| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
ГЛАВА 19. ЗАХИСТ ВОЛОДІННЯ І РЕСТИТУЦІЯ |
||
|
Перебування володіння в реальності (світі речей), на кордоні права, тобто, в перекладі на мову юридичних понять, як факту, а не права, проявляється найбільш наочно у формах захисту володіння. Найпростішим поясненням феномена власницької захисту було б віднесення її на нерозвиненість архаїчних юридичних інститутів, якби, по-перше, не було б безглуздим саме припущення про нерозвиненість римського права, а по-друге, власницької захист не збереглася б у сучасному праві (наприклад, в ГГУ) (1). Навпаки, відсутність в нашому праві власницької захисту вимагає пояснення і, у всякому разі, навряд чи свідчить про його досконалість. --- (1) Досить розвинена власницької захист у загальному праві вимагає спеціальної оцінки у зв'язку з тим, що в її рамках відбувається і захист власності: загальне право, як відомо, чітко не відокремлює власності. Але, взагалі кажучи, нормальна власницької захист завжди використовується власником, а не тільки власником. Судження Г.Ф. Шершеневича про те, що "чим меньшею визначеністю відрізняється правовий порядок в даний час в даній країні, тим більше підстави до організації подібної полегшеної захисту" (1), здавалося б, повинно привести до висновків, що в нашій країні до недавнього часу були підстави для розвитку "полегшених форм". Але навіть поверхневе знайомство з радянським укладом змушує відмовитися від таких поглядів. Спостереження Шершеневича, мабуть, сходить до відомого етапу в історії, зобов'язаному рецепції римського права, коли власницької захист набула широкого поширення і розвиток, хоча підстав для твердження про досконалість правової системи в цілому не було. Іншими словами, якщо цивільний оборот не знаходить достатньо упорядкованого ладу речових відносин, у тому числі з причин слабкості публічної влади або нерозвиненості правових інститутів, неминуче будуть спрощуватися форми захисту, "прості і надійні" конструкції будуть пристосовуватися до поточної життя. --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. М., 1995. С. 153. Але навряд чи предметом обговорення цивілістики XIX в. могла стати ситуація, коли витісняється сам цивільний оборот. Звичайно, цей процес не може не супроводжуватися спрощенням, примітивізацією права, але ж і тиск обороту на право знижується, відпадає необхідність заміщення втрачених правових форм, відповідно слабшає, сходить нанівець пошук в історичному арсеналі відсутнього інструментарію. Як би там не було, ми бачимо, що російським правом втрачена класична власницької захист. Звичайно, це не означає, що слід зовсім відмовитися від її вивчення. Може бути, навіть, навпаки, доведеться приділити їй більше уваги, в іншому випадку нам буде нелегко розуміти систему права, а відповідно вирішувати конкретні ситуації, що виникають і у вітчизняній, і в зарубіжній практиці. Адже, виходячи з єдності і єдиності права, одного разу виникли юридичні форми навіть після скасування продовжують надавати свій вплив. Нарешті, залишається все ж надія на відродження власницької захисту, як це видно з Концепції розвитку законодавства про речовому праві. Слід враховувати, що якщо раніше ця проблема була "абсолютно недоступна людині, який не отримав юридичної освіти" (1), то і тепер становище аж ніяк не стало легше, особливо враховуючи якість нашої освіти. --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. С. 151. Суть власницької захисту полягає в тому, що ні позивач, ні відповідач не можуть посилатися на свій титул, право власності або інше право, яке дає володіння, так само як і посилатися на відсутність такого титулу в іншої сторони. Тим самим захищається фактично існуюча приналежність речі. Оскільки володіння цілком матеріально, "посюстороннего", його порушення може відбутися тільки в результаті настільки ж реально відчутних обставин, тобто насамперед насильства (а також крадіжки та ін.) З історії володіння відомі й інші підстави захисту, наприклад загроза, заяву і т.п. Але потрібно визнати слідом за Савіньї, що і володіння, і власницької захист не придбали б відомих юридичних форм без цього початкового і завжди зберігається імпульсу - захисту від насильницького посягання. Власне власницької захист зазвичай класифікується трьома групами интердиктов (у сучасному, наприклад, німецькому праві це позови): спрямованих на утримання існуючого володіння (interdicta retinendae possessionis); про повернення насильно чи таємно втраченого володіння (interdicta recuperandae possessionis); про встановлення володіння вперше (interdicta adipiscendae possessionis), причому ці останні вважаються квазівладельческімі (1). --- (1) Римське приватне право. М., 1948. С. 185. Квазівладельческіе вони тому, що їм не передувало володіння, тобто не можна буквально говорити про порушення володіння потерпілого. Інтердикт uti possidetis включав формулювання: "Забороняється застосовувати силу для того, щоб ви володіли (цією нерухомістю) інакше, ніж так, як володієте", а чинний для движимостей інтердикт utribi включав застереження про те, що захист має власник, провладевшій річчю більшу частину року: "... забороняю застосовувати силу заради того, щоб перешкодити відвести з собою", тому він допускав передачу володіння, тим самим виявляється і відновлювальна функція інтердикту. У пізньому праві interdicta utribi був зрівняний з uti possidetis. Володіння, здобуте від іншої сторони насильством, таємно або Прекарная (до запитання), що не захищалося. Встановлене інтердиктами володіння мало тимчасовий характер і з процесуальної точки зору визначало становище сторін в петиторном позові про право на річ, причому позиція власника, отримана в інтердіктное виробництві, давала переваги відповідачу (ним і був власник), перелагая тягар доведення титулу на іншу сторону - на позивача, "бо набагато зручніше володіти самому і змусити противника нести тяготи позивача, ніж пред'являти позов про власність, коли володіє інший" (1). --- (1) Дигести. 6.1.24. С. 133. У Середні століття цей захист привела до виникнення ординарного владельческого позову (possessorium ordinarium), який поряд з дозволом питання про володіння забороняв порушення на майбутнє час і передбачав відшкодування збитків, завданих порушенням володіння (1). --- (1) Дернбург Г. Пандекти. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Речове право. С. 45 - 49. За рекуператорному (відновного) interdictum de vi позивачем виступає всякий, хто втратив володіння в результаті насильства над особистістю (вигнання власника, перешкоджання доступу, але не насильства, що змушує до передачі речі). Відповідачем виступає особа, що вчинила насильство, незалежно від володіння спірною річчю. Присудження полягає у відновленні володіння, повернення плодів, відшкодування збитків. Подальші зміни цього засобу захисту призвели до виникнення в канонічному середньовічному праві actio spolii з вельми сильною дією, по якій незалежно від насильства володіння має бути відновлено, якщо позбавлення володіння сталося проти волі колишнього власника. Actio spolii, на відміну від власницьких інтердиктів, застосовувалася не тільки проти порушника (spoliator), а й проти третіх осіб, набувачів речі (1). Процесуальним наслідком заперечення (exceptio spolii) був узаконений відмова потерпілого відповідати по всяких позовами, поки не буде відновлено втрачене володіння (2). Це засіб було розроблено класиком канонічного права Грацианом, який в основу своєї аргументації поставив питання: "Чи має бути відновлено правовий стан тих, хто був вигнаний, хто б вони не були?" Позитивна відповідь на питання привів до утвердження правила, названого canon redintegranda (правило реституції) (3). --- (1) Ніконов С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. Харків, 1905. С. 144. (2) Дернбург Г. Указ. соч. С. 50 - 55. Детальніше див: Никонов С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. С. 73 - 156. (3) Берман Г. Західна традиція права: епоха формування / Пер. з англ. 2-е вид. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 426. Вельми близька до інтердіктное зазначена Шершеневичем в російській праві позаминулого століття поліцейська захист: сенатські укази 1820 і 1823 рр.. "Наказують поліції негайно після отримання скарги на насильницьке заволодіння приводити в ясність, в чиєму володінні був маєток тоді, коли учинено було насильство, після чого і повертати його тому, у кого воно відібране, не входячи при цьому в розгляд подаються сторонами документів, так як це вже справа суду "(1). --- (1) Про регулювання власницької захисту російським законодавством XIX в. см. також: Казаков В.Б. Володіння - факт чи право? (З історії російської дореволюційної цивілістики) / / Правознавство. 1988. N 2. С. 74. Ця форма вже відзначалася в більш давню епоху. Наприклад, Сергійович виводив з норми Новгородської судно грамоти "іно судити наперед наїзд і грабіж, а про землю після суд" розрізнення посессорной і петиторном захисту. (Г.Ф. Шершеневич вважав, що тут "швидше робиться відмінність між кримінальним та цивільним справою" (1).) --- --- (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського цивільного права. С. 154, 172. У німецькому праві захист володіння збережена у вигляді вимоги власника про відновлення втраченого володіння від особи, володіння якого по відношенню до позивача є порочним, а також у вигляді вимоги про усунення порушень володіння (§ 861 - 862 ГГУ). Як видно, власне власницької захист відрізняється низкою характерних ознак, що не дозволяють сплутати її з іншими засобами. Серед них можна відзначити насильство як головний привід для втручання влади, недопущення спору про право (титулі), оперативність, попередній і тимчасовий характер захищеного становища. "Власник позбавляється свого володіння, лише тільки інша особа судовим порядком, у формі позову про право, доведе готівку у нього права на володіння, яке виникло на підставі якого-небудь титулу, і виявить відсутність у готівкового власника такого права на володіння" (1). --- (1) Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 272. Звичайно, серйозним питанням є пояснення специфічної форми захисту володіння. Д. Дождев зазначає, що "адміністративний характер захисту володіння показує, що володіння - це те речове право, яке визнається за індивідом як членом публічної організації суспільства і об'єктом адміністративного управління" (і тим самим це право протиставляється іншим соціальним зв'язкам, в які індивід інтегрований в набагато більшому ступені). Автор наводить зауваження Пухти, який вважав володіння "особливим видом прав особистості (1), і резюмує:" ... атомізований характер публічного сприйняття відносини закономірно надає будь-якій ситуації індивідуальної приналежності значення володіння - підлягає повазі з боку всіх громадян фактичного зв'язку індивіда з річчю " (2). --- (1) Це широко поширене судження, яке, на мій погляд, найбільш коректно описує володіння як об'єкт захисту, містить в собі, як може здатися, парадокс: особистим правом оголошується позиція, що складається у зв'язку з деякою річчю, причому завідомо поза обговоренням питання про наявність права на цю річ. Іншими словами, очевидний зовнішня, суто матеріальна зв'язок, і притому вона кваліфікується як приватне право. Особистим ж це право є тому, що його порушення можливе не інакше як шляхом особистого делікту, насамперед насильства проти особи власника. Усяке інше неличное порушення буде вже зачіпати право і тому піде з сфери власне володіння. (2) Дождев Д.В. Підстави захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 33. Ця логіка, що підкреслює історичні обставини виникнення власницької захисту, коли виділення індивіда з архаїчних форм спільності відбувалося насамперед через публічні відносини, втрачає свою силу стосовно до більш пізніх стадіях у розвитку права, зорієнтованим на цілком незалежна особа у всіх сферах. Залишається вважати специфіку власницької захисту продуктом історичного розвитку, необхідність в якому зберігається тому, що захищаються цінності зберігають важливість для суспільства, а засоби їх захисту не спотворюють цілісності правової системи. Відомі пояснення такого роду, що підкреслюють ефективність і оперативність посессорной захисту, що дають їй технічні переваги перед петиторном і мають своє джерело в потребах обороту. Відмінності тоді здаються не стільки якісними, скільки кількісними. Але в будь-якому випадку помітно, що власницької захист, елімінувати особисті зв'язки власника, і насправді виходить з його гранично атомизированного, позбавленого якостей (що резонує з бідним юридичним змістом володіння) положення, так що обнаруживаемая тут ступінь ізоляції, незалежності досягає, мабуть, крайніх значень у праві, які придбавають таку силу, що тепер вже кількісні відмінності переходять у якісні. Основні форми власницької захисту в загальному описуються наведеною вище схемою. Подальші проблеми пов'язані вже з захистом титульного, законного володіння, а такий захист є не власницької (посессорной), а петиторном, захистом по титулу. Отже, ми переходимо в іншу сферу відносин. Однак необхідно відзначити, що, хоча і не виникає сумнівів у тому, що у нас, як зауважував А.В. Венедиктов, немає посессорной захисту, а є тільки петиторном (1), в нашому праві ця обставина рідко акцентується (2), в результаті чого, наприклад, віндикація на буденному рівні розглядається як власницької захист, а це тягне за собою не просто неточні формулювання в процесуальних документах, а й невірні уявлення про систему права в цілому. Доводиться, наприклад, нерідко чути, що захист по титулу, що надається на підставі ст. 305 ЦК, - це і є власницької захист та іншої захисту володіння не буває (3). --- (1) Венедиктов А.В. Державна соціалістична власність. М.; Л., 1948. С. 564 - 565. Звичайно, йдеться про активну, позовної захисту. Пасивний захист на стороні відповідача (у формі заперечення проти позову, ексцепціі) у випадках, передбачених, наприклад, ст. 302 ЦК, є. Оскільки разом з втратою посессорной захисту зникла і потреба в її відмежуванні від петиторном, сам цей термін став маловідомим. Тому є сенс нагадати визначення Гая: "петиторном формула та, в якій позивач стверджує, що річ його" (Гай. Інституції. 4, 92. С. 297). (2) Втім, А.В. Венедиктов був противником введення в законодавство посессорной захисту, і ці рекомендації "були враховані" (див.: Іоффе О.С., Райхер В.К., Толстой Ю.К. Анатолій Васильович Венедиктов: Нарис життя і діяльності. Л.: Изд -во ЛДУ, 1968. С. 41). На мій погляд, заперечення А.В. Венедиктова проти посессорной захисту не забезпечені скільки-переконливими аргументами. Відомий радянський цивіліст призводить, мабуть, лише один аргумент, який говорить, що доведеться поєднувати петиторном і посессорной позови і допускати заперечення про право в рамках посессорной спорів (Венедиктов А.В. Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. М., 2004. Т. II. С. 355). Мені цей аргумент не видається достатньо вагомим, щоб відмовитися від захисту володіння (до речі, нинішня власницької захист за ст. 234 ЦК не допускається проти власника і законного власника, тобто мається на увазі право відповідача заявити про своє титулі, а значить, в наявності змішання посессорной і петиторном захисту). При цьому А. Венедиктов, приводячи висловлювання Б.Б. Черепахина про беззахисність власника в радянському праві, не оспорює його, але в той же час продовжує заперечувати проти власницької захисту "з принципових і практичних міркувань" (Венедиктов А.В. Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. Т. II. С . 356). Може бути, принциповим А.В. Венедиктов вважав те, що "в умовах більш врегульованого правопорядку" володіння практично завжди на боці уповноважених (Там же. С. 345). Але вважати майновий лад, що склався після війни, коли писалася цитована робота А.В. Венедиктова, "врегульованим правопорядком" навіть в тих політичних умовах було дуже важко. Інші доводи А.В. Венедиктова, наприклад той, що стіл знахідок, видаючи річ, може і не вимагати від втратив доказів права на цю річ і тим самим "в ряді випадків" фактичне володіння отримає захист (Там же. С. 350), представляються і зовсім непереконливими і швидше доводять зворотний теза про беззахисність власника в рамках радянського правопорядку. (3) Ця інерція помітна навіть на рівні термінології. Вираз "захист незаконного володіння" (при тому, що термін "незаконне" - звичайно, невдалий, але традиційний для нашого права), як можна судити, нелегко дається юристам. Можливо, треба подумати про заміну терміна? Наприклад, говорячи про придбання по давності, В. Витрянский і Е. Суханов скористалися оборотом "бестітульним" власник (Витрянский В.В., Суханов Е.А. Захист права власності: Наук.-практ. Коммент. / / Захист права власності: СБ нормативних актів і матеріалів арбітражної практики з науково-практичним коментарем / Упоряд. