Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Угода, зобов'язання і передача права


1. Вище вже порушувалося питання про виселення, з одного боку, і про продаж чужого - з іншого. Має сенс обговорити ці два питання додатково хоча б тому, що вони знову і знову виникають.
Зазвичай вважається, що слід відмовитися від традиційного для нашого права заборони на продаж чужої речі, щоб відновити дію виселення. А продаж чужого може бути дійсним зобов'язанням, як кажуть, потім відпадають через неможливість його виконання.
Нагадаю, що відповідальність за евікція - це аж ніяк не відповідальність за неможливість виконання. Навпаки, евікція розгортається саме на грунті виконаного договору. Крім того, в принципі не можна говорити про неможливість виконання тоді, коли зобов'язання продажу вже виконано, але ж саме так буває завжди, коли на практиці виникає питання про продаж чужої речі (1).
---
(1) Доречно тут нагадати слова М. Планіоля: неможливість виконати зобов'язання передати річ у власність "може полягати тільки в неіснування речі" (Планіоль М. Курс французького цивільного права. Петроков, 1911. С. 364 (репринт)).
Вже тому аргументація не видається логічною.
Крім того, крім виселення дійсність зобов'язання про продаж чужого може мати і зовсім інші слідства, скажімо, вимога покупця про повернення авансу у зв'язку з тим, що договір укладений про чужої речі, і т.п. Навряд чи наш правопорядок зможе санкціонувати відмову в подібних вимогах, який випливає, однак, з дійсності договору про продаж чужого.
Насправді захисниками легалізації продажу чужого майна рухає зовсім помилкова ідея, що колізію між правами власності та обігом можна нібито примирити якимсь дивним чином, з повним збереженням прав, гарантій та інтересів усіх сторін і третіх осіб. Тим часом досконале рішення в принципі неможливо; тут діє правило вибору найменшого зла. Евікція точно так само карати не винного, а випадково вибрану фігуру, - просто замість покупця вибирається тепер продавець (хоча продавець, звичайно, на один крок ближче до того порушення права власності, яке ввело в обіг чужу річ). Тому всі спроби пошуку такого філософського каменю, так само як і наполегливі суперечки про переваги одного рішення над іншим, - річ абсолютно безплідна і віддає алхімією. Мабуть, цей етап потрібно все ж пройти, щоб прийти до того висновку, який був відомий ще двісті років тому: досконалого рішення не існує.
Насамперед, зобов'язання передати права не існує.
Г.Ф. Шершеневич виразно говорить, що "під ім'ям зобов'язання розуміється таке юридичне відношення, з якого виявляється право однієї особи на відоме дію іншого певної особи", а потім знову спеціально підкреслює, що мова йде про дії (1).
---
(1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 2005. Т. 2. С. 8 (курсив застосований у цитованому виданні). Звичайно, і інші автори говорять тільки про дію (Мейєр Д.І. Російське громадянське право. М.: Статут, 2003. С. 462 - 463 та ін)
Ще ясніше це сказано Савіньї: "Тільки ті дії можуть бути предметом зобов'язання, які здатні виражатися у зовнішній формі" (1).
---
(1) Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право. СПб., 2004. С. 51.
У ст. 307 ЦК йдеться про тих чи інших діях (якщо охоплювати і бездіяльність, то можна говорити про діянні, але для нашої проблеми бездіяльність інтересу не має, тому надалі ми його залучати до аналіз не будемо) матеріального характеру - передати річ, передати гроші, виконати роботу. Перелік, даний ст. 307 ГК, відкритий, але лише для подібних дій - тільки так можна розуміти слова "тощо".
У теорії виконання зобов'язання дискутується питання про те, як матеріальна дія набуває юридичне значення, як впливає на виконання зобов'язання воля боржника. Ця дискусія вельми важлива, але відзначимо інше: ніким не ставиться під сумнів, що суть зобов'язання становлять дії, і причому дії матеріальні.
Це, втім, тавтологія, тому що дія завжди матеріально.
Попутно можна відзначити, що серед зобов'язань є одна група дій, юридичний зміст яких важливіше їх матеріального втілення, або, як сказав Савіньї, перевершує то "маловажне напруга сил", яке це дія складає (1) . Йдеться про зобов'язання вчинити дію юридична, угоду. Можна в цьому відношенні вказати, наприклад, на попередній договір.
---
(1) Там же. С. 232.
Крім того, що матеріальність зобов'язання тут очевидно невелика, істотно і те, що таке зобов'язання не може бути виконане примусово; право судового пристава накладати штраф на боржника у таких випадках (замість того, щоб самому виконати присуджене дія) лише підтверджує неможливість примусового виконання. До речі, тому представляється невірним поширений варіант рішення, що зобов'язує несправного боржника укласти договір. Адже якщо право кредитора порушено тим, що боржник не здійснює того юридичної дії, до якого він зобов'язаний, то судовий захист, що призводить лише до штрафу на користь бюджету, не може вважатися, строго кажучи, ефективним захистом, та ледве чи взагалі це захист права позивача . Точніше було б надати самому рішенню значення факту, що породжує договірне зобов'язання, як це було в російській праві з запродажню записом (попереднім договором): рішення суду означало виникнення договірного зобов'язання, але не було фактом, "поспішно вигнали" відповідача до вчинення того, що він здійснювати не хоче, а крім нього - ніхто не може.
Крім того, навряд чи зобов'язання вчинити юридична дія може припинитися неможливістю виконання в порядку ст. 416 ГК - навіть при втраті дієздатності боржником.
Втім, для нас поки важливо інше: навіть якщо мова йде про дію юридичному, то це все ж дію, тобто акт матеріальний.
Отже, зобов'язання завжди спонукає боржника вчинити якусь дію. Іноді фактичний зміст цієї дії досить велике - якщо мова йде про роботах чи послугах; іноді зростає його юридичне значення - коли мова йде про зобов'язання, квапили до здійснення угод. Однак дія є завжди.
Але от зобов'язання передачі права ми ніяк не виявляємо, тому що дії по його виконанню, матеріального акту передачі права бути не може в принципі. Право ідеально, і для передачі його ніякої дії проводити не потрібно і, що ще важливіше, неможливо. Точніше говорити, звичайно, про виникнення права у одержувача, але для того, щоб не вдаватися в уже позначену проблематику правонаступництва, будемо мати на увазі весь механізм в найзагальнішому вигляді.
Право, як явище ідеальне, як продукт духовної, розумової діяльності людей, не може піддаватися яким завгодно фізичним, матеріальним впливам, його рух лише ув'язується законом з фактами, які тим самим стають фактами юридичними, але саме рух права фактичним, матеріальним бути не може, і слова про рух права - це тільки метафора.
Тому в договорі купівлі-продажу досить передачі володіння, а право виникне у покупця при наявності тих юридичних фактів, які вказані в законі, але ніяк не шляхом якогось акту передачі права. Ця дія охоплюється тим, що в римському праві називалося dare - передача речі з перенесенням права власності. Це потрібно, мабуть, обумовити, тому що в літературі іноді зустрічається думка, ніби неісполняемимі (або який виконувався "з моменту виникнення" (1), який виконувався автоматично в момент передачі тощо) зобов'язання про передачу права - це dare. Насправді, звичайно, dare - це передача володіння, передача речі, тобто дію (матеріальне, як будь-яка дія), одночасно з яким переходить право власності (2). Для примусу до dare заявлявся позов (actio), і позов цей приводив до певних дій боржника, але ніяк не до виникнення власності на стороні позивача в силу самого судового рішення, без передачі речі. Все це - загальновідомі істини, і їх доводиться нагадувати лише тому, що вони іноді дивним чином ігноруються. Знову нагадаю вислів Савіньї: тільки ті дії можуть бути предметом зобов'язання, які виражаються в зовнішній формі.
---
(1) Так у Планіоля (Указ. соч. С. 2). При цьому автор не вказує цього зобов'язання серед підлягають примусовому виконанню (Там же. С. 7 - 8). Зрозуміло, що до натуральних зобов'язаннями "зобов'язання з передачі права власності" ні в якому випадку не може бути віднесено.
Таким чином, французьке право змушене тлумачити dare всупереч тим джерелам, з яких воно і виникло і згідно з якими воно завжди давало примусове виконання (позов, actio).
(2) Цей перехід права відбувається не сторонами, не одним їх волевиявленням, а силою правопорядку, як це було показано вище.
Точно так само при передачі виготовленої речі підрядником замовнику в останнього виникне право власності на неї без попереднього виникнення власності у підрядника, а тільки внаслідок накопичення того юридичного складу, який вказаний у законі (тобто знову силою правопорядку).
Звичайно, немає принципових змін і в механізмі цесії. І тут право цессионария виникає в силу самого договору про цесії, і ніякого акту передачі права не потрібно.
Ще більш очевидними є випадки виникнення права, при тому, що передавальний річ особа не тільки не має того права, яке виникло у одержувача, але і не має інтересу в цьому праві. Так відбувається при підряді, коли замовник стає власником речі, хоча підрядник такого права не має і не прагне до нього, так відбувається і при передачі перевізником речі з зобов'язанням доставки, при виконанні третьою особою і в багатьох інших випадках, деякі з яких вже згадувалися вище .
Певний інтерес має з'ясування причин виникнення уявлення про зобов'язання про передачу права. Ймовірно, тут чималу роль зіграли конструкції німецького речового договору, про що ми поговоримо нижче. Вибудовування паралельного, крім передачі володіння, фіктивного договору не могло не привести до стійкої ілюзії подвійного зобов'язання - про передачу володіння і про передачу права. Втім, і французьке право знає подібну фікцію. М. Планіоль ототожнює її з римським dare, незважаючи на ряд виникаючих при цьому несообразностей, як про це вже говорилося, що також свідчить про стійкість уявлення, що втратив за довгий час свою фіктивність в очах юристів, тільки присовокупляя "виконувався в момент виникнення" зобов'язання по передачу права власності, тобто не виконуваний зовсім, чи не до акта виконання, а до моменту укладення договору. Тоді як будь-яке зобов'язання виповнюється не інакше, як у вигляді зовнішньої дії, коли б воно не виникло. Але зовнішня дія вимагає все ж часу, і не настільки вже малого, між моментом виникнення зобов'язання і моментом його виконання. Тим самим конструкція зобов'язання, що виконується в момент виникнення, не може не бути фіктивною.
Фікції, як відомо, потрібні для побудови системи; без них, взагалі кажучи, ніяка система і не може бути вибудувана. Але зовсім позбавлені сенсу побудови, які запозичують з чужого права тільки фікції, без самої тієї системи, для якої ці фікції придумані, як це відбувається, коли конструкції, що виросли з речового договору, переносяться в російське право. Тут не обійтися без плутанини і вельми сумнівних ідей.
Наприклад, висловлюються пропозиції повертати права та обов'язки в порядку реституції при недійсності угоди. Зрозуміло, що практично ця ідея призводить до зовсім жахливому виконавчим листом про стягнення права і т.п. Насправді такого виконавчого листа в принципі бути не може. Вище вже говорилося про недоречність виконання рішення суду про вчинення юридичної дії - однак така недоречність заснована на тому, що зобов'язання про вчинення юридичної дії не може бути виконане примусово. Але воно все ж може бути виконане з волі боржника.
А ось зобов'язання про передачу права взагалі не може бути виконане - ні добровільно, ні примусово.
