ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Глава 16. Набувальна давність


Освоєння набувальною давністю, малоукорененной у вітчизняному праві, поряд з абсолютно необхідним залученням класики потребує і в спробі дати їй обгрунтування з позицій здорового глузду в надії хоча б таким чином подолати історичне віддалення.
Можна, взагалі кажучи, знайти кілька пояснень сутності цього інституту. Насамперед набувальна давність (usucapio в римському класичному праві), суть якої найбільш коротко виражена Дернбург: "... час зводить володіння в право" (1), може бути ув'язана з уявленнями про трудовий освоєнні речі, її виготовленням або обробкою як достатній підставі для подальшого привласнення. (З цієї точки зору пояснюється те, що встановлення в римському праві дворічного терміну для придбання земельних ділянок, на відміну від річного для движимостей, було продиктовано дворічним сівозміною.) Такі погляди, засновані на визнанні юридичних наслідків зовнішньої експансії суб'єкта в матеріальний світ, можна простежити майже у всіх архаїчних суспільствах.
--------------------------------
(1) Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. СПб., 1905. С. 127. Це найкоротший визначення імпліцитно вже містить певні передумови, наприклад ті, що володіння - не право.
Певною мірою це виявляється і у відчутній близькості (можливо, таке відчуття не позбавлене певної міри вульгарності, оскільки під цим якістю розуміються риси доправового свідомості) окупації і usucapio при всьому їх радикальному інституціональному розходженні. І хоча юристи завжди рішуче протиставляли придбання по окупації і придбання по давності, буденна свідомість продовжувало їх об'єднувати так, що суд змушений був прямо сформулювати: "... право власності в силу набувальної давності може виникнути не тільки на безхазяйне речі" (1).
--------------------------------
(1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 94. Згодом цей висновок повторювався.
Проте знову і знову набувальна давність ув'язується саме з окупацією, причому з цього робляться далекосяжні висновки. Наприклад, А. Лисаченко, виходячи з презумпції державної власності на землю і природні ресурси, виключає можливість появи "безхазяйне" природних ресурсів, що, як йому здається, виводить ці об'єкти зі сфери набувальною давністю (1).
--------------------------------
(1) Див: Лисаченко А.В. Набувальна давність в російському цивільному праві. Томськ, 2000. С. 27.
Тим часом придбання по давності насамперед передбачає отримання володіння за недійсним правочином, а не окупацію. Що ж стосується значення окупації, то воно невелике, якщо врахувати, що ця форма набуття права не мала детальної легальної розробки і була взагалі слабо вкорінена в законі (1).
--------------------------------
(1) Див: Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 195.
Сприйняття usucapio виключно через призму окупації помітно і в такому виражає побоювання "неконтрольованого захоплення" вислові: "Інститут набувальної давності, на наш погляд, повинен застосовуватися до природних об'єктів в тому випадку, якщо він фактично використовувався громадянином добросовісно, ??відкрито і безперервно протягом 15 років з письмової згоди державного органу, правомочного управляти природними ресурсами "(1). Зрозуміло, що посадові особи ніколи не наважаться підтверджувати володіння чужим ділянкою як власним, а "письмову згоду" на будь-яких інших умовах автоматично унеможливлює узукапію, та й взагалі штеарю як результат бюрократичної діяльності - ідея, сильно віддає етатистською утопією, яка здавна широкої покровом покриває вітчизняну аграрну ідеологію. Водночас Г.В. Чубуков зовсім не помічає ситуацію заволодіння об'єктом в результаті операції через оборот, а не через захоплення (окупацію).
--------------------------------
(1) Чубуков Г.В. Земельний ринок Росії та права власників земельної нерухомості / / Журнал російського права. 1997. N 5. С. 83.
Необхідно зауважити, що придбання майна за допомогою давності саме по собі не потребує настільки складному механізмі, який являє собою набувальна давність. Наприклад, коли А.А. Рубанов не без підстав визначає норми ст. 225 ЦК як "приватні правила" придбання за давності (1), він не уточнює, що для набуття власності на безхазяйне майно, знахідку, бездоглядну худобу, скарб не тільки не потрібно такий, такий тривалий, термін, який встановлений ст. 234 ГК, але і не потрібно сумлінності, тобто пробачливих омани щодо справжнього власника (2).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примітка.
Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації: У 3 т. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (том 1) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юрайт-Издат, 2007 (3-е видання, перероблене і доповнене).
(1) Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Наук.-практ. коммент. / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 373.
(2) Бажане в принципі розширення дії набувальної давності за рахунок випадків несумлінного придбання майна (про це піде мова далі) спричинить і залучення в число власників для давності не тільки набувачів, а й інших власників . Але поки закон не змінений, всі подібні пропозиції мають сенс саме як пропозиції придбання по давності без доброї совісті, в тому числі в рамках концепції "пом'якшення доброї совісті", самої по собі цілком прийнятною, на мій погляд.
Однак це приватне значення придбання доходить іноді до такого ступеня вільного тлумачення поняття "придбання", що навіть визнається можливість втрати придбаного було права власності на знахідку. Наприклад, М. Миколаїв вважає, що якщо після набуття власності на знахідку з'ясується, що річ була викрадена у власника, то власник має право її виндицировать (1). Звичайно, з таким судженням неможливо погодитися.
--------------------------------
(1) Миколаїв М. Набуття права власності на знахідку / / Господарство право. 2000. N 11. С. 108.
Дуже важливо відразу сказати, що сумлінність можлива саме в силу отримання речі за угодою про придбання / відчуження. В інших випадках отримання володіння - будь то отримання речі від власника з іншим договором, відмінному від договору про придбання, або окупація і т.п. способи заволодіння - власник ніяк не може мати жодних сумнівів щодо того, що він власником не є (крім володіння в силу початкового придбання за п. 1 ст. 218 ЦК, в якому іншого власника також бути не може і немає грунту для незаконного володіння, а значить, і доброго сумління (1), і придбання за давності). Багато помилки щодо змісту ст. 234 ГК виникають з нерозуміння того, що сумлінність можлива тільки у набувача за угодою.
--------------------------------
(1) Якщо об'єкт нерухомості створено законно, то власник - власник; якщо незаконно (самовільна споруда), то власника зовсім немає і неможливі ні сумлінність, ні несумлінність. Якщо в наявності переробка рухомої речі, то помилка стосується тільки матеріалів, а не самої речі, щодо якої правила про доброго сумління незастосовні, тому присвоєння речі в цьому випадку не підпорядковується механізму придбання за давністю.
Можна, звичайно, зайнятися шкільної казуїстикою і обговорювати право мисливця на дичину, підстрілену помилково замість поля на фермі (втім, це буде, мабуть, вже й не дичина), або право організації, яка переплутала своє родовище з чужим і помилково добившей чужі копалини; однак зрозуміло, що добра совість у таких ситуаціях є маловірогідною, якщо не зовсім виключена, а отримане таким чином майно не призначено для скільки-небудь тривалого володіння і не придбавається за давністю. Корисно черговий раз згадати, що громадянське право - прикладна наука і його інститути виникають у відповідь на практичні потреби, а не для шкільних вправ. З практичної ж точки зору, з точки зору закону тільки сумлінне придбання за угодою - це факт, що тягне застосування норми ст. 234 ГК.
Втім, стосовно нерухомості ніякі самі абстрактні казуси, здатні ввести які-небудь припущення, крім сумлінного придбання володіння за угодою, принципово неможливі. Це все ж слід зауважити, бо саме щодо нерухомості і зустрічаються міркування про якесь сумлінному володінні крім придбаного за угодою в сфері ст. 234 ЦК (прикладів з практики, звичайно, немає, тому що їх бути не може).
Немає сумніву, що набувальна давність виходить далеко за рамки одного тільки придбання власності і грає більш складну і відповідальну роль у регулюванні обігу майна.
Очевидно також, що для більш простих форм набуття права на знахідку, безхазяйне речі та ін характерна менша гострота колізії власності та володіння або навіть повна відсутність такого роду конфлікту (наприклад, у разі відмови власника від речі ), тоді як набувальна давність (usucapio) сполучена з більш вираженим зіткненням позицій власника і власника. Саме цим і можна пояснити додаткові умови, які супроводжують придбання по давності.
Повертаючись до архаїки, зауважимо, що Е.М. Штаерман, слідуючи логіці внеоборотного придбання за давності, обгрунтовує usucapio як результат "обробітку землі своєю працею" (1).
--------------------------------
(1) Штаерман Е.М. Римська власність на землю / / Стародавні цивілізації: Стародавній Рим: Избр. ст. з журн. «Вісник древньої історії". М., 1997. С. 340.
У римському праві такий підхід повинен зв'язати usucapio і usus, що охоплює головним чином матеріальну сторону відношення до речі. Діошді зазначає, що "матеріал, ретельно зібраний Бонфанте, доводить, що римляни завжди розуміли usucapio як придбання через usus". При цьому usus, як показав М. Казер, мав сенс реальної влади, передбачаючи пізніший поняття володіння, хоча usus не був настільки чітко відмежований від власності. Діошді додає, що usus був "одно застосуємо для позначення володіння як власника, так і невласника" (1).
--------------------------------
(1) Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970. P. 88 - 89.
Але зведення сенсу набувальною давністю тільки до заволодіння через працю, обробку речі або навіть, якщо гранично розширити цей підхід, до позбавлення всіх прав колишнього власника, закинув річ без нагляду і тому втратило зв'язок з нею, хоча таке обгрунтування завжди так чи інакше малося на увазі (1), не може пояснити юридичного змісту usucapio, не торкається його суті.
--------------------------------
(1) М. Бартошек вказує як "ідейної основи" usucapio, по-перше, обов'язок власника піклуватися про свою речі, нехтування якою дає можливість заволодіння нею, і, по-друге, фактичне здійснення права, котре триває без перешкод протягом певного часу (див.: Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. М., 1989. С. 320). Таке обгрунтування вже зміщується від ідеології трудового освоєння речі в сторону заохочення правом загальних якостей дбайливості і обачності, одно важливих взагалі в обороті, адже вони ж служать і для захисту інтересів добросовісного набувача.
Наприклад, з позицій трудової теорії з її ідеологією контролю громади за "найбільш доцільним використанням, найкращою обробкою належала їй території" (1) не отримує пояснення той факт, що usus auctoritas пов'язує набувача не з усієї громадою , а тільки з колишнім володарем речі, причому цей зв'язок жодним чином не означає можливості будь-якого погіршення позиції набувача, якщо він не виявить бажання обробляти землю, доглядати за купленим худобою чи експлуатувати інші манціпіруемие речі.
--------------------------------
(1) Штаерман Е.М. Римська власність на землю. С. 340.
Важко прийняти провідну роль трудового обгрунтування придбання власності також і тому, що "в античності праця не вважався чеснотою і невід'ємним атрибутом життя", а сприймався скоріше як "досада, прикрість". Цезар звернув увагу на те, що "германці не дуже старалися в землеробстві", а Тацит помічав, що за їх уявленнями працею і потом "добувати те, що може бути придбане кров'ю, - лінощі і легкодухість" (1). К. Маркс і Ф. Енгельс звертали увагу на те, що в класичну епоху, коли стверджувалося рабовласництво, характерним для суспільного світогляду став погляд на працю як на негідне заняття, ганебне вільної людини (2).
--------------------------------
(1) Гуревич А.Я. Середньовічний світ: культура Німа більшості. М., 1990. С. 36 - 37. Перевагу насильницького способу присвоєння праці, властиве, звичайно, не тільки давніх германців (Хейзінга підкреслює слова Аристотеля: "Неробство - початок усього. Ледарство переважніше праці і є мета останнього" (Хейзінга Й. Homo Ludens; Статті з історії культури. М., 1997 . С. 156), послаблює переконливість трудової теорії, не вільною від ідеалізації, і підтверджує правомірність і авторитетність захоплення як джерела власності для архаїчного свідомості.
  (2) Маркс К., Енгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 643; Т. 21. С. 153. Див також: Корсунський А.Р. Сільське населення пізньої Римської імперії / / Історія селянства в Європі. Епоха феодалізму. Том перший / Ред. кільк.: З.В. Удальцова та ін М.: Наука, 1985. С. 84.
  Е.М. Штаерман також відзначала загальновідому "античну концепцію праці як зла". Тут може створитися враження суперечності в поглядах відомого романіста (для цього можуть бути зрозумілі підстави, якщо виходити з класичного протиставлення аграрного та урбаністичного свідомості). Але у автора ця думка висловлена ??в контексті обговорення поем Вергілія, "з'єднав суперечливі теми" золотого століття "і прогресу" (1), що виправдав працю як джерело змін.
