| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ГЛАВА 20. РЕСТИТУЦІЯ, ВІНДИКАЦІЯ І КОНДІКЦІЯ |
||
|
За десятиліття, що минув з першого видання книги, тема співвідношення віндикації з реституцією придбала велику популярність і стала чи не найпоширенішим предметом наукових досліджень початківців цивілістів. З'явилося багато робіт, присвячених цим темам. Прояснилися та практичні аспекти застосування норм про реституцію. Це вже не дає підстав розцінювати проблематику реституції як гостро актуальну. Після затвердження Президією ВАС РФ Огляду судової практики з деяких питань, пов'язаних з витребуванням майна з чужого незаконного володіння, від 13 листопада 2008 р., в якому дозволені найбільш дискусійні питання співвідношення реституції та віндикації, в науковому плані дискусія з цієї теми, мабуть, може вважатися в основному завершеною. Адже прикладний характер юриспруденції насамперед вимагає, щоб були знайдені вирішення виниклих в життя питань. Після того як ці рішення знайдені, нескінченне повторення раніше сказаного і спростованого, повернення до багаторічної дискусії не становлять великого інтересу, враховуючи, що є безліч інших, ще не вирішених питань, які потребують дослідження. У цьому відношенні сказане нижче я б просив розглядати насамперед як підтвердження тих позицій, які вже викладені у згаданому Огляді. Збережена в цьому виданні критика має ту ж мету тлумачення і обгрунтування прийнятих підходів, оскільки жанр огляду не передбачає скільки-небудь обширного тлумачення пропонованих рішень. Потрібно, мабуть, ввести реституцію в число відомих праву явищ, кваліфікувати обов'язок учасників недійсною угоди з повернення майна. Тут ми повинні знову звернутися до поділу прав на речові та зобов'язальні. Оскільки питання є дискусійним, є сенс показати механізми, використовувані для його вирішення, насамперед ідентифікацію засобами класифікації. Ми вже порушували цю проблему в главі про дуалізм цивільних прав, коли до визначення власності намагалися знайти її місце в системі прав. Хоча зовнішнім чином визначення передує освоєнню матеріалу, даючи інструменти для його розчленування, а класифікація, як вірно помітив К. Леві-Строс, з'являється лише post factum, слідом за явищами, насправді і визначення також знаходиться під тиском емпірії та інтуїції, а не виступає чисто логічною операцією. У той же час поняття первинні стосовно до класифікацій і служать останнім тими опорами, на яких всі класифікації і засновані. Це співвідношення загострюється, коли ми виявляємо явище, не включене в класифікацію. Це означає, що воно не може бути віднесено до того чи іншого класу і займає позицію феномена унікального і своєрідного, який не може бути вичерпно визначений. Кожна подібна ситуація ставить під питання спроможність правознавства як науки. Але справа не обмежується ударом по авторитету юридичного знання. Виникають і практичні ускладнення. Неможливість ототожнити явище з іншими не дозволяє застосувати до нього відомі юридичні правила і загрожує йому випаданням з механізму цивільного права. Фактично оголошення інституту своєрідним означає висновок про його нетотожності з усім уже відомим, негативну відповідь на питання про його тотожність з яким-небудь наявними явищем. Оскільки негативну відповідь дається легше, ніж позитивний, залишається ще знаходиться в резерві можливість за рахунок більш фундаментального аналізу все ж позитивно вирішити питання про родової приналежності явища. Якщо і цей аналіз також призводить до негативного висновку, то ситуація кваліфікується як кризова: необхідно або змінювати своєрідну конструкцію, або погодитися з чужість і почати зведення навколо неї запобіжних механізмів з тим, щоб вона не зруйнувала, подібно вірусу, всю систему права. Ці загальні міркування мають значення для реституції, яка найчастіше оголошується своєрідним явищем, що не мають ніяких уподібнень, все існування якого обмежена і вичерпано нормою ст. 167 ГК РФ. Реституція виводиться тим самим за рамки системи цивільного права, хоча цей висновок, як і будь висновок, що має обмежувальний, заборонний характер (1), має бути обгрунтований юридичними цінностями, що мають вищий пріоритет перед потребами обороту і сферою приватного волі. --- (1) Наприклад, коли в квітні 2005 р. на засіданні Президії ВАС РФ обговорювалося питання про допустимість припинення обов'язку по реституції відступним, саме заборона розглядався багатьма учасниками дискусії як основний зміст реституції, предопределяющее її тлумачення. Мотивувалося це, звичайно, своєрідним характером реституції та її "завданнями". У кінцевому рахунку питання, втім, було вирішено на користь допустимості припинення обов'язку по реституції відступним, тобто визнано її схожість із зобов'язаннями. З технічної точки зору питання постає як проблема класифікації. Виходячи з основного поділу всіх прав на речові і особисті (відносні, зобов'язальні) цей зв'язок може бути або речової, або особистої (1). Базуючись на змісті ст. ст. 167, 171 ЦК РФ, що прямо вказують на "кожну з сторін" як на зобов'язаних осіб з реституції, слід дійти висновку, що, хоча угода і падає, її боку все ж залишаються не в речової, а у відносній зв'язку, за своєю природою принципово не відрізняється від зв'язку з приводу розірвання договору. Наприклад, якщо однією з найбільш істотних рис реституції є повернення речі без обговорення права на неї, то і при повернення виконаного за розірваним договором, коли така умова, звичайно, мається на договорі, річ також повертається незалежно від права на неї. Інакше йде справа і при віндикації, і при кондікціі. --- (1) Існують, звичайно, виключні майнові права, які не є речовими. Але в цьому випадку, як і взагалі при використанні класифікації для цілей ідентифікації, за замовчуванням опускаються групи, які свідомо не відносяться до розв'язуваної задачі. Реституція, як це випливає з норми ст. ст. 167, 171 ЦК, ув'язується з рухом або речей, або грошей. Значить, тільки правами на отримання грошей або речей і обмежуються ті класифікації, які підлягають залученню. Дуже важливо тут відрізняти право на отримання грошей або речей від прав на гроші або речі. Д.М. Генкін писав, що "вимога реституції випливає з недійсності правочину, а не із суб'єктивного права власності, як це має місце при віндикації", а тому й сама "реституція є своєрідним інститутом" (1). --- (1) Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 193, 194. Хоча судження Д.М. Генкина стосовно до діючого ЦК, як, втім, і ГК РРФСР 1964 р., здається цілком очевидним, потрібно відзначити, що для свого часу, тобто в умовах дії ДК 1922 р., цей висновок мав полемічну спрямованість і, мабуть, спирався на відоме класичним праву розуміння реституції як надзвичайного, нетрадиційного, а значить, своєрідного засобу. Протилежну думку було висловлено на грунті ЦК РРФСР 1922 р. Ю.К. Толстим, який вважав, що вимоги про повернення отриманого за недійсною угоди є або віндикаційний, або пред'являються з заподіяння шкоди або безпідставного збагачення (1). До цієї позиції приєднується Д. Тузов, який вважає, що "реституцію володіння можна розглядати як окремий випадок віндикації з тією лише особливістю, що в якості віндіканта і незаконного власника виступають тут самі сторони недійсною угоди" (2). (Крім того, Д. Тузов вважає, що "добросовісний набувач стає власником (виділено мною. - К.С.) отриманої речі" (3).) --- --- (1) Толстой Ю.К. Зміст і цивільно-правовий захист права власності в СРСР. Л.: Вид-во ЛДУ, 1955. С. 115. (2) Тузов Д.О. Реституція в цивільному праві: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томськ, 1999. С. 15. (3) Там же. С. 14. Це писалося, як можна бачити, до прийняття у 2004 р. відомої поправки до ст. 223 ЦК і не у вигляді пропозиції змінити закон, а як виклад змісту чинного в 1999 р. закону. Поправка в ст. 223 ЦК при всіх її протиріччях все ж не підтверджує, а спростовує висновок Д. Тузова вже тим, що відсутність в 1999 р. цієї норми робило помилковим твердження про її наявність. Немає більш переконливого доказу відсутності будь-якого предмета, як його створення після того, як було оголошено про його існування. У сучасній літературі вимога з реституції, втім, кваліфікується як "зобов'язально-правовий спосіб" захисту права на противагу речовим способам (1). У Концепції розвитку цивільного законодавства відносини з реституції розглядаються як відносні, що допускають субсидіарне застосування до них норм про зобов'язання (2). --- (1) Див, наприклад: Юлдашбаева Л. Правова природа бездокументарних цінних паперів / / Господарство право. 1997. N 10. С. 46. (2) Концепція розвитку цивільного законодавства, розд. 5 "Законодавство про зобов'язання", п. 1.1. Визначення Д.М. Генкіним реституції як "своєрідного інституту", вельми важливе саме по собі, набуває додатковий зміст, якщо врахувати своєрідність, одержуване цим інститутом в кожній системі права. У римському праві restitutio in integrum (відновлення в первісному стані) було надзвичайним засобом, застосовуваним претором за своїм розсудом. (Деякі риси публічності можна простежити і в російському праві.) З часу включення умов реституції в преторский едикт у зацікавлених громадян з'явилося право просити про застосування цього засобу захисту. Підставою застосування restitutio in integrum була насамперед допомогу неповнолітнім, які завдавали собі збиток по недоліку життєвого досвіду, бо, як говорив Гай, "претор приходив на допомогу особам молодше двадцяти п'яти років, щоб вони не терпіли збиток унаслідок помилки "(1). --- (1) Гай. Інституції. 4, 53, 57. С. 279, 281. Оскільки у деяких читачів виникло помилкове враження, що вимога про реституцію в римському праві безпосередньо було вимогою про повернення речі, повинен відзначити, що, хоча "мета реституції полягає у відновленні того стану речей, який існував до того часу, коли особа зазнало шкоди "(Грімм Д.Д. Лекції по догми римського права. М., 2003. С. 209), безпосередньо речі відшукувалися після того, як реституційного вимога була задоволена відповідними цивільними позовами (віндикаційний, кондикционного). Допомагаючи дорослим, претор визнавав підставами втручання у формі restitutio in integrum такі причини, як шахрайство (особливо на шкоду кредиторам), примус, пробачливих помилку, відсутність з поважної причини. Причому restitutio застосовувалася, якщо позовні засоби, наприклад actio doli (vis, metus), тобто позови (або позовні заперечення), спрямовані на захист проти обману, насильства, примусу, виявлялися недостатніми (1). --- (1) Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. М., 1989. С. 278. Це домагання належало і надавалося виключно потерпілому, що видно з самих підстав реституції - вони всі стосуються тільки його особистості (цей характер захисту особи, а не майна, вже відзначений стосовно посессорной захисті, взагалі характеризує преторские засоби). Очевидно, що описане зміст реституції не дозволяє розглядати її як універсальне або тим більше само собою виникає наслідок угоди, що має вади. Видно також, що реституція як загальний інструмент (1) супроводжується приватними засобами захисту, мають пріоритет як будь-яка приватна засіб перед спільним. --- (1) Таке визначення стосовно до римському праву може розглядатися як модернізація. У цьому плані можна відзначити, що Д. Дождев при викладі положень римського права не розглядає окремо restitutio in integrum, згадуючи цей засіб як додаткове при обговоренні конкретних матеріальних і процесуальних аспектів захисту права (див.: Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник . М., 1996. С. 126 - 127, 142, 189, 194, 200, 221, 227, 456). Цікава зазначена Циммерманом ідея Дж. Сміта про спрямованість реституції, взагалі універсальною для архаїчного права моделі (при цьому вона не виступала, звичайно, як спеціальна або субсидіарне засіб) з її прагненням повернути колишнє положення, в минуле , тоді як римське класичне право контракту повернулося до майбутнього (Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Cape Town, 1992 (Reprint). P. 716). Насправді реституція тим завжди відрізняється від договору, що вона завжди ретроспективна, тоді як договірне зобов'язання звернене в майбутнє і за рахунок права на збитки забезпечує навіть у разі його порушення той дохід, який планувався в майбутньому . Така логіка досконала чужа реституції. Взагалі кажучи, сама ідея анулювання угоди, тобто знищення того факту, що мав місце в минулому, спирається на уявлення про можливість повернути час назад; це коло уявлень виходить з того цілком позитивістського погляду, згідно з яким право є чимось повністю умовним і не підлеглим природної причинності. У цьому сенсі в договорі менше умовності і він ближче до здорового глузду. В англійському праві під реституцією розуміється інструмент, який визначається як "квазідоговори" і вживаний "відносно неповинно отриманих та сплачених грошових сум", заснований на "принципі безпідставно отриманої вигоди або безпідставного збагачення" (1), який, звичайно, ми повинні зблизити з однойменною недоговірних зобов'язанням, а не з інститутом наслідків недійсності правочину. --- (1) Ансон В. Договірне право / Пер. з англ. М., 1984. С. 405. Великий матеріал з цього питання зібраний в кн.: Virgo Graham. The Principles of the Law of Restitution. Oxford, 2006. Німецьке право реституцію як загальну підставу нікчемною (недійсною) операції також не вказує. Даючи оцінку реституції як надзвичайного засобу захисту, екстраординарному, навіть героїчному, за словами Дювернуа (1), що означає довільне втручання публічної влади для відновлення справедливості, "усунення шкоди, що сталося від застосування права" (2), К. Сальківський укладає, що "чим більше розвивається само позитивне право, чим більше воно починає сприймати принципів справедливості у твердих нормах для окремих випадків, тим менш воно потребує надзвичайних засобах охорони "(3). --- (1) Дювернуа Н.Л. Читання по цивільному праву. М., 2004. Т. 2. С. 98. (2) Ульпиан визначав мету едикту про реституцію як "виправлення шкоди в праві" (Дігести. С. 96. Там же наводиться зауваження Калістрата про те, що едикт застосовується не часто і тільки в надзвичайному порядку). (3) Сальківський К. Основи системи та історії римського цивільного права. Київ, 1910. С. 111. Аналогічна оцінка реституції, дана Д. Гриммом (Грімм Д.Д. Лекції по догми римського права. С. 206). На цьому тлі надзвичайності і "усунення шкоди, заподіяної правом" (!) (1), тлумачення норми ст. 167 ГК РФ, звичайно, вимагає підвищеної уваги. --- (1) Тут можна угледіти протиріччя, адже, скажімо, незаконна операція сама по собі незначна по поглядам чинного цивільного законодавства, стало бути, реституція не протистоїть праву. Але такий підхід, коли неправовий угода стає в результаті порушення законного заборони, вже містить у собі ототожнення права і закону, а це в сфері приватного права далеко не безперечно. Ми можемо спиратися тільки на самі загальні ознаки класичної реституції, що визначають її природу, але не запозичувати деталі юридичного механізму, тим більше що "в стійку і ясну систему правила про реституцію наведені не були" (1). Ще менше підстав при аналізі реституції застосовувати прямі аналогії з інших систем права. Як вже говорилося, реституція як надзвичайний засіб знаходиться в прямій залежності від ступеня розвитку системи права, від стану правопорядку. Зрозуміло, що сучасне російське цивільне право має свої особливості і відмінності, що визначають механізм реституції та виключають тлумачення реституції в ГК РФ з позицій як іноземної (у тому числі німецького) права, так і російських цивільних законів колишніх періодів. --- (1) Сичинава Г.В. Обмеження застосування реституції по російському цивільному праву: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 11. Автор говорить про рецепції інституту реституції в середньовічній Європі. На мій погляд, існування реституції та її особливості в ГК РФ зумовлені низкою причин. Серед них - каузальність передачі (традиції) речі за договором про відчуження речі, що робить предметом реституції майно, відчужене особою, яка не мала на те права (1), а також (рідше) порочні угоди власника. На практиці саме позови про угоди про розпорядження чужим майном складають переважну кількість спорів про витребування майна, переданого за недійсним правочином. --- (1) Поправки в ст. 223 ГК вносять, звичайно, протиріччя в систему передачі права власності: не роблячи її абстрактної, вони одночасно ускладнюють захист прав власника й істотно дезорганізують оборот нерухомості. Тим часом в німецькому праві з його абстрактним речовим договором відчуження чужої речі, а тим більше продаж своєї речі за порочної угоді є в багатьох випадках дійсними і не створюють потреби в механізмі реституції, даючи потерпілій стороні кондікціонний позов (1). Крім того, відсутність у ЦК РФ, на відміну від цивільних кодексів інших європейських країн, повноцінної власницької захисту позбавляє одержувача речі за недійсним правочином сталого юридичного положення і примушує його до пошуку засобів повернення в початкове положення. Це також викликає необхідність у механізмі реституції. --- (1) М. Смирнова приходить до висновку про існування самостійного реституційного зобов'язання в російському праві саме в силу каузальності передачі (див.: Смирнова М.А. Співвідношення зобов'язальних вимог в російському цивільному праві / / Актуальні проблеми цивільного права: Зб. Статей. Вип . 7 / Под ред. О.Ю. Шилохвіст. М., 2003. С. 190). Нарешті (і це, мабуть, головне), ненадійність тих агентів, які обслуговують цивільний оборот в сучасній російській економіці (реєстратори нерухомості та юридичних осіб, реєстратори акцій, нотаріат, обліково-паспортна служба і пр.), змушує зберігати інститут реституції. Я повинен знову зауважити, що будь-які посилання на досвід тих країн, в яких є інші юридичні механізми, що опосередковують рух майнових прав, без урахування фактичного стану російського ринку та стану вітчизняного адміністративного і судового апарату, без розуміння того, як працює закон у повсякденному житті, свідчать не стільки про вченості тих авторів, які посилаються на європейські моделі, на сконструйовані на підставі таких запозичень абстракції, скільки про те, що процес навчання не довівши ще ними до кінця. Якщо тепер повернутися до питання про юридичну природу вимоги про реституцію, то з'являються підстави точніше визначити його своєрідність: чи не будучи речовим, а виступаючи хоча і спеціальним, але все ж зобов'язанням, воно має сильний публічно-правовий елемент - це, звичайно, не чисте приватноправове засіб (не випадково п. 2 ст. 166 ЦК дає право вимоги реституції не тільки власнику суб'єктивного права, а й будь-якій зацікавленій особі; застосувати реституцію може і суд за своєю ініціативою (1)). --- (1) Критика цієї норми в Концепції розвитку цивільного законодавства (п. 5.1.3) може розглядатися, на мій погляд, як прояв тенденції до зменшення значення реституції в цілому. Така тенденція сама по собі неминуча як наслідок впорядкування правопорядку. Публічні (преторские) риси реституції проявляються, зокрема, в тому, що вона ув'язується тільки із зовнішнім становищем і спрямована на настільки ж зовнішнє відновлення колишнього положення, захищає не взаємні права сторін, а саме фактичну приналежність майна. Потрібно відзначити, що знищення сили угоди (волевиявлення) позбавляє відносини сторін правового, вольового змісту. Їхні взаємини, втративши договірне підставу, стають, отже, фактичними, неправовими. У цьому сенсі І.