і найближче стоїть до влади володіння). --- (1) Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право. С. 299. (2) Там же. Характерна властивість грошей, обнаружившееся вже в тому, що вони ростуть, полягає в їх здатності підпорядковувати майбутнє час. Але зростання, як і взагалі зміна кількісної цінності грошей (а кількість - це їх головна якість), не тільки самопроізволен і спонтанний, а й постійний. При цьому це постійне, безперервне зміна грошей, їх власне життя знаходяться поза владою, поза контролем їх власника. Власність на гроші виявляється, стало бути, завжди неповною (1), недосконалою (хоча право власності - право повне і досконале). --- (1) Хоча тут немає і обмеження права, адже обмеження завжди на користь іншої особи або безлічі осіб, якщо виходить від публічного інтересу. А недостатність влади власника не дає ніякої влади іншим особам. Саме тому, що гроші - це соціальність, тобто належать усьому суспільству, вони не можуть належати як об'єкт володіння нікому (або належать лише остільки, оскільки не стали ще чистої соціальністю): золото і срібло не належать нікому, тому що належать товариству; "у грошей не буває господарів" (1). (Тут виявляється аксіома володіння: те, що належить усім, не може належати одному.) --- (1) Теніс Ф. Спільність і суспільство. Основні поняття чистої соціології / Пер. з нім. СПб., 2002. С. 72. Автор цитує французьке прислів'я (на неї раніше звертав увагу і Маркс, приводячи протилежну сентенцію: "Немає землі без пана"). Гроші можуть накопичуватися вже хоча б тому, що речі, на відміну від грошей, перебуваючи у відносинах ідентифікації з їх власником, мають межу у своєму актуальному бутті, покладений можливостями актуалізації, реалізації самої особистості. У той же час в грошах особистість принципово не виражається і тому не може дати їм якісний, фізичний, просторовий межа. Гроші як об'єкти права відмінні немає від речей і не від зобов'язань, а взагалі від об'єктів приватних прав саме своєю непідвладних уповноваженій особі. Якщо здатність бути у владі людини - головна якість об'єкта права (1), то гроші, стало бути, не відповідають цілком ознаками об'єкта права, владу над ними не буває повною (2). --- (1) Звідси і мінливість об'єктів, яка пояснюється розширенням сфери влади людини. (2) Той факт граматики, що слово "гроші" не має однини, показує, що на гроші не може бути права власності. У власності може бути тільки річ індивідуальна, єдина. Для раціонального пояснення природи грошей існувало кілька теорій. Одна з перших, викладена, наприклад Коперником, вважала за необхідне, щоб "грошова одиниця представляла якусь реальність". При цьому "необхідно, щоб вартість грошової одиниці визначалася тією масою металу, яку вона містить, тобто щоб вона повернулася до того, чим вона була раніше, коли государі ще не друкували ні своїх зображень, ні своїх печаток на шматках металу; коли ні мідь , ні золото (1), ні срібло не були грошима, оцінюючись лише на вагу "(2). Очевидно речовий початок цих поглядів; гроші, звичайно, не можуть бути нічим іншим, крім речей (монет, злитків і т.п.). --- (1) М. Еліаде, виходячи з вельми малого економічного значення золота порівняно з труднощами його видобутку, наполягає на тому, що "його символічну - а зрештою релігійну - цінність виявилося неможливим спростувати, незважаючи на стрімку десакрализацию Природи і життя людини". Ідеал, втілений в золоті - це зрілість, а також безсмертя і абсолютна свобода (Еліаде М. Азіатська алхімія. С. 168 - 169). (2) Фуко М. Слова і речі. С. 196. Але коли ця, здавалося б, абсолютно вірна теорія була втілена в життя на практиці (протягом XVI в. В Англії, Франції та інших країнах робилися невтомні спроби привести у відповідність "вартість, вага і номінал" (1) грошей), то вельми швидко виявилися багато факторів, які спотворюють і компрометуючі теорію, - перш за все, зростання цін. Питання про сутність грошей виявився набагато важче, ніж здавалося, що дало Д. Юму підстави охарактеризувати його як "кабалістика, доступну розумінню небагатьох" (2). --- (1) Там же. С. 197. (2) Див: Бродель Ф. Матеріальна цивілізація, економіка і капіталізм. XV - XVIII ст. Т. 1: Структури повсякденності: можливе і неможливе. С. 501. Якщо спробувати вловити субстанцію