  --------------------------------
  (1) Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. М., 1996. С. 110 - 111.
  Однак архаїчне свідомість погано сумісно з ідеєю змін і прогресу. Здається, М. Блок помічав, що первісна людина насилу терпить історію. Але й право, як про це вже говорилося, цілком обходиться без прогрессистской ідеології, яка швидше ворожа праву. І з цієї точки зору немає достатніх підстав пов'язувати узукапію, як і інші фундаментальні інститути права, з ідеологією праці.
  Ще в XI - XIII ст., Як показав Ж. Ле Гофф, визнання соціальної цінності праці тільки пробивалося (1). Послідовне виправдання власності працею здійснено на грунті протестантського, цілком розділяє ідеологію прогресу світогляду тільки Локком і його сучасниками та послідовниками. Ж. Бодрійяр, підбиваючи підсумки цим світоглядом і породженої ним "ері виробництва", говорить про "шаленому прагненні не залишити на землі нічого Невироблені", про створення тотальної "системи праці": "Така праця - також і у формі дозвілля - заполоняє всю нашу життя як необхідність постійно чимось займатися під час і в місці, приписаних всюдисущим кодом. Але така праця не є продуктивним "(2). Ж. Бодрійяр відзначає також, що пропаганда праці сама по собі передбачає коренящийся в культурі пріоритет дозвілля (3). Дійсно, дозвілля не потребує пропаганди.
  --------------------------------
  (1) Ле Гофф Ж. Народження Європи. СПб., 2007. С. 224 - 226. Показово назва глави: "Двозначність і звеличення праці".
  (2) Бодрійяр Ж. Символічний обмін і смерть. М., 2000. С. 61 - 62. Не можна, втім, не помітити, що пристрасні періоди сучасного філософа, картає працю як "фундаментальну репресію і контроль" (а пристрасть вивільняє саме глибинне), досить точно відтворюють основні уявлення про працю як про невільному (і тому негідну) занятті, властиві античному суспільству (і виявляються також у суспільствах архаїчних). Ще раз відзначимо, що низька оцінка і нерозвиненість праці супроводжували високому розвитку права і всієї юридичної сфери.
  (3) Бодрійяр Ж. До критики політичної економії знака. М., 2003. С. 70. Втім, дозвілля при цьому не є просто пасивної свободою від праці. Він є активною тратою вільного часу і вельми ритуалізованого. У цьому значенні витрати дозвілля социализирован і служить засобом будови ієрархії, як і власність. Тим самим дозвілля може бути зіставлений, а не тільки протиставлений праці, який, як засіб створення речей, також веде до власності і тим самим до улаштуванню соціальної ієрархії. Загальне в дозвіллі і працю, стало бути, - виробництво соціальних значень.
  Апологія праці і що випливає з неї трудове обгрунтування власності, що йдуть, звичайно, не від античності і не від Середньовіччя, а від ідеології просвітництва, цілком розділялися Марксом, який, однак, зіткнувся саме в головній своїй ідеї, ідеї додаткової вартості, з явно суперечить їй фактом - витісненням працівника машиною (1). Виразного пояснення цей факт не отримав, якщо тільки не надто довіряти горезвісної діалектичної логіки, так само як і математичних формулах, улюбленим автором "Капіталу".
  --------------------------------
  (1) Протиріччя полягає в тому, що присвоюватися може тільки жива праця. Якщо це так і якщо в основі капіталістичного виробництва лежить присвоєння живої праці, то капіталіст не повинен прагнути витісняти жива праця роботою машин, яка додаткової вартості не приносить. Тим не менше це так: саме некапиталистические форми виробництва широко використовують живу силу. А капіталіст в протиріччя з логікою присвоєння додаткової вартості прагне скрізь, де можна, замінити людину машиною.
  Вище вже говорилося, що й сама ідея гріховності присвоєння додаткової вартості, мовчазно виходить із того, що людині досить необхідного, не бере до уваги соціальності власне людського, що виділяє людину з природи.
  Тим часом передача трудових функцій машинам, тобто речам, - безперечна тенденція сучасного виробництва. Можна, мабуть, сказати, що не стільки праця дає право на річ, скільки річ набуває право на працю. Причому, як зауважив Б. Латур, речі принципово "моральні" (1), справедливі, тобто готові одно ставитися до всіх людей, на відміну від рядових виконавців, які тим менш схильні до справедливості, чим більш рутинну роботу виконують. Здається, працюючим речам право (у всякому разі нормированность) властиво більшою мірою, ніж людям. Зрозуміло, що ці моральні якості отримані речами від проектувальників, але ж і людина отримує уявлення про право від оточуючих, які з більшою чи меншою готовністю виконують роль його інструкторів і проектувальників.
  --------------------------------
  (1) Латур Б. Де відсутня маса? Соціологія одних дверей / / Недоторканний запас. 2004. N 2 (34). С. 9.
  На мій погляд, трудова теорія сьогодні не видається достатньо адекватною.
  Примирне і досить витончене рішення пропонується юристами, які бачать правомірність заволодіння як первісного способу придбання власності в праці, витраченому на взяття або створення (taking or making) речі (1).
  --------------------------------
  (1) Honore T. Making Law Bind. Essays Legal and Philosophical. Oxford: Clarendon Press, 1987. P. 185.
  Але, кажучи про генезис правових форм, ми навряд чи можемо знайти переконливі докази походження usucapio, спираючись на трудове обгрунтування власності. Більш того, з позицій трудового пояснення власності і права в цілому відчуження речі втрачає підстави, якщо тільки воно не може привести причини, висхідні до власного праці (1). Цивільний оборот повинен тоді зупинитися, як це зазвичай і відбувається в утопіях і пасторалях.
  --------------------------------
  (1) При такому підході обмін виявляється формою привласнення чужої праці, а значить, і чужої особистості і містить в собі нерозв'язний антагонізм, що загрожує соціальним вибухом всьому суспільству, не здатному вже обійтися без товарного обміну.
  Певні застереження, як уже зазначалося, можуть бути зроблені лише для прав на землю, але, по-перше, земля була залучена в оборот останньої (1) і в найменш чітких формах (2) і тому не може служити універсальною моделлю правового розвитку, а по-друге, земельні права виявилися під найбільшим впливом общинних уявлень, для яких, на відміну від офіційної ідеології поліса, обробка землі ніколи не втрачала самоцінності. Характерно, що в африканських суспільствах, де оборот землі, як бачимо, практично виключався, відзначається "майже повна відсутність поняття набувальної давності. Сам факт володіння землею протягом певного проміжку часу не тягне за собою придбання земельних прав" (3).
  --------------------------------
  (1) Наприклад, у багатьох африканських країнах при досить розвиненому обороті движимостей (худоби тощо) досі відчувається вплив "принципу невідчужуваності земель" (див.: Сініцина І.Є. Людина і сім'я в Африці. М.: Наука, 1989. С. 160).
  (2) Можна помітити, що за пропозиціями Гракхов (а це час відомого аграрного закону 111 р. до н.е., який часто розглядають як модель чистої власності) передбачалися широкі заходи по переділу зайнятих земель, і лише невеликі ділянки, що не понад 30 югеров, які не мали власника (окуповані), могли бути закріплені в "приватну власність, яка не підлягає вже переділу" (Штаерман Е.М. Історія селянства в Стародавньому Римі. С. 71). І після цього вилучення земель їх переділи, поділу великих латифундій мали під собою міцну юридичну основу у вигляді норми про верховної власності римського народу на землю.
  (3) Рула Н. Юридична антропологія / Відп. ред. В.С. Нерсесянц. М., 1999. С. 116.
  Питання, здається, йде в основи права. За вельми стійким уявленням, "виготовлення дуже довго зберігає магічний або божественний характер, оскільки будь-яке" творіння ", будь-яке" роблення "може бути тільки надлюдським" (1). В.С. Соловйов зауважив, що "праця ніяких речей не виробляє, а виробляє тільки корисності в речах, але корисності, будучи тільки відносинами, а не реальностями, не можуть бути предметом власності" (2). Це разюче глибоке судження (3) при всій його тривіальності; втім, як казав Л. Вітгенштейн, вся філософія - "огляд трюизмов". Якщо згадати, що, за улюбленим висловом римських юристів, право охоплює все ж світ речей, "реальностей", то ми повинні залишатися в цій сфері, щоб не опинитися за межами права, а значить, ми не знайдемо юридичною суттю usucapio зведенням його до трудового освоєнню речі. Наповнення usucapio власне юридичним змістом слід тому пов'язати вже з потребами обороту, що прагне примирити неминуче загострюється в ході економічного розвитку зіткнення позицій набувача речі і її попередніх власників, причому usucapio як продукт обміну доречно розглядати як засіб вирішення конфлікту між груповий, сімейної приналежністю речі і залученням її в обіг, який не міг відразу мати форм безособових, тільки майнових зв'язків, придбаних ним пізніше, коли і первісний зміст usucapio виявився втраченим.
  --------------------------------
  (1) Еліаде М. Азіатська алхімія. М., 1998. С. 197.
  (2) Соловйов В.С. Виправдання добра / / Соловйов В.С. Соч.: У 2 т. Т. I. М., 1988. С. 433. Здається, на ті ж уявлення спиралася популярна в Середні століття ідея про те, що Бог - творець, creator, тоді як диявол - майстер, майстерний винахідник.
  А. Островський призводить подібне думку Ж. Дюмезиля про те, що "скандинавський бог Локі має і риси деміурга, і риси міфологічного шахрая" (цит. за: Леві-Строс К. Первісне мислення. М., 1994. С. 371). Якщо це так, то божественна природа власності виявляється протилежної праці, мистецтву.
  Витікає із цих поглядів обескураживающую перспективу незмінності речі юриспруденція усунула, визнавши юридичну нетотожність речі самій собі в результаті переробки (специфікації).
  До речі, розбіжності між прокульянцев і сабініанцев в питанні про наслідки специфікації складалися не в різній оцінці юридичного значення праці, як цього слід було б очікувати в умовах виправдання власності працею, а мали своєю основою відмінності в підходах до поставленої грецькою філософією проблемі провідної ролі матерії або форми.
  (3) Цьому погляду Вл. Соловйова близько судження Н. Алексєєва: Бог, будучи абсолютною творчою силою, не може вважатися власником всіх речей (хоча архаїки і східним державам ця ідея не була чужа), але "ми, кінцеві істоти, вважаємо речі своїми тому, що ми не творили цих речей: ми знаходимо матерію в просторі та часі і можемо тільки надавати їй ту чи іншу необхідну нам форму "(Алексєєв М.М. Власність і соціалізм / / Російська філософія власності. СПб., 1993. С. 350).
  Наприклад, Гай пояснював його так: "Вважається, що це прийнято для того, щоб права власності на речі не перебували занадто довго в невизначеності, так як власнику достатньо для відшукання своєї речі інтервалу на рік або два - часу, яке надано власнику для придбання давності "(1). Діошді звертає увагу на те, що римляни розглядали usucapio як різновид відчуження (2), хоча повної одностайності про місце usucapio в системі права (або системі викладу права) не було (3).
  --------------------------------
  (1) Д.В. Дождев, приводячи це судження, звертає увагу на його некоректність: не можна "говорити про невизначеність відносин власності, якщо істинний власник речі відомий" (Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. М., 1996. С. 372).
  Пізніші обгрунтування виходять з розважливих доводів, що захищають оборот і позицію сумлінного набувача: "Яке б не було походження власності, яким би шляхом вона не була придбана, якщо вона була протягом відомого часу пов'язана з волею особи, якщо вона становила непорушним його володіння, то вона присвоюється йому остаточно, і ніякі подальші сперечання не допускаються. Інакше ніхто б не міг бути впевнений у законності свого володіння, і всі відносини власності спочивали б на хитких підставах. Давність встановлена ??саме внаслідок того, що міцність власності становить першу потреба цивільного обороту "( Чичерін Б.М. Власність і держава / / Російська філософія власності. XVIII - XX. СПб., 1993. С. 115). Можна помітити, що можлива несправедливість позбавлення власності колишнього власника обумовлена ??не обробкою речі, а, по-перше, вкладенням в неї волі набувача і, по-друге, вимогами стабільності; всі обгрунтування кореняться в логіці обороту. При цьому не можна забувати, що набувальна давність, як про це говорив Енгельман, не має підстав ні в праві, ні в справедливості (маючи на увазі, що право не слід ототожнювати зі справедливістю). "Видається неправильним віднімати власність у одного індивіда і віддавати її іншому лише в цілях підвищення загальної економічної ефективності" (Дворкін Р. Про права всерйоз / Пер. З англ. М., 2004. С. 125). Навіть той факт, що придбання по давності не допускається при відібранні речі в буквальному сенсі, тобто в результаті фізичного насильства, не полегшує завдання примирення набувальною давністю і справедливості.