М. Трепіцин сторіччя тому правильно називав реституцію механізмом повернення майна без з'ясування прав на нього. Публічність реституції виявляється і в тому, що вона виникає в силу судового рішення, а не угоди сторін недійсною угоди. Реституція, маючи таку якість, як повернення речі без обговорення права на неї (властивий, як уже говорилося, і повернення майна в порядку обумовлених розрахунків за розірваним договором), відрізняється від власницької захисту і ніяк не може ні замінити її, ні ототожнюватися з нею. Тому і вживається іноді термін "реституція володіння» не здається вірним. У римському праві він вказував насамперед на механізм власницької захисту, описуючи який юристи часто вживали термін "restituere" (1). --- (1) Иеринг Р. ф. Про підставі захисту володіння. Перегляд вчення про володіння. М., 1883. С. 79. Див, наприклад: Дигести. 43.16.1.35; 43.16.1.42. Реституція, що виникає за ЦК РФ як наслідок виконання недійсною угоди, за своїм змістом відрізняється від повернення речі в порядку владельческого інтердикту тим, що вона завжди взаємообумовлені: обговорюється одночасно все одержане обома сторонами угоди; крім того, ця реституція крім речей спрямована і на присудження грошей , причому повернення речей не може бути відділений від повернення грошей. За своїм основи владельческий інтердикт пов'язаний з самоуправством, за яким він слідував або який попереджав, тоді як реституція пов'язана тільки з угодою, тобто з тими випадками, коли не було самоуправства. Отже, виділення в рамках реституції лише повернення речей суперечить змістом і змістом того механізму реституції, який створений ГК РФ. Запозичення термінології римської власницької захисту, стало бути, втрачає сенс і здатне лише ввести в оману. Право на позов про визнання угоди недійсною і застосування наслідків недійсності досить широко тлумачиться практикою. Тим часом не може бути судового спору лише про визнання недійсною угоди, як оспорімой, так і незначною. Закон говорить про те, що спір не йде лише про визнання угоди недійсною, але також і обов'язково - про застосування наслідків недійсності правочину. Для того щоб порушити такий спір, позивачу потрібно довести не те, що оспорюваної угодою було минулого порушено його право або інтерес, а те, що застосування наслідків недійсності угоди становить його інтерес або захищає його право в момент звернення до суду. Як будь-який засіб захисту, позов про застосування наслідків недійсності правочину звернений не в минуле, а в майбутнє, тому що тільки в майбутньому і може бути надана захист (1). Суд не висловлює співчуття потерпілому, не «констатує" порушення його інтересу, а шукає кошти, зазначені в ст. 167 ГК, які допоможуть йому в майбутньому. Тільки в майбутньому, стало бути, і відшукується інтерес позивача хоча б і відновленням колишнього положення (2). Стало бути, якщо неможливо відновлення цього колишнього положення, то і захист неможлива, відсутнє право на позов. --- (1) Це очевидне положення ніяк не коливає того факту, що реституція має ретроспективне дію: при реституції, коли судом буде дана захист, цей захист буде відтворювати те положення, яке вже було в минулому. Якщо ж захищається право з дійсного договору, то створюватиметься те положення, яке було б, якби право не було порушене, - положення, яке повинне було виникнути в майбутньому. (2) Вище вже говорилося про те, що реституція звернена назад, відшукуючи в минулому свої підстави. Причому це втрачене положення повинно відновлюватися, природно, в майбутньому. Захист порушених договірних прав, навпаки, полягає у створенні такого положення, якого ніколи не було, але яке могло б бути. Акціонерне товариство, маючи велику заборгованість перед орендодавцем за договором оренди, поступилося права на оренду приміщення іншому товариству, причому за умовами цього договору новий орендар прийняв обов'язок виплатити орендодавцю всю суму заборгованості, що накопичилася. Через деякий час акціонер колишнього орендаря - акціонерного товариства заявив позов в суді про визнання угоди недійсною, доводячи, що угода є великою і потребувала схвалення акціонерів. В обгрунтування свого позову він посилався на те, що після звільнення приміщення товариство припинило свою діяльність, не має ніякого майна, штат працівників розпущений. Фактично суспільство неплатежеспособно. Тим часом позивачу слід вказати, яким чином застосування наслідків недійсності договору буде відповідати його інтересам. Адже суспільство, яке не має коштів, не в змозі виплатити новому орендарю ті суми, які він вніс за нього при поступку орендованого приміщення, не в змозі нести і поточні обов'язки з орендної плати. Очевидно, що за таких обставин виселення нового орендаря і вселення колишнього реально неможливі, а значить, задоволення позову ніяким чином не спричинить задоволення інтересів акціонера. В іншій справі Комітет з управління майном звернувся до суду з позовом про визнання недійсною угоди приватизації будівлі. У момент розгляду спору судом з'ясувалося, що будівлю було продано, потім знесено і на його місці будується іншу будівлю новим набувачем. Позивач не зміг вказати, для якої мети він вимагає визнати угоду недійсною, і не пред'явив вимог про застосування певних наслідків недійсності правочину. У цьому випадку слід визнати, що у позивача немає інтересу, а значить, і права на позов, хоча суди нерідко все ж розглядають такі спори, що навряд чи відповідає точному змісту закону. Як вже говорилося, приводом для звернення до суду є не те, що недійсною угодою було порушено право чи інтерес позивача, а тільки можливість домогтися таких наслідків, які будуть цікаві позивачеві вже після досконалої недійсною угоди. Один тільки факт колишнього порушення права або інтересу не є достатнім приводом для частноправовой захисту, здійснюваної цивільним правом. Адже завданням цивільного права є не покарання порушників, не вираження співчуття потерпілому, а тільки відновлення його прав. Якщо позивач не може вказати, яким чином його право або інтерес повинні бути відновлені судом, то він не має, отже, і права на позов. Наведемо також такий приклад. "Міжгалузевий концерн" Уралметпром ", що є акціонером ВАТ" ВІЗ ", заявив позов про визнання недійсним установчого договору між ТОВ" Торговий дім "Квадро-С" і ЗАТ "Фінансово-інвестиційна компанія" ВІЗ-Інвест ". В обгрунтування свого права на позов концерн вказував, що раніше ВАТ "ВІЗ" передало за договорами міни ТОВ "Торговий дім" Квадро-С "частки в статутному капіталі ТОВ" ВІЗ-Сталь ". Ці договори визнані судом недійсними. Тому наступна угода відповідачів, в якій вони розпорядилися частками в статутному капіталі ТОВ "ВІЗ-Сталь" також є недійсним і, на думку позивача, порушує його інтереси. Однак Президія ВАС РФ вказав, що позивач не заявив вимог про застосування наслідків недійсності угоди і не вказав, яким чином оскаржуваний ним установчий договір порушує його права та законні інтереси. У такому випадку слід вважати, що позивач не має права на позов про визнання угоди недійсною (1). --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 23 серпня 2005 р. N 3668/05 / / Вісник ВАС РФ. 2006. N 1. С. 67. Згодом ця теза була підтверджений в п. 5.1.2 Концепції розвитку цивільного законодавства. Потрібно зауважити, що на практиці, особливо в діяльності судів загальної юрисдикції, він нерідко зустрічає опір. Показово й така справа. Після смерті члена житлового кооперативу його спадкоємцями були дружина і син від першого шлюбу. Син подав заяву про вступ у спадщину на 1/4 частину квартири в нотаріальну контору. Дружина померлого, не чекаючи оформлення прав на спадщину, отримала в житловому кооперативі документи про повну виплату нею пайового внеску і про виникнення права власності на квартиру в силу п. 4 ст. 218 ГК. Після цього дружина померлого продала квартиру третій особі, яка не могла знати про існування спадкоємця. Спадкоємець оскаржив договір і зажадав повернення сторін у початкове положення. Жодна зі сторін угоди не бажала, однак, вчиняти дії з повернення отриманого за угодою. Суд також мав труднощі винести таке рішення, незважаючи на очевидну незаконність продажу, досконалої в обхід спадкоємця. Мабуть, відчувався також і те, що повернення квартири продавцю має риси заохочення упречного поведінки. Але рішення про відмову в позові було скасовано в касаційному порядку. Тим часом інтерес позивача досить захищався вимогою про визнання права власності на 1/4 частину квартири. Це право давало йому можливість вселення в квартиру або виділу частки і отримання грошової компенсації. При цьому не важливо, в чиєму володінні перебувала квартира - продавця або покупця (їх відносини виходять за рамки суперечки про недійсність угоди). Тому й вчинення реституції не становило інтересу позивача. Розуміння цього факту і було тією перешкодою, яка перешкоджала суду винести рішення про задоволення позову. Той факт, що реституція захищає саме інтерес, а не право, дозволяє суду і навіть зобов'язує суд з'ясовувати, чи здатний заявлений позов дійсно захистити інтерес позивача (тоді як якщо позов захищає право позивача, то суд не може вступати в обговорення питання, чи є у позивача інтерес в позові і право на позов: право самодостатньо і завжди підлягає захисту в силу ст. 11 ЦК). Це особливо важливо у позовах, заявлених в публічному інтересі. Якщо, скажімо, публічний орган вимагає в порядку реституції повернення неправильно відчуженого майна і при цьому виникають зобов'язання бюджету в порядку ст. 167 ГК, то суд не може відмовитися від обговорення питання, в якій мірі інтересам публічного власника відповідає заявлений позов, не потерпить чи бюджет невиправданого утрати від анулювання угоди. Так, при оскарженні договорів про реконструкцію (відновлення) пам'яток культури публічний орган зобов'язаний довести (а суд зобов'язаний перевірити), що публічному інтересу відповідає повернення об'єкта позивачеві (найчастіше - приміщення в будівлі, яка є пам'яткою культури) з одночасною компенсацією іншій стороні всіх витрат з відновлення (реконструкції) пам'ятника культури. Цей інтерес, як неважко переконатися, далеко не завжди очевидний. Коли ми говоримо про наявність інтересу у застосуванні наслідків недійсності угоди, ми маємо на увазі, звичайно, майновий інтерес, який може складатися у володінні майном, отриманні грошей або майнових прав, відпадати обов'язків в процесі застосування наслідків недійсності правочину. Тут неприпустимо розширювальне тлумачення закону, коли під інтересом розуміється, наприклад, яка завгодно юридичний зв'язок з однією з сторін угоди. Інтерес, який дає право на оспорювання угоди і застосування наслідків його недійсності, повинен мати зовсім конкретне, видимий вираз. Інтерес позивача може складатися тільки у встановленні того факту, що обов'язки, які у нього виникли з недійсною угоди, насправді не виникли або що право, яке було припинено недійсною угодою, насправді не припинено (п. 1 ст. 167 ЦК) . Встановивши за допомогою судового рішення недійсність угоди, позивач звільняється від необхідності виконувати обов'язок, тому що вона не виникла. Застосування норми п. 1 ст. 167 ГК в буквальному сенсі є застосуванням наслідків недійсності правочину, тому тут немає протиріччя захищається нами позиції, згідно якої не можна оскаржувати угоду, не вимагаючи застосування наслідків його недійсності. Потрібно підкреслити, що мова йде про права і обов'язки, що виникають саме з угоди. Наприклад, якщо недійсним визнано договір купівлі-продажу, то права і обов'язки з цього договору не виникли. А ці права і обов'язки полягають у тому, що продавець зобов'язаний передати річ покупцю, а покупець - оплатити її. Недійсність договору означає, що продавець не зобов'язаний передати річ, а покупець не зобов'язаний оплатити її. У той же час визнання договору купівлі-продажу недійсним не може вирішувати долю такого права, як право власності на товар. Суперечка про власність в рамках застосування наслідків недійсності правочину неприпустимий. Для заперечної операції законом встановлено ще один варіант наслідків - її дія може бути припинено лише на майбутнє час, наприклад, коли операція ще не виконувалася або коли укладена умовна угода під відкладальною умовою і це умова ще не настав. Тут немає потреби вводити фікцію, що угода недійсна з самого початку. Зрозуміло, що і в цьому випадку припиняються права та обов'язки, створені угодою, тобто зобов'язальні права та обов'язки. Реституція як обов'язок з повернення майна охоплює тільки наслідки виконання зобов'язань за недійсним правочином. Неважко помітити паралелі між змістом п. 1 ст. 307 і п. 2 ст. 167 ГК, хіба що утримання від дії до реституції не веде (1). --- (1) Утримання від дій не тягне передачі майна і здатне породити лише збитки у вигляді упущеної вигоди. Але збитки, як відомо, реституцією не підпадатимуть (у окремих випадках делікту відшкодовуються тільки реальні збитки). Тому стриманість від дій за недійсним договором виявляється поза дії реституції. У п. 1 ст. 167 ЦК йдеться про "юридичні наслідки" недійсною угоди (які реституцією не є). Юридичними, на відміну від матеріальних наслідків (тобто реституції), можуть бути тільки права і обов'язки (в тому числі відпадання, анулювання прав і обов'язків). Матеріальні наслідки виникають тільки для виконаних (хоча б частково) угод, причому тільки в тому випадку, якщо виконання полягало в передачі речей (грошей), виробництві робіт чи наданні послуг. Повертається те ж саме майно. У рамках реституції неможливе досягнення яких угод про заміну речей, про виплату їх вартості і т.д. Адже договірних відносин між сторонами немає, так як угода визнана недійсною. Якщо за угодою були отримані товари як речі, що визначаються родовими ознаками, то і повертаються ті ж товари. При цьому їх ідентичність раніше переданим товарам не встановлюється, хоча за загальним правилом при виконанні і відборі товарів вони індивідуалізуються і втрачають якості родових речей. Для цілей повернення отриманого майна ця обставина не має юридичного значення, так як в рамках реституції не здiйснюється захист права власності. Якщо за угодою була передана річ, що володіє індивідуальними ознаками: об'єкт нерухомості, витвір мистецтва і т.п., то має бути повернена та ж сама річ з тієї причини, що реституція не містить юридичних механізмів, що дозволяють замінити одне майно іншим. Може виявитися, що у володінні іншої сторони угоди немає майна, отриманого нею за угодою. Ця обставина розцінюється законом як неможливість повернути отримане. Причина, по якій настала неможливість повернення отриманого, не має значення - в будь-якому випадку обов'язок повернути отримане замінюється на обов'язок відшкодувати вартість отриманого в грошах, якщо інші наслідки не передбачені спеціальним законом. Утретє отриманої річчю ідентичності, наприклад, внаслідок переробки, перебудови і тому подібних дій також розглядається як неможливість повернути отримане. І в цьому випадку у сторони угоди виникає обов'язок відшкодувати вартість отриманого в грошах. При цьому відшкодування вартості не є викупом і саме по собі не тягне таких наслідків, які могли б розглядатися як купівля-продаж речі. Право власності на річ, утратившую ідентичність, виникає на загальних підставах, наприклад за правилами про переробку речі (ст. 220 ЦК). Якщо в результаті перебудови отриманого за недійсною угоди об'єкта нерухомості наявності вже інший об'єкт, то навіть у тому випадку, коли перебудова велася з порушенням встановлених містобудівних та інших правил і нормативів та будова є самовільно побудовою, об'єкт тим не менше не може бути повернутий, оскільки є іншим майном, відмінним від отриманого за угодою. Якщо ж будівництво велося в установленому порядку, то забудовник може стати власником будівлі після здачі його в експлуатацію незалежно від недійсності угоди з придбання об'єкта нерухомості, що піддалося перебудові. Передача майна за недійсним правочином, як і повернення його, не є реалізацією майна, що має певне значення для податкових правовідносин. У рамках реституції неможливо сингулярне правонаступництво. Оскільки майно має бути повернуто тільки стороні недійсного правочину і ніякої іншої, право на отримання майна не переходить разом із самим майном до інших осіб. У цьому випадку, як уже говорилося, сторона, яка втратила володіння майном, отриманим за недійсним правочином, відшкодовує його вартість у грошах. Ми бачимо, що реституція охоплює лише повернення виконаного за недійсним правочином, коли виконання полягає у вчиненні дій: передачі речі, виробництві робіт, наданні послуг. Втім, виконання зобов'язання завжди полягає у вчиненні матеріальних дій: передачу майна, у тому числі грошей, виконання роботи, надання послуги. Угода може не тільки створювати зобов'язання, що передбачає те чи інше матеріальне виконання (ст. 307 ЦК), але і переслідувати мету розпорядження нематеріальними об'єктами, тобто правами. Наприклад, поступка права вимоги (цесія) є угодою, в силу якої право вимоги переходить від однієї сторони угоди (колишнього кредитора, цедента) до іншої сторони (новому кредитору, цессионарию). Якщо ця угода виявляється недійсною, то її наслідки виявляються в тому, що право вимоги залишається у колишнього кредитора. Із закону видно, що ніякої обов'язки повернути право не виникає і ніякого спонукання до такого поверненню бути не може. Ідеальний об'єкт, яким є право, не може бути предметом вимоги і предметом передачі. Тому судовий пристав не зможе забрати право у однієї особи і віддати його іншій (1). --- (1) Ця проблема вже розглядалася вище, при обговоренні механізму правонаступництва. Саме по собі визнання угоди недійсною вже означає, що право вимоги не перейшло до нового кредитора (фактору). Якщо, проте, виявиться, що до моменту