грошей, ми можемо помітити, що гроші, на відміну від будь-якої іншої речі, виявляються схильні до дії часу (ми тут відволікаємося від проблеми зносу і поліпшення, яка, очевидно, не має відношення до справи) і виявляються свідомо не рівні самі собі в різні моменти, вони або падають у цінності, або "ростуть", не змінюючи при цьому своєї речовинної (як і нематеріальної) природи. Здається, в цьому ж руслі, якщо врахувати характерний для абсолютизму перенесення божественної сили на персону монарха, перебували роздуми меркантилістів над корисністю і іншими властивостями грошей, які привели їх до іншого, протилежного висновку: "... гроші запозичують свою цінність не у речовини, з якого вони складаються, але лише у форми, що є чином або знаком Государя "(1). Тим самим був зроблений крок від матеріальність грошей в теорії (який був через короткий час здійснений і на практиці). (В даний час сліди даної теорії помітні в тезі про публічну природу грошей.) --- (1) Висловлювання Scipion de Grammon (XVII ст.) Цит. по: Фуко М. Слова і речі. С. 202 - 203. Там же наведено аналогічне, але менш монархічне думку Бутру: "Гроші - це частина речовини, якої громадський авторитет надав вагу і певну вартість, щоб служити ціною і зрівнювати в торгівлі нерівність всіх речей" (С. 204). Обнаруживаемая тут аргументація, мабуть, може бути зведена в юридичному плані до вживання фікції. Це рух, спочатку слабо (металеві гроші - фікція золота), потім сильніше (паперові гроші - фікція металевих), потім ще помітніше ("безготівкові гроші - це квазіналічние, фікція готівки") (див.: Єфімова Л. Правові проблеми безготівкових грошей / / Господарство право. 1997. N 2. С. 47), звичайно, створює напругу, але в цілому спрямоване на збереження існуючої системи права. Критика вразливих місць згаданих концепцій не могла не привести до появи таких поглядів, згідно з якими "визнання грошей речами є пережила свій час традицією" з неминуче випливають із цього пропозицією вийти за межі дихотомії речі-зобов'язання і створити "окремий об'єкт цивільного права - гроші" (Шкарін І.А. Теорія грошей: проблеми, які чекають рішення / / Журнал російського права. 1997. N 4. С. 116, 118). Такий підхід, як уже зазначалося, не призводить до вирішення проблеми, яка лежить глибше дихотомії приватних прав. КонсультантПлюс: примітка. Стаття Д.Н. Волнухина "Про розрахунки платіжними вимогами без акцепту" включена до інформаційного банку відповідно до публікації - "Право і економіка", 1999, N 11. З іншого боку, поширення на розрахункові відносини за участю банків режиму речових прав дозволяє Конституційному Суду РФ, як не без підстав зауважує Д. Волнухин, "застосувати конституційний принцип недоторканності приватної власності, а в підсумку обгрунтувати неконституційність безспірного списання штрафних санкцій за податкове правопорушення і повне відповідність Конституції РФ безспірного списання недоїмки з податків "(Волнухин Д. Про розрахунки платіжними вимогами без акцепту / / ЕЖ-Юрист. 1999. N 51. С. 3). Втім, в Конституції РФ прямо недоторканність приватної власності не проголошена. Вважається, що "даний принцип може бути виведений із сукупності конституційно-правових положень і включає в свій нормативний зміст конституційні гарантії забезпечення приватним власникам можливості вільного використання належного їм майна, стабільності відносин власності, неприпустимість довільного позбавлення майна або невідповідного обмеження права власності" (Бондар З . Н. констітуціоналізаціі соціально-економічного розвитку російської державності (в контексті рішень Конституційного Суду РФ). М., 2006. С. 163). Одночасно з виникненням цих поглядів в XVII - XVIII ст. бурхливо розвивався кредит і витікаючі з нього форми: банківські зобов'язання, векселі, складські записки (cedole) та ін Причому, як тільки в обороті не вистачало грошей, банківські квитки, векселі, розписки починали грати роль платіжного засобу (1) разом із збереженням кредитних функцій (дисконт векселя тощо). --- (1) Ф. Бродель цитує сучасника: "Що стосується Парижа, то варто зауважити, що в 1647, 1648 і 1649 рр.. Гроші в торгівлі були настільки рідкісні, що для виробництва платежів тільки четверту частину їх давали готівкою, а три чверті - квитками