  (2) Diosdi G. Op. cit. P. 144.
  "Usucapio веде до остаточної втрати колишнім власником прав на річ, тобто є скоріше способом відчуження, ніж придбання", - зазначає Д. Дождев (Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. С. 373). Якщо це так, то зроблене з іншого приводу зауваження Помпонія: "... оскільки вважається, що закон Дванадцяти таблиць вживає слово" купівля (emptionis) "на всі випадки відчуження", - набуває тут значення додаткового аргументу на користь того, що джерело usucapio слід шукати в архаїчній купівлі-продажу і в цілому в обороті: саме цією логікою ми і намагаємося слідувати. (Цит. за: Там же. С. 379.)
  (3) Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. С. 371.
  У цьому відношенні usucapio на завершальній стадії розвитку може придбати якість способу зворотного введення (1) в цивільний оборот речей, які опинилися за його межами, шляхом присвоєння правової позиції власнику. Таке судження, підкреслюючи технічні можливості usucapio і будучи, звичайно, телеологічним, не може бути придатне для пояснення походження інституту. Як зауважує Діошді, раннє римське право не дає підстав вважати, що умоглядно могла бути сформульована конструкція, в прямому вигляді перетворює неправову позицію в правову: реальний шлях розвитку йшов по шляху пристосування до раніше виникли правових засобів, а провідним мотивом ставало прагнення знайти у відомих формах нові можливості. Тому ми швидше зустрінемо пояснення типу вислови (відомого також у Цицерона, який, втім, як справжній римлянин навряд чи прагнув і тут до оригінальності, воліючи їй опору на здоровий глузд), сила якого в очевидності, конвенциональности (загальноприйнятому): usucapio constituta est ut aliquis litium finis esset - набувальна давність була встановлена, щоб покласти кінець позовам. У цьому сенсі природно поява поглядів, згідно з якими досить тривалий для невеликої громади володіння виступало спочатку як доказ або, точніше, як підстава для звільнення власника від тягаря доведення права на річ (2).
  --------------------------------
  (1) При цьому обороту ми протиставляємо не перебування речі в familia, як це було на ранній стадії розвитку, а утримування речі тільки у володінні особи без наявності розпорядчих правочинів.
  (2) Diosdi G. Op. cit. P. 90.
  З'ясування юридичної природи usucapio вимагає розгляду попереднього їй феномена usus auctoritas (буквально: користування і поруку (1)), що виник на грунті давньої купівлі-продажу та виражає форму приналежності речі набувачеві. Наявність usus auctoritas дозволяло набувачеві спиратися на допомогу продавця у разі пред'явлення вимог до речі третіми особами, а також при захисті втраченого usus (2). Згідно з одними поглядами auctoritas - це лише гарантія проти виселення речі на короткий період часу (відповідно річ відразу закріплюється у набувача), згідно з іншими - це влада, навіть власність попередника на передану річ, обмежена терміном. Тут же заявлено дуже важливе положення: auctoritas проти чужинців діє вічно (aeterna auctoritas), що змушує шукати загальну грунт у поняття auctoritas.
  --------------------------------
  (1) Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. М., 1989. С. 320. Такий переклад, втім, як і будь-який інший, може викликати заперечення, так як він певною мірою визначає наперед зміст самого поняття, щодо якого ведуться багаторічні дискусії.
  Діошді скептично оцінює можливість його точного вираження готівкою мовними засобами і лише зауважує, що "слова usus auctoritas разом напевно означають, що власник речі отримав незаперечну юридичну позицію" (Diosdi G. Op. Cit. Р. 89). Ми вже обговорювали сенс поняття usus auctoritas вище.
  (2) "Очевидно, при втраті набувачем тримання (usus) віндикаційний позов також вчинялися за участю auctor, який допомагав набувачеві довести найкраще право на річ у формі legis actio sacramento in rem"; не виключена і легітимація відчужувача на віндикації (Дождев Д.В . Римське приватне право: Підручник. С. 375, 387).
  Д. Дождев, спираючись на текст Цицерона (головне джерело з цього питання), розмежовує зміст auctoritas до виникнення набувальної давності, коли ми маємо справу з usus auctoritas, і після придбання за давності, коли, як сформулював Цицерон, виникає rata auctoritas (переведено автором як "підтверджена влада"). При тому, що "обидві auctoritas відносяться до нематеріального аспекту приналежності (на відміну від usus) і кваліфікують його як право, яке може бути захищене процесуальними засобами", відмінності між ними полягають у тому, що у разі usus auctoritas самостійна захист неможлива, а потрібно залучення попередника, причому його участь не обмежується тільки гарантією на випадок виселення (всупереч пануючому думку), тоді як rata auctoritas - це вже підстава для нормального захисту, тобто, за словами Цицерона, "кінець суперечок і небезпеки судових розглядів", хоча і не створює права набувача на річ. Звідси робиться висновок, що auctoritas у складі usus auctoritas "представляє собою конституирующий елемент специфічного режиму приналежності, співвідносного з класичної possessio ad usucapionem" (1).
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 128 - 130.
  Таке розуміння дозволяє пов'язати auctoritas з тієї історичної стадією обміну, коли знаходження речі в складі familia (де могли перебувати і речі, виключені з обороту) юридично протиставлялося її виходу в оборот, що вимагало додання їй певної форми загальної власності, особистого зв'язку, що об'єднувала і відчужувача , і набувача, поки річ НЕ упокаівалась знову у складі іншої familia. Тоді aeterna auctoritas проти чужинців пояснюється тим, що річ розглядається як вирвана з недоступною чужинцям в силу її зв'язку з культом предків familia (1) і тим самим постійно перебуває в обороті (2).
  --------------------------------
  (1) Див: Дождев Д.В. Римське архаїчне спадкове право. М., 1993.
  (2) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 131 - 132.
  Отже, auctoritas відображає процес знаходження балансу у визначенні форм власності на тій ранній стадії, коли оборот починає зачіпати майнову целокупность familia. Цей процес носив, звичайно, фундаментальний характер і, безумовно, мав головне значення для інших форм, які мають своє джерело в потребах обороту. Оскільки російське право сьогодні досить чутливо до питань пріоритетів форм, підкреслимо зауваження Д. Дощова: "Безсумнівно, можливість придбання від невласника являє собою лише наслідок самого порядку, який наділяє реальним ефектом давностное володіння, і вторинна, як і трактування usucapio в якості способу придбання" (1).
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. С. 373. Якщо погодитися з цим, то дія набувальною давністю в обороті представляється як протистоїть власності механізм з заповнюють функціями, а для такого подання і насправді є чимало підстав.
  Інша відома сторона того ж процесу - розвиток ідеї особистості, а слідом за нею і волі особи (тому облік сумлінності на ранній стадії був ще неможливий), з якими пов'язується вже класична usucapio. Але їх тісний зв'язок з оборотом не викликає сумнівів і змушує надалі шукати вирішення основних проблем набувальною давністю виходячи з логіки обороту.
  Usucapio, що виникла з usus auctoritas, - продукт докласичного розвитку, звідки часто виводять і зміст терміну "придбання через користування (usu capere)". Трансформація, яку зазнає usucapio в класичному праві, ув'язується з відділенням власності від особистих відносин і розрізненням власності та володіння. Одночасно відбувається і звуження сфери самого usucapio (1).
  --------------------------------
  (1) Diosdi G. Op. cit. P. 145.
  Оскільки спочатку usucapio не вимагала сумлінності (bona fides) та належного підстави (iusta causa), їх проникнення в usucapio можна пояснювати як зростанням індивідуалізації в римському праві, так і взаємодією usucapio з розвиваються поняттями про підстави власності.
  Обговорюючи значення bona fides, Діошді зауважує, що в строгому сенсі слова річ, отримана із зневагою формальностями, не може вважатися знаходиться у набувача в добрій совісті, оскільки кожен знав, що без манципації або in iure cessio власність не набувається (1).
  --------------------------------
  (1) Ibid. P. 148. Це питання, однак, має і сучасне звучання. Змістом ст. 168 ГК РФ охоплюється не тільки незаконна операція, що порушує встановлений законом заборона і тому дійсно виключає сумлінність, але і продаж чужого майна, яка, будучи незаконної сама по собі, не сполучена ipso iure з недобросовісністю, оскільки набувач діє, перебуваючи в невіданні щодо фактів, а не прагнучи порушити право (не будемо розглядати як має мало грунту в дійсності ситуацію, в якій воля покупця спрямована на пряме порушення закону, що не дозволяє продавати чужі речі).
  Але свій сенс bona fides може отримати тільки на грунті перетікання юридичного значення від ритуальних форм обороту до неформальної традиції, в основі якого лежить руйнівний ритуали усвідомлення того, що зовнішні акти поведінки отримують силу не з самих себе, а зі свого внутрішнього, вольового змісту. А такого усвідомлення немає місця, поки архаїчні ритуали НЕ піддаються випробуванню раціональністю. Отже, добра совість виступає не як якийсь антипод манципації, а скоріше як продукт пошуку сенсу в ритуалі.
  Usucapio перебувала у взаємодії з бонітарной власністю, яка через Actio Publiciana спиралася на набувальна давність, а також з володінням. Це не тільки привело до внутрішніх модифікаціям самої usucapio, але і звузило область її застосування.
  Класична usucapio мала інше важливе обмеження: не підлягала придбання за давністю крадена річ (ймовірно, мова спочатку йшла тільки про самих злодіїв). При широкому розумінні злодійства архаїчним правом це обмеження мало серйозні наслідки і практично залишило usucapio лише сферу передачі речей шляхом взаємодії з власником.
  Одним з найбільш важливих практичних питань сучасної набувальною давністю є саме сфера її дії. Тому є сенс відразу зосередити увагу на обмеженні сфери usucapio. Досить переконливим видається пояснення Діошді. Він виходить з того, що з втратою римським суспільством первісного характеру невеликої громади і швидкої експансією Риму старі терміни usucapio - два роки для нерухомості і рік для рухомості - прийшли в явне протиріччя з реальностями обороту. Ці терміни тепер ніяк не гарантували колишньому власникові можливість своєчасно відшукати свою річ і вжити заходів до її поверненню. Більш логічним було б збільшення термінів (як це було зроблено, нарешті, Юстиніаном і сприйнято сучасним цивільним правом), але такий шлях, що означає ревізію Законів XII таблиць, був абсолютно виключений для класичного права. Тому юриспруденція пішла шляхом жорсткості умов usucapio і різкого обмеження її сфери. Отже, саме по собі постачання набувальною давністю обмежувальними механізмами, в тому числі вимогою сумлінності, не може вважатися межею прогресу цього інституту. Якщо взяти його в розвитку, то класична usucapio була найбільш жорсткою і обмеженою у порівнянні як з архаїчною, так і з тієї, яка закріплена сучасними кодексами (1).
  --------------------------------
  (1) Diosdi G. Op. cit. P. 147 - 148.
  О "тенденції ускладнювати давність" стосовно, зокрема, до поглядів Павла на вимогу доброї совісті для моменту не тільки традиції, але і купівлі говорить Дернбург (1).
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 135.
  Потрібно зауважити, що нормативне пом'якшення набувальною давністю в сучасному праві багатьох країн співіснує з одночасним звуженням її сфери за рахунок безпосереднього виникнення власності у добросовісного набувача рухомості, з одного боку, і усуненням обмежень віндикації нерухомості, з іншого боку.
  У російській праві, пише Г.Ф. Шершеневич, "давність володіння залишається інститутом мало розвиненим" (1).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 1995. С. 187.
  Вперше давність володіння виявляється у Псковській судно грамоті, хоча і до цього посилання на старовину володіння були звичайною справою. У російських пам'ятниках можна помітити такі умови давності, як термін володіння (від трьох років згідно трипільні господарству до 30 років для викупу пологових майн); безперервність і спокій володіння; вплив на річ (якщо власник "стражет тією землею"); вказівку підстави володіння. Для рухомих речей давності не було: "холопу, робі суд від століття".