Насправді, як же повинен повернути право боржник у виконавчому провадженні з реституції? Що може вимагати від нього пристав? Нічого, крім складання якогось акту, придумати неможливо. Однак природа такого юридичного факту найвищою мірою сумнівна. Адже акт - це всього лише опис тих дій, які вчиняються в дійсності. Які ж дії здійснює в цьому випадку боржник? Що описувати в акті - міміку, слова, жести?
Ми тут знову виявляємо, що окремої дії з передачі права немає. Ні, тому що в принципі немає такого зобов'язання, немає, тому що в принципі право не передається.
Практична порада може полягати в тому, що на грунті недійсності правочину слід пред'являти позов про визнання права. У цьому випадку суд визнає те право, яке вже є у позивача в момент пред'явлення позову і яке залишилося у нього тому, що угода виявилася недійсною. Попутно потрібно зауважити, що мова йде про право, відмінному від того зобов'язання (права вимоги), на яке була спрямована недійсна угода і яке не виникло, як про це прямо сказано в п. 1 ст. 167 ГК. Скажімо, якщо недійсним виявився договір купівлі-продажу, то не виникло зобов'язання щодо передачі речі, і суперечка тут недоречний. А ось право власності може бути предметом спору, і продавець має право заявляти позов про визнання за ним цього права; точно так само при недійсності договору про відступлення права цедент може вимагати визнання за ним права вимоги, яке було предметом поступки. В обох випадках, втім, визнання права можливе остільки, оскільки зберігся сам предмет спору (скажімо, річ не втратила ідентичності, а добросовісний боржник ще не виповнилося свого зобов'язання цессионарию), причому доведення насамперед спрямоване саме на встановлення цього факту.
  Відома також практична процедура відображення все в тих же актах або заявах, запевнення і т.д. приналежності права (обов'язки) тій чи іншій особі. Цю практику можна визнати нешкідливою, поки не з'являється уявлення, що таким чином право може створюватися (передаватися). Потрібно пам'ятати, що всі подібні документи в кращому випадку можуть мати доказове значення, але юридичними фактами вони стати не можуть і надання їм такої якості призведе тільки до помилок.
  Деяке відношення до обговорюваної теми має питання про природу виконання зобов'язання, тому що на нього також часто накладаються конструкції речового договору. Це питання традиційно привертає увагу, і серед пропонованих рішень можна знайти досить широкий спектр - від розуміння виконання в якості угоди або речового договору до фактичного, що має на увазі найчастіше послуги (в останньому випадку все ж є деяке юридичне (економічна) якість, що дозволяє відмежувати послуги або роботи "для себе" від робіт і послуг "для іншого").
  На мій погляд, плутанини стало б менше, якби ми виходили з наступного постулату: не тому виконання звільняє від зобов'язання, що воно - дія юридичне, а воно тому дія юридичне, що звільняє від зобов'язання. Тоді будь-яка дія, яке є належним виконанням зобов'язання за своїм матеріальним змістом, припиняло б виконання зобов'язання незалежно від стану волі боржника. По суті, саме так і оцінюється вся ситуація і законом, і господарським життям (1). Як цілком типове висловлювання, засноване на самих безпосередніх спостереженнях, можна навести таке: підставами припинення зобов'язань "можуть бути як угоди (односторонні або багатосторонні), так і інші дії, що носять фактичний характер (наприклад, у випадку з агентським договором (див. ст. 1105 ГК РФ), в коло обов'язків агента можуть входити і деякі фактичні дії, з належним здійсненням яких в числі іншого буде пов'язано виконання такого договірного зобов'язання) "(2). Зрозуміло, що під угодами автор розуміє не універсальна акт виконання зобов'язання, а іноді здійснюються в процесі виконання угоди з третіми особами (маються на увазі, по всій ймовірності, повірений, комісіонер, довірчий керуючий, що й спричиняє зіставлення цих боржників з агентом), тому і виявляється, що виконанням зобов'язання можуть бути не тільки угоди з третіми особами, але і "фактичні дії", відмінні від угод. Той факт, що спостереження автора ніяк не обтяжені рефлексією з приводу вольового змісту фактичних дій агента, пошуками в них ознак угоди, зайвий раз показує іррелевантние самої цієї теорії практичним потреб.
  ---
  (1) Заперечуючи судження Р. Сават: "Виконання зобов'язання саме по собі представляє матеріальний акт, але вольовий характер платежу перетворює його в юридичну дію, результатом якого є припинення зобов'язання", С.В. Сарбаш резонно зауважує, що в цьому висловлюванні мається "неточність, бо вольовий характер не має першорядного значення для юридичного характеру виконання" (Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання. М., 2005. С. 11). Подальші судження автора на підтримку компромісною концепції "збіги" (Там же. С. 10 - 11, 204, 231 та ін), згідно якої фактичне отримання виконання припиняє зобов'язання, незалежно від оцінки волі боржника, цілком прийнятні з практичної точки зору, що дозволяє , не відмовляючись в принципі від визнання вольового елемента в акті виконання зобов'язання, позбавити його прикладного значення.
  (2) Кузнєцова Л.В. Спірні питання припинення зобов'язання збігом боржника і кредитора в одній особі / / Вісник ВАС РФ. 2008. N 11. С. 10.
  А що виросли на грунті розвитку умовних і фіктивних конструкцій ідеї, згідно з якими, скажімо, виконання може бути оскаржене боржником по мотивацію вад його волі з тим, щоб потім негайно точно те ж виконати знову, як іноді пишуть, виявили б свою неспроможність (яка, втім , видно і неозброєним оком).
  Насамперед, кредитор, який одержав виконання, не є особою, обогатившимся без підстави, оскільки нормою ст. 1102 ГК РФ не охоплюється виконання: вона має на увазі підстава виконання. А норми ст. 167 ГК про реституцію на виконання не поширюються.
  Крім того, в такому міркуванні ігнорується не тільки інтерес кредитора, а й інтерес боржника, вже хоча б тому, що тим самим збільшується прострочення виконання. Тим часом той факт, що рішуче неможливо вказати інтерес боржника в оскарженні об'єктивно належного виконання, означає, що у нього немає і права на позов.
  Мені доводилося чути, втім, що у боржника може бути інтерес у витребуванні виконаного тому, що, скажімо, він неплатоспроможний (і тоді він не повинен негайно повертати сповнене). Але таке міркування помилково: інтерес у такому витребування є не у боржника, а у інших кредиторів, і оскаржуватися таке виконання має за правилами законів про банкрутство, оскільки вони це допускають, але не за правилами гл. 9 ГК.
  Можна навести й інші резони, які в кінцевому рахунку резюмуються в класичній максими: не можна вимагати того, що буде відразу ж повернуто боржнику, - зараховує до тих досягненням римського права, які міцно засвоєні європейською культурою (1). І справді, в ідеї відібрати для того, щоб відразу повернути назад, не можна не помітити деякої дикувато.
  ---
  (1) Циммерман Р. Римське право і європейська культура / / Вісник цивільного права. 2004. N 4. С. 216.
  Кілька обережне висловлювання С.В. Сарбаш про те, що "праву, мабуть, слід визнати зобов'язання боржника, що припинилася всупереч відсутності справжнього юридичного акту, оскільки кредитор сумлінно прийняв виконання і воно є належним" (1), представляється все-таки досить повно відповідає наведеним класичному правилу, особливо якщо врахувати, що автор відстоює традиційно спірну концепцію виконання як угоди. Зрозуміло, що якби С.В. Сарбаш був вільний від необхідності оглядатися на цю концепцію, тон його висловлювання був би, мабуть, більш рішучим.
  ---
  (1) Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання. С. 14.
  Якщо цей висновок С.В. Сарбаш розуміти в тому сенсі, що потрібно змінити норми закону у вказаному ним напрямку, то не можна не відзначити, що ніяких норм про повернення належно виконаного по мотивацію пороку волі насправді і немає, навіть якщо припустити (а для такого припущення достатніх підстав все ж немає), що виконання є угодою. Справа в тому, що наслідки визнання угоди недійсною складаються в повернення виконаного (п. 2 ст. 167, ст. 181 (1) ЦК), але навіть якщо виконання - це угода, то вона ж не може виконуватися і тим самим у будь-якому випадку випадає з-під дії ст. 167 ГК. Про це стосовно до обчислення строку позовної давності для реституції вірно говорить і С.В. Сарбаш: "Операція з виконання зобов'язання сама по собі ніби не передбачає виконання" (2).
  ---
  (1) З ст. 181 ГК видно, що норма ст. 167 охоплює саме виконання недійсною угоди. Втім, це очевидно і без того.
  (2) Сарбаш С.В. Указ. соч. С. 71.
  Стало бути, немає потреби змінювати закон, бо немає закону про повернення виконаного по мотивацію пороку волі боржника.
  Крім того, при розгляді дуже близького питання про виконання неналежного особі автор вже без коливань висловлюється на користь того, що сумлінне оману боржника при отриманні кредитором користі від виконання тягне все ж припинення зобов'язання (1).
  ---
  (1) Там же. С. 233.
  2. Здається, нам слід все ж перейти від питання про неіснуючу зобов'язанні про передачу права до питання про угоду, яка спрямована на передачу права. Без цього деякі моменти залишаться непроясненими.
  Вивчення волі і волевиявлення складається, по-перше, у вивченні тих факторів, які формують волю, і, по-друге, у вивченні процесу виразу (виявлення) сформованої волі зовні таким чином, щоб вона могла бути сприйнята іншими людьми. По тому результату, на який спрямована воля (і її адекватне виявлення), різні вольові акти різняться між собою.
  Традиційно привертає увагу знаходження балансу між дійсною волею і не збігається з нею волевиявленням.
  З одного боку, тільки та воля, яка цілком вільно формується, може бути вірним підставою зобов'язання. Інакше буде порушений найважливіший, базовий принцип свободи і автономії особи.
  Це самоочевидне і самоцінне положення можна, здається, доповнити доводами більш приземленими. Справа в тому, що найважливіше питання, вирішуваний учасником обороту і виражається в кінцевому рахунку в угоді, складається, як відомо, у визначенні ціни або в більш широкому варіанті - прирівнювання різних об'єктів.
  Ф. Хайек показав, що ціна - це результат знань, іноді важкодоступних або зовсім недоступних (1). Не випадково в давнину купці вважалися володарями магічних здібностей тому, що знали ціну товарам. Оскільки повне знання в принципі недоступно, ціна містить у собі елемент ризику, восполняющего відсутність знання. Наслідки цього ризику може, звичайно, нести тільки той, хто самостійно і цілком вільно прийняв рішення про ціну (2), інакше економіка неминуче рухне: неможливо покладати ризик на того, хто не прийняв рішення. Покладання всіх наслідків волевиявлення на того, хто прийняв рішення, дає йому право, однак, звільнитися від цих наслідків, якщо процес ухвалення рішення, формування волі, був спотворений факторами, що знаходилися поза його контролем.
  ---
  (1) А останнім часом - настільки об'ємних, що їх просто неможливо охопити.
  (2) У цьому відношенні навряд чи можна погодитися з позицією Президії ВАС РФ, що підтвердив рішення суду, який встановив ціну на товар за своїм розсудом (Постанова Президії ВАС РФ від 22 грудня 2009 р. N 6787/09), тоді як в силу закону ціна може бути встановлена ??або тарифними органом, або ринком. Відразу потрібно сказати, що тариф не може бути прирівняний до ціни, встановленої судом, принаймні з двох причин: тариф сам по собі може бути предметом спору, і тариф може бути (і повинен бути) переглянутий у зв'язку з зміною ринку. Обидва ці механізми незастосовні до ціни, встановленої судом, що робить її в принципі неможливою.