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М., 1992. С. 15). Втім, іноді висловлюється судження, що має коріння в позитивістської теорії права, що бестітульним і незаконне володіння - нетотожні поняття. Прихильники цього погляду вважають, що якщо володіння ведеться і проти волі власника (наприклад, утримання, володіння по давності), але передбачено законом, воно є бестітульним, але законним. Вірність цього підходу викликає сумніви тому, що стандартна захист законного володіння, передбачена ст. 305 ЦК, не дається ні особі, що утримує річ, ні власнику за давністю. Крім того, незаконне володіння - поняття ширше, ніж володіння бестітульним. У всякому разі, їх ототожнення (а тим більше допущенню, що законне володіння ширше титульного) заважає те, що незаконне володіння - феномен, народжений ГК РФ (до того - ГК РРФСР) з його ст. ст. 301, 305 і тому цілком вітчизняний. А титульне (бестітульним) володіння пов'язане з класичною системою понять, у тому числі з титулом як підставою, договором про придбання речі. Це питання докладніше розглядався вище. Тим часом якщо врахувати, що "чим більше правова система виступає на захист володіння, тим більше власник стимулюється до підтримання фізичного контролю за річчю, що знаходиться в його володінні" (1), то можна виявити зв'язок між патерналізмом у приватному праві і відсутністю власницької захисту. Тому, якщо ми зовсім не торкнемося тут, хоча б вельми побіжно, віндикації, це ніяк не зможе допомогти проясненню проблеми. --- (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Основні положення права власності. М., 1999. С. 105. Першою формою в історії віндикації повинен бути визнаний legis actio sacramento in rem. Згідно цієї найдавнішої формі спору про речі, представляемом як "примітивна драма" (1), за словами Д. Діошді, кожна з сторін спору віндіціровать, заявивши, що річ належить їй "по праву квиритів", і вносила спеціальну суму як заклад - sacramentum (розмір суми відповідав розміру великої чи малої жертви храму в залежності від цінності спірної речі). Заклад сторони, що програла ставав sacramentum iniustum і втрачався на користь держави, заклад сторони, що виграла повертався їй. Як би побічним наслідком цього процесу була передача речі переможцю. Основа всієї процедури виражена в словах: "Віндикація не чинить право, але вчинення її неправомочною особою становить делікт" (2). --- (1) У первісному суспільстві змагання, суд і драма практично не розрізнялися, виконуючи одні і ті ж завдання. (2) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 75. Для сучасного юриста структура цього позову може здатися дивною. Неминуче виникає питання, що станеться, якщо жодна зі сторін не зможе довести право власності і якщо з'ясується, що річ не належить жодній з них (1). Існують різні спроби вирішити ці труднощі. Найбільш відома теорія відносної власності М. Казер: оскільки суддя в кожному разі зобов'язаний прийняти рішення, він повинен присудити об'єкт однієї зі сторін, навіть якщо їй не вдалося довести "повну власність". Внаслідок цього процес вигравався стороною, що довела "краще право", тому древнє право ще не було абсолютним, а лише "кращим правом володіння порівняно з даними супротивником" (2). --- (1) Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 94. (2) Внесення в цю теорію корективи полягали в тому, що в деяких випадках існувала і абсолютна власність (Diosdi G. Op. Cit. P. 95 - 96). Діошді висуває своє пояснення позову, вважаючи, що суперечка лише спочатку розгортається як симетричний і двосторонній, а потім процес зводиться до з'ясування права на річ відповідача, оскільки в архаїчному праві захист власності спочатку була пов'язана з підозрою в крадіжці і сам позов зберігав ще характер звинувачення < 1>. Відкидаючи в цілому теорію М. Казер, Діошді підкреслює суттєва обставина, яке зберігає силу і для сучасного права (на нього звертає увагу і Я. Шапп): відносність судового рішення не визначає сутності права власності. І сучасне судове рішення також щодо в тому сенсі, що воно стосується лише сторонам, що не означає, звичайно, наявності відносного правовідносини між власником і незаконним власником. Присудження речі позивачеві не виключає того, що вона насправді належить третій особі, яка не брала участі в процесі (2). --- (1) Ibid. P. 96 - 103. (2) Diosdi G. Op. cit. P. 105. Наступним і найбільш відомим засобом захисту став rei vindicatio, від якого відбувся і наш віндикаційний позов. Це - позов не володіють власника до власника речі, якщо останній не видає її. Головне питання, що підлягає з'ясуванню, полягає в перевірці права власності позивача. Таким чином, у наявності два найважливіших якості позову: його речовий характер, тобто він пред'являється слідом за річчю, а не в силу особистої юридичної пов'язаності позивача і власника, і петіторний характер, тобто обговорюються не обставини порушення володіння, а право на річ, як підстава захисту. Якщо власник не втратив річ, то він не має даного засобу: суперечка про титул сам по собі не міг привести до позову. Відповідачем є будь-який власник речі, а також невладелец (1), якщо він навмисне позбувся володіння до початку процесу або хибно видавав себе за власника і спровокував позов. --- (1) Це можливо, тому що присудження могло полягати в грошовій сумі. Тягар доведення лежить на позивачі, який повинен довести право власності шляхом обгрунтування способу його придбання. Якщо саме придбання було похідним, доводилося доводити право попередників. Доказ вважалося виконаним, якщо доходило до первісного набувача або охоплювало переходи речі за термін набувальної давності. Відповідач мав право продовжувати утримувати річ, якщо мав більш сильне право на володіння або тримання (застава, узуфрукт), а також якщо мав право на відшкодування витрат (окремого позову щодо компенсації витрат у відповідача не було, оскільки в момент їх вчинення у нього не було наміри зобов'язати позивача). Присудження за позовом складалося у видачі речі позивачеві. Залежно від сумлінності відповідача вирішувалося питання про наслідки випадкової загибелі речі та про видачу плодів. Відмова у видачі речі (в класичну епоху примусово річ не могла бути викорінені) призводить до присудження інтересу, розмір якого позивач заявляє під присягою (виплата цієї суми з точки зору правопорядку розцінювалася як виплата покупної ціни і породжувала тим самим право на річ відповідача) <1 >. --- (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 259 - 262; Дернбург Г. Указ. соч. С. 144 - 158. Традиційно цей позов вважався складним засобом захисту через труднощі в доведенні (в Середні століття доведення титулу власності по віндикації отримало найменування "диявольського", хоча, як вважає Діошді, немає достатніх підстав стверджувати, що в римському праві були настільки ж складні і жорсткі правила доведення) (1). --- (1) Diosdi G. Op. cit. P. 160 - 163. Віндикація продовжує захист засобами ius civile і тому повинна вважатися наступною формою за legis actio sacramento in rem, проте між ними важко помітити спадкоємність, що взагалі нехарактерно для консервативного римського права. Діошді пояснює цю обставину тим, що існувало проміжне засіб захисту - agere in rem per sponsionem, так само як і legis actio sacramento in rem, що має форму парі, проте вже переносящее тягар доведення права на позивача. Цей переворот автор пояснює тим, що з виникненням посессорной преторской захисту власник вже певним чином обгрунтував своє володіння, принаймні зняв звинувачення в крадіжці. Тепер при повторному розгляді спору позовними (а не інтердіктное) засобами знову покладати тягар доведення на відповідача було б вже недоречно. Тому саме позивач мав обгрунтувати своє домагання доказами свого права на річ. Так, "процес per sponsionem спільно з владельческими інтердиктами вимостив шлях" для віндикації (1). --- (1) Diosdi G. Op. cit. P. 150 - 153. Найважливішим (і вельми ускладнює картину) обставиною було те, що "розвиток юридичних засобів захисту власності слід було двома паралельними шляхами" (1). На цьому другому шляху найважливішою віхою стала поява actio Publiciana. Її паралельність можна розуміти майже буквально, якщо погодитися з думкою М. Казер, який вважав, що це преторское засіб було "змодельоване відповідно до петиторном позовом власника" (2). --- (1) Ibid. P. 149. Безпосередньою причиною цього було, звичайно, відоме розбіжність ius civile і ius honorarium, але не можна ігнорувати і вираз тим самим деякого паралелізму, або, точніше, неспівпадання володіння і власності. (2) Ibid. P. 156. Основою і причиною цього позову була неформальна передача речі (традиція), а фікція usucapio одночасно відбивала і первинне застосування кошти саме для володіння до закінчення терміну набувальної давності (1). --- (1) Ibid. P. 158 - 160. Публіціанов позов повертає втрачене володіння добросовісного титулованому набувачеві. За цим позовом позивач повинен мати добросовісне володіння, яке відповідає всім вимогам, необхідним для придбання за давності (usucapio). У саму формулу позову претор ввів фікцію, що давностний термін вже закінчився, і наказав надати такий захист, яку отримав би в даному випадку власник. За умовами позову позивач повинен був володіти річчю і потім втратити її. На відміну від віндикації річ повертається не від кожного іншої особи, а тільки від менш уповноваженої власника. Наприклад, actio Publiciana не дається проти власника, крім випадку, коли останній продав річ і передав по неформальній traditio. Право публіціановского власника може бути названо "відносним речовим правом". Відповідач присуджується так само, як за позовом про право власності, але також має право висунути ті ж зустрічні претензії. Цим позовом може скористатися і власник, враховуючи, що доведення за таким позовом набагато простіше, ніж за віндикаційним (1) (у зв'язку з чим існує теорія, що пояснює походження самої цієї форми необхідністю подолати складності доведення). --- (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 296 - 298; Дернбург Г. Указ. соч. С. 158 - 162. Існуючий в російському праві віндикаційний позов, маючи риси як rei vindicatio, так і actio Publiciana, правда, без притаманної класичним праву формальної строгості, зазвичай трактується як спосіб захисту володіння, хоча, як ми бачимо, йдеться не про власницької, а про петиторном захисту , заснованої не так на факті володіння, а на певному праві, що передбачає володіння річчю. Потрібно зауважити, що присудження за віндикаційним позовом не є само по собі мірою відповідальності. Відповідач - незаконний власник не розглядається законом як правопорушник і має захист від третіх осіб (ст. 234 ЦК) і від самого власника за певних умов. Підставою для цього висновку є те, що незаконний власник, на відміну від законного, не має ніяких обов'язків перед власником. Приватними наслідками з того, що віндикаційний позов не служив засобом залучення власника до відповідальності, є відсутність вини відповідача як умова присудження за віндикації, неможливість стягнути збитки допомогою віндикації. Поширення виндикационном захисту на сферу законного володіння в силу ст. 305 ЦК породжує проблему співвідношення двох способів захисту - речового і зобов'язального - у власника в залежності від виду зв'язку з відповідачем. Час від часу виникає і питання про риси власницької захисту у позову, заявленого за ст. 305 ГК. Дійсно, чи можна вважати власницької (посессорной) захист на підставі ст. 305 ЦК? Очевидно, що тут мова йде про законних власників - тих, хто має право на річ, засноване на договорі з власником або на законі (речове право). Відповідно, якщо порушено таке володіння, то позивач захищає своє право. Чи не довівши наявності у нього права, він позбавляється і позовної захисту. Це, звичайно, - петиторном захист, захист по титулу. Втім, у ст. 305 ГК є істотна обмовка: законне володіння захищається і проти власника. Згадаймо, що головна риса власницької захисту - незалежність її від титулу, права. Як наслідок, власник може повернути річ і від власника (що не виключає подальшого титульного позову з боку власника). Може здатися, що ст. 305 ГК вводить хоча б частково елементи такої власницької захисту. Але спробуємо розібратися. Стаття 305 ЦК відсилає до норм ст. ст. 301 - 304 Кодексу. Головний речовий позов - віндикаційний сформульований в ст. 301 ГК так: "Власник має право витребувати своє майно з чужого незаконного володіння". Легко поставивши тут на місце позивача законного власника, що і випливає з ст. 305 ЦК, ми, однак, виявляємо, що власникові роль відповідача підходить набагато менше: адже власник не може виявитися незаконним власником. Насправді якщо виникає суперечка про володіння річчю між законним власником і власником, то цей спір не може бути не чим іншим, як обговоренням взаємних, відносних прав на річ (1). Але якщо спір має відносний, особистий характер, то позов втрачає риси речового позову, а захист за ст. 305 ГК проти власника ніяк не може вважатися власницької захистом (2). --- (1) Наприклад, якщо орендодавець забрав майно в орендаря, посилаючись на своє право власності, а орендар зажадав майно повернути за ст. 301 ГК, то суд проте буде обговорювати наявність орендних відносин, дійсність оренди і тому подібні обставини, що характеризують особисті відносини сторін. Це питання вже обговорювалося в розділі про володінні. (2) Не будемо тут торкатися захисту обмеженого речового права проти власності: навіть коли не обговорюється договір з власником як підстава такого права, захист завжди має петіторний характер, захищається саме право, а не фактична позиція. Цього, здається, не враховує В.К. Андрєєв, коли говорить, що норма ст. 305 ЦК, даючи захист законному власнику проти власника, призводить до того, що "вимоги, засновані на праві власності (віндикаційний і негаторний позови), поширюються і на зобов'язальні відносини, що остаточно нівелює зміст речових і зобов'язальних прав" (1). --- (1) Андрєєв В.К. Правові проблеми розпорядження та управління федеральної власністю / / Держава і право. 1999. N 4. С. 45. Введена ЦК РРФСР 1922 р. виндикационном захист права власності мала, втім, помітні відхилення від відомої моделі. Особливу увагу приваблює не привілейована захист державної власності, що вже отримала всебічну оцінку у процесі реформування цивільного законодавства, а відсутність в ГК РРФСР 1922 р. (як і в сменившем його цивільному законодавстві 60-х рр..) Набувальною давністю. Виникла пролом не могла не позначитися на всій системі речових прав. Головним наслідком стала ситуація, коли річ, своєчасно не истребованная від незаконного власника, залишалася в його володінні без певного підстави. Д.М. Генкін вважав, що у разі пропуску строку позовної давності для віндикації майно слід вважати безхазяйним з підстав ст. 68 ГК 1922 (1). Навряд чи, однак, таке рішення можна вважати коректним, оскільки в силу цієї норми безхазяйним вважалося майно, власник якого невідомий або яке не має власника. Ближче до змістом закону була позиція Б.Б. Черепахина, який вважав, що пропуск давності не позбавляє власника права власності, а позбавляє тільки позовної захисту (практично це означало, що добровільне повернення речі власнику було правомірним). --- (1) Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 210 - 211. Не випадково тому судова практика шукала вихід на шляху продовження терміну позовної давності (1). --- (1) Там же. Висновком з цієї ситуації стала пропозиція про встановлення набувальною давністю (1), яке було реалізовано лише в новітньому законодавстві. --- (1) Там же. С. 215. Втім, і в цьому випадку проблема повністю не вирішилася. По-перше, оскільки термін набувальної давності перевищує термін давності позовної, то виникає розрив у часі, коли власником вважається одна особа, а володіння та деякий захист цього володіння має інше. При цьому ні масове правосвідомість, ні публічне право не виявилися готові до освоєння цієї ситуації розділення користування і власності. По-друге, обмеження узукапіі тільки сумлінним володінням, яке само підлягає ще доведенню, залишає без будь-якого регулювання всяке інше володіння, яке могло за межами віндикації отримати хоча б попередній захист посессорной засобами, якщо б вони допускалися нашим законодавством. Можна припустити, що в результаті такої часткової урегульованості труднощі будуть наростати в міру залучення поки ще в основному відсталого майна в цивільний оборот, коли крім пасивного захисту готівкового володіння стане відчуватися потреба і в активному захисті, тобто в відсудження речей від інших незаконних власників, а також виникне необхідність відчуження цих речей. Тут в першу чергу виявляється проблема ідеології захисту володіння в російському праві. М.Г. Масевич розповідала, як у відповідь на збуджену, навіть з деякою екзальтацією, критику одним з юристів прийнятого закону інший зауважив: "Не турбуйтеся, невже ви сумніваєтеся, що якщо один (1) щось придумав, то ми всі разом з цим не впораємося ? " Такі масові стану - факт добре відомий; позитивне право не може разом перетворити свідомість юристів. Навпаки, кожен новий масштабний закон (і ГК РФ, на жаль, не виняток) піддається таким тлумаченням і практичним інтерпретаціям, що сенс багатьох юридичних конструкцій розмивається, якщо не втрачається. --- (1) Зараз би сказали: депутат, але справа була кілька десятиліть тому. Уявлення про захист тільки права, але не фактичної позиції ("незаконного володіння"), як неважко помітити, переважають серед нинішніх юристів. Ситуація зараз така, що неможливо рушити далі, поки хоча б найбільш активна і культурна частина юридичної корпусу не освоїть тих колишніх колись загальновідомими істин, що захист володіння малася завжди, що від неї неможливо відмахнутися, тому що вона корениться в самих надрах обороту, що існують різні підходи до захисту володіння, але якийсь із них повинен бути обов'язково (і бажано свідомо) обраний, щоб уникнути хаосу в цій сфері майнових відносин, існуючої незалежно від того, чи готові юристи до її освоєння. Проблема володіння аж ніяк не зводиться до порожніх міркувань про володіння як про "правомочии" власника, що входить до тріаду. Справа не тільки в тому, що тріадою не вичерпується і ніяк не схоплюється сутність власності. Проблема володіння, як уже говорилося, виникає остільки, оскільки володіння виявляється протипоставленим власності. Народжена системою традиції завжди можлива і часто виникає в дійсності колізія власності та володіння і становить суть проблеми володіння. Ригоризм римського права з його необмеженої віндикації речі від будь-якого власника виявляє, як відомо, логіку натурального (аграрного) господарства. А що виникло в середньовічному праві правило "Hand muss Hand wahren", в силу якого добросовісний покупець ставав власником (§ 932 ГГУ), полярно змінило ситуацію. Вельми жорсткий по відношенню до власника підхід римського права був замінений на протилежний: тут логіка обороту здобула верх над аграрної юридичної ідеологією. Звичайно, потреби обороту самі по собі не є юридичною феноменом і можуть лише так чи інакше відгукуватися у власне юридичних формах. Головним юридичним фактором, протистояли пріоритету власності, є, як відомо, добра совість власника. У формальному сенсі добра совість, як відомо, з'являється як рефлексія здорового глузду на архаїчний ритуал угоди. Зі змістовної точки зору добра совість набувача має тенденцію заміщення ним власника. Це добре помітно, коли мова йде про відплатних угодах: тут добросовісний набувач, який віддав ціну за річ, виступає як власник (відданих грошей), що змушує рахуватися з ним так само, як з власником спірної речі. Стало бути, ідеологічна боротьба з добросовісним набувачем за чистоту титулу власності - це не тільки боротьба з торговим духом, з владою обороту, а й боротьба з власником грошей. Саме цей факт, мабуть, робить свідомо безплідними спроби уникнути обмежень власності в обороті, перетворюючи ситуацію, за чудовим висловом демог, в "безвихідну". У ДК РРФСР не було норм про захист тільки володіння, незаконного володіння. Втім, треба зауважити, що при колишньому укладі потреба в них була невелика: захист володіння незалежно від титулу, вироблена адміністративними засобами і спрямована, отже, проти насильницького посягання, бажана при високого ступеня господарської самостійності власників і порівняно невисокої активності публічної влади в господарському житті, внаслідок чого адміністративне втручання влади проводиться не інакше як за запитом приватної особи. Звичайно, в момент прийняття ЦК 1922 р. і тим більше в послідував період нічого подібного в нашій економіці не було; не випадково А. Венедиктов був завжди противником власницької захисту в соціалістичному праві. Однак саме по собі відсутність власницької (посессорной) захисту не може не спричинити крайнього спрощення всієї системи права і випливає з цього редукції проприетарной ідеології до елементарного і бідного майже до втрати змісту тези про захист права власності від порушень з боку третіх осіб. Здається, саме з цієї причини з самого початку колізія власності та володіння в обороті, як і засоби її вираження в ГК РФ, втратила адекватні обриси і стала сприйматися як малозрозуміле обмеження власності, а сьогодні, коли теоретичний базис початку минулого століття майже повністю втрачений, вже без натяків характеризується як "вада в цивілістичній моделі", що тягне "безпідставне набуття права власності" (1). --- (1) Скворцов О.