визнання угоди про відступлення права вимоги саме право вже було здійснено, тобто боржник вже виконав свій обов'язок новому кредитору (фактору), то право вважається припиненим виконанням, а між сторонами недійсною угоди наступають відносини, що регулюються нормами про безпідставно збагаченні (ст. 1106 ЦК). Це означає, що та сторона, яка збагатилася за рахунок виконання, повинна виплатити тій стороні, за рахунок якої відбулося збагачення, суму збагачення. При цьому враховуються як вартість отриманого в результаті виконання, так і вартість сплаченого за угодою про придбання права вимоги, а також необхідні витрати, пов'язані з отриманням виконання. Якщо ж зобов'язання ще не виконане, то захист цедента здійснюється позовом про визнання за ним права вимоги до боржника, що заявляється одночасно з позовом про визнання угоди недійсною. Зрозуміло, що визнати можна тільки те право, яке було до пред'явлення позову. Точно так само, якщо недійсним виявився договір про розпорядження одним з авторських прав, наприклад правом на видання твору, ніякої обов'язки "повернути право", звичайно, не виникає. У силу визнання видавничого ліцензійного договору недійсним визнається тим самим, що право використання твору залишилося у автора. Якщо виявиться, що тим не менш інша сторона вже видала твір і отримала від цього видання дохід, між сторонами також виникають відносини з зобов'язання про безпідставно збагаченні: та сторона, яка збагатилася за рахунок іншої, виплачує їй всю суму збагачення. Якщо недійсним виявився договір про встановлення сервітуту, то і в цьому випадку наслідки визнання цього договору недійсним складаються лише в тому, що річ визнається вільною від сервітуту. Обов'язки "повернути сервітут" бути не може, тому що мова йде про явище ідеального світу - про право. Водночас якщо за договором про сервітут були сплачені гроші, то враховується, чи користувався фактично одержувач сервітуту цим правом, хоча б і без підстави. З урахуванням цього користування вирішується питання про повернення отриманих грошових сум. У ст. 181 ГК стосовно позовної давності виконання нікчемного правочину називається підставою реституції. Це дозволяє сказати, що якщо операція сама по собі є виконанням і, стало бути, не може бути виконана, то вона не охоплюється реституцією. Я маю на увазі теорію, в рамках якої дії по виконанню зобов'язання розцінюються як угода. Ось такого роду угоди (до них можна віднести і речовий договір, розуміючи його фіктивність) реституції не підлягають і нормою ст. 167 ЦК не охоплюються. У главі про передачу речі про це вже говорилося. Якщо договір про відчуження права не визнається недійсним, а розривається у зв'язку з порушенням одержувачем права умов договору, то можна говорити про переведення прав на колишнього володаря, як це зроблено законодавцем в ст. 1234 ЦК. Цей переклад має аналогію з перекладом прав за договором купівлі-продажу за позовом про порушення переважного права купівлі, тобто відбувається в силу рішення суду і не потребує виконанні (1). Відмінність цього механізму від визнання права сторони недійсною угоди з моменту вчинення цього правочину очевидно: при перекладі права його набувач вважається мали право від моменту переходу за договором до моменту вступу судового рішення в законну силу, і, відповідно, всі його дії щодо здійснення права є правомірними (а дії колишнього володаря в цей період, навпаки, нікчемними). При цьому з несправної сторони стягуються збитки (п. 5 ст. 1234 ЦК). --- (1) Виконання взагалі не може полягати в примусовому вчинення боржником будь-якої угоди, як про це вже говорилося. Якщо ж визнається недійсною угода, то право вважається ніколи не переходившим, угоди одержувача позбавлені підстави і з нього тому стягується безпідставне збагачення. Навряд чи треба доводити, що широко вживане в навчальній літературі правило: при визнанні угоди недійсною слід вважати, що її ніби не було, - не має буквального сенсу і поширюється лише на ті наслідки, які мали на увазі сторони при укладенні договору. "Факт договору адже не можна зробити не сталося; скасовується лише сукупність наслідків" (1). Д.І. Мейер також помічав, що "нікчемність дії не повинно розуміти в тому сенсі, що дія нікчемне не має ніякого юридичного значення: воно не тягне тільки тих наслідків, які тягло б за собою у разі дійсності; але зовсім відмовити йому в значенні не можна" <2 >. --- (1) Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. М., 1950. Т. 1. Напівтім 2. С. 119. (2) Мейєр Д.І. Російське цивільне право. М., 1997. Ч. 1. С. 54, 204. Неправильна угода породжує свої власні наслідки (насамперед реституцію, оскільки угода виконана), не входили в наміри сторін. Є й інші позитивні наслідки угоди, наприклад, передача речі за недійсним правочином є передачею з волі відчужувача: воля на передачу володіння річчю, хоча б виражена і в недійсним правочином, зберігає своє значення для цілей віндикації, тобто повинна бути врахована при встановленні того, вибула чи річ з володіння власника з його волі. Інший наслідок полягає в тому, що суд має право застосувати при розрахунках у порядку ст. 167 ГК ціни, визнані сторонами недійсного договору (1). --- (1) Це прямо визнавалося в практиці 1920-х рр.. (Цивільна колегія в 1927 р. вказувала: "Застосовуючи ст. 151 ЦК (недійсність договору внаслідок порушення форми або з огляду омани. - К.С.), суд не позбавлений права в певних випадках виходити при взаємних розрахунках сторін і з договірних цін, незважаючи на визнання договору недійсним "(див.: Цивільний кодекс РРФСР з постатейно систематизованими матеріалами / За ред. С. Олександрівського. 3-е изд. М., 1928. С. 507), але важко знайти заперечення проти такого підходу і сьогодні. Якщо річ не є родовою, товаром і ціна її не визначається ринком у порядку ст. 424 ГК, то немає ніяких інших засобів встановлення її вартості, окрім як шляхом звернення до ціни, встановленої недійсною угодою (крім тих випадків, коли пороки волі зачіпають предмет угоди, звичайно). Можна вказати і на те, що неможливість повернути отримане, якщо воно, зокрема, виражалося в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, породжує не зобов'язання повернути аналогічне надання, тобто користування аналогічним майном, вчинення аналогічної роботи або надання аналогічної послуги (що відповідало б буквальним змістом повернення в початкове положення (1)), а зобов'язання відшкодувати вартість отриманого в грошах. Підставою цього зобов'язання може служити лише виражена в недійсному договорі воля на отримане виконання (2); тим самим підтверджена його цінність для сторони в угоді, що і породжує обов'язок сплатити отримане. --- (1) Д. Степанов обговорює з достатніми підставами проблему "оборотності специфікації" (Степанов Д.І. Зобов'язання з надання послуг та його об'єкт / / Додаток до журналу "Господарство і право". 2004. N 5. С. 23 і сл.). Хоча сам по собі це питання відноситься, звичайно, до договірного права, зазначу, що стосовно до дії норми ст. 167 ГК ніякі послуги і роботи не є оборотними. (Повернення результату роботи, виробленої на виконання недійсною угоди, звичайно, не був би прикладом оборотної специфікації; втім, таке повернення і неможливий.) (2) При розбіжностях про те, що і яким чином отримано, слід виходити з норм про виконання зобов'язань. Саме так слід розуміти сенс судження Президії ВАС РФ, висловленого в одній із справ: "... земляні роботи не були передбачені договором, а тому їх вартість не могла бути стягнута в якості наслідки визнання договору недійсною угодою" (1). --- (1) Постанова від 28 грудня 2004 р. N 11509/04 / / Вісник ВАС РФ. 2005. N 4. С. 56. Стосовно до договорів страхування отримане стороною угоди (страхувальником) пропонується вважати перекладанням ризику. Тоді в порядку реституції страхувальником відшкодовуватиметься передана страховику сума, що обчислюється "виходячи з пропорції від страхової премії" (1). Інакше визнання страхового договору недійсним тягне тільки односторонню реституцію, що навряд чи правильно. Благом, одержуваних страхувальником у результаті перекладання ризику, є, мабуть, визначеність планування (такого роду нематеріальне благо, яке дає в разі порушення право на компенсацію, виявлено Європейським судом з прав людини в Страсбурзі у справі "Комінгерсол" проти Португалії). Хочу зауважити, що страховий договір не повинен в будь-якому випадку оскаржуватися за мотивами незаконного володіння об'єктом страхування, як про це говорилося вище. --- (1) Щербаков Н. Про реституцію по страховій угоді / / ЕЖ-Юрист. 2005. N 12. С. 2. У статті автор наводить приклад із судової практики, де реституція розрахована таким способом. Юридичний ефект недійсною угоди проявляється в тому, що правила про реституцію витісняють загальні норми про кондікціі виходячи з поваги до висловленої волі сторін недійсною угоди. Саме тому Пленум Верховного Суду РФ і Пленум Вищого Арбітражного Суду РФ у п. 27 Постанови від 8 жовтня 1998 р. N 13/14 "Про практику застосування положень Цивільного кодексу Російської Федерації про відсотки за користування чужими коштами" вказали, що "при застосуванні наслідків виконаної обома сторонами недійсною угоди, коли одна зі сторін отримала по угоді грошові кошти, а інша - товари, роботи чи послуги, суду слід виходити з рівної розміру взаємних зобов'язань сторін. Норми про безпідставно грошовому збагаченні (стаття 1107 Кодексу) можуть бути застосовані до відносин сторін лише за наявності доказів, що підтверджують, що отримана однією із сторін грошова сума явно перевищує вартість переданого іншій стороні "(1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 11. С. 13 - 14. На думку Л. Новосьолова, нееквівалентність виконання, виробленого за недійсним правочином, має місце, наприклад, якщо "сторона в угоді купівлі-продажу доведе, що внаслідок помилки була змушена сплатити суму, що значно перевищує вартість майна, а користуватися майном не могла через серйозності дефектів "(Новосьолова Л.А. Про правові наслідки порушення грошового зобов'язання / / Вісник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 92). Це - виняток, а правилом є "презумпція рівності", як формулює Л. Новосьолова, надання за недійсним правочином, а ця презумпція, в свою чергу, грунтується на повазі волі сторін. Специфічним ефектом недійсною угоди може бути така юридична наслідок, як сумлінність володіння. Потрібно, на мій погляд, ще раз підкреслити, що стосовно до ст. 302 ГК РФ добра совість виникає виключно в силу недійсною угоди про придбання майна (у тому числі і у випадку, зазначеному в ст. Ст. 223, 234 ЦК) і ніяк інакше. Зрозуміло, що сумлінність сама по собі, а також і добросовісне володіння суб'єктивним правом не є. Сумлінність подібно вини не відноситься також до числа фактів взагалі, хоча так само, як і вина, є "питанням факту", тобто має у кожному випадку встановлюватися судом з урахуванням фактичних обставин. Добра совість не може вважатися фактом тому, що не належить до числа матеріальних явищ, а виступає характеристикою свідомості суб'єкта права, тобто відноситься до числа феноменів ідеальних, хоча і існуючих, пізнаваних. Оскільки доброї совісті у відомих випадках надається юридичне значення, вона може бути віднесена до одного з можливих юридичних наслідків недійсною угоди. Крім викладених наслідків недійсною угоди можна вказати також на те, що визнання боргу, хоча б воно було зроблено в рамках угоди (волевиявлення), що опинилася недійсною, зберігає за відомих умов, наприклад, якщо не малося вад волі, свою силу для цілей позовної давності, тобто перериває позовну давність (1). --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 28 березня 2000 р. N 6858/99 / / Вісник ВАС РФ. 2000. N 6. С. 84. Той факт, що аналогічна позиція має силу і для неукладених договорів, змушує обговорити феномен неукладеного договору як юридичний факт. При цьому можливе тільки виконання недійсного договору, для неукладеного договору про це говорити не можна. Все викладене дозволяє зробити висновок, що недійсний правочин відноситься до числа юридичних фактів, з якими зв'язуються певні юридичні наслідки. Зрозуміло, що недійсний правочин як юридичний факт не може бути визнана угодою. Тому віднесення її до числа юридичних фактів не містить ніякої загрози механізму правонаступництва. Водночас породжувані нею наслідки не можуть бути анульовані. Вище вже говорилося, що обов'язковий розподіл всіх дій між угодами (актами) і вчинками не здатна охопити чимало вказуються в законі дій дієздатних суб'єктів приватного права, що позначає прогалини в теорії юридичних фактів. Обов'язок з реституції не поставлена в залежність від фактичного, готівкового володіння річчю або іншим майном, що підлягають поверненню, що характерно саме для особистої, а не речової зв'язку. Крім того (і це, звичайно, важливіше з позицій позитивного права), формулювання п. 2 ст. 167 ЦК не залишає ніяких сумнівів у її особистому, а не речовому дії. Тому вимоги, що заявляються безпосередніми учасниками угоди, повинні мати строго особистий характер. Отже, тут віндикація, оскільки ми говоримо про сучасний праві, повинна поступитися особистим позовом. Особистий характер реституції ясно виражений в Постанові Президії ВАС РФ, який вказав, що спір про визнання угоди недійсною не може бути розглянутий без участі однієї із її сторін. Ліквідація учасника угоди робить спір неможливим (1). Зрозуміло, що якби право мало речову природу, то зникнення особи не заважало переслідувати речі, передані за недійсним правочином. --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 11 жовтня 2005 р. N 7278/05 / / Законодавство. 2006. N 2. С. 26. Але якщо з норми п. 2 ст. 167 ГК випливає, що обов'язок повернення отриманого за угодою (і відповідно право вимоги) виникає лише щодо іншої сторони угоди, тобто є, безумовно, особистої, то, значить, вона не поширюється на відносини з третіми особами. (Закон не дозволяє поширити силу зобов'язання з реституції на третю особу аналогічно, наприклад, цікавою нормі § 822 ГГУ, згідно з якою якщо одержувач безоплатно надасть отримане третій особі і внаслідок цього припиняється обов'язок одержувача до повернення безпідставного збагачення, то третя особа зобов'язана повернути отримане на тих же підставах, як якби воно отримало виконання від кредитора без правової підстави.) Ця обставина є ключовим. Як відомо, у практиці постійно виникає прагнення поширити реституцію за межі відносин між сторонами в угоді і вести її на вимогу позивача або за власною ініціативою далі, поки не буде знайдений предмет угоди, якщо він, звичайно, являє собою індивідуально-визначену річ (в іншому випадку дія реституції, безперечно, завершується на іншій стороні, зобов'язаною повернути майно, оскільки відносно речей, визначених родовими ознаками, неможливість виконання (за класичним правилом "gernra non pereunt - рід не гине") ніколи не настає). Попутно потрібно відповісти на інше питання: чи не можна тлумачити неможливість повернути отримане в натурі не тільки в сенсі втрати (в тому числі переробки і тому подібної втрати тотожності) речі, а й у сенсі подальшої передачі речі третім особам? Це припущення підтверджується, наприклад, якщо вважати придбання речі за давністю третьою особою первісним; тоді воно має означати втрату речі власником. Якщо, спираючись на схожість юридичного зв'язку з реституції з особистим (зобов'язальним) вимогою, допустити застосування аналогії, то можна зробити висновок, що втрата індивідуально-визначеної речі призводить до припинення цієї зв'язку в натурі (як у нормі ст. 416 ЦК) і заміну цього вимоги грошовим, як це прямо і зазначено в ст. 167 ГК. При оплатній угоді, однак, грошова компенсація не завжди має сенс, оскільки власник зобов'язаний буде також повернути покупну ціну речі, яка передбачається рівної вартості; передбачене тут законом субсидіарне застосування норм про безпідставно збагаченні призводить до відмови в позові (1). До речі, тому слід вважати, що у позивача немає права на позов про застосування наслідків недійсності правочину, якщо річ вже втрачена відповідачем, так як свідомо буде винесено рішення про відмову в позові. --- (1) Я. Шапп говорить про застосування в аналогічному випадку "сальдо-теорії", відповідно до якої, "якщо кредитор вже не має того, що він отримав від боржника, боржник повинен повернути придбане лише у відповідь на відшкодування кредитором вартості зустрічного виконання ", при цьому вимоги внаслідок нікчемного договору" залежать один від одного в тій же мірі, що і спрямовані на виконання договірні домагання "(Шапп Я. Основи цивільного права Німеччини: Підручник. М., 1996. С. 105). Ще раз підкреслимо, що в частині наслідків недійсною угоди прямі нормативні запозичення з німецького права виключені, можна обговорювати тільки окремі ідеї. Що стосується осіб, не вступали в договір (у цьому випадку мається на увазі і позивач, що пред'явив позов обом сторонам договору про визнання угоди недійсною), а опинилися в одному процесі лише внаслідок придбання майна, що став предметом недійсною угоди, то їх зв'язок обмежується лише належністю спірної речі і може мати, отже, якість тільки речової зв'язку. У цих рамках і виникає можливість віндикаційного позову натомість виключеною для власника реституції. Наприклад, АТ "Сельстройкомплект" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним договору купівлі-продажу пірсу, укладеного між ВКФ "Гемма" (продавцем) і підприємцем Стариковим (покупцем). До винесення рішення позивач доповнив позов, зажадавши майно з володіння покупця. У судовому засіданні було встановлено, що продавець не був власником пірсу і не мав права продавати його, причому спірне майно приватизовано позивачем. Справа була припинена з посиланням на ту обставину, що нікчемний правочин є такою сама по собі і в оскарженні не потребує. Скасовуючи це рішення, Президія ВАС РФ вказав, що суд має право застосувати реституцію в силу п. 2 ст. 166 ЦК за своєю ініціативою, а розглядаючи віндикаційний позов, повинен обговорити, чи є покупець Стариков добросовісним набувачем (1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 9. С. 28 - 29. Постанова Президії ВАС РФ залишає суду право визначитися з тим, чи повертати річ продавцю в порядку реституції (при цьому підкреслюється, що в застосуванні реституції суд не зв'язаний позовними вимогами) або повернути річ власнику за віндикаційним позовом. Для нас тут важливо певне розмежування цих форм захисту права, що до певного часу не завжди зустрічалося в судовій практиці. Про субординації способів захисту можна, мабуть, судити з того, що спочатку говориться про реституцію, а потім про віндикації. Стосовно до даного справі цікавим видається таке питання: якщо покупець Стариков є добросовісним набувачем, а продавець ВКФ "Гемма" діяв недобросовісно, то як розцінювати присудження спочатку спірної речі (пірсу) на користь продавця з реституції з подальшим віндіцірованіем її вже від нього? Очевидно, такий підхід мав би великий інтерес для позивача, так як в будь-якому випадку, поки спірна річ знаходиться у сторони недійсною угоди, вимога про реституцію може бути заявлено, а якщо не заявлено, то реституція може бути проведена і судом за своєю ініціативою <1 > незалежно від з'ясував при розгляді справи обставин, в тому числі і свідчать про відсутність у продавця прав на річ (в будь-якому випадку у покупця таких прав не може бути більше, поки не існує норми про придбання власності сумлінним покупцем, але щодо нерухомості, якою є пірс, ця норма, отже, непридатна). --- (1) Ця вельми істотна риса реституції набуває особливого значення, якщо погодитися з резонним судженням, обмежуючим способи захисту права "лише тими, які застосовуються за ініціативою особи, права якої порушені" (див.: Ведяхін В.