  У селянському побуті малося тверде переконання, що не термін, а обробка землі - підстава права, внаслідок чого сам по собі вихід з володіння нерухомістю ще не веде до втрати права власності (1).
  --------------------------------
  (1) Володимирський-Буданов М.Ф. Огляд історії російського права. Ростов н / Д, 1995. С. 503 - 505.
  Зазначене М.Ф. Володимирським-Будановим ускладнення відчуження родової вотчини, обмежене правом викупу, внаслідок чого "право власності остаточно стверджувалося не тільки договором купівлі, а закінченням давності" (1), має риси спільності не так навіть з usucapio, скільки з попереднім їй usus auctoritas.
  --------------------------------
  (1) Там же. С. 574.
  Можливо, через слабку вкоріненості у вітчизняному праві набувальна давність настільки легко випала з ЦК РРФСР 1922 р. У результаті виникли неминучі прогалини в речових відносинах. Адже після відмови в віндикаційним позові або на підставах сумлінності володіння (1), або по пропуску строку давності, а також у разі непред'явлення такої вимоги виникало незаконне володіння без будь-яких перспектив перейти до певного титулу, отримати право в основу. У такій ситуації, яка створює вічне роз'єднання власності та володіння, річ юридично вибувала з обороту і не могла до нього повернутися легальним чином. Крім того, внаслідок одночасного скасування і власницької захисту таке незаконне володіння не було захищене від посягань; отже, річ не тільки не могла повернутися в оборот, а й спокійне володіння нею поза обороту не було ніяк забезпечено.
  --------------------------------
  (1) За ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. (за зразком § 932 ГГУ) виключення ще робилося для покупця, який отримав майно, яке не підлягає віндикації. Такий покупець ставав власником. Однак у розділі про купівлю-продаж ЦК 1964 р. і ця норма виявилася втраченою.
  Не випадково цивілісти закликали до відновлення набувальною давністю. Вже в 30-і рр.. XX в. першим на це звернув увагу В.А. Рясенцев (1). До часу розробки цивільних законів початку 60-х рр.. ця ідея набула широкого визнання серед вчених (2), проте ще не стала досить переконливою для законодавця.
  --------------------------------
  (1) Див: Масляєв А.І. Володимир Олександрович Рясенцев (1909 - 1992 рр..) / / Правознавство. 1992. N 4. С. 57.
  (2) Див, наприклад: Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 215. Цікаво, що пропонувалося встановити однакові строки позовної (по віндикації) і набувальної давності. СР з встановленим ГГУ максимальним терміном позовної давності в 30 років (§ 195 ГГУ) і терміном в 30 років (граничним) придбання за давності земельної ділянки (§ 927 ГГУ).
  У наступні роки такі обставини, як необмежена віндикація державного майна (1) і поблажливе ставлення до відновлення строків позовної давності, а головне слабкий розвиток обороту, дозволяли обходити проблему незахищеного незаконного володіння. Ця ситуація знайшла своє теоретичне відображення в прирівнювання позиції добросовісного набувача до позиції власника: "Відомо, що згідно з правилами ст. Ст. 151 - 157 ЦК РРФСР добросовісний набувач майна від невласника стає його власником", якщо немає підстав для задоволення віндикаційного позову (2) .
  --------------------------------
  (1) Її інерційне дія продовжується і сьогодні: стосовно державної власності початок перебігу набувальної давності може обчислюватися в будь-якому випадку не раніше 1 липня 1991, коли минув строк позовної давності після набрання чинності Законом "Про власність в СРСР", який скасував нерівні умови захисту прав власності різних суб'єктів (Вісник ВАС РФ. 1997. N 7. С. 94).
  (2) Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М., 1975. С. 210. Статті 151, 152 ЦК РРФСР відповідають ст. ст. 301, 302 ЦК РФ, крім переважної захисту державного майна у вигляді необмеженої його віндикації.
  При обгрунтуванні цієї позиції до недавніх пір було прийнято посилатися на класичну роботу Б.Б. Черепахина (1), яка виходила з відомої норми ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. Після оновлення законодавства ця робота при всій своїй авторитетності, навряд чи поступається авторитету закону, все ж не могла замінити випала норму про придбання власності сумлінним набувачем від неуправомоченного продавця.
  --------------------------------
  (1) Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача / / Учений. зап. Свердловського юрид. ін-ту. Т. 2. Свердловськ, 1947.
  При підготовці іншого відомого дослідження (це час співпав з переходом до нового ЦК) Б.Б. Черепахін, не знайшовши наступності норми ст. 183 ГК 1922 р., вказав на норму ст. 28 Основ цивільного законодавства про обмеження віндикації як на підставу виникнення власності у добросовісного набувача (1).
  --------------------------------
  (1) Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву. М., 1962. С. 41.
  З тих пір, як можна судити з юридичній літературі, особливо враховуючи, наприклад, відтворення цієї позиції в коментарі ГК, викладаються головним чином загальноприйняті погляди (1), думка про наявність в нашому праві інституту набуття власності сумлінним набувачем практично не піддавалося сумніву і зазвичай при цьому нормативним підставою вказувалося обмеження віндикації.
  --------------------------------
  (1) "Сенс ст. 152 в тому, що вона закріплює вилучення із загального принципу, встановленого ст. 151 ЦК РРФСР, передбачаючи випадки, коли власник не може витребувати свою річ з чужого володіння. Більш того, за цих обставин право власності припиняється у колишнього власника і виникає у власника "(Коментар до Цивільного кодексу РРФСР / Відп. ред. С.Н. Братусь, О.М. Садиков. М., 1982. С. 191).
  Неважко помітити, що проблема вирішена шляхом тлумачення, яке (і це головне) не знаходить прямих підтверджень в тексті закону, адже норма ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. не була сприйнята в подальшому цивільним законодавством.
  Але й практично такий підхід таїть нерозв'язні труднощі. Наприклад, якщо власник домігся визнання недійсності правочину щодо відчуження своєї речі, але не вдався до віндикаційним позовом (або не отримав по ньому задоволення), незрозуміло, на якій підставі набувач міг би легально розпорядитися річчю? Адже єдине наявне у нього підстава - договір анульований, а всі відомі і історії, і теорії права способи доказування власності, отриманої в обороті, в тому числі і горезвісне "диявольське доказ", полягають у приведенні неопороченние титулів попередників.
  Зрозуміло, що особливе виробництво для встановлення в цьому випадку сумлінного придбання, який створював, відповідно до доктрини, право власності, не застосовується (1). А визнання його в позовному порядку не випливало зі змісту наведених висловлювань про виникнення власності (навіть не презумпції) в силу самого факту сумлінного придбання від невласника речі, що не підлягає віндикації.
  --------------------------------
  (1) Встановлення факту володіння будовою на праві власності (п. 6 ст. 247 ЦПК РРФСР) допускалося, наприклад, якщо, по-перше, "ніхто не оспорює прав заявника на відповідне будова", що абсолютно природно для окремого провадження, але навряд Чи здійснимо в даному випадку, і по-друге, якщо йдеться про "факт наявності документів, що підтверджують належність заявнику будови на праві власності" (Цивільне процесуальне законодавство: Коментар / Відп. ред. М.К. Юков. М., 1991. С. 438). Як бачимо, встановлення сумлінності придбання не було предметом доказування.
  Та й було б надзвичайно дивно пов'язувати виникнення власності у набувача з пред'явленням до нього віндикаційного позову належним власником, який таким чином перетворювався б на то дарующее особа, від дій якого залежали і втрата ним свого права, і виникнення такого права у порушника, в якій якості він і сприймає відповідача. У той же час встановлення сумлінності, яка, звичайно, є питанням факту, крім суду завжди залишає сильний елемент невизначеності, неприпустимий для відносин власності. Тут, до речі, виявляється сенс відмінності норм § 932 ГГУ і ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. Якщо за ГГУ проголошується власність набувача, крім випадків, коли він діяв недобросовісно (і отже, тягар доведення лежить на оспорює стороні), то згідно з нормою ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р. покупець набуває право власності, оскільки власник не вправі витребувати від нього майно (1). Таке формулювання сама по собі не має на увазі добросовісності набувача і, отже, погіршує його позиції при доведенні.
  --------------------------------
  (1) Втім, формулювання, аналогічна ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р., знову з'явилася в п. 4 ст. 234 ГК РФ, в якій йдеться, що протягом строку набувальної давності починається не раніше закінчення строку для віндикації "відносно речей, що знаходяться у особи, з володіння якої вони могли бути витребувані". Оскільки п. 1 ст. 234 ГК РФ введена сумлінність як неодмінна умова придбання за давності, норма п. 4 ст. 234 ЦК може бути, мабуть, застосована лише до випадків, коли річ вибула з володіння власника поза його волею або була отримана набувачем безоплатно, тобто за межами обмежень віндикації. На наш погляд, і стосовно до п. 4 ст. 234 ГК формулювання "випадки, коли річ (не) могла бути витребувана" не може вважатися цілком ясною і визначеною. У всякому разі більш логічним мені здається інший висновок: якщо майно не могло бути виндицировано, то термін тече з моменту придбання, якщо ж власник має право повернути собі майно, то слід дати йому цю можливість, у тому числі і позбавленням власника заперечення, що він вже почав вести володіння за давністю. Слід, мабуть, погодитися з переважаючою думкою на користь скасування норми п. 4 ст. 234 ГК.
  Отже, посилання нового набувача на який опинився недійсним колишній договір з несобственником вже неможлива, так як тоді цей новий набувач стає недобросовісним, а пред'явлення іншого підстави права власності неможливо за відсутністю технічних засобів його отримання. Отже, не тільки за буквальним змістом закону, але і з практичної точки зору виникнення власності у добросовісного набувача речі, що не підлягає віндикації, треба визнати вельми сумнівним. Однак в умовах нерозвиненого, маргінального обороту ці труднощі не могли відчуватися, і тому усунення допомогою доктринального допущення найбільш помітних прогалин фундаментального характеру в системі позитивного права могло мати виправдання.
  Не може вважатися досить переконливою і логіка ототожнення обмеження віндикації на користь добросовісного набувача з суміжним, але все ж іншим інститутом - придбанням добросовісним набувачем власності на річ від неуправомоченноговідчужувача навіть з урахуванням формулювання тієї втраченої норми ст. 183 ГК 1922 р., яка постійно малася на увазі в попередні роки. Крім очевидної нетотожності названих двох норм досить ознайомитися з іншою системою права, якій вони засвоєні, наприклад німецької, найбільш близькою російському праву (адже вплив ГГУ добре відчувається в ряді положень ЦК 1922 р.). Ознайомившись з § 986 ГГУ (заперечення власника проти віндикації), читач, не знайомий з наведеної вище проблематикою, повинен здивуватися, не знайшовши зовсім ніякого захисту, що надається сумлінному власнику проти позову володіють власника. Сумлінність враховується лише при розрахунках, які зачіпають доходи і збитки, пов'язані з віндіціруемой річчю (§ 987 - 994 і сл.), Але ніяк не при поверненні речі. Питання, однак, легко дозволяється, якщо звернутися до § 932 ГГУ, в силу якого будь набувач, крім несумлінного, стає власником рухомої речі (1), придбаної від невласника.
  --------------------------------
  (1) Придбання нерухомості, здійснюване по ГГУ через запис в поземельних книгах, виключає передачу власності шляхом традиції і тим самим юридичне значення володіння, тому з обороту нерухомості зникає поняття сумлінного чи несумлінного придбання.
  Тепер ясно, що якщо добросовісний набувач став власником речі в момент її придбання незалежно від наявності права на відчуження у продавця, то віндикація до нього вже неможлива, так як він більш уже не власник, а власник. Отже, наявність в законодавстві норми про обмеження віндикації на користь добросовісного набувача не підтверджує, а скоріше спростовує припущення, що цей же набувач вже став власником.
  Втім, навіть при широкому поширенні цього допущення в російському законодавстві того часу залишалося ще Задавнена незаконне володіння речами, яке вже ніяк неможливо було ввести знову в оборот.
  Нужда в набувальною давністю стала помітно зростати з пожвавленням цивільного обороту, що пояснюється вирішальним значенням розвитку обміну для цього, по видимості, статичного інституту, зміст якого найбільшою мірою пояснюється саме потребами обороту.