Ю. Речові позови до судово-арбітражній практиці. М., 1998. С. 57 - 59. Такі погляди аж ніяк не поодинокі. Мається критика цієї позиції. Див: Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 2-е вид. М., 1997. Ч. 1. С. 445. Чи не прояснюють проблеми і спроби трактувати обмеження віндикації з позицій ст. 1 ГК. Наприклад, В. Сенчіщев пише про "інституті заборони в певних випадках віндикації речі у добросовісного набувача (див. статтю 302 ГК РФ), що випливає з принципів" необхідності безперешкодного здійснення цивільних прав, забезпечення відновлення порушених прав, їх судового захисту ", закріплених у ст. 1 ЦК РФ "(1). Очевидно, що В. Сенчіщев розглядає обмеження віндикації за ст. 302 ЦК як форму захисту права. А адже в ст. ст. 301 - 302 ГК в якості відповідача виступає незаконний власник, тобто особа, що свідомо не має права на річ. Отже, тут захищається не право, а інші цінності, причому на норму ст. 1 ГК про недоторканність власності та відновлення порушених прав швидше слід було б посилатися позивачу - власнику речі, а не відповідачу. Схоже, що В. Сенчіщев, як і О. Скворцов, не допускає можливості захисту не права, а фактичного стану. Зрозуміло, що такий підхід, дуже поширений (2) і, мабуть, переважаючий сьогодні, в принципі виключає визнання за посессорной захистом скільки-небудь істотного місця в системі права. --- (1) Див: Сенчіщев В.І. Об'єкт цивільних правовідносин / / Актуальні проблеми цивільного права / Под ред. М.І. Брагінського. М., 1998. С. 131 - 132. (2) Наприклад, Г. Свердлик і Е. Страунінг, обговорюючи межі захисту від посягань на майно, говорять тільки про захист права власності (див.: Свердлик Г., Страунінг Е. Способи самозахисту цивільних прав та їх класифікація / / Господарство право . 1999. N 1. С. 39 - 40). Тим часом з наведених авторами прикладів і з сенсу самозахисту випливає, що вона охоплює також і фактичне володіння, адже інакше доведеться допустити, що посягання на незаконне володіння не може відображатися. Це саме по собі призведе до повного краху правопорядку (необхідно мати на увазі, що захист володіння в принципі невіддільна від захисту особистості, тобто самооборони; питання володіння - це завжди питання насильства), а в ситуації сумлінного незаконного володіння це й неможливо, так як власник вважає себе власником, який має всі права, в тому числі і право на захист. У тому ж сенсі висловлюється і А. Труба. Приєднуючись до оцінки володіння в порядок утримання як незаконного, він, однак, вважає, що самозахист, застосовувана ретентор, "є наслідок застосування юридичної фікції законності володіння ретентора" (Труба А.Н. Суб'єктивне право утримання і межі його здійснення: Автореф. Дис. ... канд. юрид. наук. Єкатеринбург, 2006. С. 13). Таким чином, автор не бачить підстав захисту незаконного володіння саме як фактичного володіння, володіння без підстави. Потрібна, як йому здається, хоча б фікція (насправді фікція вводиться тільки законом, а закон таке припущення про фікції не підтримує) наявності права, інакше самоуправство виправдано. Втім, ще в 1926 р. Громадянська колегія Верховного Суду відзначала "нічим не виправдовується прагнення судів до найбільш повної захисті інтересів приватного власника на шкоду інтересам добросовісного набувача" (1). Хоча, треба думати, судді того часу, а тим більше автор коментаря, не рахували обмеження віндикації "вадами" в законах про власність, вплив втрати ідеології захисту володіння в обох випадках важко не помітити. --- (1) Цивільний кодекс РРФСР з постатейно-систематизованими матеріалами / За ред. С. Олександрівського. 3-е изд. М., 1928. С. 323. Навіть загальновідома ідея Ієрінга про те, що в разі колізії власності та володіння доводиться вибирати "менше зло", проти якої і спрямований пафос І. Покровського (1), рідко знаходить підтримку в сучасній аудиторії. Доводиться чути, що ідеальне рішення, що дозволяє захистити власника без жодного збитку іншим особам, може бути знайдено (незважаючи на тисячолітню історію його безуспішного пошуку), потрібно лише вміло застосовувати норми ЦК РФ. --- (1) Маються на увазі неодноразово вже згадувані слова І. Покровського, написані ним в 1916 р. зважаючи насувається насильства і безправ'я: захист володіння - це "кульмінаційний пункт", "найвище торжество" ідеї поваги до людської особистості. Якщо спробувати сформулювати висновки з таких поглядів і настроїв, то можемо отримати, що захист власності повинна отримувати пріоритет перед захистом володіння. Володіння виявляється тоді великим злом, всупереч історії європейського права, в тому числі російського дореволюційного. Відсутність класичної власницької захисту (крім усічених коштів, передбачених п. 2 ст. 234 ЦК) говорить на користь того припущення, що в російському ГК створена система неповної захисту володіння, у багатьох випадках дає пріоритет власнику, або, що ще гірше, що не дає потрібних юридичних засобів ні власнику, ні власнику (наприклад, коли мова йде про задавненими майні, яке не може бути ні виндицировано, ні придбано по давності, або коли майно може бути відібрано у власника проти його волі без всякого права на захист). Причому, і тут зосереджені головні труднощі, більшість фахівців не стають твердо на якусь позицію з тим, щоб усунути вади, які несе в собі будь-яка незавершена законодавча конструкція, а, навпаки, пропонують нові рішення, які лише ускладнюють становище. Наприклад, в п. 25 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" говориться, що, якщо власником заявлено позов про визнання недійсною угоди купівлі- продажу його майна, досконалої неуправомоченним на відчуження особою, і про повернення майна, переданого покупцеві, і при вирішенні даного спору буде встановлено, що покупець відповідає вимогам, що пред'являються до добросовісного набувача (ст. 302 ЦК), в задоволенні позовних вимог про повернення майна має бути відмовлено. Причому, "якщо право власності підлягає державній реєстрації, рішення суду є підставою для реєстрації переходу права власності до покупця" (1). Ця ідея сприйнята в 2004 р. і шляхом поправки до ст. 223 ГК. --- (1) Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. Неважко помітити, що тут у наявності прагнення уникнути ускладнює ситуацію поділу володіння і власності. Логіка очевидна: якщо вже позивач, незважаючи на обов'язок відповідача "представити суду незаперечні докази свого невідання" щодо відсутності у продавця права відчужувати майно (1), все ж не зміг виндицировать майно, то краще відразу віддати власність на спірну річ відповідачу, ніж створювати ситуацію розділеної власності та володіння протягом усього терміну набувальної давності. --- (1) Іванова Н.Р. Захист права власності в арбітражному суді: Коментар арбітражної практики. М., 1999. С. 116. Автор слід ясно вираженої позиції ВАС РФ про презумпцію несумлінності (див., зокрема, п. 24 вищезазначеної Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8). Стало бути, тут не стільки захищається власність проти володіння, скільки усувається можливість їх поділу, коли право власності належить одній особі, а володіння без титулу - іншому. Взагалі кажучи, норма ст. 183 ДК 1922 р., зараз повторена (хочеться сказати - у вигляді фарсу) в ст. 223 ГК РФ, ніколи не вмирала в теорії; для того щоб переконатися в цьому, досить переглянути підручники цивільного права, видані після 1964 Майже скрізь вказувалося, що відмова в віндикації, по суті, означає виникнення власності на спірну річ у відповідача. Зрозуміло, що в цих поглядах виражені не "торговий дух», не потреби обороту, який був практично згорнуто в той час, а необхідність логічно завершити систему норм про власність при очевидному "розрив", допущене ГК в частині співвідношення власності і володіння. Тут виражалася не так економічна необхідність, скільки доктринальна. Навіть з появою набувальною давністю, коли стало ясно, що незаконний власник не може стати відразу власником незалежно від того, пред'являвся чи до нього віндикаційний позов, інерція доктринального латання системи права зберігалася. Ясна і спрямованість цієї інерції - уникнути таких ситуацій, коли володіння і власність роз'єднуються, спростити юридичну картину світу. Тим часом розвинений оборот призводить до строкатості, множинним перехідним ситуацій, фіксуючим приватний баланс інтересів суб'єктів обороту. Чим складніше влаштовано право, тим легше інтерес кожного знаходить своє втілення. Примітивізація, спрощення вносять "ясність", але руйнують і право, і економіку. В іншому випадку ідеальним регулятором був би статут внутрішньої служби. Можливо, в цій тенденції коригування не настільки вже складного російського ГК з позицій подальшого його спрощення виражено свідомість недосконалості наших юридичних кадрів, так само як і стану юридичної практики. Але важко зрозуміти, як можна покращувати і кадри, і практику, якщо не ставити перед тими і іншої задачі на рівні сучасного цивільного права. Поки ж можна помітити, що і в теорії, і в практиці володіння виявляється на узбіччі або навіть за межами права. По-перше, відсутня система власницької захисту. Це означає можливість несанкціонованого насильницького відібрання майна у незаконного власника без всяких приватноправових наслідків для порушника. По-друге, в ряді випадків майно назавжди вибуває з обороту (наприклад, коли власник не має доказів сумлінного придбання). По-третє, ніяк не розроблена публічно-правова сторона володіння. У результаті цього публічне право (податкове та ін.) знає тільки власника, але не власника. Всі ці проблеми потребують вирішення (і, як видно з концепції розвитку законодавства про речовому праві, значною мірою вирішуються), але тут важливо підкреслити, що значною мірою їх появі сприяла відсутність в середовищі юристів скільки-впливової ідеології захисту володіння; адже тільки в рамках цієї ідеології можливий пошук адекватних заходів вирішення колізій власності та володіння, тоді як створення системи права, зовсім позбавленої елементів захисту володіння, представляється утопією. Як позначається стан ідеології захисту володіння на практиці, можна судити, наприклад, з проблеми співвідношення віндикації і реституції. У літературі наведено такий приклад: до приватизації майно перебувало у господарському віданні держпідприємства. Воно не було включено до статутного капіталу і виявилося у володінні третіх осіб. Чи вправі приватизоване підприємство (АТ) тепер заявити віндикаційний позов? С.Ф. Савкін відповідає негативно (1). --- (1) Див: Савкін С.Ф. Спори, що виникають з правовідносин власності та оренди: Судово-арбітражна практика / / Держава і право. 1997. N 2. С. 72. Дійсно, якщо для простої власницької захисту достатньо довести попереднє фактичне володіння і його порушення, то для віндикації потрібно ще мати і титул, право. Власність тут відсутня, так як немає прийому-передачі (тобто включення до статутного капіталу шляхом затвердження акта оцінки майна), без якої власність не виникає (ст. 223 ЦК). Раніше встановлене право господарського відання, навіть як право, позбавлене володіння, не може зберегтися, так як такого права немає у недержавних організацій чинності ЦК РФ. Але якщо немає титулу, немає і віндикації. А власницької захист законом для цього випадку не передбачена. Інший аспект цієї проблеми видно з такої справи. Частина будівлі, що належала АТ "Востоккурортпроект", була продана у порядку реалізації застави, виданого в забезпечення кредиту, з публічних торгів, проведених народним судом, і придбана ТОО "ДальФЕК-АКОН". Покупець пред'явив позов до боржника, продолжавшему займати будівлю, про виселення, тобто про передачу володіння, пославшись на ст. 151 ГК РРФСР (ст. 301 ЦК). Виникло питання про застосовність віндикації. Той факт, що раніше позивач не був власником спірної речі, сам по собі не перешкоджає віндикації, оскільки ст. 301 ЦК не містить такого попередньої умови (в цьому відношенні позов схожий з відомим з римського права квазівладельческім интердиктом про введення у володіння). Проблема в іншому. Позивач не є не тільки власником, а й власником, оскільки власність виникає в момент передачі речі, а після торгів такої передачі не послідувало (1). Суд запропонував вирішити суперечку в залежності від того, чи є позивач "добросовісним набувачем" майна (2). --- (1) Для порівняння: "Якщо поле належить кому-небудь на підставі покупки, то покупець не може обгрунтовано пред'явити [віндикаційний] позов, поки поле не передане йому і потім володіння не втрачено" (Дігести. 6.1.50. С. 135) . (2) Вісник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 53 - 54. Формулювання, звичайно, сумнівна: добросовісний набувач (незаконний власник) може бути тільки відповідачем, а не позивачем за віндикаційним позовом. Більше десяти років тому у зв'язку з типовим справою я змушений був задуматися над проблемою розмежування реституції та віндикації, яка тоді майже не привертала уваги цивілістів (1). При розгляді позову комітету з управління майном про визнання угоди приватизації недійсною було встановлено, що приватизований об'єкт був згодом відчужений третім особам, які також були залучені в процес. Визнавши недійсною операцію приватизації, а також подальшу операцію з відчуження майна, суд встав перед питанням: чи вправі позивач витребувати спірний об'єкт за ст. 167 ЦК, тобто в порядку реституції, або повинен застосовуватися віндикаційний позов? --- (1) Результатом цих роздумів стала стаття "Про захист володіння", опублікована в журналі "Закон" в грудні 1997 р. Тоді ніякої літератури про володіння, крім робіт початку XX в. (І невеликої кількості історичних досліджень), не було. Згодом з цієї статті виросли глави цієї книги, присвячені володінню. Втім, відтоді вийшло безліч самих різних робіт про володіння, про реституцію і пр. На поверхні лежать відмінності цих коштів: при віндикації не встає питання про повернення виплачених за истребуемую річ покупних сум, але можливо заперечення про сумлінності придбання; норми про повернення всього отриманого за угодою і повернення сторін у початкове положення (реституції) про сумлінність не згадують, але передбачають зустрічні грошові розрахунки при анулюванні купівлі-продажу; позов про реституцію замикається на іншій стороні угоди, тоді як віндикація йде за річчю незалежно від кількості операцій та передач; позов про віндикації буде втрачений, як тільки відповідачем буде втрачена річ, тоді як позов про реституцію при втраті речі відповідачем буде задоволений, але з присудженням грошової компенсації; позовна давність за віндикації обчислюється з моменту, коли позивачу стало відомо про втрату володіння, тоді як позовна давність за реституції для нікчемного правочину починає текти з моменту виконання договору. Тут, мабуть, необхідно кілька відволіктися і обговорити доречність розгляду механізму реституції у зв'язку з проблематикою захисту володіння. Зв'язок реституції та власницької захисту, взагалі кажучи, може виводитися з ідеї відновлення первинного положення. Ще Грациан, обгрунтовуючи actio spolii, виходив, як говорилося вище, із запитання: чи потрібно повернути майно особі незалежно від його прав на це майно, якщо володіння було втрачено внаслідок насильства або обману? Саме позитивну відповідь на це питання і привів до обгрунтування Сполом. Якщо поряд з обманом поставити недійсну угоду, то ми отримаємо те ж питання. Крім того, зв'язок віндикації з недійсністю угоди (недійсність угоди створює незаконне володіння (1), тобто легітимізує відповідача по віндикації) також виявляє ту ж зв'язок, якщо врахувати, що саме на грунті віндикації у нас взагалі зазвичай ставиться питання про захист володіння . --- (1) Президія ВАС РФ, втім, кваліфікував в