М., Шубіна Т.Б . Захист права як правова категорія / / Правознавство. 1998. N 1. С. 71). У цьому випадку ми отримуємо ще один аргумент: цінності, що захищаються реституцією, не є суб'єктивним правом. Г. Сичинава приходить до висновку про те, що "немає підстав розглядати реституцію як засіб захисту цивільних прав, властивості останнього в ній можуть бути присутніми лише як супутнього результату" (Сичинава Г.В. Указ. Соч. С. 12). Однак віндикація можлива лише по відношенню до власника речі і поки він володіє річчю. Отже, якщо відбулося присудження з реституції на користь сторони за угодою, то незалежно від мотивів такого присудження вона може і не вступити у володіння майном і тим самим виключити застосування до неї віндикації. За класичним праву, якщо власник позбавлявся від володіння з метою уникнути віндикації, він вважався пасивно уповноваженою по цьому позову і відповідав як дійсний власник. Це правило не відомо ГК РФ і не може бути застосоване, якщо особа ухиляється від вступу у володіння; але, мабуть, можливо заяву вимоги до особи, якщо воно іншим чином отримує вигоду з присудження з реституції, наприклад поступається вимога за виконавчим листом в порядку цесії або відчужує річ, доручивши іншій стороні недійсною угоди, зобов'язаною до повернення речі рішенням суду, передати володіння набувача. У цього питання є і процесуальний аспект: у кого є право вимагати реституції від суду (від пред'явлення позову до виконання рішення): у будь-якого зацікавленої особи або тільки у сторін в угоді? Наявність у застосуванні реституції рис публічності, дозволяють суду за своєю ініціативою прийняти рішення в цій частині, змушує визнати питання непростим. Але, визначившись з тим, що права, які з ст. 167 ГК, є по суті особистими і безумовно не речовими, ми повинні зробити з цього і єдино можливий висновок: право на позов (з деякими вкрай нечисленними винятками) і, у всякому разі, право на виконання, стягнення майна належить тільки стороні в угоді, по якій перейшло майно (1). --- (1) Якщо мова йде про конфіскацію (ст. 169 ЦК), то позивачем, природно, повинен виступати орган держави. У цьому сенсі цікаво така справа. У 1994 р. муніципальне об'єднання комунального господарства передало районної "Службі замовника" по житлово-комунальним послугам об'єкти житлового та нежитлового фонду та інфраструктури на суму понад 8 млн. руб. При передачі майна, як можна судити, було порушено діюче законодавство. ТОО "Будівельно-виробнича фірма" Русь "було кредитором муніципального об'єднання комунального господарства. Не добившись стягнення заборгованості, ТОО" СПФ "Русь" звернулося з позовом про застосування наслідків недійсності правочину з передачі майна. Суд позов задовольнив. Президія ВАС РФ рішення скасував, вказавши, що передача майна не порушила інтересів позивача, "оскільки на момент складання акту передачі у ТОО" СПФ "Русь" не мала майнових домагань до муніципальному об'єднанню комунального господарства "(1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 33 - 34. Аргументація не видається безперечною. Стаття 166 ЦК аж ніяк не вимагає, щоб інтерес в реституції виник у позивача вже в момент вчинення недійсною угоди. Навпаки, інтерес обговорюється саме на майбутнє, адже саме в майбутньому може відбутися присудження з реституції, а тільки в ньому і може бути інтерес позивача. У цьому сенсі сам факт, що позивача образили (або не образили) минулого оспорюваної угодою, ще ніяк не говорить про наявність у нього інтересу в реституції. Інша справа, що якщо інтерес полягає в тому, щоб забрати у сторони угоди майно, на яке позивач має намір звернути стягнення як кредитор (третя особа по відношенню до недійсним правочином) іншої сторони угоди, то права на позов у позивача немає з іншої причини: він не є стороною недійсною угоди. Відповідно у сторін угоди відсутня і інтерес у виконанні такого рішення, навіть якщо воно буде винесено. Вихід за межі відносин сторін по угоді, стало бути, і вихід за рамки відносин з реституції, здійснюється в силу тієї істини, що якщо володіння річчю виявляється незаконним (фактичним), то передбачається існування десь власника, а значить, зберігається і можливість віндикації . Віндикація, природно, завжди може наштовхнутися на заяву про сумлінність відповідача: "... якщо, в разі нікчемності відчуження, безпосередній учасник угоди здійснить подальше відчуження, то, звичайно, сумлінні набувачі можуть скористатися для свого захисту відомими нормами" (1). Тому реальний потенціал віндикації, як може здатися, не надто великий, адже власник, який передав річ по своїй волі, не має право витребувати її від добросовісного набувача за оплатній угоді (ст. 302 ЦК), а коли мова йде про недійсних угодах, передбачається і передача речі з волі власника. --- (1) Еннекцерус Л. Указ. соч. С. 307. Але якщо віндикація і неможлива, то тим не менш внаслідок недійсності угоди не виникає права власності у добросовісного власника. Таким чином, виявляється вже обговорювалася і відриваються правосвідомістю наших юристів ситуація розведення власності та володіння річчю. Що стосується самої речі, що стала предметом недійсною угоди, то, якщо віндикація неможлива за наявності підстав, тобто збагаченні за рахунок іншої особи, виникає зобов'язання з безпідставного збагачення у вигляді придбання речі без підстави, що виконує по відношенню до віндикації, як і до реституції, субсидіарні, восполнітельние функції, так як "спеціальні правила повинні мати перевагу перед загальними нормами про зобов'язання з безпідставного збагачення "(1). --- (1) Маковський А.Л. Зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга: Текст. Коментарі. Алфавітно-предметний покажчик / За ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С.А. Хохлова. М.: Міжнародний центр фінансово-економічного розвитку, 1996. С. 598. Тут можна навести такий приклад. Товариство з обмеженою відповідальністю "Стиль" купило у АТ "Абаканське рудоуправління" металопрокат, сплативши куплену продукцію зустрічній поставкою комп'ютерного обладнання. Однак у зв'язку з відсутністю у покупця під'їзних шляхів металопрокат був відвантажений на адресу АТ "Інстройкомплекс". Одержувач металопрокату - АТ "Інстройкомплекс" розпорядився отриманої продукцією на свій розсуд, передавши весь металопрокат АТ "Абаканвагонстрой" в рахунок оплати квартир за договорами пайової участі. Не отримавши купленого металопрокату, ТОО "Стиль" звернулося до суду з позовом до АТ "Абаканське рудоуправління", Управлінню Красноярської залізниці, АТ "Інстройкомплекс" і АТ "Абаканвагонстрой" про витребування з чужого незаконного володіння металопрокату. У судовому засіданні позивач змінив позовні вимоги і просив стягнути вартість втраченого майна - 3192914658 руб. Суд стягнув суму 3185587311 руб. з АТ "Абаканвагонстрой". Скасовуючи це рішення, Президія ВАС РФ вказав, що суд правильно застосував ст. 393 ЦК, яка передбачає відповідальність за порушення зобов'язання у вигляді обов'язку боржника відшкодувати збитки. Разом з тим рішення суду про покладання відповідальності на кінцевого одержувача металопрокату неправомірно, тому що АТ "Абаканвагонстрой" "є добросовісним набувачем, оскільки воно отримало спірне майно від АТ" Інстройкомплекс "на підставі договорів на пайову участь у будівництві житлових будинків і не має жодних зобов'язань перед позивачем "(1). --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 9. С. 26 - 27. Аргументація наглядової інстанції навряд чи може бути прийнята повністю. Якщо мова йде про зобов'язання (а з цим сперечатися не доводиться), то сумлінність придбання майна ніяк не може вплинути на рішення по справі, адже сумлінність придбання (і володіння) має юридичний сенс у рамках речових, а не зобов'язальних правовідносин. Суд першої інстанції допустив очевидну помилку, стягнувши вартість майна з "кінцевого" одержувача. "Кінцевий" одержувач - це, без сумніву, власник спірного майна (для того щоб не виходити за рамки нашої проблеми, будемо вважати, що майно индивидуализировано, що не знеособлено на момент розгляду спору; в іншому випадку, втім, приходимо до того ж рішенню, але воно дається ще простіше). Власник, отримавши майно від неуправомоченноговідчужувача, стає незаконним власником і може відповідати за віндикаційним позовом власника. Але в нашій справі, по-перше, ТОО "Стиль" - не власник, а покупець, по-друге, майно придбане возмездно і сумлінно, а значить, віндикація хоча формально і можлива, але свідомо практично безуспішна, адже майно вибуло з володіння власника - АТ "Абаканське рудоуправління" з його волі. Враховуючи це, потрібно визнати відмову позивача від спочатку заявленого віндикаційного позову цілком виправданим. Перспективу в цьому випадку зберігає тільки зобов'язальний позов. Позивач мав право заявити позов з договору купівлі-продажу, оскільки угода не визнана недійсною, вимагаючи від продавця (постачальника) виконати свої зобов'язання. В даному випадку, як видно, цей позов з якихось причин відпав, і позивач у своєму розпорядженні лише недоговірних зобов'язальним позовом з безпідставного збагачення. При цьому потрібно довести, що відповідач збагатився, тобто придбав або зберіг своє майно за рахунок позивача. Очевидно, що таким безпідставно обогатившимся особою може бути лише АТ "Інстройкомплекс", яке зберегло за рахунок позивача своє майно (грошові кошти, треба думати) на суму переданого металопрокату за договорами пайової участі. Ми можемо бачити, що реституція є досить сильним засобом захисту інтересу, застосовуваним в субординації з віндикаційним і кондикционного позовами, які захищають вже суб'єктивне право. У літературі, однак, представлена позиція, яка заперечує саме право реституції на існування і що пропонує зовсім її відкинути, замінивши відповідно кондікція або віндикації (як уже вказувалося, ця позиція відповідає змісту ЦК РРФСР 1922 р.). Найбільш наполегливо цю позицію, охарактеризовану в літературі як "необгрунтоване змішання сфери дії речових і зобов'язальних позовів" (1), відстоює Д. Тузов. Але перш, ніж приступити до її обговорення, необхідно все ж зазначити, що всупереч поширеним сьогодні підходам, анулювання угод саме по собі - явище вкрай небажане. Як зазначав Д.І. Мейер, не можна визнавати угоду недійсною без крайньої необхідності. Тому поточну практику рішучого анулювання судами угоди, як тільки виявляються найменші, самі формальні підстави до цього, потрібно визнати безумовно шкідливою, що тягне найбільш руйнівні наслідки для нашого вельми слабкого економічного організму. --- КонсультантПлюс: примітка. Підручник "Цивільне право: У 4 т. Загальна частина" (том 1) (під ред. Е.А. Суханова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Волтерс Клувер, 2008 (3-е видання, перероблене і доповнене). (1) Цивільне право: Підручник: У 4 т. / Відп. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. М., 2004. Т. 1: Загальна частина. С. 510 (автор глави - В.С. Ем). Говорячи вище про надзвичайність, властивої реституції, ми вже показали, що сама по собі вона не може бути засобом отримання підприємницького доходу. Її ретроспективность, спрямованість на відновлення первинного положення тим відмінна від відновлення права (власне, способом захисту права вона і не є), що в кращому випадку вона здатна лише повернути те майновий стан, яке було в минулому. Всі доходи, принесені майном, з реституції виключені (вони можливі лише в рамках кондікціі). У ряді випадків норми гл. 9 ГК РФ передбачають стягнення реальних збитків, коли недійсна угода має додатково і властивості делікту (1), але ніколи - неотриманих доходів. Однак нормальне господарювання передбачає постійний дохід, приріст майна. Повернення до колишнього стану, имевшемуся в минулому, стало бути, це вже втрати, це удар по господарюванню, з підприємництва, яке завжди включає планування доходу, збільшення майна (а не просто отримання того, що було в минулому). Саме тому реституція - ненормальне, небажане, вимушене юридичний засіб і масове звернення до нього не виправдано з економічної точки зору. --- (1) У загальному вигляді незаконна операція, описана в ст. 168 ГК РФ, як і в деяких інших статтях глави 9 (ст. ст. 170, 173, 174 ЦК), не є правопорушенням, що тягне відповідальність. Вище вже говорилося, що позов про застосування наслідків недійсною угоди за ст. 167 ЦК не є способом захисту права і вже тільки тому - формою відповідальності. Повертаючись до власне механізму реституції, ми повинні зауважити, що віндикація, на відміну від реституції, - речове-правовий засіб захисту. Речове-правовий характер віндикаційного позову жевріє, звичайно, від того, що даний позов спрямовується проти відомої особи - власника, як це здається Д. Тузов, який наполягає на тому, що виндикационное домагання стає з абсолютного відносним (1). Навіть якщо не бачити несообразностей цього судження, неможливо все ж не помітити, що віндикаційний позов завжди залишається речовим. --- (1) Тузов Д.О. Реституція і віндикація: проблеми співвідношення / / Вісник ВАС РФ. 2002. N 3. С. 123. Позивач за віндикаційним позовом, на відміну від позивача за позовом про захист відносного права, а також архаїчного права "відносної" власності, як називав її М. Казер, або середньовічних "прав володіння", тобто таких прав на річ, що не сягали повній власності (gewere, seisin тощо), доводить не тільки те, що його право сильніше права відповідача, але саме те, що його право сильніше права всякого іншого особи, як бере участь у справі , так і не бере участь. І відповідач не так доводить своє право на річ (виявлення такого права, причому не сильнішого, ніж у позивача, а якого завгодно, навіть найслабшого права, аби воно створювало законне володіння, лише переводить спір з розряду речових в число зобов'язальних (це тягне за собою відмову в віндикаційним позові)), скільки заперечує право позивача. Однак це очевидна обставина не помічає Д. Тузов. Тим часом обговорення цієї стандартної ситуації сильно змінило б всі висновки, так як Д. Тузов і іншим нечисленним, втім, прихильникам відносного характеру віндикації довелося б визнати поряд з "відносним" віндикаційний суперечкою про речі ще й можливість відносного зобов'язального (особистого) спору про речі , автоматично виключає перший позов з причини їх різної природи, але відповідач на практиці оскаржує докази про право на річ позивача, добре розуміючи, на відміну від деяких теоретиків, що сенс позову саме в праві позивача, а не в обов'язки відповідача. Суд не може присудити річ на користь позивача за віндикаційним позовом, якщо його право не буде встановлено в рамках даного процесу як найсильніше, повне право на річ, чинне проти будь-якої особи. У цьому (але не тільки в цьому) і проявляється речова природа віндикаційного позову, хоча б відповідач відомий і позов був направлений проти відомої особи. Не будемо тут торкатися факультативну захист законного володіння в рамках ст. 305 ГК: сама ця захист, з одного боку, виступає як абсолютна вимога, позов на захист стоїть за позивачем власника (якщо відповідачем, природно, не є власник), а з іншого боку, продиктована відсутністю ординарної власницької захисту в ГК РФ. Та й сам Д. Тузов претендує на універсальність своєї ідеї, не обмеженої одними тільки позовами законного власника проти власника, коли і насправді може виявлятися відносна зв'язок законного власника, пов'язаного договором з власником. Але в цих випадках немає і віндикації. Утретє речі власником негайно позбавляє виндикационное вимога всяких підстав. Воно тепер розгортається проти нового власника, і так може відбуватися багато разів. Але це якраз найочевиднішим чином виявляє абсолютний, речовий характер вимоги: воно не відноситься ні до якого певного особі, а слід за річчю і в цьому прямуванні нічим не обмежена, має абсолютний характер. Нарешті, якщо слідувати логіці Д. Тузова, то речових (та й абсолютних) прав взагалі немає, так як будь-яке право захищається вимогою до певній особі: не важливо, у вигляді позову або зв'язок не має природи спору. Іноді висловлюється ідея, що у власника є право вимоги, а у незаконного власника - відповідає цьому праву обов'язок повернення речі і що цей обов'язок має природу зобов'язання з можливістю поширення на неї всіх норм про зобов'язання (1). Зрозуміло, що ця ідея прямо випливає з припущення про відносний характер віндикаційного вимоги і тісно пов'язана з ним. --- (1) Іноді це припущення мотивують корисністю включення в ГК РФ поступки віндикації. Однак віндикаційний позов має уступаться саме як речовий. Ця поступка повинна мати своє місце в юридичному складі про відчуження речі, як про це вже говорилося в розділі про механізм виникнення права власності. Сама по собі така передача права на віндикації повинна відрізнятися від цесії вимоги, та й не може не відрізнятися в силу непереборних розбіжностей між речовим і зобов'язальним правом. Сама по собі можливість такого міркування пояснюється тим унікальним становищем, в якому перебуває сучасна вітчизняна цивилистика. Вона вже цілком забула чітку грань між класичними позовами про речі (in rem) і до лиця (in personam) і вважає за можливе ігнорувати її. З іншого боку, смутно пригадую якась методика виведення права з захищає його позову з благополучним забуттям її коренів (які йдуть все в ту ж класику). Тільки на цій убогою грунті і виростають такі непоказні рослини. Доводиться відзначити, що ніякого зобов'язання і ніякої обов'язки повернути річ власнику власник не має (1). І відповідно позов власника до власника не має ні обязательственной природи, ні відносного характеру. --- (1) Це