або векселями, підписаними на пред'явника, що служило для їх перекладу, але не сприяло порядку. Таким чином, купці, негоціанти і банкіри завели між собою звичай розплачуватися один з одним подібним способом "(Бродель Ф. Матеріальна цивілізація, економіка і капіталізм, XV - XVIII ст. Т. 1: Структури повсякденності: можливе і неможливе. С. 505). Завершення переходу до паперових грошей вимагало тільки одного: відкриття того факту, що банківська або казначейське зобов'язання може взагалі не пред'являтися до оплати (1), тобто втратити останні ознаки зобов'язання, а служити лише засобом платежу і тим самим перетворитися просто в гроші. З цих пір зникає грунт для юридичної розмежування паперових і металевих грошей шляхом визнання за паперовими грошима властивостей речей. --- (1) Цьому передувало постійне збільшення термінів позик, протягом яких зобов'язання зверталися як гроші. Для нас важливо простежити, як з зобов'язальних відносин (головним чином кредитних) виникають такі речі, як гроші. Але ці речі залишаються особливими речами. Як говорить Шумпетер, "гроші в свою чергу суть не що інше, як знаряддя кредиту, право, яке дає нам доступ до єдиним засобам остаточного платежу, а саме споживчим товарам" (1). Ставши річчю, гроші не придбали ніяких якостей предмета природи (мається на увазі і рукотворна природа), важливого самого по собі, а зберегли нерозривний зв'язок з світом прав, точніше - кредитних прав (2). --- (1) Бродель Ф. Матеріальна цивілізація, економіка і капіталізм, XV - XVIII ст. Т. 1: Структури повсякденності: можливе і неможливе. С. 507. (2) Але цей зв'язок не посилила, а послабила речову, матеріальну природу грошей. Саме на цій стадії виникло те положення, яке охарактеризовано М. Бердяєвим так: "Гроші відірвалися від усякої онтологічної основи, в них немає справжнього буття, вони ведуть фіктивне, примарне існування" (Бердяєв Н.А. Філософія нерівності. Листи до недругів з соціальної філософії / / Російська філософія власності. СПб., 1993. С. 300). Але все ж життя грошей дивна, загадкова, у всіх сенсах слова потойбічна. Якщо вірно зауваження Ж. Бодрійяра про те, що "загальна еквівалентність - це і є смерть" (1), то ми можемо, здається, пов'язати як протистояння грошей створеного світу, їх випадання з числа благ, так і таємничість їх буття. --- (1) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. С. 263. На думку автора, загальна еквівалентність знаменує поряд з іншим і розпад всіх форм спільності, самотність. В результаті будь-яке, саме міцне заволодіння грошима не забезпечує панування над їх сутністю (1), що залишається до кінця непідвладною ні власнику, ні власнику. Отже, втрачається абсолютність самого права. Оскільки це зникнення виявилося вже стосовно до металевих грошей, ми маємо можливість допускати інше джерело вельми важких проблем, пов'язаних з сутністю права на гроші (2), крім переходу до паперових, а потім і безготівковим грошам. --- (1) Оскільки ця сутність виявляється пов'язаної з проростанням, із землею, то вона, стало бути, - хтонічна, а протистояння їй, тобто підземному світу, спричиняє загрозу самого життя. Це фатальна сила знаходяться в підземеллі скринь скупого лицаря, спрямована проти перебуває нагорі юного життя, пронизує всю історію і ніяк не полегшує неупереджене (та й чи можливо воно?) Дослідження природи грошей. (2) Див, напр.: Суханов Е.А. Позика і кредит. Фінансування під поступку грошової вимоги. Банківський вклад. Банківський рахунок / / Господарство право. 1996. N 7. С. 16; Рахмилович В. Про правову природу безготівкових розрахунків, кореспондентських рахунків банків та їх прав на залучений капітал / / Право і економіка. 1996. N 1 - 2; Трофимов К. Безготівкові гроші. Чи є у природі? / / Господарство право. 