  Але, з іншого боку, помилки і інші обставини, що спотворили волевиявлення, яке не збігається з волею, а також порушення в формуванні волі, які не могли бути відомі учасникам обороту, що бачить тільки виявлення волі, не повинні перелагал на цих учасників.
  Я не буду тут перераховувати всі механізми, за допомогою яких досягається баланс між волею і волевиявленням.
  Можна, мабуть, відзначити значення принципу сумлінності, який зараз вже входить в судову практику, хоча ще не став фактом законодавства.
  Мушу зауважити, що основним аргументом проти установи цього принципу є те, що його зміст визначається значною мірою судовим розсудом. Як і зловживання правом, сумлінність у вигляді загального правила не може бути визначена. Тому зміст сумлінності буде формулюватися судами.
  Навряд чи допоможуть і теоретичні роботи, які залучають у наше право матеріал права західного, саме тому, що мова йде про підсумовуванні прецедентів про сумлінність, створених західними судами. Є всі підстави побоюватися прямого перенесення цих прецедентів, нехай через теоретичні та аналітичні статті, в яких викладається західна література і яких вже з'явилося чимало і, безсумнівно, з'явиться дуже багато найближчим часом.
  Не найвдалішим прикладом такого перенесення прецеденту може служити справа "Комінгерсол" проти Португалії. У практиці ЄСПЛ цей прецедент використовується для обгрунтування стягнення, що не перекладного в систему російського права non-pecuniary damage (1). Це ту шкоду, яку можуть понести юридичні особи у разі порушення тих їхніх прав, які не є правами на майно або зобов'язальними правами. Наведені приклади - порушення управління компанією, занепокоєння, заподіяне персоналу (скажімо, виробництвом обшуку), збиток репутації.
  ---
  (1) Зазвичай перекладається як немайнову шкоду (збитки), хоча таке поняття ніяк не вписується в норму ст. 15 ГК.
  Прецеденти дозволяють зрозуміти сформоване в цій справі правило тільки таким чином, що подібний шкода може відшкодовуватися в разі неналежних дій органів державного управління проти приватних юридичних осіб та за рахунок бюджету. У нашій практиці починаючи з введення відповідного правила Ухвалою Конституційного Суду РФ у справі Шлафмана відповідний прецедент став розумітися, однак, абсолютно вражаючим чином: по-перше, він став використовуватися не проти державних органів, а проти приватних осіб, у тому числі ЗМІ; во- другий, виник неймовірний механізм подвійної стягнення збитків за одне правопорушення (крім звичайних наші суди виявили невідомий "репутаційний шкоду" на зразок морального, причому обидва стягують одночасно). Годі й говорити, що ні перше, ні друге не випливало з початкового прецеденту, а стало цілком результатом його інтерпретації вітчизняними судами (1).
  ---
  (1) На підтримку цієї практики М.А. Рожкова висунула такий довід, як рівність перед законом. Автор вважає, що юридичні особи повинні захищатися так само, як і фізичні, в тому числі і при порушенні ділової репутації (Рожкова М.А. Два питання, що виникають при розгляді в арбітражних судах справ про захист ділової репутації: оспорювання оціночного думки і компенсація репутаційного збитку / / Закон. 2009. N 12. С. 71). Але навряд чи ст. 19 Конституції РФ допоможе вирішити обговорювану колізію, до якої вона, мабуть, не відноситься, на відміну, скажімо, від ст. 45 Конституції. Якщо застосувати "принцип рівності" до захисту права, то ми отримаємо лише той висновок, що якщо є підстави для тотожною захисту, то вона повинна бути тотожна для будь-якої особи. Висновок цілком тривіальний, але нічого іншого ми і не можемо очікувати від цієї норми. Але от обгрунтувати бажання будь-якого позивача отримати таку ж захист, як і інші особи, незважаючи на відмінності в способах відновлення порушеного права, за допомогою норми ст. 19 Конституції навряд чи вийде. Застосування норми ст. 19 Конституції до осіб фізичним та юридичним, взагалі кажучи, повинно приводити до досить дивного висновку, що ніякі відмінності в захисті порушених прав цих суб'єктів (і взагалі будь-яких різних суб'єктів) неможливі. Але цей висновок має сенс тільки в тому випадку, якщо, незважаючи на відмінності суб'єктів, всі виникаючі у них права завжди тотожні і в разі порушення відновлюються неодмінно тотожним чином.
  Тим часом ніякого репутаційного шкоди, відмінного від збитків у сенсі ст. 15 ГК РФ, не існує. Остільки, оскільки репутація може бути відновлена, заподіяну шкоду може бути розрахований виключно як сума, необхідна для відновлення порушеного права (про це пише А.М. Ерделевскій. Див: Ерделевскій А.М. Про деякі питання захисту ділової репутації / / Закон. 2009. N 12. С. 76 - 82).
  Справа не в тому, чи порушено майнове право або немайнове, а тільки в тому, чи може порушене право бути відновлено чи ні (докладніше див: Скловський К. Про відповідальність засобів масової інформації за заподіяння шкоди діловій репутації / / Різник Г.М. , Скловський К.І. Честь. Гідність. Ділова репутація: Суперечки за участю ЗМІ. М., 2006).
  У першому випадку (до нього відносяться всі ті ситуації, які описані в справі "Комінгерсол") порушене право в принципі відновлюється, і тому стягуються збитки. Коли право в принципі не може бути відновлено (смерть близької тощо), стягується моральну шкоду. Питання начебто очевидний, але, на жаль, чим далі, тим більше заплутується, причому всі невірні рішення неодмінно супроводжуються посиланням на неточно витлумачений прецедент.
  Враховуючи означені особливості засвоєння чужих прецедентів, наслідки перенесення накопиченого матеріалу щодо добросовісності в нашу літературу, здійснюваного в даний час, можуть виявитися не самими доброчинними.
  У всякому разі, не можна забувати, що сумлінність не може заміняти позитивні норми, чинні закони. Добра совість може в деяких випадках, що визначаються в кінцевому рахунку практикою, служити для вирішення конфлікту, що виникає з строго формального застосування закону (1). Адже і спочатку, в римському праві, добра совість мала саме такі функції. У Новий час подібний конфлікт виник, наприклад, на грунті строгостей англійського загального права. Для їх пом'якшення було засновано суд справедливості; в кінцевому рахунку не без конфліктів і коливань сформувався інтеграційний процес. Цікаво, що саме під час становлення суду справедливості конфлікт формального права зі справедливістю (сумлінністю) був саме в цьому сенсі описаний як суперечка між Порцією і Шейлоком (відомо, що Шекспір ??був непогано знайомий з юридичними проблемами, беручи участь в різних позовах, а також і через знайомства з юристами з иннов, до речі, цінителів єлизаветинського театру).
  ---
  (1) Особливості нинішнього російського правосуддя, помітно відрізняють його від європейського, можна коротко позначити як поєднання формалізму зі свавіллям. Принцип сумлінності спрямований, звичайно, проти формалізму, але несе в собі небезпеку збільшення свавілля.
  Якщо повернутися до нашої проблеми волі і волевиявлення, принцип сумлінності не повинен призводити до того, щоб угода втратила свої слідства, тобто стала недійсною в силу несумлінності, крім тих випадків, коли про це прямо говорить закон. У цьому сенсі мені здається невірною та позиція, яку у схожому випадку (бо добра совість і зловживання правом має чимало спільного, хоча і не тотожні) посів Президія ВАС РФ, що порахував можливим визнати угоду недійсною внаслідок зловживання правом. У тому казус, який було вирішено таким чином, на мій погляд, є інше рішення - відповідна угода є уявної (такий мотив є і в справі) (1). Думаю, що причиною, через яку суд в кінцевому рахунку відмовився від кваліфікації угоди як уявної, стала та обставина, що сталася реєстрація права власності в рамках спірного договору про відчуження майна. Цей факт, без приведення, втім, достатніх аргументів, все частіше розцінюють як виконання договору. Потім, враховуючи, що уявна угода не виконується (а це дійсно так), реєстрацію права (наприклад, права власності на річ, що підлягає купівлі-продажу) сприймають вже як факт, що перешкоджає визнанню угоди (в нашому випадку - купівлі-продажу) уявної.
  ---
  (1) Пункт 9 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 25 листопада 2008 р. N 127.
  Насправді реєстрація права, звичайно, виконанням угоди не є тому, що таке дія не охоплюється сенсом і змістом зобов'язання (ст. 307 ЦК). Питання, втім, досить складний (і при цьому вельми важливий практично), і можна лише шкодувати, що обговорювана нами позиція ВАС РФ зробила його рішення ще більш важким, одночасно невиправдано розширивши сферу дії норми про зловживання.
  Сумлінність може торкнутися силу угоди лише стосовно поведінці суб'єкта, що сприймає волевиявлення, але не виявляє волю. Сумлінність цього суб'єкта розкривається через поінформованість, що є традиційним підходом. На цей рахунок є відомі правила (ст. ст. 173, 174 ЦК РФ та ін.) Як вже говорилося вище, в цьому виражається баланс між вимогою єдності волі і волевиявлення і стабільністю обороту, який орієнтований тільки на вираження волі.
  Позначивши деякі загальні питання, звернемо увагу на більш приватні, які були позначені вище.
  Звернемо увагу не на те, наскільки точно (адекватно) воля висловлене зовні, а на те, в якому зв'язку знаходиться воля і дія як її результат. Певна трудність тут криється у тому, що будь-яке свідоме дія - результат вольового процесу. Але право, однак, по-різному оцінює ці дії, розглядаючи одні виключно з точки зору їх внутрішнього змісту, волі, а інші, які точно так же породжені волею, оцінюючи тільки з зовнішнього боку, з боку видимого результату.
  Акти, в яких суттєвим виявляється виключно вольовий зміст, звані угодами, люди здійснюють тому, що вони розуміють значення прав і обов'язків у своєму житті, і, роблячи такі дії, вони ставлять перед собою мету досягти саме юридичного результату.
  Мета угоди (1) з точки зору права бачиться насамперед у встановленні зобов'язання. Але угода в той же час може бути представлена ??так, що, встановлюючи зобов'язання (і досягаючи тим самим власної мети), вона є засобом досягнення того, що продиктовано мотивом, того життєвого блага (2), яке буде дано виконанням зобов'язання. Ця функція угоди як засобу цілком зрозуміла, оскільки "крім кінцевої мети з'являється ряд підпорядкованих цілей, і те, що є засобом, само на відомому етапі стає метою" (3). Це життєве значення угоди як засобу (бо угода сама по собі ніякої життєвої потреби не задовольняє), однак, виводиться за рамки юридичного змісту угоди, хоча ніколи цілком не зникає.
  ---
  (1) Надалі, оскільки інше прямо не випливає з тексту, операція буде розглядатися так само і як договір. Розмежування угоди і договору в даному випадку не здається істотним. Я залишаю осторонь також односторонні угоди, що створюють відмінні від суб'єктивного права ефекти - повноваження, "правомочність" і т.п.
  (2) Як говорив Іван Дунс Скотт, "акт волі з'єднує з дає блаженство об'єктом" (бл. Іоанн Дунс Скотт. Вибране / Упоряд. Та ред. Г.Г. Майоров. М., 2001. С. 471).
  (3) Рубінштейн С.Л. Основи загальної психології. СПб.: Питер, 2000. С. 532.