питання стосовно до дуалізму цивільних прав уже розглядався в більш широкому контексті в гол. 5 цієї роботи. По-перше, вся теорія обов'язки власника може виникнути тільки з умоглядною і цілком фантастичною конструкції наявності якоїсь обов'язки не заважати власнику і вже напевно не відбирати у нього річ. Тільки як наслідок порушення цього обов'язку і може виникнути обов'язок повернути річ. Але ж власник, передавши володіння, позбавляється за ЦК РФ від віндикаційного позову. Однак не можна уникнути відповідальності, втративши майно або тим більше змінивши його до втрати ідентичності. Відповідальність, раз виникнувши, вже не може бути припинена, поки існує порушник. Недієздатність, взагалі виключаючи відповідальність, ніяких змін у положенні незаконного власника, однак, не тягне незалежно від того, виникла вона до моменту пред'явлення позову або малася вже тоді, коли їм було отримано володіння (1). (Володіння як дія фактичне може здійснюватися без участі юридично валидной волі, тому ми можемо виявити володіння і у дітей, і у душевнохворих.) Значить, обов'язок незаконного власника повернути річ - не форма відповідальності (що і без того всім ясно). А раз так, то у нього немає ніякого деліктного зобов'язання. Ну а те, що у нього не було зобов'язання договірного, - це вже цілком очевидно. --- (1) Якщо володіння було отримано недієздатним за угодою, то добра совість буде обговорюватися по особистості представника, який уклав угоду і отримав виконання на ім'я подається. Взагалі кажучи, недієздатність не виключає обговорення (Не-) сумлінності і стосовно його особистості, оскільки є зовнішньою характеристикою поведінки особи, не зачіпаючи стан його волі. Однак якщо угода недійсна в силу недієздатності та інших вад волі набувача, то сумлінність вже не має місця, так як вона ув'язується з відсутністю права на відчуження речі - якістю, що характеризує іншу сторону угоди і відмінним від пороків волі (теоретично можлива наявність в угоді двох і більш підстав її недійсності, але сюжет одночасного оскарження угоди обома сторонами з різних підстав зважаючи на його крайньої абстрактності не варто обговорення). Отже, у нього немає ніякого зобов'язання, бо за ЦК РФ крім договірних та інших позадоговірних зобов'язань (обов'язків) не буває (1). --- (1) Що випливає з норми ст. 303 ЦК зобов'язання незаконного власника, за своєю природою близьке кондикционного, стосується тільки експлуатації речі, вилучення з неї доходів, але не зачіпає володіння. А ми обговорюємо саме позицію власника. По-друге, всяка обов'язок створюється правом тільки для однієї мети - впливати на поведінку людей. Тому існування обов'язків, про які не відомо зобов'язаним особам, в реальному житті неможливо. Тим часом сумлінну власник, грунтовно який вважає себе власником речі, тим самим свідомо не знає про те, що він повинен віддавати річ іншій особі. Але й недобросовісний власник ніяк не примушується законом до виконання обов'язки: у гіршому випадку він позбудеться речі (причому це станеться зовсім не обов'язково), що, враховуючи відсутність у нього права на річ, неможливо вважати майновою санкцією. По-третє, цей обов'язок є безстроковою, що у відносних відносинах, крім випадків, прямо зазначених у законі (наприклад, стосовно до ренті), неприпустимо. (Термін позовної давності, як відомо, регулює поведінку позивача, але не відповідача.) Закон не встановлює жодних санкцій за прострочення і ніяк не винагороджує якнайшвидше повернення речі. Закон не передбачає і покладання на власника витрат з повернення речі, якщо власник їх поніс (1). --- (1) У той же час в рамках негаторного позову і його різновиди - позову про знесення будови витрати можуть бути покладені на відповідача, і тут насправді відповідач може бути зобов'язаний до вчинення певних дій для усунення порушень права власності (при відсутності терміну і відповідальності за невиконання, звичайно). Не думаю, однак, що одна ця обставина перетворює негаторний позов, на відміну від віндикаційного, в зобов'язання або відносне правовідношення. Втім, наскільки відомо, така кваліфікація негаторного позову не є скільки актуальною і придатною для конструювання теорій різної цінності. По-четверте, цей обов'язок не визначена законом за місцем і способом виконання. Але якщо всяка обов'язок - міра належної поведінки, то легко помітити, що у придуманої деякими теоретиками обов'язки повернути річ власнику немає ніякої міри. Проте обов'язок, яку закон дозволяє виконувати (або не виконувати) як завгодно довго, не вказуючи, де і яким чином її виконувати (або не виконувати), звичайно, обов'язком не є. По-п'яте, якби для передачі права на віндикації застосовувалися норми про цесії, то незрозуміло, як це могло б бути в тих випадках, коли право власності передається при невідомості власника. А адже саме ця гіпотеза найбільш практично актуальна для самого питання відчуження власності при втраті володіння насамперед у сфері суброгации на користь страховика. Право доведеться описувати через річ (що якраз видає його речову природу), а не через вказівку на боржника. Але це абсолютно неможливо для прав відносних, адже виникає питання: до кого воно відноситься? Крім того, цесія передбачає деяку участь боржника, наприклад отримання ним повідомлення про що відбулася цесії. Втім, перераховане вище, здавалося б, може бути віднесено певною мірою і до обов'язку повернути виконане за недійсним правочином в порядку реституції, а я намагаюся тут показати, що у реституції є деякі риси зобов'язання. З цього приводу можна сказати, що повернення майна в порядку реституції, будучи надзвичайним засобом з сильним публічним елементом, ніяк не може вважатися звичайним зобов'язанням; це неможливо заперечувати. Мірою цього обов'язку залишається, як видно, відновлення первинного положення: саме той майновий стан, який був до виконання недійсною угоди, має бути відновлено у порядку реституції. Відповідно параметри первинного положення і задають міру обов'язки з реституції в частині, скажімо, місця чи способу виконання обов'язку. Наприклад, якщо арматура передавалася за недійсним правочином в упаковках по 500 кг, то також повинна бути виконана і обов'язок з повернення цього майна. Публічне початок реституції означає, що тільки суд визначає ці параметри, спосіб виконання реституції виходячи з інтересів сторін і публічного інтересу. Умови недійсного договору грають лише допоміжну роль: якщо, скажімо, в дійсності виконання було іншим, ніж зазначено в договорі, то слід виходити з обставин дійсного виконання. Але головна риса обов'язки - в тому, що її неможливо струсити, від неї не можна позбутися. Ця риса притаманна обов'язки з реституції, але не властива позиції відповідача по віндикації. Адже, як уже вказувалося, втрата, в тому числі навмисна, речі власником або переробка, зміна її до втрати ідентичності тягнуть втрату віндикаційного вимоги до нього. Однак праву не відомі такі відносні обов'язки, від яких можна позбутися власними діями, у тому числі досконалими у власних інтересах (1). Саме тут виявляється те, що неможливо вигнати з теорії, тому що це - саме життя: всяка відносна обов'язок - особиста і слід за обличчям незалежно від волі особи на це. А всяке речове право, як і речовий позов, слід за річчю, але не належить до осіб, тобто не створює у них обов'язки. --- (1) Я не стану обговорювати тут похмурих тез на кшталт навмисної ампутації руки художником (хоча Ю. Норштейн висловлювався якось в тому сенсі, що і до ліктя можна кисть прив'язати). Втім, і в цьому випадку зобов'язання не припиняється, якщо схоронність руки є обставиною, за яке відповідає художник (п. 1 ст. 416 ЦК). Водночас вимога про реституцію, як уже говорилося, ніяк не може кваліфікуватися як речового. Ця вимога адресовано тільки до іншої сторони угоди, а не слід за предметом угоди. Це прямо зазначено в ст. 167 ГК і в інших нормах § 2 гл. 9. У вимог з реституції є специфіка, яка ускладнює, як уже говорилося, безумовне зарахування їх до зобов'язальних. Наприклад, спірно, чи входять ці вимоги (і обов'язки) до складу майна і відповідно в спадкову і конкурсну масу, чи підлягають заліку і т.д. (1). --- (1) Застосування норм про реституцію показує, втім, що на відносини з реституції все частіше розповсюджуються правила про зобов'язання, хоча ця практика і зустрічає критику з позицій обмежувального тлумачення реституції як специфічного інструменту. Але головною особливістю вимоги реституції є та, що по точному змісту ст. 167 ГК, як і інших норм § 2 гл. 9 ГК, сторона недійсною угоди не повинна не тільки доводити своє право на передане майно, але й не повинна мати таке право. Майно, передане за недійсним правочином, повертається тільки тому, що угода виявилася недійсною, а не тому, що одна зі сторін зберегла на нього право. Якщо допустити залучення загальних норм ЦК РФ (що саме по собі небеззаперечне), то можна сказати, що повернення цього майна не підпорядковується правилам про передачу речі у власність, але регулюється правилами про виконання зобов'язання, що складається в передачі майна без його відчуження, аналогічно оренді, зберіганню і подібним зобов'язаннями, або, користуючись класичної термінологією, повернення речі з реституції - це не dare, а facere. Відповідно не застосовуються норми ст. ст. 223, 398 ЦК та інші норми, що регулюють відчуження речі (наприклад, передача речі в порядку реституції не є підставою для реєстрації права власності). Ця обставина, до речі, показує, що для виникнення зобов'язання не потрібно мати права на річ, якщо зобов'язання не є зобов'язанням про відчуження, а реституція не є зобов'язанням про відчуження речі. Чому виник такий механізм? Тут, мабуть, враховано те обставина, що потреби обороту змушують швидше повернути майно тому, хто, можливо, не має на нього права, ніж зовсім виключати неправильно відчужену річ з обороту. Відомо, що відповідальність за долю речі несе власник. Якщо власник втратив можливість (неважливо, за своїм недогляд або з інших причин) повернути річ, то це саме по собі підсилює позицію незаконного власника речі, який тепер, хоча і в більш вузьких рамках, несе тягар турботи про речі. Відповідно йому дається і певний захист. Суспільство в цілому не може і не повинно піклуватися про інтереси власника більше його самого. А ось про долю речі суспільство дбає, адже господарська експлуатація, збереження речей - умови його існування. Звідси і випливає, що у відомих випадках захист отримуватиме особа, імовірно або безсумнівно власником не є. Потрібно відзначити, що це - не захист суб'єктивного права, а захист обороту. Багато непорозуміння виникають саме через те, що заздалегідь приймається без обговорення постулат: єдиним об'єктом захисту є суб'єктивні права; насправді є і інші об'єкти. Захист незаконного володіння підтверджує цей факт, як би не опиралася йому правосвідомість, виховане на поняттях, які заперечують цивільний оборот (1). --- (1) Саме тому посилання на доказ своєї правоти на стереотипи і інерцію, властиві судовій практиці, яка противиться захисті будь-яких інших, крім суб'єктивного права, об'єктів, не пристало робити тим цивілістам, які бажають розвитку вітчизняного приватного права, а не його руйнування. До числа осіб, що захищаються в силу потреб обороту, відноситься і сторона недійсною угоди. Вона отримує право на реституцію і в тому випадку, коли не має права на истребуемую річ. Саме в цьому пункті зосередилися головні труднощі у застосуванні реституції. Справа в тому, що спіткали російську економіку на початку минулого століття руйнівні події призвели до майже повного згортання цивільного обороту. Іншою стороною того ж процесу стало, як уже говорилося, спрощення, примітивізація цивільно-правових засобів і механізмів, а також і самих підходів до захисту особи. Цивільний оборот і породжене їм фактичне (незаконне) володіння більш не розглядалися як об'єкти захисту. Природно, що це правосвідомість підкорило собі суди незважаючи на те, що закон ще зберігав деякі засоби захисту незаконного володіння. Провідні тенденції в руйнуванні права, його деградації позначалися саме масовою практикою, в тому числі судами (про це вже говорилося при обговоренні питання про ідеологію захисту володіння). Тенденція судів всупереч закону давати захист тільки праву незважаючи на те, що закон прямо захищає і неправо - незаконне володіння, зокрема, це наша стара біда, яку потрібно не стільки поглиблювати і розвивати, як до цього закликає Д. Тузов, скільки все ж долати . Обговоримо тепер теоретичні доводи Д. Тузова. По-перше, автор вважає, що реституція як захист фактичного становища є посессорной засобом (1). Звичайно, це не так. Не будь-захист незаконного володіння є посессорной (власницької). Власницької захист застосовується лише проти насильства і тому подібних дій, спрямованих проти власника (самоуправства, як говориться в ГГУ). А коли річ передана без насильства, тобто з волі власника, за угодою його з іншою особою, захист здійснюється в рамках особистих відносин з цією особою. Застосування сили, самоуправство для оволодіння річчю виключають звернення до норми ст. 167 ЦК (про це вже говорилося). --- (1) Тузов Д.О. Указ. соч. С. 119. Думаю, що відступ від загальновідомого розуміння власницької захисту знадобилося Д. Тузов тільки для того, щоб потім обгрунтувати свою тезу про те, що реституція - лише частина віндикації (1) і відповідно в ній зовсім немає потреби. --- (1) Там же. С. 124. На мій погляд, і цей висновок є невірним. Але в той же час не можна не помітити, що місце реституції в російському праві в чому визначається загальною ситуацією з власницької захистом, точніше, з її нерозвиненістю. Нормальна захист володіння полягає в тому, що власник захищається проти будь-якої особи, що зробили замах на його річ силою чи таємно, тобто проти його волі. При цьому порушник володіння може бути і особою, яка має право на річ (або імовірно мають таке право), тобто чинним самоправно. Таке самоуправство також неприпустимо, і від нього також дається захист. Таким чином, будь-який власник речі може бути впевнений, що він не втратить володіння інакше, як по суду. Це гарантує стійкість речових відносин в цілому. У сучасному російському праві, на відміну від права інших країн, від права дореволюційної Росії, допускається лише обмежена власницької захист осіб, що володіють для давності (ст. 234 ЦК). Отже, широке коло власників виявляється зовсім без захисту. Це не може не спричиняти ослаблення володіння, отриманого за недійсною угоди. Ці власники виявляються у вкрай вразливою позиції: заплативши (як правило) за річ, вони не отримують не тільки права на неї, але і впевненості в тому, що вони не втратять річ в результаті насильства. Навіть якщо вони володіють відкрито і сумлінно, приватне право не захистить їх від насильницького посягання, що виходить від власника (законного власника), тобто від самоуправства. І зовсім без усякого захисту вони залишаються, коли не мають доказів своєї доброї совісті. Тому цим особам і дана можливість повернутися в колишнє положення: віддавши річ, витребувати гроші. Така ж можливість дана і іншій стороні угоди вже в силу рівності всіх учасників обороту, а також тому, що суспільству немає ніякого сенсу захищати незаконного набувача від дії реституції: адже тим самим річ безумовно виключається з обігу. Звичайно, в деяких випадках і повернення речі отчуждателю не гарантує її негайне повернення в оборот. Але за допомогою цього усунення виявленого останнього порушення умов обороту створюються умови для усунення порушення колишнього, попереднього. Стимулом для приведення в дію цього механізму є інтерес у поверненні сплаченого з одночасним поверненням незаконно відчуженої речі. Звичайно, цей механізм не бездоганний, але він, очевидно, більш логічний і розумний, ніж та "правильна" практика, відповідно до якої суди змушують боку недійсною угоди доводити своє право на майно, передане по цій угоді, і яка підтримується Д. Тузов. Адже який результат цієї практики? Стороні недійсною угоди відмовляється в реституції лише тому, що вона не змогла довести своє право на річ, що підлягає поверненню. Єдине раціональне пояснення тут може полягати лише в тому, що не можна віддавати річ тому, хто не зміг усунути сумнівів щодо свого права на неї. Але якщо виходити з цього, то як можна залишати річ у того, у кого безсумнівно немає права на неї? Адже недійсна угода має головним своїм результатом саме те, що в одержувача ніякого права на річ не виникає. Отже, суд, відмовляючи в реституції тому, що позивач не довів права на річ, залишає річ відповідачу, у якого свідомо немає права, без всякого доведення (1). Інакше як вкрай нелогічним (щоб не сказати безглуздим) такий підхід назвати неможливо (2). Очевидно, що з точки зору системи ГК РФ недостатність, незавершеність захисту фактичного володіння, труднощі, іноді нездоланні, пов'язані з поверненням в оборот незаконно відчужених речей, роблять необхідним збереження механізму реституції (3). З практичної точки зору, як уже говорилося, доводиться зберігати реституцію як грубе, неправове, винятковий засіб поповнення слабкості і ненадійності нашого правопорядку. --- (1) Якщо строго слідувати цій логіці, то і викритий шахрай, вина якого доведена вироком, не зобов'язаний повернути викрадене, поки потерпілий не доведе своє право на майно, оскільки підставою витребування є ст. 178 або ст. 179 ГК. Можна вказати і на інші абсурдні слідства з цієї тези, який, втім, сам по собі - абсурд. (2) Взагалі, праву відомий механізм, згідно з яким за інших рівних умов фактичний власник має перевагу. Але цей механізм діє в рамках розвиненою власницької захисту, а, на думку Д. Тузова, відмова в реституції через відсутність титулу тим і хороший, що заснований на ідеї відмови в захисті володіння. Відповідно, немає ніяких підстав підозрювати описану практику та ідеологію в захисті фактичного володіння незаконного набувача за відомим (але не нам) принципом: володіння - саме по собі підставу. (3) Звідси видно вразливість критики ст. 167 ГК з позицій класичного права, так само як з позицій права німецького чи російського дореволюційного: якщо ця критика обмежується лише закликом до усунення даної норми без введення повноцінного захисту володіння, то нічого, крім подальшого ослаблення і без того майже незахищеного нашим правом обороту, вона в собі не несе. До речі, кажучи про реституцію, ми повинні мати на увазі не тільки незаконну оборудку (ст. 168 ЦК), що взагалі не помічають критики реституції. І при відчуженні речі недієздатною особою (ст. 171 ЦК), і при здійсненні угоди під впливом помилки, і у всіх інших випадках, передбачених § 2 гл. 9 ГК, річ повертається стороні угоди незалежно від права на неї. Невже хтось буде відстоювати положення, за яким якщо річ відчужена малолітньою або недієздатною або під впливом помилки або обману і т.