  Тут потрібно повернутися до питання про функціональне співвідношенні трьох суміжних і частково перекриваються інститутів: обмеження віндикації, набуття власності від неуправомоченного продавця і набувальна давність. У кожному з них центральне місце займає народжена в обороті всупереч власнику фігура добросовісного набувача. На грунті щойно показаного зіставлення § 932 і 986 ГГУ стала видна взаємозамінність придбання власності від неуправомоченноговідчужувача та обмеження віндикації. Саме те, що взаємозамінність означає і взаємовиключає, пояснює скасування обмеження віндикації на користь добросовісного набувача.
  Правда, таку заменяемость не завжди можна називати взаємною. Адже якщо добросовісний набувач, завжди перетворюючись на власника, робить непотрібною захист від віндикації, то зворотний зв'язок позбавлена ??цього автоматизму: отримав захист від віндикації добросовісний набувач не стає власником за відсутності прямої вказівки закону, а продовжує володіти без титулу, незаконно і, щоб стати власником , потребує набувальної давності. Тепер зрозумілий характер зв'язку набувальною давністю з іншими способами "обмеження" (точніше, втрати) власності в обороті. Набувальна давність є останнім засобом повернути в оборот речі, що вибули з нього (головним чином, недбальством власника), і тому слід за віндикації і придбанням речі від неуправомоченноговідчужувача (якщо ця норма є в позитивному законодавстві), як би підбираючи ті речі, які ще не змогли потрапити у владу власника.
  З прийняттям Основ цивільного законодавства 1991 р. набувальна давність вперше стала фактом громадянської кодифікації в російському праві. Зрозуміло, що поки ми не можемо спертися на значну практику, особливо якщо врахувати, що сила самої норми проявляється саме із закінченням чималих строків давності, завершальних юридичний склад та дають тим самим грунт для права або спору про право. Тому сьогодні будь-який спір, в якому зроблені посилання на набувальна давність, стає предметом обговорення.
  Прикладом може служити справа, розглянута Ставропольським арбітражним судом в 1994 р.
  У лютому 1991 р. радгосп "Першотравневий" передав кооперативу при агропромисловому комбінаті "Мінералводскій" млин. У квітні того ж року було укладено угоду між комбінатом і кооперативом про оренду млина. 10 жовтня 1992 був складений акт прийому-передачі млина від кооперативу новостворюваної асоціації селянських і фермерських господарств "Орал" (далі - АКХ "Орал"). Однак колектив млини, що входить до складу кооперативу, продовжував експлуатувати млин. У 1993 р. цим колективом було створено АТЗТ "Майдан", а в жовтні 1993 р. між АТЗТ "Майдан" і правонаступниками реорганізованого радгоспу "Першотравневий" було укладено договір купівлі-продажу млина. У 1994 р. АКХ "Орал" пред'явила позов АТЗТ "Майдан" про витребування млини з володіння відповідача.
  Позов був судом задоволений з наступних підстав. З підписанням 10 жовтня 1992 акту про передачу млина кооперативом АКХ "Орал" "став відкрито володіти спірною млином як своїм власним майном, тобто позивач на кінець 1992 р. є" власником на себе ". Подальший договір купівлі-продажу млина відповідачу був судом відкинутий, тому що "вирішення зазначеного питання без участі особи, на балансі якого знаходиться млин, суперечить ст. ст. 50, 54 (1) Основ цивільного законодавства "(2).
  --------------------------------
  (1) Посилання на ст. 54 Основ (ст. 301 ЦК) свідчить про не цілком чіткому розумінні суті набувальною давністю. У ст. 54 Основ йдеться тільки про титульних (законних) власників, а в п. 3 ст. 50 йдеться про сумлінному незаконному власника. Іншими словами, очевидний не доповнення, а протиставлення двох норм.
  (2) Насправді тут є, звичайно, проблема, але суд не зміг її адекватно сформулювати: мова повинна йти не стільки про дійсності купівлі-продажу (адже нікчемність угоди не виключає захисту набувача), скільки про те, чи могла перейти власність за купівлі-продажу за відсутності володіння у продавця, а значить, про те, у кого було володіння. Посилання на ст. ст. 50, 54 Основ тут не прояснює ситуацію, якщо тільки не розуміти її в тому сенсі, що, вказавши на сторону в виндикационном процесі, ми знаходимо тим самим власника. Але ж саме питання про володіння і є предметом спору, а значить, таке посилання не може бути зроблена до вирішення справи.
  Кінцевий висновок суду: "... позивач є особою, яка володіє спірною млином як своїм власним майном, в той час як відповідач не має належного права володіння, власності на зазначене майно, у зв'язку з чим вимоги позивача підлягають задоволенню згідно з ч. 3 ст. 50 Основ цивільного законодавства ".
  У наявності одна з перших спроб застосування норм про набувальної давності (зараз замість ст. 50 Основ цивільного законодавства діє ст. 234 ЦК), відповідно до якої особа, без законних підстав завладевшее майном, в тому випадку, якщо воно добросовісно, ??відкрито і безперервно буде володіти як своїм власним нерухомим майном протягом 15 років, а рухомим - п'ять років (1), набуває право власності на це майно. До закінчення набувальної давності власник речі має певний захист свого володіння.
  --------------------------------
  (1) До цього терміну додається термін позовної давності за віндикації, якщо майно "могло бути витребувано" (п. 4 ст. 234 ЦК). Протягом терміну позовної давності (незаконне) володіння не може ще вважатися спокійним, адже власник, зберігаючи можливість повернути річ, в стані тим самим впливати на здійснення володіння: "... власник, незважаючи на посягання на його право у вигляді протипоставленого володіння, повинен мати фізичну можливість заявити про своє право. Факт незаявлення про своє право має кваліфікуватися суспільством як відсутність фактичного (хоча і не потенційного) інтересу до майна з боку його власника "(Маттеї У., Суханов Є.А. Основні положення права власності. М. , 1999. С. 171). Однак тут зачіпаються передусім питання набуття власності, а набувальна давність висвітлюється головним чином як засіб захисту володіння. Тому ми не будемо заглиблюватися в детальне дослідження фактичного складу, що приводить до виникнення права власності у набувача.
  Втім, неповнота врегулювання володіння ГК РФ не могла не позначитися і в питаннях про терміни набувальною давністю. Якщо "безумовно, загальним для всіх правових систем ядром можна розглядати принцип, що обумовлює істотне скорочення терміну давності сумлінним володінням, причому порядок скорочення - залежно від тієї чи іншої правової системи - коливається в межах від однієї третини до половини терміну" (Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 170), то в ГК РФ несумлінне володіння взагалі не веде до придбання по давності; відповідно і сумлінність не може впливати на скорочення термінів. В цілому ситуація з термінами ніяк не відрізняється гнучкістю.
  Заперечення проти рішення ускладнені необхідністю дати оцінку акту прийому-передачі млина. Сам по собі цей акт не породжує переходу права власності та будь-якого іншого права на річ. Чи не виникають права і з фактичної передачі речі. Ці дії знаменують виникнення права, якщо вони виконуються в силу договору (ст. 223 ЦК) або на іншій підставі (наприклад, за судовим рішенням). Припустимо все ж, що згаданий акт був здійснений в силу якогось підстави (угоди та ін), від імені кооперативу. Оскільки кооператив свідомо не був власником, а володів млином на праві оренди (і якщо договір оренди сумнівний (такий мотив звучить у рішенні суду), то володів без всякого підстави), остільки будь-яке таке підстава не породжувало права власності набувача, а тягло лише виникнення незаконного володіння (в цьому сенсі суд вірно зреагував на ситуацію, звернувшись саме до п. 3 ст. 50 Основ (ст. 234 ЦК)).
  Чи виходить захист в такому випадку? Відповідь виявляється негативним. По-перше, як уже зазначалося, захист (в даному випадку витребування речі) можлива лише за наявності факту володіння. А в нашому випадку АКХ "Орал" ніколи раніше не мала млином. Підписання акта без фактичної передачі ще не створює володіння. Спадкоємство володіння від кооперативу могло виникнути лише у разі його перетворення, але асоціація - це така юридична особа, яка може виникнути тільки шляхом об'єднання засновників (селянських господарств). По-друге, захист за ст. 234 ГК можлива лише проти третіх осіб, але не допускається проти власника і законних власників. В даному випадку відповідач посилався на договір купівлі-продажу спірного майна. Без анулювання цього договору захист в порядку ст. 234 ГК проти власника неможлива.
  Рішенням суду слабо порушені інші важливі реквізити набувальною давністю - сумлінність придбання речі і правомірність підстави. Ці сторони набувальною давністю потрібно обговорити більш детально, але попередньо є сенс зупинитися на загальному значенні інституту в ситуації, що склалася. Зазначене ще А.В. Венедиктовим відсутність в нашому післяреволюційному праві власницької (посессорной) захисту, наявної, за словами І. Покровського, "у всякому культурному суспільстві" (1), навряд чи можна вважати великим успіхом, і в будь-якому випадку воно не може не накладати відбиток на функціонування речових прав в цілому.
  --------------------------------
  (1) Покровський І.А. Історія римського права. Пг., 1918. С. 266.
  Р. Ієрінга не допускав можливості існування правової системи, позбавленої власницької захисту (див.: Иеринг Р. Про підставі захисту володіння. М., 1883. С. 145).
  Наприклад, в описаній вище ситуації розділення користування і власності річчю, що виникла внаслідок втрати власником можливості повернути собі володіння, власник позбавлений легальних засобів захисту своєї позиції. Водночас власник, домігшись повернення речі будь-яким чином, в тому числі і нелегальним, аж до насильницьких дій, цілком відновлює всю повноту своїх прав без будь-яких приватноправових наслідків (1).
  --------------------------------
  (1) У російському законодавстві відсутнє правило, подібне пізнього римського: "Особа, самоправно що відняв свою річ у власника, втрачає право власності на цю річ на користь власника" (Хвостов В.М. Указ. Соч. С. 243). Див також: Інституції Юстиніана / Пер. Д. Расснера; Під ред. Л.Л. Кофанова і В.А. Томсінова. М.: Зерцало, 1998. С. 305, 365; Пуха І., Поленак-Якимівський М. Римське право: Базовий підручник / Пер. з македонської В.А. Томсінова і Ю.В. Філіппова; під ред. В.А. Томсінова. М.: Зерцало, 1999. С. 151.
  Посткласичний характер цієї норми зближує її у відомому сенсі зі знайомою нам ідеологією, що не терпить поділу володіння і власності.
  Після цього не дивно, що і невласника, добувши будь-яким чином володіння від незаконного власника, також не схильний до дії будь-яких приватноправових засобів відповідної захисту через брак таких. Важко не визнати, що такий порядок навряд чи відповідає потребам цивільного обороту, та й міркувань простий справедливості, які в цьому випадку цілком згодні з не завжди моральним оборотом.
  В умовах, що захист володіння, якщо визнати все ж її доречність, може будуватися лише на грунті набувальною давністю. Прямий аналогією з бонітарной власністю все ж не виникає (хоча паралелі, звичайно, напрошуються): по-перше, немає потреби вводити фікцію закінчення терміну давності, а по-друге, навіть захищене таким чином володіння не стає правом.
  Завдання полегшується тим, що власницької захист володіння для давності від третіх осіб може не зажадати повного обгрунтування складу, зазначеного в ст. 234 ЦК, якщо тільки спір не виник з власником або законним власником.
  На мій погляд, доводити сумлінність, оскільки мова йде про захист тільки володіння, не потрібно (1). Власник, крім того, має право спертися також на загальну презумпцію сумлінності. "Несумлінність ніколи не передбачається" (2) - це правило, звичайно, дотримується і для набувальною давністю: "... готівку bona fides узукапіента не зобов'язаний доводити особливо; вона передбачається, поки не буде доведене протилежне" (3); "особливого докази сумлінності не потрібно і, так як вона в людському обороті становить правило, вона передбачається, поки не доведена несумлінність "(4).
  --------------------------------
  (1) Це питання докладніше розглядається далі.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник торговельного права. М., 1994. С. 261.
  (3) Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 254. Автор посилається також на Віндшейда.
  (4) Дернбург Г. Указ. соч. С. 135. Таке розуміння, що складається у визнанні загальної презумпції доброї совісті "в людському обороті", іноді заперечується. Так, Є. Богданов стверджує, що "ця презумпція може бути тільки законною, але не загальної" (Богданов Е. Категорія "сумлінності" в цивільному праві / / Відомості Верховної Ради. 1999. N 9. С. 13). Важко, однак, погодитися з таким підходом, коли всі учасники обороту передбачаються діючими необачно і зобов'язаними доводити інше, якщо тільки закон прямо не звільнить їх від цього обов'язку.