  У будь-якому конкретному спорі, в будь-якій юридичній ситуації доцільність угоди (а тим самим значення її як засоби) оцінюється (за рамками власне юридичного аналізу з точки зору здорового глузду) в першу чергу і потім є тим вектором, тією мірою, які дозволяють зрозуміти суть відносин . Власне кажучи, відомий постулат, в силу якого не повинна впливати на оцінку операції її доцільність, тобто ступінь зв'язку угоди з мотивами (а мотиви завжди знаходяться за межами угоди, йдуть далі неї (1)), довелося формулювати саме тому, що мотиви насправді завжди так чи інакше видні, вони відчуваються і необхідно спеціальна вказівка, що змушує відволікатися від них.
  ---
  (1) Угода не може відбуватися заради себе самої і не може бути, отже, мотивом. Відповідно, є слабкість в уявленнях, що розглядають виконання зобов'язання як угоду, тим більше двосторонню. Тоді виходить, що мета угоди - здійснення угоди.
  Справа в тому, що сила права (1) може бути застосована лише в тому випадку, якщо ми будемо виходити з того, що угода (проміжна мета) стає кінцевою метою для оцінки волі з юридичної точки зору. Сам процес досягнення мети за допомогою права стає тим самим "відомим етапом", про який говорить С.Л. Рубінштейн, на якому угода виступає як мета.
  ---
  (1) Я б сказав - творча сила права. Ця творча сила полягає в тому, що сторони зобов'язання примушуються до реальних дій, до створення нових цінностей, а аж ніяк не в руйнуванні досягнутого і відкиданні назад, як це властиво реституції (ст. 167 ЦК).
  У кінцевому рахунку угода необхідна тоді, коли особа, вважаючи матеріальне попереду як мета і не бачачи можливості досягти його власними зусиллями, прагне залучити інших людей для досягнення мети, використовуючи механізм зобов'язання. Саме тому угода і стає способом встановлення цього зобов'язання. При цьому, як уже говорилося, угода відбувається без зусиль, можливість її здійснення об'єктивними перешкодами не обмежена (на відміну від реальних актів). Можна було б сказати, що вона стає настільки ж зручним і універсальним засобом встановлення зв'язку між людьми, як і гроші, якби вона не була ще простіше і доступніше.
  Р. Ієрінга зауважив, що гроші - геніальна практична ідея (1). Навряд чи це вірно. Геніальної практичної ідеєю можна назвати, мабуть, колесо. Але без колеса цивілізація може обходитися (звичайним прикладом цього є мезоамериканских цивілізація). Тим часом гроші з'являються на певному етапі розвитку обов'язково і не як практичне відкриття, а як фундаментальний і принциповий спосіб зв'язку людей. У цьому сенсі гроші не більше емпірічни, ніж сім'я, політична влада, право і тому подібні інститути (2).
  ---
  (1) Иеринг Р. ф. Мета в праві / / Вибрані праці. Самара, 2003. С. 91.
  (2) Природа грошей більш докладно обговорювалася в главі 6 книги.
  Якщо далі простежувати ідею угоди як однієї з фундаментальних форм ідеальної зв'язку людей, я б відзначив розвиток угоди з ритуалу (насамперед - жертвопринесення) і зрозумілу звідси важливість для архаїчної угоди запропонованих слів і жестів. До речі, саме з логіки ритуалу, мабуть, виникла сама ідея марності, недійсності досконалої дії, поширена згодом на угоду. Як відомо, навіть незначні порушення процедури ритуалу могли розглядатися як причина його невдачі (1). Такого роду приклади невдалого внаслідок формальних упущень ритуалу добре відомі з античної літератури; не чужі вони і повсякденної свідомості, навіть і сучасному.
  ---
  (1) Ймовірно, на цьому грунті могла б виникнути дискусія про те, чи є ритуалом така дія, в якому не всі належні атрибути ритуалу можуть бути виявлені. У ході цієї дискусії її учасникам, можливо, було б цікаво звернутися до накопичилася літературі про те, чи є недійсна угода угодою (Бєлов В.А. Вчення про угоду в російській доктрині цивільного права (літературний огляд) / / Угоди: проблеми теорії та практики : Зб. статей / Відп. ред. М.А. Рожкова. М., 2008. С. 101 - 105). Великий матеріал з романістики, що показує нюанси нікчемності і неіснування угоди, наводиться в статті: Таламанка М. Неіснування, нікчемність і недійсність юридичних угод в римському праві / / Цивілістичний дослідження: Щорічник цивільного права / Под ред. Б.Л. Хаскельберг, Д.О. Тузова. М., 2007. Вип. третій.
  Можна також зауважити поділ первинно синкретичного релігійного ритуалу на власне волю, внутрішній акт (моління) і соціально значимі дії, які виявляють цю волю. У цьому ряду угода виявляється неминучим інструментом для встановлення соціальних зв'язків, відмінних від грубо речових, безпосередньо матеріальних. Цікаво, що основні дослідження походження грошей, що показують їх аж ніяк не випадкове і не емпіричне походження, належать М. Моссу, який в той же час займався і вивченням молитви (1).
  ---
  (1) Мосс М. Соціальні функції священного / Пер. з фр. СПб., 2000.
  Ця паралель угоди і грошей тим більше доречна, що в кінцевому рахунку гроші еволюціонували в бік зобов'язання (яке виникло з угоди), спочатку у вигляді кредитного квитка, а потім і безготівкових грошей.
  Звичайно, угода не відразу виникла у вигляді чистої демонстрації волі. У найзагальнішому вигляді можна припустити, що спочатку породжувана нею юридичний зв'язок потребувала ще в обов'язковому опосредовании речами, і розвиток угоди йшло, з одного боку, через перехід до умовної речі (яка римська манципация однією монетою; а якоюсь мірою і на якому -то етапі і весь ритуал манципации відмовився від безпосереднього зв'язку з речами (1)), а з іншого - через перетворення речового опосередкування в окремий випадок (як реальні договори (2)) з виходом на перший план волі, угоди (3).
  ---
  (1) У інших давніх народів існували свої ритуали, зазвичай включали клятви, для встановлення зобов'язань.
  (2) Передача речі (надання) завжди має те чи інше підставу (Каузіо), яке і вказує на те, що вже є волевиявлення (тобто угода), з якого і видно це підстава. Тому надання речі як в реальному контракті, так і в акті виконання не може бути протиставлено угоді, що створює зобов'язання. Навпаки, юридичне розвиток йшов якраз по дорозі вбудовування акту передачі у виконання зобов'язання. Найбільш відома конструкція - зобов'язання, який виконувався в момент його виникнення. Потрібно відразу підкреслити, що це далеко не те ж саме, що зобов'язання, який виконувався автоматично або само собою. Передача речі в порядку виконання зобов'язання, хоча б і в момент його виникнення, - дія, безсумнівно існуюче. Виконання зобов'язання само собою, автоматично - дія вигадане, фіктивне.
  (3) Див, наприклад: полуденок Д.Ю. Основні етапи формування сучасного поняття цивільно-правового договору / / Цивілістичний дослідження: Щорічник цивільного права. Вип. третій. С. 72 - 73, 98.
  Будемо вважати, що цікавить нас феномен, укладаючи в собі своє початкове розвиток, виражений в понятті угоди (договору), спрямованої на створення зобов'язання. Є підстави погодитися з тим, що в цьому напрямку розвивався договір у римському праві (1).
  ---
  (1) Малков А.Д. Сутність договору в римському праві / / Давнє право. 1999. N 1 (4). С. 186.
  Мені б не хотілося далі вдаватися в теорію угоди, враховуючи відомий надлишок літератури з цього питання, що приїлася в достатку, як вірно помічав Дювернуа (1), але все ж не можна не сказати, що феномен угоди як вольової дії, спрямованого на встановлення соціального зв'язку, звичайно, ширше сфери права. Скажімо, коли мисливці домовляються про розподіл своїх позицій в майбутньому полюванні (а також коли актори-аматори розподіляють ролі в п'єсі і т.д. і т.п.), цей договір за своєю природою, по зв'язку волі та її вираження нічим не відрізняється від юридичної угоди, крім того що він не породжує прав і обов'язків, визнаних правопорядком (у вузькому сенсі - державою). Але сама спільнота мисливців добровільно підпорядковує себе таким договором (2). Відповідно, вимога законності угоди не випливає із суті угоди, але лише дозволяє їй створювати юридичну дію, тобто є однією з ознак тієї приватної, хоча і найважливішою, сфери, в якій побутує угода.
  ---
  (1) Дювернуа Н.Л. Читання по цивільному праву. М., 2004. Т. 2. С. 77.
  (2) Див також: Гримм Д.Д. Основи вчення про юридичну угоді в сучасній німецькій доктрині Пандектна права. СПб., 1900. Т. 1. С. 49 і сл.
  Коли Д.М. Генкін каже, що "правомірність чи неправомірність не є необхідним елементом угоди як юридичного факту, а визначають лише ті чи інші наслідки угоди" (1), він вірно зауважує, що правомірність або неправомірність - це зовнішня реакція суспільства правопорядку, це спосіб присвоїти нове, юридична якість того явища, яке може існувати і поза правом (і тоді це - факт, але не юридичний).
  ---
  (1) Генкін Д.М. Недійсність угод, укладених з метою, суперечною законом / / Вчені записки ВИЮН. М., 1947. Вип. V. С. 50.
  З цими обставинами, як видається, пов'язана і проблема феномена нікчемних правочинів, які іноді вважаються зовсім не угодами.
  Тим часом нікчемні угоди мають різну природу.
  Серед тих, що здійснюються крім права вольових актів, які в усьому подібні операціях, крім того, що їх сторони не мають наміру створювати (передавати і т.д.) права і обов'язки, правопорядок сам вибирає деякі і оголошує їх нікчемними в силу крайньої протизаконність - це , насамперед, угоди, що порушують добрі звичаї (противні основам правопорядку тощо) (1). (Якщо слідувати наведеної вище думки Д.М. Генкина, то в цьому випадку дії присвоюється якість неправомірності.)
  ---
  (1) Логіка правопорядку в цьому випадку ніяк не може бути пояснена тільки реакцією на публічний делікт з метою його превенції та / або покарання. Адже делікт - це дії з реалізації угоди, які самі по собі тягнуть відповідальність. А угода між тим незначна незалежно від того, здійснять її учасники те, про що домовилися. Якщо карається замах, то в наших міркуваннях нічого не змінюється. Позбавлення угоди, спрямованої на делікт, юридичної сили (або в системі уявлень тих, хто заперечує буття нікчемного правочину, - статусу юридичного факту), кваліфікація її як нікчемною ніяк не перешкоджають здійсненню делікту, оскільки сторони угоди зовсім і не збираються надавати своєму угодою юридичного значення і самі його угодою не вважають. Не мають значення і майнові наслідки угоди, супротивної добрим звичаям: по-перше, в більшості випадків такі наслідки зовсім не передбачені, по-друге, угоди вважаються нікчемними незалежно від отримання майна за такою угодою і до її виконання; і по-третє, для цілей майнової санкції зовсім не потрібно вдаватися до кваліфікації незначною угодою того, що угодою не є, - є більш адекватні засоби.
  Очевидно, що сторони зовсім і не хотіли створювати права і обов'язки, при як завгодно смутному поданні про права в цілому (як відомо, від учасників обороту зовсім не потрібно при здійсненні угоди точно представляти всі тонкощі створюваних угодою юридичних наслідків; досить загального наміру створити саме юридичні наслідки). Ці угоди тому і відбуваються приховано, що сторони не збираються вдаватися не тільки до захисту права, а й до якої завгодно публічності взагалі. Виходить, що правопорядок розцінює деякі акти як угоди, незважаючи на безперечну відсутність у сторін наміру створити юридичні наслідки, тільки для того, щоб ці угоди відразу оголосити нікчемними. Так, якщо друзі домовилися зустрітися в кафе, це, звичайно, взагалі не угода ні в якому сенсі, в тому числі і жалюгідна, але якщо вони домовилися побити скла в тому ж кафе або, пущі того, підпалити його, то це вже нікчемний правочин .