д., то позивач зобов'язаний доводити своє право на річ, а якщо не доведе, то в реституції слід відмовити і залишити річ шахраю і гвалтівнику? Наскільки відомо, цю позицію поки соромляться захищати навіть найгарячіші прихильники анулювання реституції. Але якщо мовчазно визнається допустимість реституції без доведення права (а реституція - це механізм, застосовуваний без доведення права) для всіх випадків, окрім незаконної угоди (ст. 168 ЦК), то і вся аргументація, спрямована на знищення норми ст. 167 ГК, втрачає всяке право на існування, так як правило ст. 167 ГК є універсальним і відтворюється і в інших складах недійсних угод або шляхом відсилання, або шляхом поправок, що не зачіпають головного - повернення майна стороні угоди без всякого вказівки на наявність у сторони права на це майно. А універсальне правило не можна критикувати, зачіпаючи тільки одне з його приватних проявів. Така критика не більше осмислена і переконлива, ніж розглянуте вище пропозиція залишати майно завідомо незаконному власнику для більшої захисту права власності. Це питання стало предметом обговорення Президією ВАС РФ, який вважав за потрібне спеціально вказати, що при застосуванні реституції в порядку п. 2 ст. 167 ЦК суд не досліджує права сторони на истребуемое майно (1). --- (1) Пункт 3 Огляду судової практики з деяких питань, пов'язаних з витребуванням майна з чужого незаконного володіння (інформаційний лист Президії ВАС РФ від 13 листопада 2008 р. N 126). Залишилося обговорити ще один аспект теми: чи може віндикація повністю взяти на себе функції реституції, або, що те ж саме, чи можна розглядати реституцію як різновид віндикації з підпорядкуванням її вимогам гл. 20 ГК, як пропонує Д. Тузов (1)? З цього випливає, що якщо власник обгрунтовує свій позов з досконалою їм недійсною угоди правом власності, то повинні застосовуватися норми ст. ст. 301 - 302 ЦК. Подивимося, як це вийде. --- (1) Тузов Д.О. Указ. соч. С. 134. По-перше, із ст. 302 ГК, безперечно, випливає (це було прямо зазначено в ЦК РРФСР 1922 р. (1), і на цю істину послався і КС РФ в Постанові від 21 квітня 2003 р. N 6-П), що між позивачем (власником) і відповідачем (набувачем за недійсним договором (2), незаконним власником) коштують треті особи і маються на увазі куди більш складні події, ніж одна недійсна угода, як це випливає зі ст. 167 ГК. --- (1) Норма ст. 60 ЦК РРФСР 1922 р. описувала відповідача за віндикаційним позовом як "особа, яка добросовісно набула майно не безпосередньо у власника". Вказівка на "добросовісного набувача", як неважко зрозуміти, є вказівкою на наявність договору (недійсного). (2) У розділі про традиції зазначалося, що віндикація можлива внаслідок передачі речі в силу голою традиції, коли між власником і незаконним власником не було ніякого договору, хоча б і недійсного (наприклад, помилкове виконання, виконання неукладеного договору). У цьому випадку, як, скажімо, і при розкраданні, віндикаційний позов можливий без опосредующих власників, безпосередньо між власником і незаконним власником, якому він річ передавав, тому що тут немає договору. Наприклад, коли обговорюється питання, вибула чи річ з володіння позивача проти його волі, то, очевидно, не може матися на увазі передача речі по угоді, в тому числі за недійсною. Виконання угоди, в тому числі недійсною, - це завжди передача речі з волі власника (сторони). Передбачається, звичайно, насильницький (до нього прирівнюється і розкрадання) або самоправно акт, який перервав володіння позивача. Значить, в гіпотезі норми вже закладено щось інше, крім недійсною угоди, що дала володіння відповідача. У наявності ланцюг юридичних фактів і складів, з яких не всі можуть бути угодами, і ланцюжок власників, які поділяють позивача і відповідача. Далі, відповідач може вважатися добросовісним, якщо він не міг знати, що отримує річ без достатньої підстави. Але якщо річ отримана від позивача, який є власником (а це так по концепції Д. Тузова), то відповідач отримує річ за достатніх підстав. Значить, і ця гіпотеза відпадає. Якщо ж припустити, що річ передана власником в порушення закону, то незаконність операції, як відомо, виключає добру совість одержувача. Нарешті, може бути ізмишлено ситуація, коли річ передана власником незаконно, але з доброю совістю одержувача, наприклад, коли відчужена заарештована або іншим чином заборонена до відчуження річ так, що одержувач не міг знати про заборону. Але в цьому випадку захист буде виходити від третьої особи, наприклад заставодержателя, тобто виступати як віндикаційний позов (це прямо підкреслено в ст. 33 Закону про іпотеку (заставу нерухомості), оскільки позивач (заставодержатель, кредитор щодо арештованого майна) нічого очікувати зобов'язаний до зустрічного надання). Якщо ж дати захист у цих випадках боржникові, то буде неможливо не визнати, що тим самим санкціонується зловживання правом (1): спочатку власник (боржник) в порушення закону свідомо відчужує річ, отримавши плату за неї, а потім звертає власне порушення собі на користь і повертає річ за правилами про віндикації. Але оскільки залишається тільки ця гіпотеза віндикації, в якій можливе сумлінне незаконне придбання від власника, то можна без всяких сумнівів укласти, що аж ніяк не для цих цілей створювався механізм доброї совісті. --- (1) Неприпустимість реституції в цьому випадку може бути мотивована і наявністю в цьому інституті публічно-правових рис, що відзначає і Д. Тузов (Указ. соч. С. 134). Автор, втім, заперечує погляди тих авторів (Г.Н. Амфітеатрова, О.С. Іоффе, Д.М. Генкина та ін.), які висловлюються на підтримку самостійного характеру реституції і, як наслідок, набуття нею публічно-правових рис. Оскаржується їм воно тому, що не відповідає "сучасним умовам". На мій погляд, навпаки, саме сучасні умови змушують визнати, що оскільки приводом для анулювання угоди поряд з іншими підставами є і порушення закону, то мова повинна йти про надання нормам ст. ст. 166 - 167 ГК крім приватного також і публічно-правового характеру. Наприклад, ст. 1417 недавно прийнятого і, сподіваюся, достатньо сучасного ГК Квебека говорить: договір є нікчемним, "якщо підставою для визнання його недійсним служать вимоги до порядку укладання договору, встановлені для захисту громадського інтересу". Відповідно право вдаватися до анулювання договору в приватних інтересах має бути обмежена: адже важко виправдати такий стан, коли спочатку закон порушується, а потім порушення використовується порушником в своїх інтересах, коли позивач гаряче переконує суд у тому, що він найсерйознішим чином порушив закон при вчиненні угоди і тому йому повинна бути неодмінно надана судовий захист (це ще один абсурд, наступний з критикований нами позиції). Тоді відпаде і підстава до застосування реституції, принаймні в скільки-небудь широких масштабах. Навпаки, заперечення публічних рис у ст. 166 ГК, інтерпретація цієї норми як способу захисту приватного права, права власності (всупереч прямій вказівці в ст. 166 ГК, що вона захищає інтерес) будуть вести і до зростання числа зловживань, і до нестійкості обороту. Отже, що створює механізм норм ст. ст. 301 - 302 ЦК умова про сумлінність одержувача виявляється іррелевантние, які не мають юридичного значення, якщо буде зроблена спроба застосувати віндикацію між сторонами в угоді. А це означає, що в нормі ст. 167 ГК закладений якийсь інший механізм, що виключає підпорядкування реституції правилам про віндикації. Але, може бути, одержувач може виявитися несумлінним, тобто завідомо знаючим, що є перешкоди до отримання речі? Однак і ця гіпотеза не підтверджується. Якщо річ набувається у власника, то ніякого омани щодо уповноваженої відчужувача, зрозуміло, бути не може. Адже продавець, будучи власником, чи не буде представлятися сторонньою особою, а якщо йому і буде завгодно вести себе настільки вигадливо, то навіть інсценоване таким чином оману одержувача ніяк не впливає на придбане ним дійсне право. При наявності дійсного права не може бути несумлінності (як, втім, і доброго сумління: вона не потрібна, якщо є право на річ). Отже, перебравши всі можливі варіанти, ми можемо переконатися, що механізм, передбачений ст. ст. 301 - 302 ГК, не призначений для повернення речі власником, уклали недійсну угоду, від іншої сторони цієї ж угоди. Конституційний Суд РФ абсолютно правильно зробив висновок, що "сумлінне придбання в сенсі статті 302 ЦК Російської Федерації можливо тільки тоді, коли майно купується не безпосередньо у власника, а у особи, яка не мала права" (1). --- (1) Пункт 3.1 Постанови Конституційного Суду РФ від 21 квітня 2003 р. N 6-П "У справі про перевірку конституційності положень пунктів 1 і 2 статті 167 Цивільного кодексу Російської Федерації у зв'язку з скаргами громадян О.М. Маринічевою, А.В . Немирівської, З.А. Скляновой, Р.М. Скляновой і В.М. Ширяєва ". По цьому шляху йде і практика. Наприклад, прокурор в інтересах комітету з управління державним майном Красноярського краю звернувся до суду з позовом до ВАТ "Красноярський завод лісового машинобудування". Позивач вимагав визнати недійсною (незначною) угоду приватизації в частині включення до статутного капіталу відповідача вартості будівлі гуртожитку та зобов'язати відповідача повернути будівлю. Суд визнав незаконність приватизації гуртожитку, але в позові відмовив, пославшись на те, що передача будинку в статутний капітал акціонерного товариства проведена з волі власника; суспільство є добросовісним набувачем, і отримане майно не може бути у нього вилучено. Скасовуючи це рішення, Президія ВАС РФ вказав, що, оскільки мова йде про реституцію, норма ст. 302 ГК непридатна, оскільки "регулює інші відносини" (1). --- (1) Постанова N 5704/99 (Вісник ВАС РФ. 2002. N 8. С. 54 - 56). Втім, Президія ВАС РФ не надав значення іншому доводу судів нижчих інстанцій: передача гуртожитку відповідачу чи не суперечить публічному інтересу. А цей довід повинен, в усякому разі, обговорюватися при анулюванні угод приватизації. На мій погляд, він має вирішальне значення в кожному спорі, заснованому на ст. 168 ГК РФ. Потрібно знову підкреслити, що якби таке і було можливо, то в наявності було б очевидне зловживання: віддавши річ і отримавши за неї еквівалент, власник за віндикаційним позовом повертав би тільки річ, відмовляючись обговорювати питання про зустрічний надання на користь відповідача. Якщо ж ми визнаємо, що набувач має право в тому ж процесі зажадати повернення сплаченого, то отримаємо той же механізм реституції, з яким бореться Д. Тузов, тільки істотно обмежує права власника, оскільки, на думку автора, він буде ще й нести тягар доведення свого права. Можна помітити, що вся аргументація Д. Тузова зосереджується лише на випадки несумлінного отримання речі. Ця гіпотеза означає, що одержувач свідомо знає, що, отримуючи річ, він не набуває на неї ніякого права. Проте він угоду здійснює. Але якщо так, то одержувачу цілком вигідна ця незаконна угода, і ризик реституції його не лякає. Не думаю, що так може себе вести той дбайливий господар, для якого написаний Цивільний кодекс. Тому пропозиція Д. Тузова позбавити іншу сторону угоди права на реституцію лише збільшить ентузіазм такого роду набувачів, які отримали додаткову теоретичну захист свого несумлінної поведінки. Наскільки цей механізм відповідає інтересам суспільства - судити читачеві. В останні роки склалася досить стійка арбітражна судова практика, в основу якої покладено послідовне розмежування реституції та віндикації, причому кожне з цих коштів має свої риси, про які вже багато говорилося вище (1). --- (1) Див пункти 1 і 2 Огляду судової практики з деяких питань, пов'язаних з витребуванням майна з чужого незаконного володіння (інформаційний лист Президії ВАС РФ від 13 листопада 2008 р. N 126). До цих пір ми говорили про повернення речі в порядку реституції. Але, як відомо, норма ст. 167 ЦК передбачає і повернення вартості речі. Д. Тузов робить з цього висновок, що реституція складається з двох різних механізмів: віндикаційного (спрямованого на захист права власності) та іншого, а "між ними так само мало спільного, як між віндикаційний домаганням і заміняє його у випадку загибелі речі вимогою про відшкодування збитків "(1). --- (1) Тузов Д.О. Указ. соч. С. 124. Порівняння, звичайно, як і вся теорія, вкрай непереконливо. Віндикація слідує за річчю, а вимога з делікту - за особою; віндикаційний позов обгрунтовується правом власності на стороні позивача і незаконним володінням на стороні відповідача; деліктний позов - збитками на стороні кредитора і винним протиправною поведінкою боржника. У першому випадку - традиційний речовий позов, у другому - традиційний зобов'язальний. Дійсно, немає нічого спільного. А от коли мова йде про реституцію, то в обох випадках вимога не йде далі сторони угоди, в обох випадках - і при поверненні речі, і при поверненні грошей - позов особистий, а вина чи інші характеристики поведінки сторін юридичного значення не мають, т. е. загального дуже багато, і ці загальні риси досить істотні. Але між грошовим і натуральним присудженням з реституції є різниця, хоча зовсім не та, про яку говорить Д. Тузов. Грошове зобов'язання, що виникає з норми ст. 167 ГК натомість натурального, відрізняється тим, що в цьому випадку інша сторона повертає вже не чуже, а своє майно. Для того щоб побачити, які тут виникають ускладнення, слід звернутися до практики. ТОО "Люта" уклало договір доручення з імпортером на виконання митних формальностей щодо великої партії ввезеного рису. Доручення виконано не було, митні платежі не внесені, а весь вантаж проданий третій особі - ТОВ "Арес", яке, в свою чергу, поставило рис оптовим покупцям. Однак у цей момент рис був заарештований на вимогу слідчого, який розслідував порушення митних правил. Відповідно вантаж в основній частині не був сплачений (отримані до арешту суми були перераховані покупцем імпортеру). Через кілька років ТОО "Люта" звернулося з позовом до ТОВ "Арес" про стягнення вартості проданого рису. У цьому позові суд відмовив, тому що в силу ст. 131 ТК (1993 р.) розпорядження товаром до завершення митних процедур заборонено. Відповідно операція з продажу рису є нікчемним і не дає права на стягнення вартості. Але в рішенні суду було сказано, що позивач має право заявити вимоги за ст. 167 ГК про застосування наслідків нікчемного правочину. В даному випадку це буде вимога про стягнення вартості рису, так як його в натурі у відповідача немає. Але не може не викликати сумніви ситуація, коли те, що порушує правопорядок, тобто стягнення ціни забороненої до продажу товару, стає можливим за допомогою механізму реституції. Вважаю, що в тих випадках, коли в порядку ст. 167 ГК витребуються не речі, а гроші, в тому числі вартість користування речами, робіт або послуг, повинен виникати питання про права на майно. Адже, щоб витребувати не свої гроші (а гроші завжди належать власнику як стороні недійсною угоди), потрібно обгрунтувати право на їх отримання. Єдиним застосовним механізмом тут виявляється кондікція, оскільки всяке інше зобов'язальне підставу відпадає, а речове домагання для витребування грошей в принципі не застосовується. Наприклад, продана квартира за 200 тис. руб., Хоча її вартість насправді - 500 тис. руб., І цей факт доведений. Домігшись визнання угоди недійсною (скажімо, з підстав ст. 178 ЦК), позивач отримує назад квартиру і повертає 200 тис. руб. При цьому не підлягає обговоренню дійсна вартість квартири і відповідно збагачення покупця (хоча в рамках норми ст. 178 ГК РФ можливе стягнення реального збитку). Але якщо квартира втрачена, в тому числі відчужена третім особам, то истребуется її вартість (1). Виходячи з цього повертається розмір безпідставного збагачення. У цьому випадку має обговорюватися і право позивача на майно. Очевидно, безпідставне збагачення може виникати в цій ситуації за рахунок власника, але, скажімо, не орендаря, тоді як орендар міг би мати право на повернення самої квартири в порядку реституції. --- (1) Якщо угода визнана недійсною з інших підстав, крім вад волі, то презюміруется, що узгоджена сторонами ціна і є вартістю (так проявляється одна з власних юридичних наслідків недійсною угоди). З позицій кондикционного вимоги в позові ТОО "Люта" має бути відмовлено, так як відповідач не збагатить в результаті угоди: все одержане було направлено на рахунок імпортера. Крім того, і позивач не був власником вантажу, а виступав як агент (що при витребуванні вантажу в натурі в порядку реституції не мало б значення). Застосовність кондікціі, як видається, випливає також і з того, що в іншому випадку ми змушені будемо практикувати незалежне зустрічне витребування грошей без будь-яких розрахунків, що навряд чи має розумне обгрунтування, хоча часто представляє інтерес для однієї зі сторін, наприклад у випадках відсутності грошей на рахунку і т.п., як форма кредитування. Р. Бевзенко і Т. Фахретдінов, обговорюючи відповідну судову практику, дійшли висновку, що має місце залік, але залік особливий, який застосовується судом за своєю ініціативою, ex officio. Думаю, що для такого висновку все ж немає підстав. Залік - це угода, і суд його вчинити свідомо не може. Варто було б швидше розвинути тезу апеляційної інстанції у наведеному авторами справі, яка розцінила зустрічне виконання сторонами недійсною угоди як "безпідставне збагачення одночасно обох сторін" (1). --- (1) Бевзенко Р.С., Фахретдінов Т.