  У російській праві презумпція сумлінності володіння була прямо закріплена в ст. 530 ч. 1 т. X Зводу законів: "Володіння визнаєтьсясумлінним дотоле, поки не буде доведено, що власникові достовірно відома неправі його володіння".
  У. Маттеї зазначає, що презумпція сумлінності володіння є "важливим принципом" (1).
  --------------------------------
  (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 165.
  Втім, стосовно до віндикації за ЦК РРФСР В.А. Дозорців, відзначаючи, що "існує погляд, згідно з яким діє презумпція добросовісності набувача речі", не погоджувався з цим підходом, так як "така презумпція передбачає існування особи, на якому лежить тягар спростування цієї презумпції. Таким особою може бути тільки позивач, власник речі, який часто не має і не може розташовувати ніякими даними про спосіб і умови придбання речі відповідачем. Навпаки, відповідач має необхідними даними. Тому обставинам розглянутого позову відповідає протилежна презумпція. Тягар доведення своєї сумлінності лежить на власнику, набувачем речі "(1) . Тут можна помітити тільки процесуальне розуміння презумпції, хоча вона є скоріше матеріально-правової, а такі презумпції "не завжди прямо пов'язані з розподілом тягаря доведення" (2).
  --------------------------------
  (1) Коментар до ГК РРФСР. М., 1982. С. 192.
  (2) Вєдєнєєв Є.Ю. Роль презумпції в цивільному праві, арбітражному і цивільному судочинстві / / Держава і право. 1998. N 2. С. 44.
  Не заглиблюючись далі в суть цієї позиції (1), зауважимо, що в нашу ситуацію він не вносить змін, так як навіть скасування презумпції сумлінності володіння проти власника, якщо його все ж допустити, не виключає власницької захисту проти третіх осіб без доведення сумлінності на основі ст. 234 ГК саме тому, що вона неможлива проти власника. Ця презумпція сумлінності, стало бути, - презумпція обороту, а її сила виявляється відносно будь-якої третьої особи.
  --------------------------------
  (1) Заперечення можуть полягати, зокрема, в тому, що обговорення сумлінності на грунті відсудження речі від покупця (адже купівля-продаж - найбільш доречна гіпотеза), який в силу ст. 462 ГК постарається залучити у справу продавця, неминуче призведе до того, що головний тягар доказування виявиться саме на продавці, який не тільки є найбільш обізнаним особою, але і несе найбільшу відповідальність у разі виселення.
  Презумпція сумлінності придбання тісно межує з виростала з презумпції власністю, що виражено відомим положенням французького права: "... по відношенню до рухомого володіння рівносильно правооснованию" (ст. 2279 ФГК) (1). Перебуваючи під впливом цієї ідеї, російське право також схилялася до того, що "якщо рухомість надійшла від власника в стороннє володіння не внаслідок крадіжки або іншого злочину, то власник, втратив володіння, не вправі вимагати відібрання речі від власника, що не має права власності, якщо він придбав її сумлінно ", а це призводить до" презумпції права власності на користь володіє, яка допускає і спростування "(2).
  --------------------------------
  (1) Див також: Черепахін Б.Б. Юридична природа і обгрунтування придбання права власності від неуправомоченноговідчужувача. С. 71.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 162 - 163.
  Наведу цікаву справу, що розглядалася в 2005 р. Арбітражним судом м. Москви (1).
  --------------------------------
  (1) Справа N А40-51306/04-27-251с.
  Центральний банк пред'явив позов Центральній спілці споживчих товариств (Укоопспілці) з наступних підстав. У 1939 р. Держбанком СРСР був придбаний акціонерний Банк Північної Європи з розміщенням його в Парижі. Оскільки французьке законодавство не допускало акціонерного товариства з одним акціонером, акції були розосереджені між декількома радянськими юридичними особами, у тому числі близько 9% акцій були передані Укоопспілці СРСР. Центросоюз РФ, ставши правонаступником Центросоюзу СРСР в 1992 р., неодноразово намагався розпорядитися цим пакетом акцій, тоді як Центробанк РФ заперечував проти цього. Підставою заперечень був той аргумент, що насправді акції не передавалися у власність Укоопспілці СРСР, а були йому дані в "номінальну", "умовну" власність.
  Оцінюючи цю юридичну конструкцію, повинен відзначити, що відповідно до ЦК РРФСР 1922 р., який діяв у 1939 р., свобода договору виключалася. Тому будь-який договір про відчуження майна не міг супроводжуватися доповненням його умовами, виключають або обмежують права одержувача майна. Неможливо було сконструювати і агентський договір, відмінний від комісії або доручення, а у разі комісії або доручення потреби в передачі акцій не виникало.
  В силу ст. 66 ЦК РРФСР право власності на передані речі виникало в момент укладення договору, а для родових речей - в момент їх передачі (правило, абсолютно родинне правилом ФГК). Ця норма була сформульована як імперативна. Тому той факт, що оплата акцій не здійснювалася (таких доказів не було виявлено) (1), за суворим змістом закону не міг бути юридичною перешкодою для виникнення власності у Центросоюзу.
  --------------------------------
  (1) У широкому сенсі це не повинно розумітися як безоплатна передача акцій, якщо врахувати, як часто в 1920 - 1930-х рр.. радянська держава відбирало об'єкти кооперативної власності, компенсуючи їх довільно і нерегулярно.
  Нарешті, висновок мнимого договору виключалося, так як уявний договір не міг бути виконаний (для угоди про передачу акцій виконанням якраз і було занесення акцій до реєстру, тобто передача їх у володіння набувача (1)). За ЦК РРФСР 1922 р., як, втім, і за ЦК РРФСР 1964 р., правило про неможливість виконання мнимого договору та передачі майна в силу такого договору було цілком ясним, оскільки зазначеними законами виключалася всяка реституція стосовно до уявної угоді.
  --------------------------------
  (1) Водночас уявність купівлі-продажу нерухомої речі не виключає реєстрації права власності в ЕГРП, адже така реєстрація сама по собі не є виконанням зобов'язань з купівлі-продажу у вигляді передачі речі, тоді як відмітка в реєстрі акціонерів ототожнюється саме з передачею акцій. Втім, у судовій практиці переважає протилежний підхід, в силу якого реєстрація права в ЕГРП означає виконання договору купівлі-продажу нерухомої речі.
  Проте Центробанк, використовуючи той факт, що не тільки документи про оплату акцій, а й сам договір про їх передачі не був виявлений, наполягав на тому, що відповідач має сумнівне, недосконале право на акції. У відповідь на цей довід Центросоюз і послався на правило ст. 2279 ФГК: володіння рівнозначно правовому основи. Оскільки володіння акціями відповідачем і його правонаступниками протягом багатьох років неможливо поставити під сумнів, то право на акції (підстава володіння) тим самим є. Це вже не презумпція, а позитивний висновок, оскільки застосовно безпосередньо французьке право.
  З точки зору набувальною давності за ГК РФ можна застосувати такий хід міркувань: оскільки Центросоюз РФ в 1992 р., ставши правонаступником Центросоюзу СРСР, отримав у складі іншого майна і спірні акції, його правова позиція визначається наступним. Сумлінність набувача відпадає, якщо в момент отримання акцій він не міг не знати про порочність прав на них. Однак такого роду фактів позивач не представив. А раз так, то акції, отримані в порядку правонаступництва, можуть стати об'єктом придбання за давності на користь правонаступника навіть при порочності позиції попереднього власника, якщо тільки ця порочність не була очевидною і не могла бути свідомо відомої правонаступника. У цьому випадку, правда, правонаступник позбавлений можливості додати термін володіння попередника до свого терміну володіння і повинен обчислювати термін володіння спочатку.
  Втім, з формальної точки зору норми російського права не могли бути застосовані в цій суперечці, тому що в силу п. 3 ст. 1206 ЦК виникнення права власності в силу набувальної давності визначається за правом країни, де майно перебувало в момент закінчення строку набувальної давності.
  Якщо прийняти як працюючої ідею презумпції наявності підстави володіння в російському праві (крім випадків крадіжки або втрати рухомості), то тоді значно згладжуються, особливо в практичному відношенні, проблеми набуття рухомих речей від невласника добросовісним набувачем. Одночасно намічається і шлях законодавчої еволюції набувальною давністю для движимостей в бік її скорочення, можливо і до однієї миті, як це зроблено в ГГУ (1). У. Маттеї зауважує з цього приводу, що "коли ми маємо справу з рухомим майном, відмінності між правом власності та володіння, мабуть, мають тенденцію до стирання" (2).
  --------------------------------
  (1) Відповідні норми є у праві Франції, Англії, США (Цивільне та торгове право капіталістичних країн / Відп. Ред. Е.А. Васильєв. 3-е изд. М., 1993. С. 322). Аналогічно вирішено питання для сумлінного придбання движимостей і шведським правом (див.: Хостад Т. Право власності на рухоме майно / / Введення в шведське право / Відп. Ред. Б.С. Крилов. М., 1986. С. 276). Нарешті, норма схожого значення була закріплена в ст. 183 ЦК РРФСР 1922 р.
  (2) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 133.
  Водночас сфера набувальною давністю повинна охоплювати і недобросовісно придбане майно, зі значним збільшенням строків придбання, звичайно. Наприклад, якщо самовільно зведену споруду ніхто не вимагає знести багато років або власнику відмовлено в віндикаційним позові за пропуском строку позовної давності, доцільно (хоча, можливо, і несправедливо) в кінцевому рахунку все ж закріпити право власності за власником з покладанням на нього тягаря власності, в тому числі податкових обов'язків.
  Виняток має торкатися лише власників протизаконних (такого терміну немає в нашій теорії володіння, хоча необхідність виділення групи власників, винне порушили закон, повинна рано чи пізно виявитися). Такі власники, які отримали річ шляхом винного порушення норм публічного права, повинні бути, по всій видимості, виключені з числа несумлінних власників, які можуть придбати за давністю. Згадаймо про римському правилі, в силу якого злодій ніколи не набував по давності (1). У той же час ці протизаконні власники повинні мати захист володіння від зовнішніх посягань нарівні з несумлінними. Можливо при цьому і встановлення пріоритетів у володінні, які до цих пір не відомі нашому праву.
  --------------------------------
  (1) Аналогічне правило діє і в англійському праві: "Час ніколи не йде на користь злодія" (Battersby G. Acquiring Title by Theft / / The Modern Law Review. 2002. July. P. 605).
  Саме таким має бути зміна інституту набувальної давності: скорочення термінів для добросовісно набутих речей (1) і збільшення строків придбання для речей, отриманих недобросовісно. Зрозуміло, що такий розвиток інституту передбачає засвоєння його правопорядком і, само собою зрозуміло, хороше розуміння самої суті набувальною давністю. Однак із зазначених вище причин багато юристів погано орієнтуються в дії набувальної давності і відповідно не розуміють місця незаконного сумлінного власника в обороті. Практика могла б навчити юристів у ході розгляду тих справ, в яких сторони намагалися б обгрунтувати придбання речей по давності. Але сама ця практика в силу специфіки інституту могла б виникнути лише через багато років.
  --------------------------------
  (1) З появою правила п. 2 ст. 223 ГК перша частина реформи набувальною давністю по суті вже здійснена - тільки у вигляді моментального (миттєвого) придбання. Тим більше виправдано вчинення реформи і в частині.
  Чекати цього не стали, і інститут був самим потворним чином "підправлений" (1). Один з ідеологів цих виправлень пояснював, що "не розуміє набувальною давністю". Але нерозуміння набувальною давністю передбачає і нерозуміння механізму набуття прав взагалі. Саме це нерозуміння і відображено в тих нормах, якими "відкорегований" механізм придбання за давністю.
  --------------------------------
  (1) Федеральний закон від 30 грудня 2004 р. N 217-ФЗ вніс доповнення в ст. 223 ГК РФ в частині виникнення права власності у добросовісного набувача нерухомості з моменту реєстрації. Одночасно в закон про реєстрацію прав на нерухомість внесена норма, що встановлює відповідальність РФ в сумі до 1 млн. руб. у разі втрати нерухомості, якщо рішення про стягнення збитків з винної особи не виконується протягом року.