одній із справ цю ситуацію так: оскільки товариство придбало будівлю за нікчемним правочином, воно є "незаконним власником, не мають права розпорядження даним майном. Тому наступні угоди з зазначеним майном, укладені між суспільством і іншими учасниками, є нікчемними, а покупці - незаконними власниками "(Постанова Президії ВАС РФ N 16524/03 / / Вісник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 42). Термін "незаконний власник" видається сумнівним навіть з урахуванням тієї обставини, що власник (все одно законний або незаконний) може бути в будь-який момент часу лише один, а даний спір був пов'язаний саме з проблемою пасивної легітимації, тобто з визначенням належного відповідача за віндикаційним позовом при тому, що спірне майно пройшло через кілька рук. У процесі відбулася заміна неналежного відповідача - процедура неминуча, якщо в ході розгляду віндикаційного позову з'ясовується, що спірна річ знаходиться у володінні іншої особи. Ця заміна не тягне зміни предмета позову. Власник - це особа, яка має право власності. Наявність права виключає позначення володаря права як незаконного. Відсутність права (незалежно від державної реєстрації) виключає найменування цієї особи власником. Таким чином, поєднання "незаконний власник" неможливо (а законний власник - це тавтологія). З тих же причин не може бути "недійсного права власності". З цих причин обговорення будь-якого питання, пов'язаного з можливістю витребування речі від сторони недійсною угоди, неминуче приводить нас до фігури фактичного (незаконного) власника, майже невідомого праву. Тому матеріал глави, присвяченій захисту володіння, виявився значною мірою зосереджений навколо наслідків недійсною угоди (1), а те, що ці проблеми здаються іноді майже нерозв'язними, можна бачити, наприклад, з такої справи. --- (1) Деякі інші аспекти захисту володіння з міркувань зручності розміщення матеріалу розглянуті в наступних розділах. Борисов В. приватизував свою квартиру і продав її АТ "Вогні Арбата", яке, в свою чергу, обміняло придбану квартиру на комунальну квартиру з громадянами Дьяченко, Жуковським, Абрамова, причому в обмін були залучені і інші житлові приміщення. У колишню квартиру Борисова вселилася Жуковська В. Комунальна квартира далі була продана агентству "Контакт". Суд, встановивши, що при приватизації квартири Борисовим В. були порушені права недієздатної Борисова І., на цій підставі визнав недійсними договір приватизації квартири і договір міни, а також виселив з квартири Борисових Жуковську В. без надання іншого житлового приміщення. Скасовуючи це рішення, президія Московського міського суду послався на те, що при застосуванні наслідків недійсності угоди сторони повернули не все, що ними отримано по операціях, в результаті чого учасники спору не приведені у первісне положення, причому "суд не обговорив питання про можливість визнання недійсним договору міни тільки в частині міни житлових приміщень з Жуковського "(1). --- (1) Бюлетень ЗС РФ. 1996. N 4. С. 9 - 10. Подібні проблеми виникли і при розгляді іншої житлового справи. Див: Бюлетень ЗС РФ. 1997. N 4. С. 19 - 20. Згодом подібні житлові спори стали приводом для звернення сумлінних набувачів квартир до Конституційного Суду РФ із заявою про перевірку конституційності ст. 167 ГК. Як відомо, КС РФ у своїй Постанові від 21 квітня 2003 р. висловив на користь захисту добросовісного набувача і підтвердив наявність балансу в захисті прав власника та добросовісного набувача. Проблема полягає в тому, що якщо визнання недійсною угоди тягне за собою анулювання всіх заснованих на ній подальших угод, то це саме по собі ще не означає, що тим самим проводиться реституція усіма учасниками, і в жодному разі передбачене реституцією переміщення майна не може відбуватися між особами, які не вступавшими безпосередньо до договору один з одним. Тому важко погодитися з таким підходом, який наполегливо пропонують деякі автори, коли позивач прагне, посилаючись на норми про реституцію, отримати втрачену ним в результаті недійсною угоди річ немає від іншої сторони угоди, а від третіх осіб тільки тому, що вони виявилися відповідачами в складені процесі про недійсність пов'язаної однією річчю ланцюга угод. Звичайно, не можна виключити тієї ймовірності, що позивача можна повернути в початкове положення, торкнувшись не всіх відповідачів (у даному випадку цей підхід простежується в рекомендації суду обговорити можливість тільки часткового анулювання договору міни). Але це, звичайно, питання удачі. Крім того, така виборча скасування призводить до принципового протиріччя: адже якщо відпало вихідне підставу - приватизація квартири, то і все що випливають з цієї угоди наступні акти втрачають силу, або, як це афористично сформульовано Верховним Судом РФ стосовно до іншого житловому справі, "відносини власності , засновані на недійсною угоди, також є недійсними "(1). --- (1) Бюлетень ЗС РФ. 1995. N 8. С. 1. "Недійсних відносин власності", як і "недійсного права власності", звичайно, не буває. Але це питання заслуговує окремого розгляду. Л. Еннекцерус відзначає, що якщо позов про відшкодування шкоди з порочного договору є особистим, то "дія заперечування угоди, навпаки, поширюється на всяке третя особа" (1). --- (1) Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. М., 1950. Т. 1. Напівтім 2. С. 212, 223 - 224. Відмінність німецького права полягає в тому, що в силу абстрактності речового договору недійсність угоди про відчуження речі не зачіпає, як говорилося вище, сили речового договору (але його звичайно, повинна здійснити управомоченное на відчуження особа), тому в якості слідства визнання договору недійсним застосовуються норми про відшкодування шкоди з делікту, про безпідставно збагаченні залежно від наявного підстави. Неважко уявити собі, що при певному множенні числа угод, що випливають з недійсною угоди, їх ланцюг може настільки збільшитися, що реституція стає практично неможливою. У даній справі вже склалася саме така ситуація, і цим пояснюються як скасоване рішення, вибірково що торкнулося тільки частина з ланцюга угод, так і рекомендації наглядової інстанції, не цілком послідовно пропонує вибрати для реституції інші більш прийнятні з точки зору исполнимости об'єкти (1). --- (1) Характерні коливання судів різних інстанцій, очевидно уникають повертати вже переїхали сім'ї в колишні квартири, добре помітні і в іншому житловому справі, порушеній за вимогою про застосування наслідків нікчемного правочину про розпорядження житловими приміщеннями, набагато простіше пояснюються саме спрощеним тлумаченням реституції в практиці, неминуче приводить до незбалансованим рішенням, ніж не настільки вже складним питанням про повторну приватизацію житла, на якому в кінцевому рахунку упокоїлися це конкретна справа (Бюлетень ЗС РФ. 1998. N 4. С. 5 - 6). У фундаментальній роботі М. Брагінського і В. Витрянского про теорію договірного права було порушено питання, до того вже досить гостро поставлене судовою практикою, про наслідки недійсною угоди для власника неправомірно відчуженої речі. На думку В. Витрянского, "та обставина, що покупець може опинитися в ролі добросовісного набувача, щодо якої закон не допускає віндикації, не повинно служити перешкодою для вжиття власником позову про наслідки недійсності нікчемного правочину" (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). (1) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша: Загальні положення. М., 2007. С. 813; див. також: Витрянский В.В. Недійсність угод в арбітражно-судової практиці / / Цивільний кодекс Росії. Проблеми. Теорія. Практика: Зб. пам'яті С.А. Хохлова / Відп. ред. А.Л. Маковський. М., 1998. С. 131 - 153. У відповідності з цими поглядами знаходиться і практика багатьох судів загальної юрисдикції, яка проявилася в такому, наприклад, справі. Квартира, що належала Багдасаряном, була продана "невстановленою особою" Зорогляну. Цей договір був оскаржений прокурором м. Сочі в інтересах Багдасаряна (власника). У позові неодноразово відмовлялося по тому підставі, що Зороглян є добросовісним набувачем, і житлове приміщення не може бути від нього витребуване. За протестом заступника Голови Верховного Суду РФ рішення було скасовано по тому підставі, що власник має право обрати такий засіб захисту, як застосування наслідків недійсною угоди, а оскільки власник грошей за договором купівлі-продажу не отримував, то він вільний від обов'язку повернути покупну ціну в порядку реституції. Характерно, що суд, вірно зазначивши, що сумлінність не має значення для застосування ст. 167 ГК, потім намагається все ж обгрунтувати ту позицію, що набувач не міг не розуміти, що річ набувається незаконно, а власник не може вважатися таким, що втратив володіння по своїй волі, так як для нерухомості передача володіння замінюється реєстрацією прав, а тому не можна говорити про передачу володіння "без документів, що містять волю власника на відчуження майна" (1), - висновок вельми спірний, адже під втратою володіння в сенсі ст. 302 ГК розуміється фактична передача речі, а не угода. --- (1) Бюлетень ЗС РФ. 1999. N 8. С. 16 - 17. У цієї суперечливої аргументації, як і в тому обставину, що справа неодноразово розглядалося, не можна не помітити коливань судів у застосуванні того підходу, згідно з яким власник має право, довівши незаконність угоди по розпорядженню його майном, вимагати передачі йому цього майна, залишивши всі інші питання, в тому числі і компенсації переданого за угодою, осторонь. Зрозуміло, що розгляду цієї позиції повинна передувати хоча б коротка оцінка значення сумлінності для застосування наслідків недійсності угод. Ми можемо легко помітити, що підстава нікчемності правочину, передбачене ст. 168 ГК, - невідповідність угоди вимогам закону або інших правових актів - насправді включає в себе, втім, без формальних розмежувань, склади, мають досить різну природу. По-перше, сюди відносяться прямі легальні заборони на вчинення тих чи інших угод (наприклад, купівля-продаж державного майна крім порядку, передбаченого законодавством про приватизацію) (1). --- (1) Тільки до цього підстави зводить нікчемність угоди Л. Новосьолова, вказуючи, що "нікчемність угоди визначається її протиріччям вимогам закону або інших правових актів, про зміст яких сторони повинні були знати" (Новосьолова Л.А. Про правові наслідки порушення грошового зобов'язання / / Вісник ВАС РФ. 1999. N 12. С. 93). Зрозуміло, що з цих позицій добра совість у сторін незаконної угоди виключається. Втім, сумлінність одержувача грошей, а Л. Новосьолова обговорює саме грошові зобов'язання, за нікчемним правочином дійсно зустрічається рідше, ніж добра совість набувача речі, тим більше що така сумлінність зазвичай і іррелевантние, так як віндикація грошей не виробляється (має значення добра совість лише стосовно до кондікціі). По-друге, під дію ст. 168 ГК доводиться віднести і ненормативні публічні заборони (арешт, накладений судом (1), і т.п.). --- (1) Мається судження, що угоди, що порушують судовий арешт, є нікчемними, як угоди, вчинені з метою, завідомо суперечною основам правопорядку (ст. 169 ЦК) (Господарство право. 2000. N 3. С. 125). Втім, з викладу казусу, наведеного під таким титулом, цей висновок безумовно не випливає. По-третє, нарешті, з підстав ст. 168 ГК є нікчемними угоди з відчуження чужого майна. Говорячи про угоди, заборонених законом, Л. Еннекцерус підкреслює, що, "оскільки угода незначна, вона не може стати дійсною і згодом (не може позбутися від пороку); сумлінне придбання на підставі такого (нікчемного) розпорядження не користується захистом" (1) . --- (1) Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. Т. 1. Напівтім 2. С. 102. Такий підхід не чужий і нашій практиці навіть з урахуванням різниці в цивільному законодавстві двох країн. Порушення заборони, встановленого законом, завжди виключає сумлінність кожної зі сторін угоди, адже сумлінність стосується лише незнання фактів, а не закону. Дещо інша ситуація виникає, коли угода порушує накладений арешт на майно. Тут в принципі не виключена сумлінність набувача, якщо він не мав відомостей про арешт з причин, що виключає його недбалість або необачність. Ще менше підстав очікувати недобросовісності набувача у разі отримання ним по угоді майна, що не належить відчужувачу. Хоча ця угода підпадає під дію ст. 168 ЦК (суперечить вона системі норм - ст. Ст. 209, 218, 454 ЦК), фактично ми навряд чи можемо говорити, що покупець, купуючи річ, не належить продавцю, має намір свідомо вступити всупереч вимозі закону про те, що з купівлі- продажу річ повинна передаватися не інакше як у власність. Звичайною є інша ситуація: якщо покупець дізнається про порок права на річ у продавця, він відмовляється від угоди. Отже, причиною вчинення покупцем незаконної угоди в цьому випадку виявляється незнання фактів (1), яке при пробачливих означає його сумлінність. Така сумлінність дає захист від речове-правових домагань дійсного власника (ст. 302 ЦК). --- (1) Мабуть, тому після деяких коливань була визнана можливість звернення до суду з позовом про визнання угоди нікчемною і тим самим - можливість спору (звичайно, про факти, адже суперечка про закон неможливий), адже тільки суд може дати оцінку фактичним обставинам та сумлінності , яка є питанням факту. У той же час самі ці коливання - наслідок неоднорідності складу ст. 168 ГК. Однак недійсність угоди породжує і зовсім інші відносини, що не мають речового характеру. Суть їх, як відомо, в тому, що сторони повинні бути приведені у первісне положення в першу чергу і незалежно від наявності або відсутності титулу (прав) на майно, яке перейшло за угодою. При цьому, як справедливо зауважує В.В. Витрянский, не має значення сумлінність. Відповідно до ст. 167 ГК набувач не захищений від вимоги з реституції, але це вимога, звичайно, може складатися тільки в поверненні майна іншій стороні угоди і нікому іншому. Тому потрібно підтримати А.П. Сергєєва в його запереченнях проти зробленої В.В. Витрянский допущення позову власника до набувача речі за нікчемною угоді. Відкидаючи можливість витребування речі від добросовісного набувача по підставі нікчемності правочину, він обгрунтовано вказує, що це "зводить нанівець правила ст. 302 ГК" (1). --- (1) Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. 2-е вид. Ч. 1. С. 451. Ці доводи, так само, втім, як і аргументи В.В. Витрянского, містять, проте, припущення про існування двох вимог і двох правовідносин - з реституції та про право на річ - в одній площині, що і зумовлює їх пряме зіткнення (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). (1) В. Витрянский прямо пише про "конкуренції способів захисту порушеного права" (Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. С. 813). Тим часом вимога з реституції не має речового характеру, воно строго приватне, відносне, тобто відноситься тільки до сторін недійсною угоди і не зникає при втраті (у тому числі при переході до третіх осіб) речі, не слід за річчю, як це пристало речовому праву, а просто перетвориться в вимога про грошову компенсацію (п. 2 ст. 167 ГК). Значить, у всякому разі, це вимога, як приватне, має бути розглянуто перш речового позову в силу відомого правила про те, що особисті позови виключають речові (1). Тоді на грунті ст. 167 ГК проблема конкуренції зникає. Оскільки в нашій гіпотезі річ відчужена особою, не має права на відчуження, відчужувач - не власник. Відповідно немає прямої конкуренції позовів про захист власності (віндикаційного) і про повернення переданого за недійсним правочином з реституції. --- (1) Детальніше див: Генкін Д.