Р. Залік в цивільному праві. М., 2006. С. 71. Насправді одночасного безпідставного збагачення обох сторін, звичайно, бути не може. Збагачується завжди тільки одна сторона, що випливає зі ст. 1102 ЦК, або, як у наведеному прикладі, де виконання визнано рівноцінним, ні одна. В останньому випадку в позові про стягнення грошей слід відмовляти, що і зробив суд апеляційної інстанції. Але це все ж не залік, а застосування правил про безпідставне збагачення. Норми про кондікціі, стало бути, виявляються застосовними для повернення виконаного за недійсним правочином всякий раз, коли присудження стає грошовим для обох сторін угоди. Взагалі кажучи, залік в рамках однієї угоди виключений, тому що предметом угоди не може бути зустрічна передача однорідного майна зважаючи безглуздості такого надання. Саме тому встановлені додаткові умови заліку, такі як зрілість, допустимість підстави. Ці додаткові умови відпадають, оскільки йдеться про реституцію: тут зустрічні вимоги мають тотожне підставу і виникають одночасно. Спірним питанням є природа грошових вимог про реституцію: чи можна їх вважати зобов'язальними або настільки близькими до зобов'язань, що стає допустимим застосування норм про зобов'язання. Стаття 1103 ЦК, що дозволяє субсидіарне застосування норм про кондикционного зобов'язаннях, змушує визнати цю близькість. Може, правда, здатися, що тут існує аргумент, що ставить під сумнів такий висновок, адже норми про кондікціі застосовні субсидиарно і до віндикаційний вимогам, які є речовими. Але більш детальний аналіз показує, що кондікція може діяти тільки в сфері розрахунків при поверненні майна з чужого незаконного володіння (ст. 303 ЦК). А ці відносини є, як і будь-які розрахунки, грошовими і, отже, зобов'язальними. Отже, субсидіарне застосування норм про зобов'язання з безпідставного збагачення (1) саме по собі є аргументом на користь зобов'язального характеру вимоги грошей з реституції. Адже субсидіарність передбачає спорідненість. --- (1) Потрібно підкреслити, що йдеться саме про субсидіарний застосуванні; реституція не втрачає свого значення спеціальної норми, що витісняє загальну норму. Це видно, наприклад, з того, що незважаючи на те, що сторона повинна була знати про недійсність угоди, передані по ній гроші підлягають поверненню, незважаючи на правило п. 4 ст. 1109 ЦК. Слід також зазначити, що можлива і іноді висловлюється більш радикальна позиція, яка заперечує субсидіарне застосування кондікціі до реституції. Ця позиція черпає свої аргументи переважно в історії російського права і в порівняльному праві. Але, як видається, в сфері кондікціі національні відмінності досить великі (хоча і менш значні, ніж національні відмінності реституції), причому досить широко представлений механізм субсидіарного застосування зобов'язань з безпідставного збагачення (докладніше див: Цвайгерт К., Кетц Х. Вступ в порівняльне правознавство в сфері приватного права / Пер. з нім.: У 2 т. М., 1998. Т. 2. С. 289 і сл.). Тому в даній області доведеться шукати власний механізм взаємодії реституції та кондікціі, а матеріал з історії як російського, так і європейського права хоча і вельми корисний, але все ж не здатний дати аргументів прямої дії. Іншим аргументом може бути такою: ніяких інших майнових прав, крім зобов'язальних (особистих) і речових, не існує. Вимога грошей не може бути речовим домаганням. Отже, це домагання зобов'язальне, приватне. За змістом ст. 167 ГК воно не може вважатися строго зустрічним. Зрозуміло, що тут ми маємо на увазі не встречности в сенсі виконання зобов'язання (ст. 328 ЦК), а встречности іншу, про яку говорить, наприклад, ст. 410 ГК. Іншими словами, ми говоримо не про обумовленості виконання строком (1), а про те, що кожна зі сторін одночасно і зобов'язана щодо іншої, і управомочена. --- (1) Термін виконання обов'язку з реституції визначається судом у рішенні про застосування наслідків недійсною угоди або за замовчуванням - нормами про виконання судового рішення. Сторони позбавлені можливості пов'язати терміни виконання; відповідно говорити про застосовність до реституції норми ст. 328 ЦК не доводиться. Насамперед (і це стосується не тільки встречности) механізм реституції передбачає наявність судового рішення. Іноді, втім, обговорюється проблема можливості визнати угоду недійсною угодою сторін. Ось приклад з практики. Товариство з обмеженою відповідальністю "Сіріус" в 1991 р. уклало з державним підприємством - нафтопереробним заводом договір оренди очисних споруд. Надалі орендоване майно було придбано у власність орендарем та передано у вигляді установчого внеску до статутного капіталу ЗАТ "Сіріус". Нафтозавод в 1994 р. акціонувався, приватизував своє майно (очисні споруди не були включені до складу майна, що підлягає приватизації). Між новоствореними акціонерними товариствами - ЗАТ "Сіріус" і ВАТ "нафтозаводам" - стали виникати конфлікти з приводу експлуатації очисних споруд. У 1998 р. ВАТ "нафтозаводам" пред'явило позов до ЗАТ "Сіріус" про визнання недійсним договору оренди, укладеного в 1991 р. У суді сторони уклали мирову угоду, якою договір оренди був визнаний недійсним; крім того, сторони зобов'язалися встановити договірні відносини з приводу експлуатації очисних споруд. Мирова угода була затверджена судом. Згодом, у 2004 р., суд знову розглядав спір між цими ж сторонами і посилався на те, що нікчемність оренди підтверджена ухвалою суду і не може бути поставлена під сумнів. Не обговорюючи того питання, що за обставинами справи нікчемність оренди аж ніяк не була очевидною (договір був укладений ще в період дії Основ законодавства про оренду), спробуємо оцінити проблему в загальному плані. По-перше, викликає сумнів право сторін на "визнання" угоди нікчемною (1). Тут, здається, можливі два підходи: якщо угода незначна і без визнання, то таке визнання позбавлене юридичного значення. Якщо ж визнання повинно мати місце в результаті судового втручання, як це випливає зі ст. ст. 12, 166 ГК РФ, то це вже прерогатива суду. --- (1) Зрозуміло, що для заперечної операції це в принципі виключено вже хоча б тому, що обидві сторони заперечної операції позбавлені права її оскаржити, а значить, і домовитися про її анулювання, що не означає, звичайно, що вони не можуть просто припинити договір . По-друге, право на будь-які угоди про недійсність угоди мають, без сумніву, тільки самі сторони угоди, що випливає зі змісту ст. 167 ГК, що відносить тільки до сторін операції всі її наслідки. У нашому випадку, зауважимо, мирову угоду укладають інші особи. По-третє (і це видається найбільш важливим), в угоді про визнання угоди нікчемною є внутрішнє протиріччя. Будь-яке угода спрямована на виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК). Якщо предметом угоди про визнання угоди нікчемною є припинення прав і обов'язків з такої угоди, то саме визнання її нікчемною означає, що таких прав та обов'язків не виникло і, отже, нема чого припиняти. Угода про визнання угоди нікчемною неможливо; така угода, на відміну від самої недійсною угоди, не є юридичним фактом і не породжує ніяких наслідків. Якщо звернутися до нашого прикладу, то можна помітити, що встановлена мировою угодою обов'язок сторін укласти договір про експлуатацію очисних споруд є порушенням закону: якщо ці споруди неправомірно отримані ЗАТ "Сіріус" (колишнім орендарем), то, отже, воно не має права їх експлуатувати і надавати послуги з очищення нафтозавод, як і нафтозавод не вправі домовлятися про експлуатацію майна з особою, свідомо не мають права на це майно. Ми можемо бачити, що не тільки угода про визнання угоди нікчемною неможливо в силу закону, але і наслідки з цього визнання також порушують закон. Широко поширене серед співробітників державних органів думка, що вони мають право без суду кваліфікувати угоди як нікчемні для податкових, митних цілей, цілей кримінального переслідування або виконання актів про примусове стягнення майна, викликає сумніви вже тому, що така кваліфікація увазі застосування в тій чи іншій формі санкцій . Але і для публічних цілей допустимо застосування реституції, так само як і визнання угоди нікчемною виключно судовим рішенням. Отже, виключною підставою реституції є судове рішення. Але судове рішення реалізується за допомогою виконавчих процедур, які всякому зобов'язанню надають нову якість (1). Всі дії сторін повинні отримувати форму процесуальних актів (вже в рамках судового спору заяву про залік, наприклад, повинно мати форму зустрічного позову). Тільки з цими застереженнями діють і зобов'язання з недійсною угоди. --- (1) Тут цікаво вказати на правило, що мало загальне значення в римському праві: зі стадії litis contestatio, що відкривала суперечка, колишнє зобов'язання замінювалося новим, відбувалася новація. Відносини з litis contestatio характеризувалися іноді як квазідоговори (див., наприклад: Соколовський П.Є. Договір товариства за римським цивільному праву. Київ, 1893. С. 48). Мова не йде про аналогії, але паралельність механізмів все ж помітна. Крім того, в силу ст. 328 ГК зустрічний характер зобов'язання має своїм підставою договір, але у нас договір не діє. Звідси випливає, що жодна зі сторін недійсною угоди не може призупинити надання, оскільки інша сторона ухиляється від виконання свого обов'язку. Але якщо ми ведемо мову про заміну натурального надання грошовим на стадії виконання (скажімо, виявилася загибель речі), то виникає питання про право на залік двох грошових вимог у рамках виконання обов'язку з реституції. (Оскільки рішення про реституцію вже винесено, норми про кондікціі незастосовні.) Деякі аспекти проблеми видно в такій справі, хоча в ньому й не було заміни натурального зобов'язання грошовим. Між банком та інститутом був укладений кредитний договір. Але за кілька днів до укладення договору щодо інституту (ФДУП) була введена процедура спостереження. Згодом кредитний договір був визнаний нікчемним. Інститут заявив позов про повернення 433065 руб., Списаних банком за платіжним дорученням в рахунок відсотків за договором. Президія ВАС РФ вказав, що в цьому випадку повинна бути застосована двостороння реституція з заліком раніше сплаченого позивачем суми. При цьому спори про недійсність угод і застосування наслідків їх недійсності розглядаються в загальному порядку, поза рамками процесу про банкрутство (1). --- (1) Справа N 9180/00 (Вісник ВАС РФ. 2002. N 2. С. 40 - 41). Як бачимо, суд визнав допустимим залік в рамках реституції. З цим слід погодитися з тих причин, про які йшлося вище. Потрібно лише зауважити, що залік вимог про реституцію не міг би здійснюватися у судовому процесі, тому що, поки йде суперечка в суді, ще не виникли і вимоги про реституцію, стало бути, немає предмету заліку; залік можливий лише на стадії виконання. Водночас вказівка про те, що вимога про реституцію повинно заявлятися поза процедурою банкрутства, здається нелогічним. Адже застосовність заліку при розрахунках означає підтвердження наявності грошових зобов'язань з недійсною угоди (у даному випадку - кредитного договору). Але виконання грошових зобов'язань має відбуватися в рамках процедури банкрутства. Реституція лише остільки виводиться за межі банкрутства, оскільки вона передбачає повернення майна в натурі хоча б однією стороною. Реституція як відновлення в колишньому майновий стан слід і за визнанням недійсними установчих документів товариства, створеного шляхом перетворення іншого суспільства. Звичайним рішенням є таке, коли одночасно з визнанням недійсними установчих документів новоствореного відновлюється колишнє юридична особа (1). Найчастіше для цього приймається адміністративний акт в тому ж порядку, як і для реєстрації. Мабуть, така практика відповідає змістом закону, який говорить про відновлення порушеного права (ст. ст. 12, 13 ЦК). Але не можна не помітити, що в результаті з'являється дві юридичні особи: нове, яке ще існує, незважаючи на встановлені пороки при його створенні, і колишнє, оскільки саме в цьому полягає відновлення порушеного права. Однак у цих двох юридичних осіб є один на двох майновий комплекс. На грунті цього майна і виникають ускладнення. --- (1) Наприклад, Президія ВАС РФ в Постанові від 26 листопада 1996 р. N 3070/96 вказав, що визнання недійсними установчих документів товариства з обмеженою відповідальністю "Челябінський дроболітейний завод" та постанови про його реєстрацію відновлює статус орендного підприємства, шляхом перетворення якого було створено ТОВ. Загальним підходом до майнових взаєминам двох організацій є, природно, застосування механізму реституції. Це необхідно підкреслити, тому що в більшості випадків майно просто забирають у одного (новоствореного) і повертають раніше юридичній особі. Ніякої правової грунту такі дії не мають, незважаючи на їх поширеність. Звичайно, це і не реституція, оскільки тут немає двобічності. Наприклад, був визнаний недійсним договір купівлі-продажу муніципального підприємства, і в порядку реституції повернуті в муніципальну власність ряд об'єктів, що входять в майновий комплекс підприємства, а на користь покупця стягнута частина сплаченої суми. Президія ВАС РФ рішення скасував і справу направив на новий розгляд, вказавши, що суд залишив без уваги докази, представлені суспільством, про витрати на реконструкцію об'єкта. Таким чином, двостороння реституція проведена з порушенням вимог п. 2 ст. 167 ГК (1). --- (1) Додаток до інформаційного листа Президії ВАС РФ від 21 лютого 2001 р. N 60 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами Федерального закону" Про приватизацію державного майна основи приватизації муніципального майна в Російській Федерації "/ / Вісник ВАС РФ. 2001. N 5. С. 82 - 83 (п. 5). Отже, якщо визнані недійсними установчі документи товариства, створеного шляхом перетворення, то між колишнім і новим товариствами встановлюються відносини з реституції; при цьому повинні бути відшкодовані і витрати новоствореного товариства, в тому числі із застосуванням норм ст. ст. 1102 - 1103 ЦК. Складність цього на перший погляд очевидного судження полягає в тому, що суспільство, створене з порушеннями, має бути ліквідовано, якщо порушення непереборні. А ліквідація, як може здатися, перешкоджає встановленню якихось нових, не існуючих раніше майнових прав. Насправді тут немає непереборних перешкод. Сам по собі процес ліквідації зводиться до виявлення кредиторів і дебіторів. Права з недійсною угоди після їх визначення повинні стати правами вимоги і відповідними зобов'язаннями. З цієї точки зору колишня організація буде виступати кредитором (або власником) відносно новоствореної організації незалежно від того, чи знаходиться вона в стадії ліквідації, одночасно будучи її боржником (дебітором) у частині, наприклад, витрат на истребуемое майно. У разі ліквідації все ще залишаються дві юридичні особи, одна з яких виступає через ліквідаційну комісію. Між ними і ведуться всі розрахунки. Наступним виникає питання: яким чином входять права, що випливають з недійсною угоди, до складу майна особи, в тому числі до складу конкурсної маси? Очевидно, що ці права є невизначеними: невідомо, по-перше, чи буде визнана угода недійсною, в тому числі нікчемною, - зрозуміло, що без оцінки фактичних обставин судом у більшості випадків не можна вважати ту чи іншу угоду незначною. По-друге, невідомо, чи буде присудження з реституції грошовим або натуральним. Нарешті, по-третє, невідомо, в якому розмірі відбудеться грошове присудження. Звідси випливає практичний наслідок: право з недійсною угоди має враховуватися саме як право з недійсною угоди, а не в якійсь іншій формі. Мабуть, воно може бути предметом оцінки і тоді буде виражено у вартісному вираженні. Але це не означає, що це право стає грошовим, крім випадків, коли мова йде про позиції покупця (взагалі платника). Право з недійсною оплатній угоди, як правило, пов'язане з обов'язком (якщо угода була виконана) (1). Обов'язок ця так само не визначена, як і право. Саме ця невизначеність і невизначеність і перешкоджають розгляду прав і обов'язків з недійсною угоди як оборотних. Зокрема, вони не можуть бути предметом поступки права та переведення боргу. Але як тільки права і обов'язки точно встановлені судовим рішенням, стають допустимими і здійсненними і цесія, та переведення боргу, і, як бачимо, залік. Дуже важливо також, що після дискусії про природу реституції, в ході якої обговорювалися і раніше прийняті рішення, що санкціонували залік і цессию грошових вимог з реституції, Президія ВАС РФ визнав можливість припинення обов'язку по реституції допомогою відступного (2), що, звичайно, було б неможливо, якби реституція не мала нічого спільного із зобов'язанням. --- (1) Саме ця обставина створює перешкоди для застосування норми п. 11 ст. 142 Закону про банкрутство у формі вилучення або звернення стягнення на незаконно отримане третьою особою майно боржника так, як це пропонується в консультації з цього питання (див.: Вержак М., Полудняк В. Позов "останньої надії" / / Господарство право. 2002 . N 2. С. 114). Просте позбавлення третьої особи майна без обговорення його витрат на придбання, витрат на утримання і т.