  Але є інша, набагато більш численна група нікчемних правочинів. Це угоди, які кваліфікуються як нікчемні в силу притаманних їм окремих вад, хоча вони вчинені навмисно і відкрито як угоди. Це - те безліч звичайних, повсякденних господарських угод, сторони яких мають намір саме створити юридичні наслідки, але операції ці такі, що по точному змісту закону є нікчемними. За найбільш поверхневим прикидками, переважна їх більшість (1) ніколи не потрапляють до суду, не анулюються, спокійно виконуються, і реституція по них не проводиться. У той же час обіг майна за цими угодами оподатковується за правилами для дійсних угод, причому Податковий кодекс, що вельми чудово, взагалі не розрізняє поняття нікчемного правочину, не кажучи вже про тонких їх градаціях, що даються екзегеза. І в цьому з НК згоден, мабуть, і здоровий глузд. Про те ж свідчить і той факт, що ніхто ніколи і не намагався вирахувати, скільки ж нікчемних угод виявилися фактично дійсними, - це заняття не тільки безнадійна, але і безглузде.
  ---
  (1) Того дня, коли я це писав, мені довелося між іншим підписати довіреність про передачу голові дачного товариства права брати участь від мого імені на загальних зборах. У заготовленої довіреності (без дати) було зазначено, що вона "діє без обмеження строком". Не знаю, чи були враховані мої лагідні зауваження з цього приводу, але можна не сумніватися, що в десятках інших довіреностей цей реквізит залишився саме в такому вигляді, причому без особливої ??загрози юридичним актам товариства. Втім, для оцінки числа нікчемних угод в обороті я апелюю, звичайно, не до цього прикладу, а до досвіду юристів-практиків. Ніхто з них, впевнений, не стане заперечувати, що бачив чимало виконаних угод з найсерйознішими вадами, які ніхто заперечувати не став. І таких угод набагато більше, ніж тих, які потрапили до суду.
  Сформований правопорядок, стало бути, заснований на тому, що якщо нікчемна угода не порушує чиїхось прав (інтересів), то вона існує в обороті як дійсна, як угода. Звичайно, прихильники тієї теорії, що нікчемний правочин не є юридичним фактом (а заслуговує тільки іменування "юридичної нуля" (1)), скажуть: якщо така господарське життя, то тим гірше для життя.
  ---
  (1) Ця теорія "нуля" оскаржується, наприклад, з тієї позиції, що всяка нікчемний правочин - це юридичний факт, тому що вона є правопорушенням (див., наприклад: Чуваків В.Б. До теорії нікчемних правочинів / / Нариси з торговельного праву: Зб. статей / За ред. Е.А. Крашеніннікова. Ярославль, 2008. Вип. 15). Це, можливо, вірно, якщо ми маємо справу з угодою, анульованою судом (або хоча б навмисно прихованої). Хоча нікчемний правочин має властивості юридичного факту і поза площиною правопорушення (детальніше це питання обговорювалося в розділі про реституції). Якщо ж угода, відкрито сповнена, яка зіграла роль акта реалізації товарів, робіт, послуг (за термінологією НК РФ) у цивільному обороті, а також і факту, з яким пов'язаний перехід прав, залишилася оскарженої в суді, то важко заперечувати за нею значення юридичного факту, причому ніяк не правопорушення. А така доля більшості угод з тими вадами, які означають "нікчемність саму по собі".
  Я б вважав більш доречним інший погляд: між угодами й аналогічними актами, які угодами не є (назвемо їх побутовими угодами), існує ще прикордонна сфера (при вельми розмитих кордонах) нікчемних правочинів, не всі з яких за своєю суттю делікти, в тому числі латентні. Більшість зовсім не виступають як правопорушення, ніким не ховаються і відкрито укладаються і виконуються. При цьому, коли незабаром ніхто не звернувся за захистом своїх прав або інтересів, такі угоди повноцінні для обороту та його учасників. Втім, навіть і у разі анулювання вони зберігають якості юридичного факту, але факту спеціального - недійсною угоди.
  За своєю суттю всі свідомі дії однакові в тому відношенні, що без волі, мотивів і мети вони не відбуваються. Тому має сенс задуматися над тим, чому ж в угодах значення волі таке велике, а у вчинках, реальних актах та інших діях стає не важливим; адже воля є в будь-якому свідомому дії та механізм її реалізації, втілення принципово один і той же.
  Що приходить першим на розум пояснення, що угода, будучи завжди тільки метою проміжної, засобом (про це вже говорилося), - це цілком акт, що має тільки соціальне, але не реальне буття (тобто не дія з речами), не може бути визнано задовільним. Будь-яке реальне життєве благо так чи інакше виходить через суспільство. У цьому сенсі чи не всі гріховні дії (тобто спрямовані проти суспільства) можуть бути представлені як дії з отримання матеріальних благ. Але ж саме в рамках міркування про гріх почалася глибока розробка волі, насамперед Ансельмом Кентерберійським. Іншими словами, угода - це не просто акт, спрямований на досягнення матеріального блага через суспільство, через інших людей.
  Мабуть, справа в тому, що угода має специфіку, яка полягає в тому, що вона сама по собі зовсім не зачіпає нічого речового, матеріального, вона створює зв'язок тільки ідеальну, юридичну. Вона тому й така, що вчиняється поза процесом впливу на речове, матеріальне оточення. Мені здається, що це негативне, "нереальне" (1) якість угоди ніяк не можна упускати при аналізі.
  ---
  (1) "Нереальність" не означає нематеріальності угоди: угода завжди дію, тобто матеріальна. Але вона принципово не корисна дія з речами, не дія з виробництва корисності взагалі. (Під безпосередньою корисністю слід розуміти, звичайно, і передачу готової речі іншій людині.)
  Як дію, позбавлене корисної матеріальності, угода принципово відмінна від інших актів, що переслідують життєві цілі своєї виняткової спрямованістю на майбутнє, на те, що виникає після угоди. Навпаки, як тільки дія людини, що має, на відміну від угоди, безпосередню матеріальну корисність отримання шуканого блага, досягає бажаного (1), оцінка вольового змісту цієї дії з точки зору співвідношення волі та її виявлення зовні, а також співвідношення мотивів і мети втрачає сенс , хоча цілком можлива і часто виправдана з психологічної точки зору (2). Насправді навряд чи важливо з'ясовувати, яка мета ставилася актором, якщо вона вже досягнута (упущена). З точки зору покладання ризику на того, хто прийняв рішення, також не має сенсу розподіляти наслідки рішення, коли ризик вже реалізований у вигляді отримання вигоди та / або понесених витрат.
  ---
  (1) Втім, і недосягнення бажаного результату нічого не змінить у наших міркуваннях.
  (2) Крім того, саме ставленням до матеріальної мети оцінюється воля в деликте, і цим відрізняється юридичне значення волі в деликте від волі в угоді.
  Ці цілком тривіальні судження нам потрібні, щоб повернутися до питання про угоду як цілі і можливості подвоєння волі. Як вже говорилося, ситуація подвоєння волі виникає щоразу, як конструкція речового договору переноситься в російське право (1). Подвоєння складається, нагадаю, в тому, що річ нібито відчужується двічі: в момент укладення договору про відчуження речі і в момент передачі самої речі.
  ---
  (1) Марк Твен говорив, що віру отримують завжди з других рук і завжди без перевірки. Ось таке релігійне якість отримав в нашій літературі (не всієї, звичайно) німецький речовий договір.
  Втім, прихильники речового договору в нашому праві мають перевагу перед іншими вітчизняними цивилистами, які вважають дійсною продаж чужого майна та без наступного речового договору. Адже якщо перший акт відчуження нікчемний, так як поки що ніхто не говорить, що можна відчужувати чуже, а другий (речовий договір) зовсім не відбувається, то виходить, що відчуження так і не сталося. Стало бути, допускати дійсність продажу чужого без речового договору можна тільки в одному випадку - якщо не дати собі праці зрозуміти, що цього просто не може бути, що саме це подання позбавлене сенсу, неспроможне. У цьому відношенні прибічники концепту речового договору в російському праві похвально відрізняються від інших своїх колег, які говорять про можливість продажу чужого без всяких додаткових припущень, тим, що вони все ж якось обмірковували свої судження, хоча б таким чином, що поширили дію Німецького уложення на іншу країну.
  Ми вже могли переконатися, що весь процес вчинення дії принципово єдиний (1): воля формується навколо своєї мети, і вони не можуть бути відокремлені або роздвоєні (помножені) за своєю суттю. В однієї волі не може бути двох цілей, так як мета - це і є воля.
  ---
  (1) У загальному вигляді такий процес умовно представляється як вибір мети і ініціація дії по досягненню такої мети: Ільїн Є.П. Психологія волі. 2-е вид. СПб.: Питер, 2009. С. 64 (серія "Майстра психології").
  Якщо метою є вчинення угоди, то воля полягає саме в здійсненні угоди. Складний договір (зазвичай угоди являють собою безліч угод) є насправді безліччю волевиявлень (на цьому і заснована конструкція часткової недійсності угоди).
  Кожна воля досягає (або не досягає) тільки свого власного результату, свого виявлення зовні - волевиявлення, яке і є її метою.
  Якщо застосувати ці цілком очевидні судження до акта передачі речі на виконання договору про відчуження речі, traditio (або виконання зобов'язання dare, про передачу речі у власність), то в першу чергу виникає питання: наскільки доречно кваліфікувати цю дію як угоду? На мій погляд, підстави для такої кваліфікації, якщо виходити із самої суті явищ, навряд чи вбачаються. В крайньому випадку традицію можна вважати угодою, спрямованої на припинення зобов'язання (1). (При цьому під угодою розуміється в даному випадку дія, спрямована на припинення зобов'язання (ст. 153 ЦК).)
  ---
  (1) Такий погляд не має ніяких причин, окрім кон'юнктурних, дозволяючи не занадто радикально відмовлятися від давно висловлюваних, але ніколи до кінця не обгрунтованих поглядів. Цей компроміс дозволяє, стало бути, не загострювати і без того конфліктну дискусію.
  Крім того, цим кілька полегшується і можливість поширення на дії по виконанню зобов'язань деяких (аж ніяк не всіх) правил про угоди у спеціальних випадках, наприклад при банкрутстві. Така можливість заснована, звичайно, на тому, що будь-яке свідоме дію людини є вольовим, про що ми вже говорили.
  Взагалі кажучи, дії боржника по виконанню зобов'язань в процедурі банкрутства не можна вважати настільки ж жорстко зумовленими раніше вираженою волею, як це властиво зобов'язанню справного боржника. Неважко переконатися в існуванні загального (і вельми стародавнього) правила ігнорування волі несправного боржника (деякий матеріал був приведений на завершальних сторінках глави 8 книги). Можливі й нюанси цього підходу, які ФЗ "Про неспроможність (банкрутство)" чудово позначені як підозрілість угод несправного боржника (ст. 61.2). Це дозволяє говорити про те, що в разі несправності воля боржника втрачає свою дію і більш не має права на повагу.