М. Право власності в СРСР. С. 196 - 197. Принагідно слід зауважити, мабуть, наступне. Сам по собі теза про право власника вибрати будь-який спосіб захисту права ставить питання про те, чи може суб'єкт цивільного права, якому законом (ст. 12 ЦК та спеціальними нормами) дається певний спосіб захисту права, вибрати для захисту того ж права іншої, не передбачений законом, спосіб (1). --- (1) У рамках співвідношення норм ст. ст. 167 і 301 ГК я дотримуюся тієї думки, що нормою ст. 167 (як і інших норм, що передбачають наслідки недійсних угод (ст. ст. 169 - 179 ЦК)) захищаються інтереси тих осіб, за якими визнається право на позов. У деяких випадках можна показати, що разом з інтересом захищається і право, що, однак, не змінює загальної оцінки цих коштів: право завжди передбачає інтерес, що визнано з часів Иеринга. Але якщо захист дана інтересу, то відпадає потреба у знаходженні захищається права і зовсім необов'язково, щоб це право взагалі малося (як не потрібно права для пред'явлення позову акціонеру чи іншому засновнику, що оскаржує угоду товариства); наявність суб'єктивного права, стало бути, втрачає значення, необхідне для того, щоб отримати сам засіб захисту. З цієї позиції відпадають і підстави зіставлення механізму ст. ст. 12 і 166 - 167 ЦК (нормою ст. 12 ГК тоді будуть охоплюватися деякі випадки застосування реституції, коли вона захищає не тільки інтерес, але і право). У тих же випадках, коли реституція не дає захисту праву, вона просто виявляється непридатною для цих цілей і ніяк не конкурує із захистом права; ця позиція докладно викладена і в даній главі, і в інших розділах книги. Але обговорюване питання виходить за рамки співвідношення тільки норм ст. ст. 167 і 301 ЦК та має самостійний інтерес. Досить гостро це питання було поставлено Конституційним Судом РФ в Визначенні у справі Шлафмана (1) про захист ділової репутації. У цьому Визначенні КС РФ визнав можливість захисту ділової репутації тими засобами, які хоч і не передбачені ГК РФ, але не суперечать закону, пославшись на ст. 45 Конституції РФ (2). Це судження очевидним чином вступає в протиріччя зі ст. 12 ЦК, якою способи захисту цивільних прав обмежені лише тими, які вказані в законі (3). На мій погляд, цей конфлікт стає ще гостріше, якщо законом передбачено певний засіб захисту. У цьому випадку зовсім вже важко обгрунтувати незастосування засоби захисту, зазначеного в законі, і застосування замість нього способу, закону невідомого. --- (1) Визначення Конституційного Суду Російської Федерації від 4 грудня 2003 р. N 508-О "Про відмову в прийнятті до розгляду скарги громадянина Шлафмана Володимира Аркадійовича на порушення його конституційних прав пунктом 7 статті 152 Цивільного кодексу Російської Федерації". (2) Мені здається більш коректним буквальне розуміння ст. 45 Конституції, яка говорить про всіх можливих способах захисту права, оскільки мова йде не тільки про судовий захист, але і про захист права іншими засобами, включаючи і самозахист. (3) Стосовно до захист ділової репутації я бачу компроміс між позицією КС РФ, позначеної у справі Шлафмана, і правилом ст. 12 ГК в тому, що висновки КС РФ застосовні тільки до сфери відносин, регульованих нормами Конвенції про захист прав людини та основних свобод, тим більше що прямо на норми Конвенції КС РФ і посилався у своєму Визначенні. Оскільки Конвенція має пріоритет перед внутрішнім правом (хоча ст. 10 Конвенції, що стосується захисту репутації, і містить зворотний відсилання до внутрішнього закону країни-учасниці, ця відсилання непридатна до справи Шлафмана, так як даний спір виник не у зв'язку з правом на отримання та поширення інформації), такий висновок цілком правомірний. Що стосується норми ст. 1 Протоколу N 1 до Конвенції про захист права власності, то ця норма не дає підстав для застосування механізмів захисту права власності, не відомих національним законам. Навпаки, у справі Dosier проти Нідерландів проголошено правило пріоритету національного закону в регулюванні колізій між власником і набувачем майна. У кращому випадку суд визнає за сторонами цієї суперечки ті засоби захисту, які їм даються в рамках суперечки про витребування майна. У гіршому випадку винаходиться засіб захисту, не відоме закону і у всіх сенсах неприйнятне. На мій погляд, слід в негативному сенсі вирішити питання про право особи обрати невідоме закону засіб захисту свого права, якщо закон передбачає в разі порушення цього права певний спосіб захисту. Повертаючись до нашої проблеми, ми можемо бачити, що тепер перед нами стоїть питання: чи має власник позов із недійсності правочину, якщо він сам в цій угоді не брав участі? Ми вже звертали увагу на своєрідність ст. 168 ГК, та й норма ст. 167 ЦК не має прямих аналогів, тому пошуки рішення не можуть обмежитися використанням відомих європейському праву моделей. В силу п. 2 ст. 166 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою зацікавленою особою. Суд має право застосувати такі наслідки з власної ініціативи. Тут звертають на себе увагу відразу два моменти. По-перше, мова йде про "застосування наслідків недійсності правочину". Це формулювання носить, звичайно, відсильний характер і сама по собі конкретного домагання не створює. По-друге, згадка "зацікавлених" осіб змушує також припустити, що норма п. 2 ст. 166 ГК, що дає можливість будь-яким особам поставити перед судом питання про застосування наслідків нікчемного правочину, безпосередньо спрямована на захист інтересу, а не права (1). --- (1) Якщо виходити з того, що реституція, як я намагаюся показати (така позиція висловлюється і іншими цивилистами), не є засобом захисту права (це можливо лише факультативно), то позивач і не повинен доводити своє право як умова пред'явлення позову. Якщо ж взяти норми про наслідки нікчемного правочину, насамперед норму ст. 167 ГК, то легко помітити, що тут "будь-які особи" зникають, і суб'єктами присудження, особами, що мають право на повернення "всього, отриманого за угодою", залишаються тільки сторони угоди і ніхто інший; ніяких прав не дається в тому числі власнику речі , якщо він не був стороною нікчемного правочину. Щоб все ж таки дати можливість власнику заявити позов у своєму праві на повернення майна на ім'я власника, а не сторони в угоді, потрібно, значить, рішуче вийти з рамок ст. 167 ГК. Цей підхід і демонструє В.В. Витрянский, приводячи в його обгрунтування такі аргументи: 1. Неправильна угода "не породжує жодних правових наслідків, а стало бути, і титулу власника у добросовісного набувача". 2. Застосування реституції саме по собі не ущемляє інтересів набувача, так як вона має двосторонній характер. 3. "Цивільне право не обмежує власника у виборі способу захисту порушеного права і не ставить використання загальних способів захисту цивільних прав в залежність від наявності можливості використовувати спеціальні речове-правові способи захисту". 4. Вибір засоби захисту залежить від розсуду самого власника (1). --- (1) Абсолютно протилежно судження Д.М. Генкина з того ж приводу: "Не можна допустити, щоб позивач за своїм уподобанням зраджував наслідки різних правових відносин, встановлені законом" (Генкін Д.М. Право власності в СРСР. С. 197). У цьому ж плані висловлюється і Е.А. Суханов: "... наше законодавство в цьому відношенні не дає власникові можливості вибору виду позову ... за наявності між учасниками спору договірних чи інших зобов'язальних відносин не можна пред'являти речове-правові вимоги на захист своїх прав" (Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації / Брагінський М., Витрянский В. та ін М.: Спарк, 1995. С. 314). 5. "Фігура добросовісного набувача" з'являється лише у зв'язку з віндикаційний позовом і не має відношення до механізму реституції (1). --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). (1) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. С. 813. Розглянемо ці доводи. Насамперед, невірно, що недійсний правочин не породжує "ніяких правових наслідків". Вона, будучи виконаною хоча б у частині, встановлює правовідносини у зв'язку з реституцією, які далеко не прості, що видно вже хоча б із змісту виникла на грунті права на реституцію дискусії. Є й інші наслідки, про які йдеться в наступному розділі. Добросовісний набувач дійсно не стає власником (1), але це аж ніяк не означає, що він не має захисту, адже він починає володіти для давності і з цього моменту в своєму розпорядженні певної і шанованою законом позицією. --- (1) Важко погодитися тому з А.П. Сергєєвим в тому, що "набувач стає власником речі" (Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. 2-е вид. Ч. 1. С. 451). Якщо це так, то незрозуміло, в чому різниця між дійсною та недійсною угодами. Незрозуміло також, навіщо введена набувальна давність, якщо добросовісний набувач і без закінчення зазначених у законі строків стає відразу власником. Після прийняття поправки до ст. 223 ГК можна вказати на випадки вибуття речі з володіння власника поза його волею, що навіть при всій недолугості механізму ст. 223 ГК виключає право власності на стороні набувача. Крім того, ст. 223 ГК курйозним чином не зачіпає долі рухомих речей і тим самим виключає їх зі своєї сфери. Але справа навіть не в цьому. Норма ст. 223 ГК не в змозі привести до дійсності відчуження речі особою, яка не має на те право. Саме тому виникнення власності у набувача обумовлено рядом фактів, в тому числі наявністю доброго сумління, оплатним, втратою володіння власником по своїй волі та ін Якби операція була дійсна, то ніякі додаткові факти, крім самої угоди та її належного виконання, для виникнення права власності в особі набувача були не потрібні б. Поширена помилка, що в нормі ст. 223 ГК відтворюється відомий німецькому праву механізм речового договору і це нібито дозволяє придбати власність від неуправомоченного особи, невірно. Якщо річ по речовому договором передається особою, яка не має права нею розпорядитися, то такий речовий договір власності у набувача не створює. Найбільш точне розуміння механізму дії норми п. 2 ст. 223 ГК зводиться, як уже говорилося, до миттєвого придбання права власності за давністю (звідси близькість цього механізму до ст. 234 ЦК). Вірно, що "фігура добросовісного набувача" відома речовому праву, але вона, як уже зазначалося, продукт не стільки речового права, скільки обороту. Що стосується укладення угод, то і тут з міркувань обороту сумлінність (поза зв'язку з придбанням) має юридичне значення (1), як і в представництві. --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). (1) Про значення сумлінності боку, роблять угоду з юридичною особою за ст. 174 ГК, див., наприклад: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. С. 818 - 819. Не можна, втім, не погодитися з М. Брагинським і В. Витрянский в тому, що механізм реституції байдужий до сумлінності як такої. У цьому сенсі викликає тільки здивування зауваження Д. Тузова: "Вважалося, що при реституції сумлінність набувача враховуватися не повинна. В роботах деяких авторів (В.В. Витрянского, К.І. Скловського) навіть робилася спроба дати цьому положенню теоретичне обгрунтування" < 1>. Справа в тому, що добра совість виявляє себе лише при протиставленні праву іншої особи. Якщо стикаються два особи, що свідомо не мають права на річ (наприклад, при відчуженні чужої речі без правомочності), то добра совість втрачає всякий сенс у відносинах таких сторін, так як жодна з них не робить заяви про своє право на річ, виключаючи тим самим необхідність заперечення про доброго сумління. Тому спроби ввести добру совість в механізм реституції призводять до анулювання самого цього механізму (саме до таких висновків, втім, і приходить Д. Тузов), але тоді незрозуміло, навіщо втручатися в дискусію про зміст та особливості реституції, якщо думати, що її не існує . Сенсу в такому умови участі не більше, ніж у тонких судженнях войовничого атеїста про сорт вина, в яке звернулася вода при відомих євангельських обставинах. --- (1) Тузов Д.О. Реституція в цивільному праві: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томськ, 1999. С. 14. Хочу також зауважити, що добра совість стає обставиною, що має юридичне значення не в результаті теоретичних вишукувань, а виключно з волі законодавця, або, як добре сказав Л. Еннекцерус, в сваволі законодавця. Тому якщо в нормі про реституцію немає згадки доброї совісті, то Д. Тузов слід дорікати в цьому не тих цивілістів, які тлумачать закон у точній відповідності з його змістом, а законодавця, який не висловив на те своєї волі. Третій і четвертий аргументи з висловлених вище В. Витрянский - про право особи самостійно обирати засоби захисту його права, не рахуючись з відомої ще римському праву субординацією позовів (1), - немає сенсу обговорювати, поки не доведено головне: що власник взагалі має право втрутитися в правовідносини по реституції і перевести повернення речі в порядку ст. 167 ГК на себе. --- (1) Можна навести вельми різку оцінку такого підходу, дану А.П. Сергєєвим: "На жаль, в останні роки під судову практику, яка допускає змішання елементарних понять, зокрема роздільну вільну заміну договірного вимоги віндикаційний позовом, перехід від виндикаційного домагання до позову про визнання угоди недійсною і т.д., намагаються підвести теоретичну базу у вигляді міркувань про вільний вибір позивачем передбачених законом засобів захисту. Даний підхід носить ненауковий характер і ні до чого, крім негативних наслідків, в кінцевому рахунку призвести не може "(Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва і Ю.К. Толстого. 2-е вид. Ч. 1. С. 445). Перейдемо поки до іншої проблеми, яка позначена автором розглянутої концепції другої по порядку і зводиться до того, що інтереси набувача речі у двосторонній реституції постраждати ніяк не можуть. З цим неможливо погодитися. Адже і власник має позов до відчужувача речі, порушив самим актом відчуження чужого майна його право (зазвичай це договірний позов, рідше кондікція). Але якщо власник воліє позову не до порушника його права, відповідальному як в сумі вартості речі, так і в розмірі збитків, а до обличчя невинному, значить, він розуміє, що порушник не в змозі відшкодувати його втрати. Але це означає, що ще менше надій залишається у набувача шукати у того ж особи компенсації. Особливо важко зрозуміти справедливість конструкції, коли пред'являти позов до порушника пропонується не тій особі, чиє право порушене, а тому, яке виявилося останнім володарем речі (потрібні великі зусилля, щоб уникнути тут вживання слова "крайній"). Але ж ми вже торкалися ці ж проблеми і саме у зв'язку зі справедливістю при обговоренні "статичної та динамічної" забезпеченості власності в обороті. Дійсно, ми опинилися в знайомій ситуації зіткнення в обороті двох заслуговують захисту позицій. Ця колізія не обговорювалася цивилистами, представленими Б.Б. Черепахін, лише в силу специфіки норми ст. 167 ГК. Це, втім, не повинно означати, що до нашої проблеми незастосовні загальні підходи, вироблені правом для вирішення колізії "статики і динаміки" власності. Відомо, що в такій ситуації аргументація на користь кожної зі сторін - і власника "у спокої", і власника "в обороті" - має практично тотожні підстави. Тому вибір між ними і називається вибором "меншого зла" (1). --- (1) Нагадаю, що одне з раціональних пояснень обмеження віндикації як найменшого зла полягає в тому, що залишається можливість відшкодування за рахунок особи, якій довірено майно (див.: Черепахін Б.Б. Указ. Соч. С. 96). При цьому більшість цивілістів вказують також або на те, що тут власник відповідає за вибір особи, якій довірено майно, або на те, що власник має більше можливостей попередити незаконне відчуження речі, ніж третя особа - дізнатися про незаконність угоди. Спробуємо визначити, який же вибір зроблено законодавцем в нашому випадку. Буквальний зміст ст. 167 ГК, яка залишається, коли ясно усвідомлена виключає досконалий, ідеальний вибір ситуація, єдиною грунтом для умовиводів, не дозволяє пов'язати право на повернення речі з якими іншими особами, крім сторін в угоді. Це випливає як з того, що повернення майна слід "кожної зі сторін" в угоді і нікому іншому, так і з того, що при цьому ні слова не говориться про наявність будь-якого права на це майно як про умову, що дозволяє вимагати його повернення . На цьому прямий аналіз норми з огляду на її ясності завершується. Спробуємо продовжити його, йдучи від зворотного. Уявімо, що власник зажадав, як це зазначено у ст. 166 ГК, застосувати наслідки нікчемного правочину, розуміючи це так, що річ потрібно передати йому. Але ж у тому ж процесі обов'язково бере участь і особа, що відчужує ту ж річ. Воно також, посилаючись на ст. 167 ГК, потребують передати річ йому. Очевидно, що ці дві вимоги виключають одне інше. Причому вимога відчужувача про повернення йому всього отриманого іншою стороною по угоді, буквально збігається з вмістом норми, ніяк не може бути відхилене. Якщо все ж суд всупереч прямим змістом закону присудить річ власнику, а відчужувача змусить виплатити компенсацію набувачеві, то таке присудження, без сумніву, неможливо назвати двосторонньої реституцією, як тому, що воно не відновлює початкове положення (адже спочатку, до угоди, річ була у відчужувача), так і тому, що це присудження позбавлене встречности, характерною для двосторонньої реституції. Виникає і процесуально немислима карусель осіб, що беруть участь у справі: власник - тільки позивач, відчужувач - тільки відповідач, а набувач тут відразу і позивач (до відчужувача), і відповідач (перед власником). Крім того, суд змушений застосовувати два різних матеріальних закону: власника захищати на підставі його права власника, а набувача - на підставі його позиції сторони нікчемного правочину. Неможливо не помітити в такому перебігу процесу неприпустимих протиріч, часом доходять до абсурду. Для пом'якшення очевидних труднощів і розуміючи "побоювання, викликані широким застосуванням власником такого способу захисту, як визнання всіх здійснених угод з відчуження його майна недійсними", В. Витрянский пропонує обмежити вимога власника про повернення незаконно відчуженої речі від добросовісного набувача тільки "однією угодою", не зачіпаючи "другий, третій, четвертій і т.д." угод (1). Звичайно, витонченістю така конструкція не відрізняється. У ній, крім того, помітний ваду, яка не може не додати сумнівів у продуманості всієї концепції. Видно, що автор говорить про позов власника "про визнання угоди недійсною", пропонуючи обмежити дію цього позову тільки "першою" угодою. Але адже продаж чужої речі в російському праві - нікчемний правочин, і вона недійсна без оспорювання. Значить, незалежно від намірів власника "другий", "третій" і т.д. набувач опиняються в тому ж положенні, що і "перший". Але в цьому випадку важко зрозуміти, чому їм дається таку перевагу, як імунітет від вилучення сумлінно придбаної речі на вимогу власника. --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). (1) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. С. 814 - 815. Більше підстав для іншого припущення, і саме такі приклади іноді дає практика: власник на підставі ст. 166 ГК вимагає привести сторони в первісне положення і повернути його майно отчуждателю. Наприклад, орендодавець, дізнавшись, що орендоване майно продано, але покупець діяв добросовісно, вимагає передати майно продавцеві, тобто орендарю. Зрозуміло, що в цьому випадку інтерес власника досить захищається, адже він має проти орендаря повноцінне зобов'язальне вимога про видачу речі при припиненні оренди. Якщо процес набуває такий зміст, то навряд чи можна знайти аргументи, що забороняють суду винести рішення про повернення сторін у початкове положення, тим більше, що суд може це зробити і за своєю ініціативою. Залишається, втім, проблема виконання рішення. Адже незалежно від того, ким поставлено питання про застосування реституції, позивачем, що володіє вимогою повернення речі, все одно залишається отчуждатель. Відповідно на стадії виконання він перетворюється у стягувача. Тут вже ініціатива інших осіб виключена. Практично можливі й у відомих випадках навіть очікувані ситуації, в яких такий стягувач відмовиться від стягнення. Саме з урахуванням такого варіанту розвитку подій суд і приймає рішення про реституцію, коли про це не просять самі сторони нікчемного правочину (1). Тільки тут повною мірою стає ясним і правило п. 2 ст. 166 ГК: хоча будь-яка зацікавлена особа може вимагати застосування механізму реституції, остаточне рішення про те, чи застосовувати реституцію, залишається в цьому випадку за судом. --- (1) Втім, В.