д. явно суперечить основам права. Посилання на німецьке право (Там же. С. 116) в даному випадку не переконує хоча б з наступних причин. У німецькому праві взагалі обмежена можливість тривалого незаконного володіння (хоча при цьому воно досить захищено): рухомість відразу стає власністю (§ 932 ГГУ), а нерухомість необмежено віндіціруется незалежно від поведінки набувача. Крім того, німецька система обліку прав на нерухомість практично виключає те, що об'єкт нерухомості банкрута виявиться невідомим керуючому. Фактично залишаються, стало бути, недобросовісно набуті третіми особами рухомі речі банкрута. У російському ж праві обраний варіант тривалого незаконного володіння в рамках механізму придбання за давності, причому сумлінну власник, провідний володіння для давності, захищений від будь-яких осіб, крім власника і законного власника. Тому в силу ст. 234 ЦК вимога про видачу речі будь-якої особи, крім власника (а в нашому випадку власник ліквідований), не підлягає задоволенню, оскільки в наявності добросовісне володіння. Але й несумлінність набувача не може означати можливості простого вилучення у нього речі (у тому числі і для реалізації). Повинно бути правова підстава, доповнює норму ст. 142 Закону про банкрутство. Очевидно, що такою підставою зважаючи на відсутність власника може бути лише кондікція. Якщо ж мова йде про розрахунки при втраті речі, то застосовність кондікціі не викликає вже жодних сумнівів, як про це говорять і автори консультації. (2) Огляд практики застосування арбітражними судами статті 409 ГК РФ / / Вісник ВАС РФ. 2006. N 4 (п. 6). Цією рекомендації передувала дискусія, в ході якої були висловлені різні точки зору на природу реституції (Вісник ВАС РФ. 2006. N 4. С. 143 - 146). Президія ВАС РФ підтримав, як видно, зобов'язальних природу реституції. З моменту видачі виконавчого листа право з недійсною угоди стає звичайним правом і входить в майно без будь-яких особливостей відповідно як грошова вимога до відомого боржникові або право вимоги речі з володіння відомої особи. (Це остання вимога, нагадаємо, не є вимогою про відчуження речі, передачу її у власність.) Доречно нагадати, що Г. Шершеневич називав виконавчий лист "новим зобов'язанням" (1). Тому, навіть якщо виводити право на реституцію за межі зобов'язань, з моменту видачі виконавчого листа зобов'язання все ж виникає. Але, як уже зазначалося, вимога про виконання обов'язку з реституції завжди грунтується на судовому рішенні і в принципі має форму виконавчого документа, хоча може бути здійснено і добровільно. --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. М., 1995. С. 48. Зрозуміло, що право вимоги грошей - ще не гроші. Як всяке зобов'язальне право, воно залежить від платоспроможності боржника. Оскільки йдеться про реституцію, кредитор може скористатися своїм правом на залік, якщо і його обов'язок полягає в платежі. А от якщо кредитор, який має право на вимогу грошей з реституції, зобов'язаний до видачі речі, то він може вдатися і до утримання, адже якщо ми розглядаємо вимога реституції як зобов'язальне, якщо ми визнаємо можливість заліку, відступного і цесії в цій сфері, то природним наслідком виявляється і застосовність утримання (це питання розглянуто окремо). Втім, я далекий від категоричності у своєму висновку про обязательственной природі реституції, хоча сумнівів у тому, що це особиста обов'язок, звичайно, немає ніяких. Виявлення у обов'язки з реституції деяких рис зобов'язання дозволяє розширити захист прав та інтересів учасників обороту: не тільки сторін недійсною угоди, але і їх кредиторів і боржників. Цим і продиктовані зроблені вище висновки. Водночас досить бажана витіснення реституції з обороту буде відбуватися не за рахунок розширення у неї властивостей зобов'язання, а за рахунок обмежувального тлумачення права на позов про визнання угоди недійсною і застосування наслідків недійсності правочину та зменшення числа судових рішень про задоволення таких позовів. Викладене дозволяє сформулювати загальний підхід до проблеми таким чином: після визнання угоди недійсною передане по цій угоді майно виявляється утримуваним без всякої підстави. На перший погляд, витребувати це майно можна як у рамках реституції, так і речовим позовом про захист власності, а рівно і вимогою з безпідставного збагачення (яке може мати форму як вимоги речі, так і компенсації). Але суттєві відмінності цих коштів змушують встановити їх черговість, або субординацію, яку після всього викладеного ми можемо представити в наступному вигляді. Першенствує реституція (1), що діє між сторонами договору. --- (1) Звичайна і більш звичне застосування цього правила полягає у витісненні віндикації зобов'язанням, насамперед договірним. Наприклад, АТ "Тюменьавіатранс" звернулося до суду з позовом про витребування у АТ "Аеропорт" Сургут "майна аеропортного комплексу в м. Сургуті у зв'язку з тим, що розпорядження Держкоммайна, на підставі якого раніше передавався комплекс, було визнано недійсним. Скасовуючи рішення про задоволенні позову, Президія ВАС РФ вказав, що "між сторонами укладено договір поточної оренди", цей договір не розірвано, а при наявності оренди витребування майна власником у власника неприпустимо (Вісник ВАС РФ. 1997. N 10. С. 18). Між безпосередніми сторонами договору внаслідок визнання його судом недійсним виникають зобов'язання відносного (особистого), а не речового характеру, зміст яких описується ст. 167 ГК (у відповідних випадках і іншими нормами § 2 гл. 9 ЦК), в тому числі і з приводу переданої за недійсним договором речі. Відповідно річ повертається стороні, яка передала її, в будь-якому випадку, якщо тільки вона збереглася в іншої сторони угоди, і посилання на сумлінність придбання, а одно на права, що виникли до і крім недійсного договору, не мають місця. Можна, звичайно, помітити, що в деяких випадках несумлінність відповідача сама по собі є підставою недійсності правочину. Але, по-перше, ця обставина має все ж приватний характер, а по-друге, оскільки мова йде про двосторонньої реституції, обов'язок безумовного повернення речі лежить на тій зі сторін, яка отримала річ, а нею може виявитися, звичайно, і позивач. Якщо ж анулювання угоди призводить до відпадання підстави, що народив право на річ, у третьої особи, з яким колишній власник або власник не вступав у договір, то що відновив своє право власник (законний власник) одержує не особистий, а речовий (віндикаційний) позов до незаконного власнику, а останній відповідно своєму розпорядженні передбаченої для віндикації захистом (ст. 302 ЦК). Тут виявляється, що якщо стороною в угоді було обличчя, яке має речової захисту (наприклад, незаконний власник), то віндикаційний позов, на відміну від реституції, виявляється йому вже недоступним. Принциповою умовою віндикації є те, що сторони процесу про витребування речі не вступали між собою в угоду про передачу цієї речі. У третю чергу пред'являється позов з безпідставного збагачення до особі, яка отримала без підстав вигоду від угоди, як загальне субсидиарное засіб (ст. 1103 ЦК), "генеральна кондікція", дотримуючись визначення А.Л. Маковського (1). --- (1) Маковський А.Л. Зобов'язання з безпідставного збагачення. С. 598. Тут ми маємо на увазі, звичайно, кондікція про повернення речі або її вартості на відміну від розрахунків по безпідставно придбаним (заощадження) плодам і доходам від речі, про які йдеться більш докладно далі і які в даному контексті виступають як факультативні відносини. Звертає на себе увагу та сторона цієї кондікціі, яка зближує її з віндикації і яка складається в досить байдужому "слідуванні" зобов'язання за безпідставним збагаченням подібно до того, як віндикація слідує за річчю. Іншими словами, дане зобов'язання виникає на стороні безпідставно збагатився за рахунок позивача незалежно від його колишніх відносин з ним в силу одного лише факту збагачення. З цієї причини саме ставлення з безпідставного збагачення цілком може бути опосередкованим, бути тільки майнової зв'язком безособового характеру. Саме ця ослабленість особистого елементу і відсуває кондікція на другу роль (1), змушуючи її поступитися безпосереднього зв'язку сторін договору, в тому числі і недійсного. --- (1) СР з висловлюванням про "вторинному" характері права вимоги, що випливає з безпідставного збагачення. Воно в принципі має поступатися таким претензіям, що позивач компетентний пред'явити, виходячи з інших правових підстав (див.: Цвайгерт К., Кетц Х. Вступ в порівняльне правознавство в сфері приватного права. Т. 2. С. 301). Незручність цього засобу в порівнянні з позовом про речі, як і будь-якого зобов'язального вимоги, полягає в тому, що його забезпеченість знаходиться в залежності від платоспроможності боржника (коли кондікція є грошовою вимогою). Тут цікаво вказати на подібну ситуацію в англійському праві: якщо позивач, який мав речовий позов з безпідставного збагачення, втратив його (наприклад, внаслідок знеособлення майна), то він "у разі неплатоспроможності відповідача може вимагати свою власність переважно перед іншими кредиторами" (1). --- (1) Ансон В. Указ. соч. С. 425. Вживання терміну "власність" в цій ситуації, звичайно, неприйнятно в російському праві. Зрозуміло, що кондикционного вимога, на відміну від вимоги по реституції, є вимогою про захист права. Вже тільки те, що в ст. 1102 ЦК йдеться про те, що одна особа збагатилося за рахунок іншого, вказує на те, що предмет збагачення ставився до власного майна кредитора, був його майном. У цьому сенсі слід відрізняти приналежність майна особі і наявність майна у особи. У другому випадку, який охоплюється реституцією, мається на увазі тільки володіння, тобто право не зачіпається. Але кондікція звертає увагу на право. Викладена субординація позовів, якими володіє власник, виключає, як це видно з усього попереднього викладу, допущення тут конкуренції позовів (всупереч відомим з літератури та практики поглядам) для відшукання речі: адже, якщо є позов з реституції, власнику немає ніякого сенсу вимагати річ за віндикації (1), а якщо власник не був стороною в недійсним правочином, він не має і вимоги реституції на своє ім'я. --- (1) Але якби він і захотів сформулювати свій позов як віндикаційний, то натрапив би на особливості віндикації в ГК РФ (про які вже багато сказано і які відрізняють цей позов від аналогічного засобу захисту в деяких інших системах права), що складаються в неможливості витребувати річ за правилами ст. ст. 301 - 302 ГК від власника, якій річ було передано позивачем. Говорячи про співвідношення реституції, віндикації і кондікціі, не можна не обговорити можливість пред'явлення позову про витребування індивідуально-визначеної речі, яка виявилася для відповідача марна збагаченням. Багато цивілісти в принципі заперечують цей позов і вважають, що в даному випадку застосовна тільки віндикація (1). Але тоді втрачають значною мірою сенс і зв'язок норми ст. ст. 1104 - 1105 ЦК про повернення збагачення в натурі. Адже родові речі, потрапляючи навіть і без підстави до боржника за кондікціі, обезличиваются і стають його власністю. Відповідно повертаються чи не ці речі, а такі ж. Тут ще можна вважати ситуацію відповідає нормі ст. 1104 ЦК. Але от як може вийти, що зникла можливість повернути родові речі (ст. 1105 ЦК), вже незрозуміло. --- (1) Див, наприклад: Магаляс Е.А. Співвідношення вимог з безпідставного збагачення з вимогами про витребування майна з чужого незаконного володіння та відшкодування шкоди у цивільному праві / / Законодавство. 2002. N 5. С. 11; Телюкина М.В. Кондикционного зобов'язання (Теорія і практика безпідставного збагачення) / / Законодавство. 2002. N 4. С. 6. Обмовка М. Телюкіной, що кондікціонний позов можливий як субсидіарний при тому, що "в першу чергу" пред'являється віндикаційний позов, не цілком зрозуміла. Вважаю все ж, що мова не йде про конкуренцію позовів. Це, звичайно, неможливо: віндикація - вимога своєї речі; кондікція - вимога чужий. Відповідно, не може бути такого юридичного складу, коли одночасно або навіть по черзі можливо пред'явлення спочатку віндикаційного, а потім - кондикционного позову. Думаю, що є підстави погодитися з тими цивилистами, які допускають можливість витребування індивідуально-визначених речей кондикционного позовом (1). Наприклад, це можливо при виконанні недоброго або (більше практично важлива гіпотеза) внаслідок розірвання договору про передачу речі, якщо вона не оплачена. Зрозуміло, що тут не застосовується вимога про реституцію, адже договір дійсний. Непридатна і віндикація: дійсний договір призвів до виникнення власності у покупця. Залишається лише кондікціонний позов. Він заявляється за правилами ст. 1104 ЦК (загалом подібним з нормою ст. 398 ЦК): стягується річ, оскільки вона є у боржника, але не у третіх осіб, які мають на неї речове право. Якщо річ боржником втрачена, стягується її вартість. При цьому не потрібно заявляти окремого позову про речі і про гроші, як і при реституції. Якщо в процесі розгляду вимоги про видачу речі виявиться, що вона втрачена, то не можна на цій підставі відмовити в позові; суд повинен стягнути вартість, але не як збитки, а як безпідставне збагачення. Кондікціонний позов, звичайно, є зобов'язальним. --- (1) Бердников В.В. Розпорядча угода як спосіб зміни майново-правового становища позивача / / Законодавство. 2002. N 3. С. 35 - 36. Обговорення кондікціі речі ставить питання про зв'язок цієї вимоги з угодою придбання речі в тому сенсі, що відсутність підстави збагачення багатьма розуміється обов'язково в сенсі недійсності такого правочину. Насправді такого зв'язку немає, що є дуже складній істиною для практики. Характерно така справа. Покупець придбав квартиру на наступних умовах: кожному з проживали в ній трьох співвласників він купував окрему квартиру, а потім вони дарували йому свої частки в загальній квартирі. Таким чином він придбав 2/3 квартири, а потім був змушений терміново виїхати, не завершивши третій частині угоди. Він видав агенту довіреність для завершення угоди, однак агент оформив 1/3 частки у квартирі на своє ім'я. Колишній співвласник підтверджував, що окрему квартиру йому купував дійсно покупець, а свою частку він передав, довіряючи агенту, якого він знав як представника покупця. Покупець намагався оскаржити різними позовами дарування, вчинене агентом на своє ім'я, проте неважко переконатися, що ця угода дійсна. Крім того, покупець не був стороною договору дарування частки і в будь-якому випадку оспорювання угоди не могло дати йому повноцінного захисту. (Ми залишаємо осторонь можливий позов до агента про збитки з договору доручення, як і переслідування агента іншими засобами, скажімо, публічно-правовими, з тих же причин.) Справа багаторазово розглядалася судами різних інстанцій. На мій погляд, тут у наявності безпідставне збагачення: агент отримав частку в квартирі саме за рахунок покупця, причому підстава (в даному випадку - воля покупця на передачу цієї частки агенту) явно відсутня. Присудження має складатися у вигляді 1/3 частки у квартирі, тобто в натурі за змістом ст. 1104 ЦК. Це справа показує, що безпідставне збагачення далеко не завжди пов'язане з недійсністю угоди, за якою майно отримано боржником по кондікціі (безпідставно обогатившимся); причому саме безпідставне збагачення в натурі передбачає, що правочин, в силу якої боржник збагатився річчю за чужий рахунок, дійсна . Одна з головних практичних проблем, як це видно із судової практики, полягає в змішуванні існуючих форм захисту, використанні субсидіарних засобів перш основних, речових перш особистих і т.п. Наприклад, ненецький філія Архангельскпромстройбанка надав кредити Нарьян-марських об'єднаного авіазагону, які повернуті не були, борг авіазагоном визнаний. У порядку виконання акцептованої платіжної вимоги судовий виконавець заарештував майно боржника і передав його банку на зберігання (таким чином, банк, не будучи власником - їм залишився боржник, - став власником за договором зберігання). Банк за договорами від власного імені продав частину майна, в тому числі авіапаливо і резервуари, кооперативу "Буран" і передав його покупцеві. Прокурор Ненецького автономного округу пред'явив до суду позов до банку і кооперативу "Буран" про застосування наслідків недійсності нікчемних правочинів та повернення майна Нарьян-марських авіазагону (1). --- (1) Постанова Президії ВАС РФ від 8 жовтня 1996 р. N 2319/96 / / Закон. 1997. N 5. С. 93 - 94. Остаточне рішення судом не прийнято, але справа має інтерес з точки зору вибору способів захисту права. Є всі підстави вважати, що банк, прийнявши на зберігання арештоване майно, не мав права його відчужувати від власного імені, оскільки такий порядок звернення стягнення на майно боржників не передбачений процесуальним законом. Отже, даний договір дійсно може бути визнаний нікчемним. Проблема, однак, полягає в іншому. Сама незначна угода укладена між банком і кооперативом. Отже, реституція може застосовуватися тільки між ними. У позові ж заявляється вимога про передачу майна авіазагону, причому ця вимога, як видно з формулювання позову, розцінюється як вимога про реституцію. Але авіазагін не є стороною, що-небудь одержувала або передала за нікчемним правочином, а значить, на нього і не може бути поширено дію реституції. Вимога позивача на користь авіазагону може бути лише віндикаційний позовом, однак відповідач отримує захист від цього позову, якщо буде доведено, що він не міг знати про те, що банк не мав права відчужувати резервуари. Тут сумлінність кооперативу "Буран" може бути поставлена під сумнів: якщо він був створений шляхом реорганізації авіазагону або його підрозділів, він не міг не бути обізнаний про всі обставини, пов'язані з банківським кредитом і приналежністю майна. Віндикація в даному випадку має безперечним предметом лише паливні резервуари, оскільки вони досить індивідуалізовані. Що стосується палива, воно може бути виндицировано тільки в тому випадку, якщо протягом часу спорі не витрачалося і, головне, таким чином було відокремлено від всякого іншого палива, якщо була можливість його ідентифікації - ситуація малоймовірна, враховуючи господарське призначення цього майна. А ось реституція повинна полягати в поверненні в натурі того ж кількості палива того ж якості і резервуарів, якщо тільки вони не загинули (у цьому випадку, природно, відпадає і віндикація). Відповідно інша сторона повертає отримані грошові суми. Але право на реституцію, повторимо, мають лише сторони в угоді купівлі-продажу. У даному випадку можлива і захист інтересів авіазагону зобов'язальним (невещним) позовом: якщо буде встановлено, що банк виручив від продажу майна авіазагону суму, що перевищує борг, то різниця склала б безпідставне збагачення, яке могло б бути стягнуто авіазагоном (втім, виручка банку набагато менше визнаного боргу). Відповідач - незаконний власник, оскільки угода визнана недійсною. Такий власник, якщо в позові відмовлено, продовжує володіння і, якщо не буде спростована його сумлінність, згодом набуде право власності за набувальною давністю. У попередніх виданнях тут аналізувався ряд конкретних справ з метою розмежування реституції та віндикації. В даний час, як уже говорилося, питання значною мірою став ясний, тому я порахував можливим опустити цей аналіз, тим більше що читач при необхідності може знайти його. Якщо підсумувати сказане вище про природу реституції в російському праві, то можна відзначити наступні, хоча і не всі, риси реституції: - Реституція є специфічним механізмом, роль якого зумовлюється станом правопорядку конкретного суспільства; чим слабкіше правопорядок, тим значніше місце реституції. Відповідно порівняння реституції з схожими інститутами інших правових систем не має сенсу, а прямі запозичення неприпустимі. У міру зміцнення правопорядку значення реституції знижується. У кожній конкретній справі слід шукати можливість уникнути визнання угоди недійсною і тим самим зменшити застосування реституції. Право на пред'явлення позову про застосування наслідків недійсності правочину слід тлумачити обмежувально. Реституція не є засобом захисту володіння; - Реституція має природу надзвичайного кошти з помітним публічним елементом. Вона застосовується незалежно від права на яке повертається майно, незалежно від вини, від доброї совісті, інших характеристик поведінки сторін недійсною угоди. Реституція не є засобом захисту права. Правові інструменти (стягнення збитків, кондікція) можуть лише субсидиарно застосовуватися поряд з реституцією, але не замість її; - Обов'язок з реституції, виникає в силу судового рішення і має природу зобов'язання. Якщо повертається річ, то в наявності зобов'язання про передачу речі не у власність (facere). Передача майна в рамках реституції не має речового ефекту, тобто сама по собі не створює у одержувача права власності або іншого речового права; - Реституція в порядку п. 2 ст. 167 ЦК застосовується лише остільки, оскільки недійсна угода виконана шляхом передачі майна, грошей, виробництва робіт, надання послуг (ст. 307 ЦК). Якщо предметом угоди є не матеріальні об'єкти (речі, гроші, роботи, послуги), а права (права вимоги, права на результати інтелектуальної діяльності тощо), то механізм п. 2 ст. 167 ЦК не застосовується. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава 20. РЕСТИТУЦІЯ, віндикація І кондікція" |
||
|
||