  Відповідно, подальші дії такого боржника в тій чи іншій мірі звільняються від пов'язаності цією волею і набувають самостійного значення. Тому виникає юридична можливість окремої оцінки та окремого заперечування цих дій, не зачіпаючи передувала їм угоду, просто відкидаючи її і відволікаючись тим самим від фундаментального принципу "зобов'язання повинні бути виконані".
  Наслідки такого оспорювання істотно відрізняються від загальних правил про реституцію, закріплених у ст. 167 ГК, і являють собою сукупність дуже специфічних норм.
  Кваліфікація передачі речі в якості реального акта (1) (вчинку), але не угоди, як в німецькому праві, не тільки не виключена, але і більш послідовна у проведенні погляду на угоду як на акт нематеріальний в тому сенсі, про який вже говорилося. Тому вона здається кращою.
  ---
  (1) Загальна оцінка співвідношення угоди і реального акта така: угоди містять одну або більше декларацій про наміри з додаванням наступного акта, який, оскільки його більше не потрібно підтримувати спеціальним наміром при вчиненні, іменується реальним актом (Realakt). Так, передача власності відповідно до § 929 BGB вимагає речового договору та передачі фактичного володіння, причому передача, як і речовий договір, не вимагає спеціального наміру (Markesinis B., Unberath H., Johnston A. German Law of Contract. A Comparative Treatise . 2nd ed. Oxford; Portland (Oregon): Hart Publishing, 2006. P. 27 - 30). Справа, однак, у тому, що реальний акт не тільки не потрібно підтримувати особливої ??волею, але, більше того, неприпустимо вимагати після угоди знову прояви волі, її підтвердження, оскільки подібний погляд на виконання виходить з помилкового припущення, що воля може бути переглянута після здійснення угоди і тому потребує повторенні (оновленні, підтвердженні і т.д.). Саме через нерозуміння цієї обставини і виникли тупики з розумінням передачі власності в нашому правознавстві.
  Обидві кваліфікації виходять, втім, з того, що передача речі - свідома дія, спрямоване саме на вручення речі іншій особі (його участь вимагає визнати цю дію спільним, що в даному випадку не обговорюється).
  Скрізь одне і те ж, і відмінності інтерпретацій складаються лише в тому, що в одному випадку вважається, що воля на передачу права вже виражена раніше, в договорі, причому ця воля проявилася як дія (договір), а в іншому випадку вважається, що договір про передачу права "подумки приєднується" до реального актом передачі речі.
  Переваги обох підходів в тому, що в них зроблені спроби створити логічний механізм зв'язку між волею володаря права і переходом права.
  Відсутністю такої логіки страждає то подвоєння, яке виникає у тих наших цивілістів, які вважають передачу речі і угодою, припиняє зобов'язання (що неминуче, якщо взагалі вважати традицію угодою), і одночасно - угодою, "передавальної" право власності.
  Виходить, що одна дія - це дві угоди або одна угода з двома цілями. Прихильники цих поглядів не прагнуть вибрати один з цих двох варіантів; втім, будь-який з них є неможливим судженням.
  Спробуємо намітити шляхи виходу з цього глухого кута.
  Потрібно відразу помітити, що детальне вивчення процесів формування та вираження волі психологами не дає жодних підстав для будь-якого допущення, що воля може мати більше однієї мети (1). Питання про множинність виникає тільки в аспекті проблеми формування волі при множинності (або неясності) мотивів, аж до паралічу волі при взаємовиключних мотивах (2). Мотиви можуть бути, звичайно, неполярними. Тоді мета може визначатися легше і прагнення до неї може бути сильніше в силу множення мотивів. Але в кожному разі, при будь множинності мотивів, мета, тобто свідома дія, буде єдиною, а дія, цілком зрозуміло, - однією дією (3).
  ---
  (1) До того, як цей феномен курйозним чином раптом виявився в російській цивілістиці, єдність волі і мети могло вважатися цілком очевидним. За своєю природою ця антиномія могла б зацікавити до того хіба що схоластів, але вони вирішували її цілком природно, в дусі єдності мети (finis) волі і способу її досягнення як єдиного (eadem) (див., наприклад: Бл. Іоанн Дунс Скотт. Указ. соч. С. 511.)
  (2) Леонтьєв А.Н. Воля / / Вісник Московського університету. Сер. "Психологія". 1993. N 2. С. 3 - 14.
  Іоанн Дунс Скотт вважав, втім, що воля може утримуватися від акту воління і в тому випадку, "коли їй явлено блаженство" (бл. Іоанн Дунс Скотт. Указ. Соч. С. 469, 506 - 507).
  (3) "У такому випадку, коли конфлікт, укладений у боротьбі мотивів, не отримав дозволу, що вичерпало б його, особливо усвідомлюється і виділяється рішення, як особливий акт, який підпорядковує одній прийнятої мети все інше" (Рубінштейн С.Л. Указ . соч. С. 529).
  Уявлення про подвоєння дії волі пов'язані головним чином з кваліфікацією виконання договору про відчуження речі (але, раз виникнувши, ці уявлення можуть виявитися і в інших юридичних конструкціях). Зупинимося на цьому пункті.
  Неважко виявити, що німецькі юристи, придумавши концепт речового договору, завбачливо позбавили себе від тупика подвоєння, позбавивши дію щодо передачі речі значення юридичного акту і залишивши йому лише статус вчинку (реального акту, в термінології німецьких юристів). Тим самим фікція речового договору ігнорує вольові властивості традиції.
  Я не думаю, що тут має сенс докладно показувати фіктивність речового договору (1). Можна зробити лише кілька зауважень. Як зауважив ще Гай, в праві існують особи, дії, речі. Неважко помітити, що при всіх безперечних юридичних опосредованиях кожне з цих явищ - це все ж матеріальний феномен. Саме тому фікції насамперед мають своїм об'єктом саме осіб (можна вказати тут на фікцію юридичної особи), речі (я б послався на таку актуальну сьогодні для нас фікцію речі, як приміщення (2)) і, нарешті, дії.
  ---
  (1) Цьому питанню присвячена наступна невелика глава. Додатково до того, що в ній сказано про фіктивність речового договору, я б зауважив, що фікція в принципі не може бути доведена, так як вона не випливає із суті явищ, будучи позбавлена ??всякого реального буття. А доведений може бути тільки факт - те, що існує. Однак фікція завжди обгрунтовується з практичних потреб, вона усуває суперечності в системі, дозволяючи їй нормально функціонувати. Таким чином, обгрунтування фікції полягає в обгрунтуванні її зручності, а аж ніяк не того, що вона нібито випливає з дійсних фактів. Цілком зрозуміло, що якщо склалися фактичні відносини одночасно і зручні для регулювання, то вони не є перешкодою. У цьому випадку вони не створюють жодної юридичної проблеми і не привертають уваги юристів. Пошуки ж фікції слідують завжди за виявленням юридичної тупика, важкого протиріччя, що виникло в реальності.
  (2) Детальніше питання викладено в останній главі книги (в розділі "Приміщення як об'єкт права"). Див також: Єгоров А.В., Церковников М.А. Права на простір в будівлі: Коментар до Постанови Пленуму ВАС РФ від 23 липня 2009 р. N 64 / / Вісник ВАС РФ. 2010. N 2. Автори кажуть, що приміщення - "свого роду фікція" (Там же. С. 67). Але фікція - завжди свого роду, загальною фікції, звичайно, бути не може.
  Речовий договір і є фікцією дії (договору про передачу права), якого насправді як дії не існує.
  Насамперед, не існує зобов'язання з передачі права взагалі і передачу права власності зокрема. Я б цього не повторював через очевидність цієї істини, якби знову і знову не чув заяв про нібито існуючу обов'язки "передати право", "наділити правом" і т.п.
  Досить тут вказати хоча б три факти. По-перше, в самому понятті зобов'язання не закладено можливості дій з передачі права (ст. 307 ЦК), і це, звичайно, не випадковий недогляд законодавця.
  По-друге, як тільки ми переміщаємося в сферу правонаступництва, відразу виявляємо, що права в принципі не передаються. Те, що називається правонаступництвом, насправді являє собою не передачу права, а юридичний механізм, в силу якого право припиняється у однієї особи і виникає у іншого, причому ці права не обов'язково тотожні (скажімо, при відчуженні речі приватній особі суб'єктом права оперативного управління - цей приклад наводив ще В.П. Грибанов).
  По-третє, існує безліч випадків, що показують, як діє правопорядок, який не тільки принципово виключає зобов'язання з передачі права (наділення правом), а й прямо дозволяє створити право іншій особі діями того, хто ніякого права не має і ніякої волі на передачу власності мати не може (такий ефект мають дії комісіонера, судового пристава при вилученні проданої речі від продавця і т.д.).
  Найважливіше, мабуть, те, що якби було зобов'язання з передачі права, то було б і дію по виконанню такого зобов'язання. Але такої дії немає, як це вже говорилося.
  Оцінюючи акт передачі речі на виконання зобов'язання з договору про відчуження речі, ми можемо погодитися з тим, що боржник передає річ, щоб звільнитися від свого обов'язку (1). Взагалі кажучи, тут є безсумнівно діючий механізм, який сам по собі забезпечує весь цивільний оборот. Цей механізм склався саме таким чином, що боржники прагнуть виконати свої зобов'язання, підстібаються, скажімо, небажанням піддатися різним санкціям (а також і іншими мотивами - турботою про ділову репутацію і т.д.). Приймаючи рішення про те, як виконати своє зобов'язання, боржник привертає всі свої знання, досвід, навички, тим самим роблячи надбанням інших учасників обороту ті власні якості та цінності, які інакше залишалися б тільки у нього і попросту пропали б для розвитку суспільства. (В цьому і проявляється позитивна сила права, про яку вже йшлося.) Але при цьому його воля спрямована тільки на одну мету, причому воля завжди буває спрямована тільки на одну мету, воля - це і є сама ця мета в даному відношенні - дія по виконанню зобов'язання.
  ---
  (1) "Боржник платить для того, щоб звільнитися від свого боргу" (Иеринг Р. ф. Мета в праві / / Вибрані праці. Самара, 2003. С. 26.)
  З іншого боку, якщо слідувати ідеям, що виникли з речового договору (але пішли потім в сторону), дія продавця по виконанню зобов'язання з договору купівлі-продажу, зберігаючи якість свідомого вольового акту виконання зобов'язання, є також і інших свідомих вольовим актом з передачі права власності . Але справа в тому, що якщо в німецькому праві речовий договір є повноцінною фікцією, тобто передбачений законом і є важливою частиною його системи (1), то система нашого права подібної фікції не містить, за якою причини виникла ідея привласнювати функції акта про передачу права тому акту, який є зовсім іншим дією. А це систему закону, навпаки, деформує.
  ---
  (1) Як висловився А. Ваке, "родоначальники BGB порахували необхідним в інтересах торгового обороту визнати абстрактність розпорядчої угоди з приводу речі" (Ваке А. Набуття права власності покупцем в силу простої угоди або лише внаслідок передачі речі? / / Цивілістичний дослідження: Сб . науч. праць пам'яті проф. І.В. Федорова / Под ред. Б.Л. Хаскельберг, Д.О. Тузова. М., 2004. Вип. 1. С. 136). Автором дано адекватний опис свідомого встановлення фікції, яка з часом починає сприйматися юристами - нащадками родоначальників вже природно, що також зазначає А. Ваке в тій же статті.
  Прихильники ідеї подвоєння волі зазвичай вважають не тільки те, що акт передачі права існує насправді, але також те, що існує зобов'язання про передачу права, всупереч тому, що показано вище. Саме у зв'язку з цими переконаннями вони зазвичай і не помічають всієї проблематики, пов'язаної з фіктивністю речового договору.