Ф. Яковлєв ще більш обмежувально тлумачить цю норму, вважаючи, що суд за своєю ініціативою застосовує наслідки недійсною угоди в разі порушення публічного інтересу (ст. 169 ЦК) (див.: Яковлев В.Ф. Примус у цивільному праві / / Проблеми сучасного цивільного права: СБ статей / За ред. В.Н. Литовкіна і В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 218 - 219). Тепер має сенс повернутися до питання про право на позов за ст. 166 ГК РФ, який ми вже декілька разів порушували. Неважко помітити, що найбільший потенціал обмеження тенденції анулювання угод закладено саме в ст. 166 ГК РФ. Ця норма дозволяє обмежити можливості оскарження угод з точки зору наявності у позивача інтересу, тобто права на позов. Як приклад можна привести такий спір. Ухвалою Люберецкого районного суду Московської області від 25 жовтня 2000 накладено арешт на розташований в Митищинському районі земельну ділянку, що належить Л. Визначення про накладення арешту винесено судом у процесі розгляду справи за позовом К. до Л. про стягнення боргу, що виник з договору позики . Фактично, однак, визначення про арешт не було своєчасно виконано, і запис про арешт була внесена до ЕГРП тільки до осені 2001 р. Але до цього Л. продав земельну ділянку з деякими будівлями П., а П. в установленому порядку звела на купленій ділянці житловий будинок. Лише після цього було накладено арешт. Є сумніви, втім, що арешт все ж накладений. Справа в тому, що з виконавчого провадження ніяк не було видно, що П. є фактичним власником ділянки з літа 2000 р., хоча саме так було насправді. Тим часом в силу ст. 142 ЦПК РФ визначення про забезпечення позову приводиться у виконання в порядку, встановленому для виконання судових постанов. Відповідно до ст. 51 Закону РФ про виконавче провадження арешт на майно боржника складається з опису майна, оголошенні заборони розпоряджатися ним. Арешт застосовується при виконанні ухвали суду про накладення арешту на майно і знаходиться у боржника або інших осіб. Відповідно до ст. 48 Закону про виконавче провадження якщо майно знаходиться в момент виконання ухвали про арешт у інших осіб, то звернення стягнення проводиться за ухвалою суду і в присутності понятих. Отже, арешт так чи інакше передбачає встановлення приставом влади над об'єктом, що означає втручання у здійснення володіння, яке в даному випадку здійснювалося П. Тому заочний арешт видається неможливим (1). --- (1) Дивіться також розділ про захист володіння від вилучення адміністративним порядком. К. оскаржила угоду про відчуження земельної ділянки як нікчемну, що порушує арешт. Однак рішенням Митищинського міського суду в цьому позові відмовлено. Вважаю, що з цим рішенням слід погодитися з ряду причин. По-перше, П., мабуть, є добросовісним набувачем земельної ділянки, і, стало бути, віндикаційний позов до неї неможливий. Крім того, право П. на зведений нею будинок підпорядковується правилам про первісному придбанні власності і тому не залежить від прав попередників. Але неможливо продати з торгів земельну ділянку окремо від будинку. Знести же будинок підстав немає, так як він не є самовільним будовою. Отже, арешт втрачає сенс, оскільки не забезпечує виконання рішення. Однак безглуздість арешту сама по собі важлива лише при розгляді позову про звільнення майна від арешту. А в цій суперечці можна послатися лише на відсутність права на позов у позивача, тобто відсутність інтересу, що підлягає захисту. Відсутність інтересу не означає, що право позивача не було порушено, а означає тільки те, що порушене право не може бути відновлено тим позовом, який насправді пред'явлений. Захист права в цьому, як і в інших випадках, коли арешт не зміг виключити сумлінного придбання арештованого майна, зводиться до питання про причини неналежного виконання акта про арешт. Якщо це сталося з вини посадових осіб, то вони можуть нести відповідальність у рамках ст. 1069 ЦК. Але висновок, який випливає з рішення суду (при цьому не важливо, наскільки чітко артикульований цей висновок самим судом), слід особливо підкреслити: навіть якщо угода сама по собі і незаконна, але позивач не має права на позов, в позові слід відмовити. У тому й полягає відмінність приватного права від публічного, що суд захищає в ньому права учасників обороту, а не законність. Правило про те, що незаконна угода чи незаконний акт не потребують спеціального заперечування, означає не більше того, що якщо в ході розгляду спору виявиться незаконність операції, то суд може так її і кваліфікувати. Тут важливо не право суду (до речі, не іншого органу або особи) назвати незаконну угоду незначною, а те, що це можливо тільки в рамках суперечки і, отже, лише в тій мірі, в якій це визнання нікчемності необхідно для захисту приватного права. Відсутність підлягає захисту права (інтересу) унеможливлює визнання угоди нікчемною навіть при очевидності невідповідності її закону. Зрозуміло, що такий висновок насилу уживається з свідомістю (або частіше з підсвідомістю), орієнтованим на примат всього державного перед приватним. За буквальним змістом ст. 166 ГК РФ заявляється вимога має бути вимогою про застосування наслідків недійсною угоди. Навіть у тому випадку, коли заявляється позов про визнання угоди недійсною (як нікчемною, так і заперечної), закон все ж виходить з того, що оспорювання угоди означає застосування наслідків його недійсності. Це прямо випливає зі змісту ст. 12 ГК. Але й ті норми § 2 гл. 9 ГК, які не описують прямо наслідків недійсності угод (як, скажімо, норми ст. Ст. 173, 174 ЦК), припускають застосування наслідків недійсності, причому не тільки для тих випадків, коли дія угоди скасовується на майбутнє. Маються на увазі і ті наслідки, які пов'язані з передачею майна за недійсним правочином. Вище обговорювалося питання про право на отримання майна, присудженого в порядку реституції. Але практика поставила й інше питання - про право заявити позов про визнання угоди недійсною без вимоги про повернення майна. Відомо чимало позовів, заявлених, наприклад, органами з управління державним майном, про визнання недійсними договорів про приватизацію державного майна без заяви вимог про повернення самого майна. У деяких випадках така позиція позивачів може бути пояснена тим, що до моменту пред'явлення позову приватизоване майно перейшло до третіх осіб або істотно змінено, що тягне, в усякому разі, необхідність розрахунків за правилами про безпідставне збагачення при поверненні майна, якщо не буде встановлено, що об'єкт втратив ідентичність і є іншим. Не можна не помітити, що заява позову про визнання угоди недійсною без застосування наслідків, передбачених ст. 167 ГК, містить чималий корупційний потенціал, особливо коли єдиним результатом позову є створення юридичної невизначеності у господарській діяльності відповідача без наміру державного органу дійсно отримати спірний об'єкт в управління і зайнятися його експлуатацією. Така ситуація, звичайно, прямо вказує на норму п. 1 ст. 10 ГК, хоча застосування правила про зловживання правом проти публічних органів, звичайно, ніяк не можна вважати звичайною судовою практикою. Тому доцільно обговорити й інші аспекти таких позовів. На мій погляд, закон в будь-якому випадку не дозволяє заявити одне тільки ізольоване вимога про визнання угоди недійсною без вимоги про застосування наслідків недійсності правочину. По-перше, це прямо випливає із ст. 12 ГК. По-друге, норма ст. 166 ГК вимагає визначити інтерес позивача в пред'явленні позову як умова його задоволення. Але інтерес пов'язаний законом саме із застосуванням майнових наслідків. Якщо позивач не вимагає повернення майна, розрахунків за передане за недійсним правочином за правилами ст. 167 ГК, то суду неможливо визначити, чи є інтерес, у тому числі публічний, в заяві позову. Наприклад, далеко не очевидно, що в кожному разі анулювання угоди приватизації відповідає публічному інтересу (сприйнятим як інтерес всього суспільства навіть при ототожненні публічного інтересу з інтересом держави, що для вітчизняного правосвідомості - звичайнісіньке і навіть заохочується оману). Держава, як не заперечують і самі вузькі і односторонні шанувальники державности, за інших рівних умов хазяйнує гірше, ніж приватна особа. Крім того, застосування норми ст. 167 ЦК, як вже вказувалося, вимагає не тільки повернення бюджетом отриманого при приватизації від покупця, а й компенсації безпідставного збагачення (ст. ст. 1103, 1102 ЦК), що включає і необхідні поліпшення майна, і заощадження за рахунок тих витрат, які відповідач ніс протягом терміну експлуатації. Тільки зіставлення всіх цих факторів і дозволяє сказати, чи є інтерес в реституції. Зрозуміло, що інтерес, оскільки він набуває юридичне значення у цивільно-правових відносинах, має об'єктивне вираження і не може ототожнюватися з бажанням або переконаннями позивача. Отже, якщо позивач заявляє тільки позов про визнання угоди недійсною, але не вимагає застосування наслідків недійсності угоди і якщо суд за своєю ініціативою не застосовує цих наслідків (тим самим визнаючи наявність публічного інтересу), в позові слід відмовляти через відсутність у позивача інтересу в сенсі ст. 166 ГК. Це питання виникло і при обговоренні права податкових органів на анулювання угод платників податків за ст. 169 ГК РФ по мотивацію ухилення від сплати податків, яке розцінюється позивачами як порушення основ правопорядку. Найбільш важливим і гострим питанням виявилося питання про межах дії норми ст. 169 ГК РФ, оскільки кілька років тому виразно виявилася тенденція до розширення сфери застосування цього механізму. Тривалий час норма про угоду, що порушує основи правопорядку і моральності, відома всім цивільним кодексам Росії, залишалася маловживаних. Але в останні роки цілий ряд справ, серед яких чимало дуже великих як за масштабами тих договорів, які стали предметом спору, так і по суспільному значенню, позначив практичну актуальність норми. Норма про угоди, що порушують основи правопорядку і моральності (антисоціальних угодах), ніколи не розумілася як природна, що випливає з інших норм приватного права, яка перебуває з ними в системному зв'язку. Навпаки, вона випадає з ГК і зазвичай викликає обережне ставлення юристів з двох причин. По-перше, вона розглядається скоріше як норма права публічного. На приналежність її до публічного права вказує насамперед санкція цієї норми - конфіскація виконаного за такою угодою. Крім того, вона, як правило, пов'язана з публічним, найчастіше - кримінальним правопорушенням. Потрібно зауважити, втім, що характер цього зв'язку досі не піддавався докладному аналізу. По-друге, що ще важливіше, норма спирається на таке невизначене поняття, як "основи правопорядку і моральності". Це поняття не дано законом, а є, як говорив І.А. Покровський, "позазаконному критерієм", обмежуючим свободу договору (1). Великий російський цивіліст схвально вказує на те, що автори ГГУ відмовилися від "позазаконному" і невиразною конструкції "громадського порядку", розуміючи порушення цього порядку як порушення прямих законодавчих заборон (2). Однак припущення І.А. Покровського, що поняття "громадського порядку" є "фігурою вимираючої" в сучасному цивільному праві, виявилося, на жаль, спростованим російським законодавцем. --- (1) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 251. Автор говорить про громадський порядок, але, на мій погляд, знайти відмінності громадського порядку від правопорядку буде неможливо, тим більше що він сполучається з аналогічними "основам моральності" "добрими звичаями" в ст. 1133 ФГК, звідки і виводиться норма ст. 169 ГК. (2) Там же. С. 253. Відомо, що серед основ права найважливішою є та, що невизначена норма не має права на існування. Адже невизначена норма позбавляє учасників обороту можливості передбачити наслідки своїх дій і тим самим виводить їх зовсім зі сфери правового регулювання. Більш того, будь-яка невизначена норма завжди має тенденцію до експансії, вона паралізує і руйнує весь склався механізм правового регулювання, виробляючи воістину катастрофічні наслідки. Критикуючи проект норми про "сумлінному" виконанні зобов'язання (також невизначеному понятті), І.А. Покровський помічав, що введення цього правила призвело б до анулювання сотень норм, що регулюють виконання зобов'язань, і залишило б одне: зобов'язання повинні виконуватися сумлінно (1). --- (1) Маючи на увазі цю обставину, не можна не помітити, що включення в число загальних норм ЦК принципу сумлінності, що передбачено Концепцією розвитку цивільного законодавства, передбачає досить високу якість правосуддя. Не всі юристи, добре знайомі з повсякденною діяльністю вітчизняних судів, впевнені, що таке якість є. Тим часом довільне і невизначене застосування судами цього принципу, який свідомо не може бути точно описаний в законі, ніякої користі не принесе. Очевидно, що норма з невизначеним змістом позбавляє законодавця можливості точного та передбачуваного регулювання певних відносин, а учасників обороту - можливості передбачити наслідки своїх дій, як про це вже говорилося вище. Коли невизначена норма міститься в центр такого ключового пункту обороту, як укладення договору, то під загрозою опиняється весь оборот. Ці аргументи дають підстави ставити питання про доречність норми ст. 169 в системі ГК РФ. Таке питання було предметом розгляду в Конституційному Суді РФ. Конституційний Суд визнав, що поняття "основи правопорядку" досить виразно, а як критерій визначеності вказав на той, що мова йде не просто про порушення закону або норм моралі - але про протиріччі - "завідомо і очевидно для учасників цивільного обороту - основам правопорядку та моральності "(1). --- (1) Див: Визначення Конституційного Суду Російської Федерації від 8 червня 2004 р. N 226-О "Про відмову в прийнятті до розгляду скарги відкритого акціонерного товариства" Уфимський нафтопереробний завод "на порушення конституційних прав і свобод статтею 169 Цивільного кодексу Російської Федерації і абзацом третім пункту 11 статті 7 Закону Російської Федерації "Про податкові органи Російської Федерації". Це судження ми повинні надалі взяти за основу наших міркувань не тільки в силу значущості конституційного тлумачення, але й тому, що будь-яке інше розуміння норми ст. 169 ГК РФ означає визнання її невизначеності, тобто позбавляє її якостей норми. Отже, визначеність поняття "основи правопорядку і моральності" полягає в тому, що учасникам обороту - треба думати, всім учасникам, що відповідають деяким середнім, звичайним вимогам, - зрозуміло, і не просто зрозуміло, а свідомо і очевидно, що мета угоди противна основам правопорядку і моральності. Тим самим ця очевидність виведена зі сфери суб'єктивних уявлень учасників обороту, їй надано значення факту, значення об'єктивності - тільки таке розуміння залишає обговорювалася судом визначеність норми. Адже визначеність норми - поняття зовнішнє, об'єктивне, а не внутрішнє. Найближчий звідси висновок: якщо у учасників обороту немає загальної думки про антисоциальности мети даної угоди, то така угода тим самим виводиться з-під дії норми ст. 169 ГК. Так, коментуючи згадане Визначення КС, Е.А. Суханов зауважив, що, як усім відомо, будь-яке податкове правопорушення, хоча воно і є і незаконним, і аморальним, все ж "свідомо» не порушує основи правопорядку і моральності (1). Іронія цього коментаря полягає в тому, що КС РФ обговорював саме зв'язок норми ст. 169 ГК РФ з ухиленням від сплати податків. Таким чином, саме з питання про оцінку значимості ухилення від сплати податків ніяк неможливо виявити єдиної позиції учасників обороту (висловлені відомими фахівцями погляди - відповідальне і узагальнене вираження цього факту). А значить, слідуючи точному змісту судження, висловленого КС РФ, ухилення від сплати податків не є очевидним і завідомим для учасників обороту порушенням основ правопорядку і моральності. --- (1) Суханов Е.А. Антисоціальні угоди в науці і практиці / / ЕЖ-Юрист. 2005. N 8. С. 4. Якщо мати на увазі не погляди вчених та експертів, а практиків, то можна вказати на аналогічну позицію (заперечення за обов'язком сплати податків значення основ правопорядку), висловлену, скажімо, головою Арбітражного суду Республіки Марій Ел А.Ф. Бакуліним (Закон. 