  Йдеться про доповнення п. 2 ст. 223 ГК замість того, щоб ускладнювати норму ст. 234 ЦК, як це і слід було робити.
  Відомо, що наш ринок не є надійним. Покупець будь-якого майна (нерухомості, акцій, імпортних і вітчизняних товарів) не може бути впевнений, що укладений договір забезпечить йому право на куплену річ. Будівля може бути повернуто продавцем або, що буває частіше, кимось із колишніх власників, у свій час незаконно передали об'єкт нерухомості. Акції можуть виявитися незаконно випущеними в обіг, що перебувають під неявними арештами або іншими обтяженнями, товари - не пройшли належного митного оформлення і забороненими до відчуження. Перелік підстав, за якими падають угоди і придбане майно відбирається у набувачів, може бути без праці продовжений будь-яким практикуючим юристом.
  Результат добре відомий: оборот став сферою непередбачуваних ризиків. Звичайно, хочеться знайти способи уникнути цих ризиків. Але поки таких коштів не видно.
  Якось мені довелося зіткнутися з досить курйозним наказом, виданим одним з директорів великої організації: "Юридичному департаменту забезпечити захист добросовісного набувача". Є побоювання, що ні юридичний департамент, ні всі юристи нашої країни з цим завданням впоратися не зможуть.
  Зрозуміло, що проблема хвилює не тільки юристів. І не тільки юристи шукають способи її вирішення. Але так само, як добросовісний набувач має в обороті інтерес, повністю протилежний інтересу власника, так і пошуки рішень виниклої проблеми не можуть не вестися з протилежних позицій і не можуть не вступати в важко розв'язні або зовсім нерозв'язні колізії.
  На цьому тлі наприкінці 2001 р. виник проект рішучої зміни тих норм ГК, що регулюють відносини між власником і незаконним добросовісним набувачем його майна (1). Цей проект був реалізований в кінці 2004 р. шляхом доповнення ст. 223 ЦК (спочатку передбачалося ввести ст. 234.1 з ще більш абсурдним змістом).
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад, виступ А.Л. Маковського, в якому дається негативна оцінка цього проекту, на конференції, присвяченій 10-річчю Дослідницького центру приватного права, що проходила 14 - 15 лютого 2002 Матеріали конференції, в тому числі тези виступів і стенограму, см.: http://lawschool. hotmail.ru.
  Негативне ставлення до проекту закону та провідних цивілістів країни загальновідомо.
  У центр проекту поміщається норма, згідно з якою добросовісний покупець нерухомості відразу стає її власником. Потерпілому власнику при цьому виплачується компенсація за рахунок бюджету. Звичайно, ця норма прямо суперечить ст. 35 Конституції РФ. Адже при цьому власник позбавляється свого права проти волі і без можливості звернутися до суду за захистом.
  Автори закону посилалися на те, що він захищає оборот.
  Але весь ГК РФ так чи інакше захищає оборот, який зазвичай знаходиться в різних колізіях з ладом прав власності. Тому будь-які засоби захисту перебувають у складних балансах і співвідношеннях. І чим більш розвинений оборот, тим складніше цей баланс, тим складніше юридичний інструментарій.
  Очевидно, що новий закон, грубо "врубленние" в главу про придбання власності, виробляє істотні огрублення і спрощення механізмів, передбачених ГК. Відтворюється мила серцю неосвіченого юриста ідея про те, що не гідний захисту будь-який предмет, якщо він не виступає як суб'єктивне право. Іншими словами, закон спрямований не на ускладнення нашого вельми простого в порівнянні з іншими європейськими системами права юридичного механізму, а на його ще більша спрощення.
  Які ж резони наведені для грубого спрощення ГК РФ?
  Головний аргумент, як уже говорилося, - підвищення надійності обороту. Але якщо мова йде про те, щоб зміцнити позицію набувача проти власника і тим самим зміцнити надійність обороту, то не можна не відзначити, що в обороті покупці і продавці постійно міняються місцями і будь-яке порушення балансу веде до ослаблення надійності обороту. Тому неможливо зміцнити оборот шляхом зміщення захисту як у бік власника (продавця), так і у бік покупця (набувача).
  Якщо оборот все ж залишається ненадійним, з чим сперечатися не доводиться, то причини цього пов'язані сьогодні не стільки з законодавством, скільки з його застосуванням.
  Встановлений ГК РФ до введення цього Закону баланс інтересів власника і власника полягав у тому, що власник не втрачає своє право крім своєї волі, однак і сумлінний власник захищений від позбавлення володіння; через досить тривалий період до нього переходить і власність. Несумлінне володіння зовсім позбавлене захисту, навіть якщо власник вже втратив можливість повернення речі (наприклад, з причини пропуску строку позовної давності).
  З точки зору захисту володіння закон, як бачимо, давав деякі, хоча і недостатні, кошти. Інша справа, що суди не завжди вірно застосовували дані норми і нерідко давали підвищену захист власнику, знижуючи захист власника. Ця тенденція йде від радянського правопорядку, взагалі заперечував захист незаконного володіння.
  Діяв закон давав захист незаконному набувачеві шляхом обмеження можливості витребування у нього незаконно придбаної речі за умови сумлінності та цінну (ст. 302 ЦК).
  Чому ж цей засіб виявився недостатнім?
  Слабкість захисту, що надається ст. 302 ГК, виявилася на практиці і корениться в практиці. Основні ускладнення у застосуванні цієї норми виникають на грунті зіткнення її з нормами про реституцію.
  Широко представлена ??практика надання власнику позову про витребування речі від незаконного набувача не в порядку віндикації (ст. ст. 301, 302 ЦК), а в порядку реституції (ст. ст. 166, 167 ЦК). У цьому випадку заперечення відповідача про доброго сумління не дає йому ніякого захисту. З іншого боку, настільки ж широке поширення має інша помилка: при застосуванні реституції суд вимагає від сторін обгрунтувати своє право на яке повертається майно, хоча закон такого умови не містить.
  Чи є цей результат недоліком закону? Звичайно, ні.
  І в цілому практика протиставлення реституції та віндикації представляється не має ніякого грунту в законі і ніякого теоретичного виправдання. У той же час її широке поширення свідчить про опір самої ідеї надання навіть обмеженою захисту незаконному власнику всупереч правам власника.
  З ситуації, що склалася могло бути два виходи.
  Перший полягає в тому, що шляхом поглиблення і розвитку правозастосовчої практики в руслі чинного ЦК РФ створюється закладена в законі захист добросовісного набувача. Цей шлях почасти намічений в зазначеному Постанові Конституційного Суду РФ від 21 квітня 2003 р. N 6-П.
  Другий шлях зводиться до руйнування чинного балансу, рішучих змін ГК РФ шляхом створення найпростішого механізму позбавлення власника права власності з передачею цього права добросовісного набувача. Цей шлях реалізований в поправках в п. 2 ст. 223 ГК.
  Одне тільки зіставлення цих варіантів, як видається, демонструє руйнівний потенціал і недоладності нового Закону. Щоб якось піти від настільки очевидних висновків, автори закону прагнуть показати, що створені раніше ГК РФ механізми страждають суперечностями. Одним з аргументів, що виявляють ці протиріччя, виявляється наступний: багатьом юристам не ясна позиція незаконного сумлінного власника після того, як він отримав річ.
  Взагалі кажучи, можна було б обмежитися зауваженням, що спробам змінити закон має передувати з'ясування його сенсу. Однак нерозуміння правомірності позиції незаконного власника вельми поширене. Дійсно, якщо юристи не можуть знайти підстави для захисту незаконного власника проти власника (ст. 302 ЦК), то настільки ж важко їм зрозуміти місце незаконного власника серед суб'єктів речових прав.
  Тим часом позиція незаконного власника описана в ст. 234 ГК: до того, як він набуває право власності за набувальною давністю, він має захист від посягань третіх осіб (крім власника і законних власників). Цей захист йому дається саме як незаконному власнику.
  Зрозуміло, що поки незаконний власник не став власником, він не має можливості відчуження речі. Наслідком цього є тривале виключення речі з обороту. Саме інтереси обороту змушують в кінцевому рахунку повернути річ в оборот, надавши право власності незаконному власнику. Очевидно, що в той же момент позбавляється своєї власності колишній власник. Тому механізм набувальною давністю протистоїть праву власності.
  Термін набувальної давності, як і будь-який термін давності, сам по собі виражає баланс, компроміс між потребами обороту і захистом власності, є формою вираження поваги власника (1). Можна обговорювати скорочення цих термінів. Наприклад, придбання по давності цінних паперів, мабуть, повинно відбуватися швидше, ніж це зазначено в ст. 234 ГК. (Фактично, до речі, у обіг цінних паперів набувальна давність зазвичай і не помічається; необхідно це просто узаконити.) Але повна відмова від такого терміну, тобто миттєве придбання нерухомості, - це демонстративно виражене неповагу права власності (до речі, це неповага притаманне російській свідомості, тому поправка, власне кажучи, і була прийнята).
  --------------------------------
  (1) Думаю, дозволено вказати для порівняння на звичай жалоби, якщо отрешить його від стародавніх смислів. Траур сам по собі виражає термін вшанування померлого, після закінчення якого носили траур отримують право повернутися в звичний плин життя. Тривалість терміну відображає ступінь поваги.
  Незначна практика застосування недавно введеної в ГК норми ст. 234 і відсутність інституту набувальної давності в нашому колишньому законодавстві, звичайно, можуть пояснити, чому інститут набувальної давності не завжди зрозумілий. Але от скасовувати інститут тільки з цієї причини рівнозначно визнанню загальної некомпетентності юридичного корпусу.
  Скасування набувальною давністю мотивується посиланням на § 932 ГГУ. Згідно з цією нормою добросовісний набувач рухомих речей від неуправомоченноговідчужувача відразу стає власником.
  На мій погляд, цього аргументу недостатньо. По-перше, у § 932 ГГУ йдеться тільки про рухомих речах, тоді як наші законодавці втрутилися в придбання нерухомості. Тим часом ніде в світі немає такого положення, щоб придбати нерухомість було легше, ніж рухомість. По-друге, правило § 932 ГГУ традиційно розглядається як порушення прав власності на догоду обороту і виправдовувалося в свій час тільки тим, що це - старовинний німецький інститут, досягнення німецького народного права. У деяких більш пізніх кодексах (наприклад, ГК Квебека) не допускається придбання власності від неуправомоченноговідчужувача, незважаючи на добру совість покупця.
  Очевидно, що пропоновані заходи (вони частково реалізовані в п. 2 ст. 223 ЦК) мають у своїй основі підвищення юридичної сили реєстраційних записів. Наявність таких записів саме по собі створює стійку добру совість на стороні незаконного набувача, навіть коли запис не відображає дійсних прав, і дозволяє йому сподіватися на надійність здійснюють операції. Сенс пропозицій зводиться до додання цієї надійності додаткової сили засобами закону. Однак при зовнішній логічності цієї конструкції її вада полягає саме в тому, що сама система реєстрації не є надійною. Вона, як відомо, непрофесійна і корумпована.
  Має сенс нагадати цілком очевидне висловлювання італійського юриста У. Маттеї: "Чим більше доводиться покладатися на державну реєстрацію, тим більш руйнівним буде ефект корупції та неналежного ведення реєстрових книг" (1).
  --------------------------------
  (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 153.
  Дійсно, коли доля власності повністю залежить від довідки про належність об'єкта, така довідка, що видається реєстратором, якій ніщо людське не чуже, набуває фатальне для власника значення і тягне наслідки, проти яких він виявляється абсолютно безсилий. Саме тому "принцип безповоротності", до утвердження якого можуть закликати лише ті юристи, які цілком поділяють переконання реєстраторів, що їх систематичні зловживання (адже якщо порушення не є систематичними, закон змінювати не було потреби) повинні бути зведені в ранг закону, або ті благородні і далекі від життя теоретики (а захоплення теорією і незнання практики часто призводить до наївних, хоча не завжди комічним крайнощів), які вважають, що мова йде про "підгонці під римські конструкції" "сучасних інститутів" (1). Не знаючи життя, вони тільки так і здатні розуміти сенс протистояння тому очевидному і прекрасно відчувається відомчому лобіюванню, причини якого ясні будь практику і яке забезпечило прийняття поправки до ст. 223 ГК.