  Тому й не мається спроб обгрунтувати ці погляди. Звичайно справа обмежується посиланнями на німецьку, рідше на французьку літературу.
  Зрозуміло, що акт звільнення від обов'язку тягне не тільки звільнення від відповідальності, а й сам собою дає нерідко певні права в силу обумовлених умов: передача орендованої речі не тільки звільняє орендодавця від відповідальності, але і дає йому право вимагати орендної плати тощо Насправді тут немає ніякого множення цілей. Досить уявити собі гіпотезу: вручаючи річ орендарю, орендодавець не має наміру отримувати орендну плату (скажімо, щоб уникнути списання отриманих сум по боргах), або річ вручається приставом, зовсім не мають жодного наміру. Але відсутність наміру ніяк не позначиться на виникненні права. Ми тут бачимо той же самий, вже відомий нам автоматизм, коли обумовлені в договорі дії (і інші факти) тягнуть свої наслідки вже без жодного врахування волі учасників на ці наслідки (1).
  ---
  (1) Описом цього автоматизму можна, наприклад, вважати таке: "... коли продавець повинен перенести право власності на покупця, кажучи інакше, коли щодо даного товару має відбутися перехід прав власності" (Хаскельберг Б.Л., Рівний В. В. Обов'язок продавця - забезпечити юридичну чистоту відчужуваного майна і наслідки її невиконання / / Цивілістичний записки: Межвуз. СБ наукових праць. Вип. 2. М., 2002. С. 79). Автори, зовсім не прагнучи поставити під сумнів обов'язок продавця "наділити правом власності" покупця, не можуть, однак, відступити від дійсності, в якій це право все ж переходить саме, автоматично. Зауваження авторів, що обов'язок передати річ і обов'язок передати право пов'язані "нерозривно" (Там же. С. 74), - інший спосіб сказати те ж саме: покупець не виконує ніякої дії, крім передачі; проте право власності переходить.
  Говорячи простіше, одного разу вираженою угодою волі не тільки абсолютно достатньо, а й змінити її потім вже не можна. Саме тому неможливо, неприпустимо і помилково в кожній дії по реалізації раніше вираженої волі знову і знову вимагати її вираження або підтвердження. Адже такі уявлення мають у своїй основі неприйнятне допущення, що угода може бути односторонньо переглянута після її здійснення.
  Насправді достатньо того, що здійснюється зобов'язання, що виникло з дійсного волевиявлення. Усі наслідки такого виконання заздалегідь обговорені, і ніякої додаткової волі на ці наслідки вимагати неприпустимо.
  Безперечне міркування Еннекцеруса про те, що досить виразити волю на "безпосередні наслідки угоди", а до всіх інших, "непрямим", наслідків потім "наводить правопорядок" (1), я б все ж уточнив тим, що всі виникаючі з дій сторін правочину наслідки неухильно створюються правопорядком саме в силу вже вираженою і не підлягає перегляду волі, в якій всі наслідки заздалегідь містяться. Серед тих постулатів, які і створюють правопорядок, поряд з деякими іншими, наприклад забороною позбавлення особи права без його волі, є і постулат недопущення зміни волі після здійснення угоди.
  ---
  (1) Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. М., 1950. Т. 1. Напівтім 2. С. 110.
  У ігноруванні цього цілком очевидного і притому фундаментального принципу і корениться джерело помилки подвоєння волі та інших подібних їй помилок.
  Не можна разом з тим не побачити, що угода, будучи дією, тим самим має властивості факту, тобто явища об'єктивної дійсності, яке може бути сприйнято іншими людьми. Ця властивість угоди в принципі дозволяє використовувати її як того зовнішнього обставини, з яким можна зв'язати будь-які юридичні наслідки, тобто факту юридичного. Отже, угоді можна привласнити те значення, якого вона насправді не має, просто користуючись її якістю факту. У цьому сенсі угода настільки ж придатна для механічних цілей правового регулювання, як закінчення строку, народження дитини або, скажімо, дванадцятий удар курантів (1).
  ---
  (1) Тому угода може служити фактом, що знаменує перехід права власності, при тому, що для передачі (створення) права власності потрібна складу принаймні з двох фактів (в цьому виявляється вплив системи традиції). Тоді договір, висловлюючи волю на відчуження (це обов'язково для купівлі-продажу), одночасно може виступати і як факт, з яким сторони зв'язали перехід права власності. Таким чином, тут зберігається конструкція складу, необхідного для передачі права власності.
  Після того як договір укладено, всі дії його учасників будуть виконанням виникли зобов'язань. І в цій якості вони можуть бути представлені як угоди, припиняють зобов'язання, або як вчинки. У другому випадку на перший план виступає реальна якість акта виконання, його матеріальність, якої принципово позбавлена ??угода (про це йшлося вище). Але якщо акт виконання не може бути тим фактом, з яким закон пов'язує перехід права, то закон і повинен вказати інший спосіб передачі права.
  Для цього використовується конструкція розпорядчих угод. Розпорядча угода розуміється як чистий акт волі, спрямований на передачу права (1). Здається, що розпорядча угода зберігає лише те властивість угоди, що вона розглядається як нематеріальне, нематеріальне дію.
  ---
  (1) Вдаватися в дискусію про інші варіанти, скажімо, у вигляді прощення боргу, ми не будемо.
  Однак найближчим розгляд показує, що це не тільки не нематеріальне дію, а й взагалі не дія. Як вже говорилося, передача права не може виражатися в якому-небудь спеціальному дії (1).
  ---
  (1) Навряд чи є сенс згадувати тут такий тривіальний факт, як юридичне значення мовчання (утримання від дії). Такому свідомої поведінки іноді надається юридичне значення саме тому, що воно є об'єктивним фактом, у яких ту ж матеріальну природу, що і дія, і в цьому сенсі принципово відмінним від фікції дії. Бездіяльність не може бути, отже, використано для імітації акту передачі права, так само як і для будь-якої іншої імітації: з точки зору придатності додання факту значення, якого в ньому немає, факт мовчання (утримання від дії) зручний в саму останню чергу.
  "У будь-якому вольовому зусиллі в тій чи іншій мірі присутній м'язову напругу" (1). Іноді таке зусилля невелика, як казав Савіньї, але воно все ж є завжди. Зрозуміло, що угоди не вимагають великого зусилля (2), і це частково компенсується вимогами наділити їх у певну форму для полегшення розпізнання, утрудненого дещицею м'язового руху.
  ---
  (1) Маклаков А.Г. Загальна психологія: Навчальний посібник. СПб.: Пітер. С. 386. (Серія "Підручник нового століття".) Те ж пишуть багато авторитетних психологи, огляд точок зору див.: Ільїн Є.П. Психологія волі. СПб.: Пітер. С. 137 і далі.
  Бл. Августин помічав, що оскільки рух століття знаходиться в нашій волі, то і зір знаходиться, стало бути, у владі волі.
  (2) "Саксонське зерцало" вимагало від лицаря для підтвердження повної правоздатності збереження здатності залізти на коня в обладунках. Але це все ж не означає, що такі ж зусилля потрібні були йому для вчинення заповіту.
  Але от для мети передачі права не виявляється рівно ніякого м'язового руху. Як кажуть ті, хто визнає відповідні конструкції, передача права здійснюється сама собою, тобто без всякого руху, без всякого дії.
  Як суперечку з соліпсіста, який стверджував, що в світі немає нічого, крім його свідомості, можна завершити пропозицією йому стрибнути в прірву, так і суперечка з прихильником існування акту передачі (наділення) права вичерпується пропозицією показати такий акт наяву, що поки ніким продемонстровано не було , при самої різної, іноді високою, ступеня пластичних здібностей вірить в існування обов'язку передати право.
  Якщо мати на увазі, що угода - завжди дію, а дії з передачі права не буває, то доводиться визнати, що і розпорядча угода (у тому числі і речовий договір, про який вже говорилося) - умовне, фіктивне явище. Зв'язок її з реальністю виявляється лише в тому, що вона так чи інакше додається, звичайно умовно, до якого-небудь факту. Цим фактом може бути передача речі, але може бути й інший факт, обраний в цій якості актором (точніше, сторонами) або законом.
  Зауважимо, однак, що ніде закон не допустив варіант присвоєння одній угоді виду подвійний угоди, кожна з яких породжує свої наслідки. Тут, ймовірно, то пояснення, що не можна спотворювати природу дійсного акту. Вже краще домислити до нього окремий фіктивний акт, ніж навантажити волю особи, коїть дію насправді тим, чого в цій волі немає.
  Розпорядча угода як загальна конструкція виправдана лише зручністю і, як будь-яка фікція, повинна вводитися законом.
  Які ж незручності долає ця фікція?
  Якщо залишити механізм передачі права тільки природним властивостям угоди, то право буде цілком залежати від угоди. Але якщо момент передачі права приурочується чи не до угоді, а до іншого факту, то зміцнюється право, отримавши незалежність від угоди.
  Звідси така властивість розпорядчих угод, як їх абстрактність (1). Взагалі кажучи, якщо розпорядча угода не абстрактна, сенсу в цій конструкції, мабуть, і не є. Мабуть, саме тому міркування про розпорядчих угодах в російському праві (зазвичай теорія вважає їх каузальними; найчастіше це виявляється в інтерпретації традиції) мають досить абстрактний, у тому числі від практики, характер.
  ---
  (1) Див, наприклад, матеріал з німецького права з цих питань: Крашенинников Е.А. Основні питання уступки вимоги / / Нариси з торговельного права. Вип. 6. Ярославль, 1999; Він же. Зміст суб'єктивного цивільного права / / Нариси з торговельного права. Вип. 13. Ярославль, 2006; та ін
  Обговорюючи механізм розпорядчих угод, ми повинні перейти до іншого обставині. Ця угода сама собою переносить право. Але ми вже могли бачити, що зобов'язання передачі права не буває. З цього ми можемо зробити висновок, що якщо конструкція розпорядчої угоди використовується для інтерпретації виконання зобов'язання, то ми знову отримуємо фігуру подвоєння, що сигналізує про відхилення від дійсності. І насправді, як ми бачили, досить, якщо волею встановлено зобов'язання про відчуження права; крім цього спеціальних вольових актів, знову підтверджують цей намір, для передачі права не потрібно, а точніше - їх не може бути.
  Якщо при цьому мати на увазі, що дія з передачі права в принципі неможливо, то ми приходимо до неминучого висновку, що договори про відчуження права достатньо для переходу права, оскільки право не пов'язано в обороті з річчю (як пов'язано насамперед право власності).
  У цьому випадку угода сама служить тим фактом, який розглядається правопорядком як підстава переходу права. Наприклад, в силу ст. 1234 ЦК РФ моментом переходу виключного права є момент укладення договору про розпорядження цим правом, якщо не потрібно державної реєстрації (1).
  ---
  (1) Див: Павлова Е.А. Договори про розпорядження виключним правом: Коментар до Постанови Пленуму ЗС РФ і Пленуму ВАС РФ від 26 березня 2009 р. N 5/29 "Про деякі питання, що виникли у зв'язку з введенням в дію частини четвертої Цивільного кодексу Російської Федерації" / / Вісник ВАС РФ . 2009. N 9. С. 65.
  Якщо при цьому ми представимо, що договір створює зобов'язання, яке відразу ж і виповнюється, то виконання доведеться прімислівается до договору (на відміну від реального договору, в якому все ж є дійсне дію щодо передачі речі, є і кауза цієї передачі, створена договором) . Така фікція виправдана, тільки якщо передачу права ми додамо властивості абстрактності і тим самим зміцнимо положення одержувача прав і обігу в цілому.