2007. N 4. С. 12 - 14). Повертаючись до питання про місце норми ст. 169 в ГК РФ, можна помітити, що ця норма зазвичай розглядається як кваліфікований випадок незаконних угод (на це фактично вказує і КС РФ, кажучи, що має місце не "просто порушення закону"), тобто угод, описаних в ст. 168 ГК РФ. Чим же посилюється та угода, яка описана в ст. 168 ГК (при цьому ми повинні зауважити, що наслідки незаконної угоди за загальним правилом не є формою відповідальності)? Якщо в ст. 168 ГК РФ сказано про угоду, що не відповідає закону, то в даному випадку, здавалося б, слід було говорити про порушення заборони, тобто серйознішого невідповідності. Але в порушення цієї, набагато більш вірною, логіки зіставлення переводиться в іншу площину - угода порушує НЕ законодавчу заборону, наскільки серйозним би він не був (навіть і конституційний), а основи правопорядку і моральності, які у вигляді заборон не формулюються і взагалі не мають законодавчого вираження. Стосовно до моральності це безперечно з формальної точки зору, так як моральність - це не закон. Але й основи правопорядку - це критерій позазаконному, нагадаємо зауваження І. Покровського. Відповідно, спір про порушення закону (заборони), у тому числі норм Конституції, понятих як владне веління (про що нерідко говорять позивачі), в рамках ст. 169 ГК стає безпредметною. Порушення основ правопорядку і моральності, стало бути, взагалі не може бути коректно обгрунтоване з точки зору порушення певних законодавчих заборон (у цьому, поряд з іншим, і полягає її невизначеність). Стало бути, невірно і існуюче уявлення про такого зв'язку норм ст. ст. 168 і 169 ЦК, яка полягає в тому, що норма ст. 169 ГК є кваліфікованим, "запасним" варіантом незаконної угоди взагалі. В іншому відношенні місце ст. 169 в системі ГК полягає в тому, що ця норма сама по собі обмежує свободу договору. Ця теза цілком ясний, але ясні і витікаючі з нього слідства: тлумачення норми ст. 169 ГК має бути послідовно обмежувальним, як взагалі обмежувальним має бути тлумачення будь-якої норми, що обмежує права. До речі, зіставляючи норму ст. 169 ГК РФ і п. 3 ст. 55 Конституції РФ, ми можемо бачити, що крім захисту моральності приводом обмеження прав і свобод (свобода договору до них відноситься) виявляються основи конституційного ладу, здоров'я, права і законні інтереси інших осіб, забезпечення оборони країни і безпеки держави. Мабуть, на ці цінності слід орієнтуватися при виявленні основ правопорядку, оскільки серед них знаходяться ті, які учасники обороту завідомо і очевидно розглядають як такі. Таким чином, ми отримуємо критерії для опису тих меж, в рамках яких діє норма ст. 169 ГК: ці межі повинні бути абсолютно ясні, визначені, і будь-який сумнів, будь-яка обставина повинні тлумачитися як можна більш обмежувально. Перш ніж описати межі дії норми, необхідно все ж вказати ту сферу, в якій вона діє. Не викликає сумнівів, що антисоціальними є, скажімо, договори про продаж дитини, про наймання палія або вбивці, про виготовлення порнографічного фільму, про підробку документів. Неважко помітити, що в більшості випадків саме по собі виконання антисоціальної угоди є злочином. Тоді й майнові санкції можуть здійснюватися в рамках кримінального процесу (скажімо, у вигляді вилучення майна, нажитого злочинним шляхом). Якщо ж з якихось причин таке стягнення не відбулося, то з'являються підстави для пред'явлення самостійного позову за ст. 169 ГК РФ. У рамках кримінальної справи позов за ст. 169 ГК РФ пред'являтися не може, так як кримінальний процес допускає тільки один вид цивільного позову - про відшкодування заподіяної шкоди (деліктний). Тим часом санкція ст. 169 ЦК не охоплює відшкодування заподіяної шкоди. Позов за ст. 169 ГК може, втім, бути пред'явлений і без порушення кримінальної справи, про що буде сказано нижче. Ще раз треба підкреслити, що антисоціальної угода є саме стосовно змісту та виконанню тих прав і обов'язків, які створюються цією угодою. Закон засуджує і забороняє самі дії, що зневажають основи правопорядку і моральності, - підпал за плату, продаж людини і т.п. Угоди, спрямовані на вчинення цих дій, не можуть бути дійсними, а якщо все ж виконані, то сповнене підлягає конфіскації. У цьому ж пункті ми знаходимо і критерії оцінки угоди. У суспільстві завжди є уявлення про неприпустимих діях, діях, що загрожують основам його соціального устрою, що зневажають загальноприйняті уявлення про добро і зло. Якщо угода зобов'язує хоча б одну сторону до таких дій, то, значить, ця угода противна основам правопорядку і моральності. Будь-який учасник обороту не може помилятися або сумніватися в оцінці подібних дій, і тому закон не перераховує ці дії, не описує їх ознак, а лише посилається на очевидність порушення основ правопорядку і моральності, на його завідомість. Звідси випливає, що якщо операція спрямована на встановлення таких прав і обов'язків, виконання яких саме по собі не зачіпає основ правопорядку і моральності, скажімо, продаж акцій або оренду автомобіля, то така угода не охоплюється ст. 169 ГК. Мабуть, тут таїться один з найбільш заплутаних сьогодні питань у застосуванні норми ст. 169 ГК. Навіть самий поверхневий огляд поточної практики показує, що позивачі не мають ясних уявлень про те, що таке мета угоди, тоді як саме мета повинна бути суперечною основам правопорядку і моральності для кваліфікації правочину за ст. 169 ГК. А суди навіть у тих випадках, коли відмовляються (і абсолютно правильно) тлумачити мета угоди згідно вельми невиразним і широким уявленням позивачів, все ж уникають настільки певних висловлювань з цього приводу, щоб виключити повторення позовів з настільки ж розмитим розумінням мети. Насамперед вкажемо на те, що досить часто у позовах за ст. 169 ДК як антисоціальної мети кваліфікується "ухилення від оподаткування". Тим часом ухилення від оподаткування, тобто звільнення від податкового обов'язку, взагалі ніколи не може бути ні метою, ні результатом угоди. Угода породжує (припиняє, змінює) тільки цивільні права і обов'язки. Податкові зобов'язання не є цивільними. Отже, їх зміну або припинення не може бути ні результатом, ні метою угоди. Тому судження, що мета угоди - несплата податків, саме по собі є юридично неможливим. Інша справа, що виконання угоди може так чи інакше змінити майновий стан сторін, збільшити або зменшити їх доходи і т.д. У свою чергу, це зміна тягне ті чи інші податкові наслідки. Здійснюючи угоду, сторони можуть бажати настання певних податкових наслідків з урахуванням майна, отриманого або переданого на виконання угоди. Угода, а точніше, її виконання тим самим стає засобом (у сукупності з іншими юридичними фактами), а точніше - одним із засобів досягнення тих чи інших податкових наслідків. Ці наслідки, отже, є, по-перше, опосередкованими по відношенню до угоди, а по-друге - можливими, оскільки залежать від ряду інших обставин. Але якщо ми говоримо про таке явище, яке пов'язане з операцією опосередковано і саме по собі лише можливо, то ми тим самим вказуємо не так на мета угоди, а на її мотив. Це розрізнення мотиву і мети в угоді є більш-менш прописною істиною, що не представляє, здавалося б, особливих труднощів у розумінні. Відомо, що мотив угоди не впливає на її дійсність (1): якщо сторона угоди, купуючи автомобіль для поїздок на дачу, переконується, що насправді дорога занадто погана і потрібен автомобіль більш високої прохідності, то ця помилка в мотиві ніяк не позначається на силі угоди - куплений автомобіль доведеться все ж оплатити (або: покупка сокири чи не порушує основи правопорядку, навіть якщо він купується для відвідування старої лихварки). --- (1) Новицький І.Б. Угоди. Позовна давність / / Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. М., 2006. Т. 1. С. 199. Але стосовно операцій антисоціальним досить просте зазвичай розрізнення мотиву і мети стає не тільки вирішальним, але й надзвичайно важким практично. Позивачі постійно вказують як мети угоди саме її мотив - ті чи інші можливі (очікувані), опосередковані результати. Причому ступінь опосередкованості, ступінь віддаленості цих результатів від виконання угоди може бути самою різною і цілком залежить від довільного розсуду позивачів і суду. Тим часом розуміння мети угоди відомо давно і суперечок не викликає: юридичні наслідки, на які спрямована угода, - це встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, говорить доктрина (1). Те ж розуміння дано самим законом: угодою є дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК). Спрямованість, тобто, власне кажучи, мета, - це і є права та обов'язки, створювані угодою. Навряд чи можна сперечатися з цим абсолютно очевидним змістом ст. 153 ГК: мета - це те, на що спрямована угода, а угода спрямована на виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Двох цілей у угоди бути не може, так як будь-яке цілеспрямоване дію має лише одну мету; та й ст. 169 ГК говорить тільки про одну мети. --- (1) Новицький І.Б. Указ. соч. С. 196. Саме такий критерій абсолютно правильно запропонував в кінцевому рахунку Пленум ВАС РФ (1). --- (1) Пункт 1 Постанови Пленуму ВАС РФ від 10 квітня 2008 р. N 22 "Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням статті 169 Цивільного кодексу Російської Федерації". Ця Постанова дозволило значною мірою нормалізувати ситуацію із застосуванням ст. 169 ГК. Однак, крім цього, звичайно, надзвичайно важливого ефекту, я хотів би зауважити, що дане Пленумом тлумачення мотиву і мети угоди стосовно змісту ст. 153 ГК, що визначає угоду, безперечно, виходить за рамки ст. 169 ГК і повинно враховуватися при розмежуванні мотиву і мети угоди і в інших випадках. Правильне застосування норми ст. 169 ГК вимагає не забувати про це і постійно обмежувати підставу позову виключно правами і обов'язками, встановленими угодою, і нічим іншим. Саме зміст (права та обов'язки) договору, як уже говорилося, має бути очевидно противно основам правопорядку і моральності. Ніяке опосередкування, ніяке обговорення подальших результатів для кваліфікації правочину за ст. 169 ЦК не потрібні, зайві й помилкові. Договір про продаж акцій або нафти ніяк не порушує основ правопорядку, хоча б сторони у подальшому мали намір отримати невиправдані податкові вигоди або навіть вжити виручені кошти на вчинення як завгодно тяжких злочинів. А ось договір про підробку документів завжди порушує основи правопорядку, навіть якщо мотив угоди - визволення людини з неволі. Якщо правильно розрізняти мету і мотив угоди, то ми виявляємо те, про що постійно говорять провідні цивілісти: сфера застосування норми ст. 169 ГК досить мала, ця норма є засобом надзвичайним і винятковим (1). --- (1) Див, наприклад, зауваження А.Л. Маковського: Маковський А.Л. Сфера застосування статті 169 ГК РФ / / Закон. 2007. N 4. С. 8 - 9. Навряд чи можна знайти скільки авторитетного цивилиста, що займає протилежну позицію. На практиці дуже часто невірно визначається предмет позову за ст. 169 ГК. За точному змісту закону у позову за ст. 169 ЦК може бути тільки один предмет: стягнення виконаного в дохід Російської Федерації (при виконанні угоди однією стороною - стягнення належної на відшкодування одержаного). Ніякого іншого предмета позову, крім конфіскації виконаного (належного), бути не може. Тим часом позивачі нерідко заявляють вимоги зовсім інші. Наприклад, податкова інспекція оскаржувала договір оренди обладнання, посилаючись на те, що фактично обладнання орендаря не передавалося, договір мав на меті укриття від оподаткування оборотів з переробки та реалізації нафтопродуктів і використання податкових пільг, що були у орендаря. Позивач вимагав стягнути суму несплаченого акцизу - 30309119 руб. Суд кваліфікував договір за ст. 169 ЦК та стягнув суму акцизу (1). --- (1) Постанова ФАС ПО від 8 лютого 2005 р. N А55-1941/04-40. Справа поміщено у виданні: Трофимов В.Н. Недійсність угод: Збірник судової практики з коментарями. М., 2006. С. 101 - 105. Як випливає з коментаря, у автора не викликає сумніву обгрунтування відбувся судового рішення. Приклади такого роду позовів нерідкі. Не може бути сумнівів, однак, у тому, що обов'язок сплати акцизу, як і іншого податку, - не громадянська і не може бути взагалі метою угоди, так само як і предметом виконання договору. Про це вже говорилося. Але за ст. 169 ЦК може бути стягнуто лише сповнене або підлягає виконанню за угодою. Суми несплачених податків ніколи не можуть бути предметом вимоги за ст. 169 ГК. Якщо угода не виконана або і не передбачається її виконання, що характерно для угод уявних і удаваних, то предмета позову зовсім немає. У наведеному вище прикладі мотивування рішення вказує саме на уявність угоди, і суд відповідно до п. 1 ст. 170 ГК РФ відкидає удавану операцію і застосовує норми податкового права, стягуючи суму акцизу виходячи з дійсного, а не уявного стану речей. Все зроблено цілком коректно, крім одного: ніяких підстав не тільки для застосування (ст. 169 ЦК, втім, фактично і не застосована судом), а навіть і для згадки норми ст. 169 ГК тут немає. Наступним виникає питання: а чи може бути позов тільки про визнання угоди антисоціальної, без всяких майнових вимог? Це питання вирішується в рамках ст. 166 ГК РФ: позивач повинен обгрунтувати свій інтерес у пред'явленні такого позову. Очевидно, що, якщо угода не виконана, то інтерес у кваліфікації правочину за ст. 169 ЦК може бути тільки одна: не допустити її примусового виконання, позбавити виникли з угоди зобов'язання юридичної сили. При найближчому розгляді виявляється, однак, що в реальному житті такий позов просто не може виникнути. Явна, очевидна всім спрямованість угоди проти основ правопорядку і моральності робить фактично неможливим примусове виконання такої угоди. Неможливий позов про спонукання особи, що зобов'язалася підпалити магазин, але ухиляється від свого зобов'язання, до його виконання. Неможливі і всі інші позови про спонукання до виконання з ст. 169 ЦК за самим своїм змістом. Власне, тут - один з надійніших практичних тестів на виявлення угоди, що підпадає під норму ст. 169 ЦК: якщо суд, виходячи з прийнятих в суспільстві уявлень, зможе зобов'язати боржника до виконання, то договір не має мети, суперечною основам правопорядку та моральності; якщо це ніяк неможливо - значить, угода охоплюється нормою ст. 169 ГК. Тому договір про проведення аудиту або продажу акцій може бути примусово виконаний, а значить, не охоплюється ст. 169 ГК, а позов про виконання договору про продаж дитини ні в якому випадку не може бути задоволений, і стало бути, перед нами договір, що порушує основи правопорядку і моральності. Значить, в житті позов про визнання неисполненной угоди антисоціальної з'явитися не може; інтересу в такому позові у кого-небудь виявити неможливо, розуміючи, звичайно, під інтересам нагальну, а не придуману або спотворену потреба. Але ГК останніх не визнає і не захищає. Повертаючись до питання про дію норми про конфіскацію в рамках ст. 169 ГК, ми не можемо не помітити, що певною мірою дію цієї норми слабкіше, ніж дія реституції за ст. 167 ГК: стягненню підлягає тільки сповнене (підмет виконанню) в натурі, поки воно є у сторін. Заміна втраченого виконання грошовою сумою, на відміну від механізму ст. 167 ГК, не передбачена. Не може бути замінено грошима і виконання у вигляді користування, робіт або послуг - не важливо, носили ці роботи або послуги антисоціальний характер або були цілком допустимими. Наприклад, якщо одна сторона в рахунок ремонту будинку підробляє для інший паспорт, то предмета конфіскації немає зовсім, якщо не вважати фальшивого паспорта, який, втім, як об'єкт права власності не виступає. Тим часом конфісковано може бути лише те, що є об'єктом права власності. Отримане в порядку виконання антисоціальної угоди майно, що виявилося у третіх осіб, може відшукувати у них тільки на загальних підставах. Кваліфікація угоди за ст. 169 ГК в цьому випадку тягне лише втрату цими особами права на майно, і не більше того. Власники зберігають позицію для захисту незаконного володіння, для володіння по давності або застави за правилами ст. ст. 302, 234 ЦК. Іншими словами, дія судового рішення про визнання угоди антисоціальної щодо третіх осіб тотожне дії про визнання операції незаконною (ст. 168 ЦК) з тією тільки різницею, що позивачеві для витребування майна у третіх осіб потрібно якось отримати право власності. Але одного тільки рішення про стягнення майна в дохід держави для виникнення права власності недостатньо; да суд і не вправі винести таке рішення, якщо в момент розгляду справи майно вже знаходиться у третіх осіб, якщо тільки воно не передано їм умовно і на термін. Звідси випливає, що якщо за своїм характером дана антисоціальна угода не дає фактичної можливості конфіскації, то право на позов за ст. 169 ГК відпадає. Дуже поширений в практиці підхід, коли за ст. 169 ГК кваліфікуються уявні і удавані угоди, що прикривають будь-які податкові мотиви, слід визнати таким, що суперечить закону. Вище це питання вже порушувалося. По-перше, сама по собі мету сторін удаваного правочину - приховати іншу угоду, наскільки б незаконною ця прикрита угода не була, - не є метою, суперечною основам правопорядку і моральності, тому що законодавець вказав інше, спеціальне наслідок удаваної угоди - застосування правил, що відносяться до прикритої угоді. По-друге (і це стосується також і до удаваних правочинів), удавані угоди не виконуються (виконуються тільки прикриті), тому вони не можуть спричиняти конфіскацію, а значить, не дають права на позов за ст. 169 ГК. Мабуть, слід зробити ряд застережень щодо сумнівних угод. За своєю суттю вони не породжують зобов'язання і не можуть породити ніякого іншого права - адже угода укладається без наміру створити відповідні їй правові наслідки. Тому навіть якщо по цій угоді передається майно, то на нього також не може виникнути право у одержувача. Це цілком зрозуміло. Але важливо й інше: у одержувача не може виникнути не тільки право, а й незаконне володіння в тому сенсі, який йому надається ст. 302 ГК. Оскільки передача майна спрямована на створення видимості передачі, то одержувач не стає набувачем і не отримує захисту за ст. ст. 302, 234 ЦК. Якщо володіння - фізична, фактичне (незалежно від наявності права) панування над річчю, то імітація панування володінням, звичайно, не є. Однак сама по собі така виходить за рамки норм про захист володіння позиція не може розглядатися як противна основам правопорядку, а тим більше моральності. Тут зовсім не торкнуться публічний інтерес, і мова йде про відпадати тих обмежень у захисті власності, які вводяться нормами ст. ст. 302, 234 (а також і п. 2 ст. 223) ГК. Іншими словами, ситуація має тільки приватноправове значення, що не дає підстав для застосування ст. 169 ГК. Нарешті, якщо законодавець спеціально розрізняє угоди антисоціальні, з одного боку, та уявні і удавані - з іншого, регулюючи кожну з них різними нормами, то немає ніяких підстав для ототожнення цих угод, що, на жаль, робиться часто-густо. Взагалі кажучи, можна вигадати ситуації, коли удавана угода прикриває антисоціальну. Наприклад, припустимо, що одна сторона замовляє інший незаконне виготовлення порнографічного фільму, але для прикриття сторони укладають договір про проведення консультацій, щоб оформити платіж виробнику з коштів замовника. У цьому випадку удавана угода відкидається як нікчемна (але аж ніяк не кваліфікується як антисоціальної), а прикрита кваліфікується як антисоціальна, тобто застосовуються відповідні правила. Оскільки ця угода виконана хоча б однією стороною, стягується в доход держави сума винагороди виробнику. Але найчастіше сторони не мають жодного наміру виявляти антисоціальну угоду, навіть і прикриваючи її іншою, - адже удавана угода завжди полягає для її демонстрації, пред'явлення третім особам