1997. N 3. С. 19 і сл. та багато інших. ін Запропоноване К. Трофімовим рішення, яке у тому, що гроші - це окремий об'єкт права, відмінний і від речей, і від зобов'язань, можна, здається, вважати найбільш показовим. Тим часом воно не здатне усунути жодну з труднощів, що складають дану проблему. В обгрунтування свого рішення автор посилається на те, що в економічному сенсі гроші є феноменом, незалежно від того, чи існують вони в готівковій або безготівковій формі. На мій погляд, відсилання до економічною природою грошей є не способом вирішення юридичної проблеми грошей, а лише виявленням однією з основних причин виникнення самої проблеми. Саме той добре всім відомий факт, що в економіці готівкові та безготівкові гроші відіграють тотожну роль, і породжує саму юридичну проблему грошей, які в праві не можуть бути ототожнені. Взагалі кажучи, гроші створені правом, від якого їх і отримала економіка, тому в ній ніякого рішення свідомо не може бути знайдене. Таким чином, те завдання, яке поставлено перед правом і правознавцями економікою, має бути вирішена засобами права, але, звичайно, це рішення не може полягати в тому, що юристи просто повинні відмовитися від юридичного поняття грошей і замінити це поняття економічною категорією, причому без урахування тих наслідків, які може спричинити така заміна в системі цивільного права, як, втім, і інших галузей (наприклад, не дуже зрозуміло, як відбуватиметься грабіж безготівкових грошей). Насправді юридична проблема грошей полягає в тому, що предметом власності можуть бути тільки готівкові гроші і тільки як предмет власності ці гроші можуть бути повною влади їх власника. Перетворення грошей в безготівкові завжди спричиняє виникнення того чи іншого грошового зобов'язання і тим самим - втрату влади власника, перетворення його права в право неабсолютності, право, залежне від поведінки, від платоспроможності іншої особи. Цю дихотомію неможливо виключити ні оголошенням особливого об'єкта права - грошей, ні декларацією про збереження вкладником права власності на гроші, декларацією, вся ілюзорність якої стає очевидною в моменти банківських криз. У тому й полягає відмінність приватного права від економіки, що саме право розподіляє і встановлює ту чи іншу ступінь свободи (виразом якої приватне право і є), тоді як економіка не в змозі охопити цю сферу суспільних відносин: економіка не встановлює і не забезпечує свободу особи . Перехід грошей від власника до іншої особи супроводжується зміною характеру права на гроші відповідно до того, хто вільний, вільний розпоряджатися цими грошима. І зміна характеру цього права тягне і зміна у праві на гроші; це право не може бути тим же самим, якщо гроші опиняються перейшли в волю іншої особи. Все це цілком очевидно. Більш того, самі ранні архетипи грошей - різні розламують значки, пластинки і пр., що дають певну зв'язок учасникам, - підкреслено не мали ніякої прямої цінності, та й золото - досить пізня форма грошей - вибрано, мабуть, також не завдяки своїй цінності, а як вираження інший, невидимою, нематеріальній сили. Можна припустити, що не тільки гроші отримували свої якості від тих речей, які виступали як гроші, а й самі речі, які обиралися в якості грошей, обиралися по наявності тих ознак, які повинні були бути у грошей. І головний серед цих ознак - наявність власної сили, здатність до самостійного і незалежного зміні. Зрозуміло, що ця сила в принципі може бути властива будь субстанції і зовсім не мати видимої субстанції (1). --- (1) Очевидно, що гроші не потребують турботи і не тягнуть обтяжень для власника: вони, здається, не є тією матерією, яка має право на одухотворення, якщо згадати судження В. Соловйова. Містичність грошей, до кінця не втрачається із зміною форми їх буття, не може бути подолана суцільний раціоналізацією, придумуванням грошових сурогатів. Взагалі кажучи, "де є раціоналізація в ім'я якої б то не було інстанції, там є і містифікація" (1). --- (1) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. С. 225. Проблема природи грошей в будь-якому випадку полягає не тільки в тому, що гроші - явище юридичне та неюридичних засобам вони недоступні, а й у тому, що вони не цілком відповідають ознакам об'єкта (або об'єктів) права і тому теоретичні операції з ними як із звичайними об'єктами навряд чи можуть привести до успіху. Якщо виходити з того, що гроші створили головний договір - купівлю-продаж і певною мірою, стало бути, - саме право, то більш виправданим було б очікування, що, швидше, грошам під силу впоратися з тими чи іншими проблемами права, ніж праву - з проблемою природи грошей. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава 6. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПРОБЛЕМА ГРОШЕЙ" |
||
|
||