  Точно так само слід розцінювати і договір про передачу права вимоги (цесії). Тут так само, як і у всіх випадках, коли предметом угоди є право само по собі (включаючи і договір купівлі-продажу майнових прав (п. 4 ст. 454 ГК РФ), достатньо одного договору для передачі права. Для зручності момент переходу права може бути пов'язаний з будь-яким фактом - моментом платежу, закінченням терміну і т.п. Для цього також достатньо зробити застереження в договорі (1). При відсутності спеціального застереження фактом, до якого приурочений перехід права, є сам договір купівлі-продажу права вимоги ( чи інший подібний йому), як це вже було показано вище. Додаткових дій для передачі права здійснювати не потрібно в будь-якому випадку.
  ---
  (1) Вище говорилося, що для передачі права власності необхідний юридичний склад не менше двох фактів. Для передачі права вимоги, виключного права і тому подібних об'єктів, навпаки, досить одного договору, проте сторони можуть своєю волею передбачити спеціальний додатковий факт, що знаменує передачу права.
  Якщо право підлягає держреєстрації, то підставою реєстрації будуть ті факти, про які тільки що сказано, в тому числі і тільки договір, якщо ніяких інших фактів, що знаменують перехід права, не вказують договір або закон.
  Повторимо, що ніякого зобов'язання з передачі права, так само як і ніякої дії з передачі права, не існує і його конструювання можливо тільки у вигляді фікції. Відразу зауважу, що така фікція у вигляді абстрактної угоди цесії (розпорядчої угоди) вельми і вельми бажана. Вона сама собою припинить руйнівну практику заперечування договорів про відчуження прав за різними підставами, які мають відношення не до дійсності відступленого права, а до інших відносин цедента, і фактор (1).
  ---
  (1) Сам факт, що переважаючі у нас (найчастіше, втім, позбавлені рефлексії) уявлення про існування двох актів - договору купівлі-продажу прав і потім акту про його передачу (цесії) - анітрохи не перешкоджають масовій практиці оскарження угод з відступлення права саме як угод каузальних, зайвий раз говорить про те, що якщо фікція навмисно не заснована законом, то блукання юристів в конструкціях, несвідомо запозичених в інших правових системах, ніякої користі не приносить.
  Звертаючись тепер знову до передачі права власності, зауважимо самим коротким чином наступне.
  Наше право стоїть на визнанні нікчемності продажу чужої речі. Таке визнання саме по собі має фундаментальний характер і виходить з базового принципу недопущення позбавлення власника його права без його волі. Вище було показано, що продавець лише одного разу виражає волю на відчуження речі - у договорі.
  Відповідно, якщо договір про відчуження здійснений не власником (або іншою особою, уповноваженою на відчуження речі), він ipso iure стає недійсним.
  У той ж час за вимогами стабільності цивільного обороту (і проти принципу верховенства волі власника) встановлено захист добросовісного набувача, тобто особи, незаконно отримав майно за недійсним правочином. У нашому праві в останні роки така захист все більше зміцнюється, причому в першу чергу не законом, а практикою, за якою закон лише з різним ступенем успішності слід (маю на увазі насамперед поправку в п. 2 ст. 223 ГК РФ). Зрозуміло, що саме поняття сумлінності засноване на заборону продажу чужого, і ідея відмовитися від цієї заборони в принципі (небажана, якщо врахувати, як це буде зрозуміле учасниками обороту в наших умовах) обрушить всі сформовані конструкції, засновані на добросовісності. У той же час можливості подальшого захисту обороту на основі сумлінності набувача здаються вичерпаними.
  Втім, захист обороту не зводиться тільки до фігури сумлінного придбання; вона передбачає і відповідальність продавця чужої речі за відсудження цієї речі власником. Але норма ст. 461 ГК про відповідальність за евікція виявилася по суті паралізованою. (Відомо, однак, що цей механізм, що склався в римському праві, потім опинився усіченим і таким, що втратив в чималій мірі свою дію, в тому числі і в німецькому праві, як про це говорилося вище.)
  Отже, з одного боку, продавець чужої речі повинен відшкодувати покупцеві збитки після відсудження у того речі (як передбачається, по віндикації). З іншого боку, купівля-продаж чужої речі недійсна, а недійсна угода виключає відповідальність (ст. 167 ЦК).
  Вихід бачиться на шляху відділення відповідальності за евікція від долі самого продажу, тобто додання відповідальності за евікція якостей абстрактності, незалежності від дійсності договору.
  У цьому випадку зберігається без потрясінь система нашого права, заснована на цілком справедливе заборону продажу чужого, зберігаються також і всі створені в останні роки механізми щодо захисту сумлінного придбання майна. Переваги цього рішення бачаться не тільки в тому, що воно максимально зберігає сформовану систему ГК, а й у тому, що пропонована абстрактна конструкція вводиться свідомо, а не шляхом спотворення і перетолковиванія закону. Саме так і повинен засновуватися всякий абстрактний механізм.
  Відповідальність за евікція в цьому сенсі виникає не тому, що дійсна продаж чужого (якщо так, то відпадає і фігура сумлінного, тобто незаконного, набувача, та й віндикація), а тому, що ми вводимо умовну фігуру роз'єднання відповідальності за евікція і договору купівлі-продажу речі, роблячи одну угоду (щодо встановлення відповідальності на випадок виселення) незалежної від іншої. Представляється так, щоб міститься в кожному продажу явно або імовірною чином заяву про те, що річ належить продавцеві, нікому не закладена і т.д., набуває значення самостійного обіцянки, за порушення якого продавець несе самостійну відповідальність, навіть якщо продаж в цілому і виявилася нікчемною.
  Ця абстрактне роз'єднання робить непотрібними подальші спроби виявити в нашому праві сліди речового договору. Іншими словами, за допомогою однієї абстракції, більш доречною в нашому праві, ми усуваємо необхідність в іншій абстракції, у наш право не вписується і зайвої (1).
  ---
  (1) При цьому бажаність абстрактної цесії, про яку йшлося вище, зберігається.
  Відповідальність за евікція зближується з гарантією, дія якої не залежить від вини.
  Водночас відповідальність за евікція може бути, як будь-яке зобов'язання, предметом забезпечення - поручительством, заставою і т.д. (1).
  ---
  (1) Не виключено і більш детальне регулювання відповідальності продавця в договорі купівлі-продажу речі в рамках його (абстрактного) обіцянки відповідати за відсудження речі. Однак таке регулювання відповідальності за евікція угодою сторін має бути обмежена забороною на звільнення продавця від відповідальності, тому що тим самим буде прямо порушений принцип неприпустимості продажу чужого.
  Тим самим оборот відразу ж стає на порядок надійніше. Тепер покупцеві можна не боятися передбачуваних і непереборних ризиків, якими рясніє наш ринок: досить вимагати від продавця додаткового забезпечення його відповідальності за евікція, і дивлячись на його поведінку, легко зрозуміти, наскільки він упевнений у своєму праві. Крім того, ризик стає хеджованого, підметом розрахунком, страхуванню. Ті тисячі інвесторів, які до цих пір боялися прийти на наш ринок (а це найбільш обережні і цивілізовані інвестори), отримають зрозумілий механізм захисту при купівлі таких небезпечних активів, як, скажімо, земельні ділянки. Для інших з'явиться стимул показувати дійсну ціну об'єкта в угоді (адже від неї буде розраховуватися сума відповідальності за евікція), що має очевидний фіскальний інтерес.
  Вже після завершення роботи автора над цим виданням з'явилося роз'яснення, що міститься в п. 43 Постанови пленумів ЗС РФ і ВАС РФ від 29 квітня 2010 р. N 10/22, яке можна розглядати саме так, як про це говорилося вище.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Угода, зобов'язання і передача права"
  1.  § 1. Муніципальна власність
      угоди відповідно до федеральних законів. Управління муніципальним майном. Органи місцевого самоврядування здійснюють правомочності власника щодо муніципального майна в рамках своєї компетенції. Представницькі органи місцевого самоврядування встановлюють порядок управління і розпорядження об'єктами муніципальної власності, а виконавчі органи місцевого
  2.  § 2. Створення комерційних організацій
      угоди комерційної організації, що володіє загальною правоздатністю, не можуть бути визнані недійсними з підстав суперечності її цілям. Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 65 Комерційна організація може бути обмежена в правах лише у випадках і в порядку, передбачених законом. Так, наприклад,
  3.  § 2. Повні і командитні товариства
      угоді, укладеній одним з учасників товариства, в кінцевому рахунку відповідати будуть інші учасники, причому своїм особистим майном. Кожен учасник повного товариства відповідає за зобов'язаннями товариства всім своїм майном незалежно від її частки у повному товаристві і незалежно від частки участі інших. Умови відповідальності учасників повного товариства,
  4.  § 4. Акціонерні товариства
      операціях, а тільки по тих, які були укладені дочірнім товариством на виконання обов'язкових для нього вказівок материнської організації Якщо ж з вини материнської організації дочірнє товариство стало банкрутом, перша несе субсидіарну відповідальність за боргами банкрута У свою чергу дочірнє товариство не несе відповідальності за діяльність материнської організації , а учасники дочірнього
  5.  § 1. Об'єкти речових прав підприємця
      операціях з земельними ділянками в субсидіарної порядку поряд з общегражданским законодавством, передбачає таке право на земельну ділянку, як право оренди земельної ділянки. Багато підприємців, як у містах, так і в сільській місцевості, в тому числі сільськогосподарські підприємства та фермери, є орендарями земельних ділянок. Ці ділянки виступають і як
  6.  § 4. Правовий режим цінних паперів
      угоди, в результаті якої такий цінний папір була видана спочатку або відчужена в подальшому. Наприклад, нікчемність товарораспорядительной папери не тягне за собою відмову від визнання за особою, сумлінно придбала товар у продавця, права вимагати передачі цього товару у власність. Цінний папір засвідчує, як правило, майнові права [1]. Саме ці права є тим, що
  7.  § 1. Поняття договору в сфері підприємництва
      угода) за своєю юридичною природою є особливим різновидом цивільно-правового договору (загальногромадянської угоди). Тому його поняття грунтується на тому визначенні договору, яке закріплене в Цивільному кодексі Російської Федерації. Відповідно до нього «договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та
  8.  § 2. Укладення, зміна і розірвання договорів
      угодою торгового характеру підкоряє її не тільки загальним нормам цивільного права, але і в першу чергу спеціальним нормам комерційного права. До висновку і виконання торговельних угод застосовуються спеціальні норми комерційного права, не діють стосовно звичайних цивільних угод. Особливості регулювання змісту угод нормами комерційного права проявляються, з одного боку, в
  9.  § 3. Виконання зобов'язань
      угодах. З приводу принципів виконання зобов'язань в літературі висловлені і інші судження. Деякі автори вважають, що чинне цивільне законодавство передбачає поряд з принципом належного також і принцип реального виконання зобов'язань [1]. Дійсно, ЦК містить правила про реальний виконанні (виконання в натурі), причому прямо протилежні для двох різних
  10.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      угодою. 5. Регресні вимоги у гаранта до принципала виникають лише на основі угоди. Зазначені риси банківської гарантії вимагають свого осмислення для активного використання банківської гарантії в обороті. Однак звернемося в першу чергу до поняття і юридичною природою банківської гарантії. Ст. 368 ЦК дає легальне поняття банківської гарантії. У силу банківської гарантії банк,