або державним органам тим чи іншим способом. Оскільки дуже рідко будь-якого роду демонстрація самого зв'язку між сторонами антисоціальної угоди входить в їх наміри (1), вельми рідко - практично, мабуть, ніколи - антисоціальна угода не буде прикриватися інший. Тому кваліфікація дій сторін одночасно за ст. 170 та ст. 169 ГК представляється практично неймовірною і найчастіше сигналізує про допущену юридичної помилку. --- (1) Наприклад, у наведеному вище прикладі з виготовленням порнографічного фільму будь виявлення зв'язку між викритим у виготовленні порнопродукції особою і замовником, навіть при категоричному запереченні факту укладення конкретного договору, істотно порочить замовника і навряд чи надихне його на демонстрацію будь-яких ділових зв'язків з автором. Для цілей публічного переслідування ст. 169 ГК, незважаючи на наявність в ній елементів публічності, непридатна. Як і будь-яка норма ГК, вона вичерпується тільки майновим інтересом. Тому, якщо в основі позову за ст. 169 ГК позивачі вказують на обставини, так чи інакше збігаються з тим чи іншим публічним правопорушенням, зазвичай - кримінальним злочином, то це саме по собі ставить під сумнів право суду в рамках цивільного процесу про визнання угоди антисоціальної й незначною і застосування наслідків його антисоциальности встановлювати такі факти, які пов'язані з кримінальним чи іншим публічним правопорушенням. Наприклад, в рамках позову про визнання договору на аудит акціонерного товариства позивач посилався на те, що відповідач склав завідомо неправдиве аудиторський висновок. Тим часом відповідно до ст. 11 Закону про аудит та аудиторську діяльність аудиторський висновок може бути визнано свідомо помилковим не інакше як рішенням суду, при цьому таке рішення є підставою для притягнення особи, яка підписала аудиторський висновок, до кримінальної відповідальності за ст. 202 КК РФ. Слід зробити висновок, що, поки не відбулося рішення суду про визнання аудиторського висновку свідомо помилковим, суд не має права встановлювати такий факт в іншому порядку, крім порядку, передбаченого ст. 11 Закону про аудит та аудиторську діяльність. Стало бути, правомірним буде висновок, що позов за ст. 169 ЦК для конфіскації плати, отриманої аудитором (і ні для якої іншої мети), може послідувати не інакше як після визнання аудиторського висновку свідомо помилковим. Зворотний порядок виключений, оскільки, по-перше, не можна надавати загальній нормі ст. 169 ГК перевага перед спеціальною - ст. 11 Закону про аудит та аудиторську діяльність, а по-друге, порушується така важлива гарантія, як презумпція невинності. Виходить - і так нерідко й буває, на жаль, на практиці, - що домогтися звинувачення особи у скоєнні серйозного правопорушення у вигляді позову за ст. 169 ГК набагато простіше, ніж засобами кримінального переслідування. Але норма ст. 169, як і інші норми ЦК, зовсім не призначена для таких цілей. Повертаючись до критикувала вище практиці змішання мотиву і мети угоди, тут можна помітити, що невизначеність і довільність мотиву несуть в собі серйозні загрози презумпції невинності. Очевидно, що неприпустимо говорити про вину у вигляді умислу сторін, якщо обговорювати не права і обов'язки, створені угодою, тобто її відомий сторонам результат, а якісь інші, заздалегідь не відомі і в нормі ст. 169 ЦК не зазначені фактичні обставини. Навіть норми кримінального права не дозволяють кваліфікувати як винного ставлення обвинуваченого до тих наслідків, які не описані в законі у вигляді певних юридичних фактів, локалізованих в просторі і в часі. Тим самим склалася практика застосування ст. 169 ГК РФ входить в протиріччя з принципом презумпції невинуватості, оскільки, як відомо, порушення основ правопорядку і моральності тією чи іншою особою ув'язується в громадській думці з вчиненням ним злочинів. У наводив вище справі проти аудитора привернув увагу й інший аспект. Позивач вказував, що аудитор неправильно проводив аудиторське дослідження і становив аудиторський висновок, зокрема, ряд істотних, на думку позивача, обставини не був зазначений у висновку, але був описаний у листі аудитора керівництву компанії (така форма передбачена законодавством для викладу менш значних фактів) . Тим самим у позові містився довід, що договір є антисоціальним, оскільки при його виконанні були допущені серйозні порушення закону. Цей довід помилковий в рамках ст. 169 ГК. Якщо вірно припущення, що договір виконаний неправильно, з порушенням закону, то вірним буде інше припущення: при інших діях боржника договір міг бути виконаний правильно. Але якщо договір міг бути виконаний без порушень закону, то це означає, що в момент його укладення в ньому не було нічого противного основам правопорядку і моральності. Адже по точному змісту ст. 169 ЦК правочин по своєї мети, за характером своїх прав і обов'язків завідомо противна основам правопорядку і моральності. Не може бути такого, щоб антисоціальна угода була законною в момент укладання і стала антисоціальної в порядку виконання. Договір про продаж дитини ніяк не можна виконати так, щоб він став законним в процесі виконання. Ще раз повторю: суть норми ст. 169 ГК в тому, щоб виключити виконання антисоціальної угоди. Це виконання завідомо неприпустимо. Конфіскація - санкція за виконання, причому за виконання відповідно до умов угоди, адже вже в цих умовах була очевидна мета, противна основам правопорядку і моральності. Ні в якому разі конфіскація не може бути санкцією за неправильне, неналежне виконання угоди. Досить багато плутанини - про це вже говорилося - в співвідношенні норми ст. 169 ЦК, яка, безумовно, має значення загальної норми, нехай і в якості кваліфікованого складу, передбаченого ст. 168 ГК, по відношенню до різних спеціальним нормам про угоди. Так, акціонерне товариство, продавши акції іншому товариству, зіткнулося з позовом податкових органів, в якому містилося твердження про продаж акцій за ціною нижче ринкової вартості (1). Причиною заниження ціни позивач вказував те, що продавець і покупець входили в один холдинг, а керівництво та оформлення господарських операцій здійснювалося централізовано. Позивач розцінював продаж як досконалу з метою ухилення від сплати податків і кваліфікував угоду за ст. 169 ГК. У позовній заяві позивач просив суд стягнути в доход Російської Федерації акції у кількості, пропорційній сумі заниження вартості акцій. --- (1) Я залишаю осторонь питання, наскільки переконливо обгрунтовано заниження ціни, - він має приватний характер. Тим часом в силу ст. 40 Податкового кодексу РФ при відхиленні, в тому числі заниженні, ціни товару більш ніж на 20% податкові органи донараховують податок і пені виходячи з ринкової вартості. Тим самим законом встановлено певні наслідки заниження ціни відчужуваного майна, причому сама угода розглядається як дійсна (в іншому випадку неможливо вважати оборот по угоді оборотом з реалізації, тобто зникає об'єкт оподаткування). Ніяких інших санкцій закон не передбачає. Зрозуміло, що закон не дозволяє замінити на розсуд податкових органів донарахування податку на суму заниження вартості товару конфіскацією самого товару. Виявлення заниження ціни не тільки не дає податковим органам такого вибору, але, навпаки, створює у них обов'язок точно застосувати норму ст. 40 НК РФ, тобто донарахувати податок. У цьому, власне, і складається правило підпорядкування більш загальної норми (якої є норма ст. 169 ГК РФ) спеціальної (якої є норма ст. 40 НК РФ). Однак та плутанина, яка, як уже говорилося, характерна для застосування ст. 169 ГК, і в цьому випадку не дозволила правильно застосувати абсолютно очевидне і просте правило: спеціальна норма витісняє загальну. Навіть і без цього правила слід виходити з обгрунтованої вище необхідності вкрай вузького тлумачення норми ст. 169 ГК. Ну а в тому випадку, коли є спеціальне правило, зовсім рятує від потреби звертатися до ст. 169, всякі позови про конфіскацію, звичайно, виключаються. Крім того, це справа підтверджує й інший зроблений вище висновок: податкові зобов'язання не можуть бути метою антисоціальної угоди (як, втім, і будь-якої угоди). Викладені вище судження змушують визнати, що відомі поточній практиці позови, в яких антисоціальними оголошуються угоди про проведення аудиту, про продаж акцій тощо, не мають грунту в нормі ст. 169 ГК і виходять за її межі, несучи руйнівні наслідки для цивільного обороту в нашій країні. Видається дуже важливим повернутися на практиці до того гранично вузькому розумінню норми ст. 169 ГК, який вимагає її вкрай обережного застосування, яке завжди було притаманне вітчизняній цивілістиці. З урахуванням цього не позбавлене сенсу висловлене одним з учасників обговорення проблеми в Податковому клубі в лютому 2005 р. чудова пропозиція про "необхідність вдосконалення ст. 169 шляхом її виключення з ГК". Повертаючись до питання про співвідношення мнимої і удаваної угод (притому, що вони, звичайно, ніяк не можуть кваліфікуватися самі по собі як порушення основ правопорядку), я б хотів сказати, що уявна угода, на відміну від перетворений (1), зазвичай спрямована на результат, який відмінний від укриття розпорядження майном, від укриття угоди. Тому за уявної угодою ми зазвичай не бачимо ніякого певного акту розпорядження майном, який слід вважати немнімим, дійсним. Швидше за все, результат, який досягається уявної угодою, полягає у створенні невірного уявлення про дійсні права і обов'язки. Оскільки уявна угода, як і будь-яка угода, являє собою дію, спрямовану на виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК), то її ефект полягає, стало бути, в тому, що ці випливають з мнимої угоди права і обов'язки насправді не виникли. Отже, збереглися ті права та обов'язки, та майнова ситуація, які існували б без цієї угоди. І такий розподіл прав сторони намагалися приховати або не допустити тих наслідків, які випливають з такого розподілу прав і обов'язків. --- (1) Удавана угода виявляється по виконанню, хоча виконання здійснюється в силу прикритої угоди. Мова йде саме про виконання, про передачу майна. Наприклад, банк уклав кредитний договір з власником будинку і, щоб прикрити іпотеку, спочатку купив будинок власника, а потім у той же день продав його йому ж. Власник при цьому був зобов'язаний періодичними платежами (при розрахунку в їх суми були включені і відсотки) вносити плату за проданий йому його ж будинок. Згодом боржнику були пред'явлені податкові претензії у зв'язку з невиплатою податку з доходу від продажу будинку. Власник посилався на те, що обидва договори носять удаваний характер і прикривають кредит та іпотеку. Податкова інспекція заперечувала проти доводу про притворности договору, посилаючись на те, що перехід права власності зареєстрований у ЕГРП і, стало бути, договір виконаний. Тим часом удаваний договір, як вказувала податкова інспекція, не виконується. Цей аргумент податкової інспекції невірний, тому що реєстрація права власності в ЕГРП не є виконанням договору, тобто передачею купленої речі (ст. 454 ЦК). У даному випадку об'єктом оподаткування є оборот майна по кредиту і іпотеці, а не за двома договорами купівлі-продажу. На жаль, ця логіка не чужа і арбітражним судам. Заперечуючи проти доводу про те, що операція про відчуження майна уявна, арбітражні суди також зазвичай вказують на те, що вона виконана, тому що право власності зареєстровано в ЕГРП. Можна говорити про самих різних дійсних цілях мнимої угоди - усунення відповідальності будь-якої особи, пов'язаної з наявністю у нього майна; недопущення вчинення певної і не бажаного сторонами дії, яке стає неможливим, якби уявна операція була здійснена на дійсності; виникнення боргу або втрата права, які були б неминучі, якби виникли ті наслідки, на які зовні спрямована уявна угода, і т.д. Як бачимо, ці цілі не тотожні укриттю акту розпорядження майном і не можуть бути зведені до якої-небудь певної групи фактів чи обставин. Але для цілей п. 1 ст. 170 ЦК і не потрібно точного з'ясування цілей мнимої угоди і тим більше застосування тих правил, якими регулюються ті відносини, в яких приховані мотиви мнимої угоди. Достатньо лише з'ясування тієї обставини, що сторони насправді не мали наміру, волі на виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків. Залучення до з'ясування цієї обставини інших відносин сторін, якими була мотивована уявна угода, має тільки доказове значення, і хоча таке доведення за загальним правилом зазвичай має місце, нормою п. 1 ст. 170 ГК ці відносини сторін не зачіпаються, на відміну від норми п. 2 ст. 170 ЦК, коли, навпаки, після виявлення притворности угоди суд зобов'язаний обговорити правила, які стосуються прикритої угоді. Тому якщо застосування п. 2 ст. 170 ГК завжди вимагає наявності двох договорів - удаваного і прикритого, то в силу п. 1 ст. 170 ГК вказується тільки один договір - уявний. Очевидно, що в рамках п. 2 ст. 170 ЦК неможливо застосувати реституцію, а кваліфікація прикритої угоди виключає вказівка на те, що вона прикриває іншу угоду, здійснена для виду, без наміру створити наслідки і т.д., крім тих випадків, коли за удаваною угодою ми виявляємо ще одну і теж удавану . Зрозуміло, що саме по собі виявлення удаваної угоди далеко не завжди означає, що прикрита операція буде точно кваліфікуватися за ЦК РФ як купівля-продаж, підряд, послуги, або якийсь інший договір. Така ситуація очікувана для законних прикритих угод, хоч і вони можуть виявитися Непойменовані, хоча й цілком законними чинності правил ст. 421 ГК. Що стосується незаконних угод, то вони у великому числі випадків будуть виходити за рамки ГК РФ. Як приклад можна навести справу, вже згадуване в іншому зв'язку. Між установою культури та товариством з обмеженою відповідальністю "Меридіан" був укладений договір, названий агентськими, за умовами якого ТОВ "Меридіан" отримувало право на проведення в належить установі на праві оперативного управління Будинку музики концертів за заздалегідь поданою заявкою без права установи відмовитися від такого концерту . Договір був оскаржений власником (засновником установи) з того мотиву, що в наявності розпорядження нерухомим майном - Будинком музики, що саме по собі заборонено в силу ст. 298 ГК. Позивач посилався на те, що агентський договір є удаваним, що прикриває незаконне розпорядження майном. Вислухавши позивача, суддя запропонував йому точно кваліфікувати прикритий договір. У даному випадку це було ускладнене тим, що, з одного боку, договір являв собою передачу майна в користування без володіння, що припустимо тільки для оренди, а з іншого - був безоплатним, що притаманне позикою. Але норми про позику не передбачають можливості користування без передачі речі. Дуже важко в даному випадку говорити про змішаному договорі, так як норми про позику є спеціальними по відношенню до оренди, і ці два договори важко вважати "різними", як зазначається у п. 3 ст. 421 ГК (1). --- (1) Можна, мабуть, сформулювати у вигляді загального правила, що договори одного типу не змішуються в принципі. У той же час, оскільки прикритий договір - незаконний, то його кваліфікація в якості незаконного розпорядження об'єктом нерухомості і не вимагає точного збігу з тим чи іншим договором, передбачених ГК РФ. Досить, щоб договір належав до числа угод про розпорядження майном. Такими угодами у всякому випадку будуть будь-які угоди, в силу яких одержувач так чи інакше користується майном, приносяться їм вигодами, його матеріальною цінністю. Така позиція одержувача передбачає отримання ним права на майно, що в зобов'язальних відносинах забезпечується тим, що власник, чи не втрачаючи, звичайно, права власності ні повністю, ні частково, поступається своїми можливостями щодо своєї речі, щоб створити відповідне право одержувачу. Очевидно, що і оренда, і позика є способами розпорядження майном і тому охоплюються нормою ст. 298 ГК. З точки зору наслідків в описуваному справі позивач домагався відпадання прав і обов'язків, встановлених договором (п. 1 ст. 167 ЦК). Але якби майно було передано, то позивач міг би вимагати, звичайно, його повернення у порядку реституції незалежно від неясності кваліфікації прикритого договору. Точно так само не вплинула б ця неясність і на відносини з компенсації користування майном (п. 2 ст. 167 ЦК) в тому випадку, коли малося б користування без передачі володіння, як це характерно для концертного залу. Тому незаконність прикритої угоди може мати одним зі своїх проявів затруднительность або навіть неможливість кваліфікації прикритої угоди (1). --- (1) Д. Щокін зазначає, що іноді "складно довести удавані угоди в силу того, що прикривається угода важко проглядається при аналізі прикриває угоди" (Щокін Д.М. Податкові наслідки недійсних угод. 2-е вид. М., 2004. С. 98). Стосовно до удаваних правочинів, як це було показано вище, прикритої угоди зовсім неможливо угледіти, і кваліфікація спірної угоди як уявної утруднюється, поряд з іншим, тими труднощами, які виникають при виявленні тих відносин і тих господарських цілей, для яких здійснена уявна угода. Кілька відволікаючись, обговоримо питання, який іноді виникає при обговоренні співвідношення норм ст. ст. 170 і 179 ЦК. Деякі цивілісти дивуються, як може зберігати силу оспоримая угода, якщо вона сама по собі є злочином. Хіба така угода не порушує основи правопорядку? Наприклад, якщо під виглядом алмазів продані стрази, то така дія утворює склад шахрайства. Водночас якщо угода спеціально не оскаржена, то вона зберігає дію. Чи немає в цьому суперечності? Ні, закон протиріч не містить. Тут справа в тому, що ні продаж алмазів, ні продаж стразів не є самі по собі угодами, що порушують основи правопорядку. Для кваліфікації за ст. 170 ЦК необхідно, щоб виключно зміст угоди, а саме ті права та обов'язки, які нею встановлені, порушували основи правопорядку. Продаж стразів, як і оплата стразів, не може похитнути основи правопорядку. А ось мотиви, які переслідують сторони, не здатні вплинути на природу угоди. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "Глава 19. Захисту володіння І РЕСТИТУЦІЯ" |
||
|
||