  --------------------------------
  (1) Мурзін Д.В. До питання про співвідношення норм про безповоротності прав і набувальної давності / / Цивілістичний записки: Межвуз. СБ науч. тр. Вип. 4. М.; Єкатеринбург, 2005. С. 438.
  Насправді саме тому, що сучасна діяльність російських державних інститутів вкрай далека від європейських аналогів, будь-які теоретичні і законодавчі запозичення будуть тим більш нищівні для економіки, чим більш ненадійним є вітчизняний адміністративний механізм. А він украй ненадійний.
  Звичайно, і судова система далека від ідеалу. Але можливість спору, право на передачу справи в іншу інстанцію дають певні можливості відновлення права. Приватна воля в кінцевому рахунку ще має шанс протистояти передбачуваною в свою ненадійність адміністративній системі. А коли питання замикається в досконалу реєстратором запис або виданий їм документ, то, крім рідкісних випадків обвинувального вироку (а на це завжди йдуть роки), ніякої надії усунути порушення не залишається. Думаю, що це - вирішальне міркування і їм керувався законодавець, коли допустив можливість оспорювання права, заснованого на реєстраційного запису. На жаль, розуміння цієї ситуації було втрачено законодавцем при внесенні поправок в ст. 223 ГК.
  Цілком очевидно, що проблему корумпованості і ненадійності чиновників неможливо вирішити ніякими змінами закону і шукати такого чарівного рішення - значить просто відмовитися розуміти дійсність. Єдиним засобом боротьби з корупцією залишається широке участь самих зацікавлених осіб у вирішенні питань, що стосуються їх прав. Тому підвищення прозорості, доступності всієї важливої ??інформації для третіх осіб залишається найбільш адекватним засобом виправлення ситуації (1).
  --------------------------------
  (1) В одному з інтерв'ю газеті "Комерсант" голова Арбітражного суду м. Москви О. Свириденко розповів про практику порушення фіктивного спору з однією тільки метою отримання даних ЕГРП. Але, зазначив він, поки потерпілий отримує недоступні без судового запиту відомості, у нього нерідко вже відбирають нерухомість (Коммерсант. 2007. 25 січня.). Ось на що повинні бути спрямовані зусилля по боротьбі з корупцією - на відкриття даних ЕГРП, на вільний доступ до них замість узаконення тієї практики, яка заснована на відомчій монополії отримання відомостей.
  Вже говорилося, що при обговоренні проекту закону, на що звертав увагу Е.А. Суханов, що маються на увазі підставою всього проекту є саме визнання того, що порушення в сфері обороту нерухомості й оформлюють його реєстраційних процедур носять масовий і непереборний характер. Адже якщо реєстраційна запис вінчає цілком законну угоду, то особа, зазначена в реєстрі, насправді є власником і ніякої необхідності захищати його як сумлінного, тобто незаконного набувача, не виникає. А ось якщо угода порочна (а це найчастіше означає, що недостовірна і та реєстраційний запис, на яку спирається продавець, або підроблені інші документи: паспорти, довіреності, протоколи), то саме тоді й виникає проблема ненадійності обороту. Якщо такі випадки поодинокі, то немає ніякої потреби ні у змінах закону, ні у створенні спеціального фонду. Переворот в ГК РФ потрібно як раз тоді, коли порушення набули масового характеру (1). Так, може бути, має сенс шукати способи боротьби з цими порушеннями у сфері обороту нерухомості та реєстрації, а не перевертати Цивільний кодекс? Адже корінь проблеми, як бачимо, не в ньому.
  --------------------------------
  (1) У цьому зв'язку слід звернутися до системи ГГУ, яке поряд з розробленим механізмом набуття права власності на рухомості від неуправомоченноговідчужувача (§ 932 ГГУ), до якого і апелюють реєстратори і підтримують їх юристи, які розробили поправки до ст. 223 ЦК, не містить механізму сумлінного (тобто незаконного) придбання нерухомості від неуправомоченноговідчужувача. Таке рішення проблеми німецьким правом пояснюється насамперед і головним чином наявністю ускладненого, що містить безліч гарантій механізму здійснення угод із земельною ділянкою (див. детальніше: Василевська Л.Ю. Вчення про речові угодах по німецькому праву. М., 2004. С. 228 і сл.). Ознайомлення з цим механізмом дозволяє прийти до висновку, що якщо в німецькій системі і трапиться незаконне сумлінне придбання об'єкта нерухомості, то це може бути тільки рідкісним винятком; з точки зору звичайних економічних ризиків таке слід вважати практично неможливим і відповідно перебувають за межами повсякденної господарської діяльності. Якщо врахувати також і традиційну надійність і непідкупність німецьких чиновників, то можна зрозуміти, в чому саме полягає забезпечення обороту нерухомості: воно полягає не в тому, щоб амністувати ненадійних, некваліфікованих і корумпованих реєстраторів за рахунок широкого відібрання прав власності у власників нерухомості, як це зроблено в ст. 223 ЦК, а у підвищенні надійності та відповідальності самих реєстраторів.
  Закон, який вніс поправки до ст. 223 ГК, приводить до наступних суперечностей у системі ГК РФ.
  Є два механізми набуття права власності на нерухомість: один через термін набувальної давності (ст. 234 ЦК), другий - без терміну, миттєво (ст. 223 ЦК). Такого, звичайно, не може бути в скільки-небудь цивілізованому суспільстві.
  Тепер виникає умовне право власності. З одного боку, добросовісний набувач стає власником відразу. Але, з іншого боку, якщо буде заявлено позов колишнього власника і буде спростована добра совість набувача (або буде доведено, що річ вибула з володіння власника поза його волею), то його право власності зникне. Такого бути не повинно. Відомі праву (частіше з історії) випадки отменімой власності, наприклад, при даруванні з правом скасування, при покупці маєтку, який родичі мали право викупити (1), коли набувач завідомо знає про таку можливість, але до скасування таке право власності є "безумовним" , всі розпорядження власника - "законні і безповоротні" (2), тоді як в нестійкій конструкції ст. 223 ГК оскаржене з підстав ст. ст. 301, 302 ЦК придбання має зворотну силу і знищує все, вчинене "власником".
  --------------------------------
  (1) З відомими застереженнями сюди можна, мабуть, віднести і механізм переважного права купівлі, як він представлений в сучасній російській судовій практиці, коли фактично суди не переводять права та обов'язки з купівлі-продажу (як зазначено в законі), а відбирають власність у покупця.
  (2) Побєдоносцев К.П. Курс цивільного права. Перша частина: Вотчинні права. М., 2002. С. 296.
  Норма ст. 223 ГК РФ не узгоджена з іншими нормами.
  Якщо в силу п. 2 ст. 223 ЦК набувач стає власником незалежно від володіння об'єктом (оскільки саме цього домагалися автори поправки (1)), то як він буде виселяти колишнього власника? Такого позову немає. Можна припустити варіант насильницького захоплення, щоб створити собі позицію власника без судового процесу. Тим самим зросте дикість нашого і так не надто цивілізованого ринку нерухомості. Такого бути не повинно.
  --------------------------------
  (1) Насправді цей намір не було реалізовано в поправці, як це буде показано далі, що істотно знизило її цінність для ініціаторів цього закону.
  Відзначаючи протиріччя норми п. 2 ст. 223 ГК, Р. Бевзенко поряд з іншими недоладності звертає увагу також на те, що випливає з загальної моделі придбання за давності конструкція початкового придбання виявляється перекрученою в механізмі п. 2 ст. 223 ГК: набувач виявляється пов'язаним всіма наявними в реєстрі обтяженнями, хоча отчуждатель і не був управомочен на відчуження (1). На мій погляд, втім, збереження обтяжень можливо остільки, оскільки набувач не перебувала в пробачливих омані про них. Ця обмовка, втім, ніяк не змінює феноменальною неспроможності самої поправки: таке виборче збереження обтяжень також є невідомим світу встановленням.
  --------------------------------
  (1) Бевзенко Р.С. Принципи державної реєстрації прав на нерухоме майно: досвід побудови системи / / Вісник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 57.
  Практично нова норма ГК РФ створює загрозу позбавлення власності. Тепер будь-який з нас, приїхавши з відпустки або навіть просто прийшовши з театру додому, може виявити там нового власника, який пред'явить довідку від реєстратора і запропонує нам далі розбиратися з ним. Можна припустити, що до цього моменту сам реєстратор, який видав підроблену довідку, буде в місцях більш благословенних, ніж Росія з її ст. 223 ГК (1). Іншими словами, тепер право власності на нерухомість по суті не гарантовано, а господарями нашої нерухомості стають реєстратори та інші виробники довідок та інших документів (наприклад, паспортів, довіреностей, протоколів зборів акціонерів і пр.), що створюють добру совість набувачам.
  --------------------------------
  (1) Це було написано і опубліковано ще до вступу поправки в силу. Але згодом підтвердилося буквально - реєстратори, видавши тим, хто шукає свого щастя на стежках ст. 223 ГК необхідні виписки з ЕГРП, дійсно зникали і оголошувалися в розшук.
  Зрозуміло, що тільки реєстратори (і обслуговуються ними "набувачі") і виграли від прийнятих законів, як про це і говорилося раніше.
  Закон приймався в так званому іпотечному пакеті, саме тому його і не вдалося відхилити. Так, може бути, це банкам він був потрібен? Ні, це не так.
  Тепер, купивши нерухомість в кредит і заклавши її банку, можна виготовити довідку про належність об'єкта іншій особі з відміткою про відсутність обтяжень, і новий добросовісний набувач буде вільний від іпотеки. Адже придбання через добру совість є початковою способом набуття власності і ніяк не пов'язане з правами та обов'язками колишнього власника. Легко уявити, який оборот набере підпільний бізнес на "струшуванні" іпотек за допомогою ст. 223 ГК. Дія обтяжень можливо лише в тому випадку, якщо буде доведена поінформованість про них "добросовісного набувача".
  Ось один із прикладів того, як працює новий Закон.
  У червні 2005 р. почалася боротьба за будівлю ВАТ "Гіпромез" (м. Москва, пр. Миру, 101. Площа будівлі більше 32 тис. кв. М). Боротьба почалася з того, що спочатку був підроблений договір купівлі-продажу будівлі від імені ВАТ "Гіпромез" панамської фірмі "Хекбрідж Партнерс С.А.". Цей покупець, не вступаючи у володіння, перепродав будівлю "Вортман інвест Лтд.". Другий покупець зареєстрував своє право власності в Головному управлінні федеральної реєстраційної служби м. Москви і кілька разів робив спроби силою зайняти будівлю, пред'являючи свідоцтво про право власності. ВАТ "Гіпромез" за допомогою міліції тричі - 1, 6 і 15 червня 2005 р. - відбив спроби штурму. 16 червня викликані співробітники міліції (Північно-східний округ) відмовилися втручатися, і штурмуючі захопили будівлю. При цьому один з керівників штурму стріляв у співробітника ВАТ "Гіпромез" (1). Протягом декількох місяців порушену прокуратурою округу справа практично не розслідувалася. Тільки після того, як справу було передано до ГУ МВС по Центральному федеральному округу, був затриманий один з організаторів штурму. З'ясувалося, що цей організатор, який представлявся підполковником міліції, тричі судимий за розбій, грабіж та вимагання. Після його арешту у зв'язку з обвинуваченням у самоправності і шахрайстві будівлю було звільнено, однак продовжує числитися у власності "Вортман інвест Лтд.". Документи про фіктивної угоді Москомрегістрація загублені, а реєстратор звільнився (2).
  --------------------------------
  (1) Потерпілий залишився живий, що, мабуть, свідчить про певний гуманістичному потенціалі, наявному все ж в нормі п. 2 ст. 223 ГК.
  (2) Коммерсант. 2005. 26 жовтня.
  Характерно, що потерпілий власник шукає захисту у сфері публічного права, повністю потрапляючи в залежність від розсуду і компетентності прокуратури і міліції. Захисту коштами приватного права він не бачить.
  Безглуздості й протиріччя ст. 223 ГК можна було б перераховувати і далі. Але важливіше подумати, що можна зробити для її нейтралізації. По-перше, ми повинні, мабуть, перейти до розширеного тлумачення обмежень у захисті відповідача за ст. 302 ГК. Якщо сьогодні ми виходимо з того, що позивач (власник) має позов проти добросовісного набувача, тільки якщо річ вибула з його володіння поза волею, то під тиском норми ст. 223 ГК РФ має сенс поширити цю умову також і на ті випадки, коли власник позбувся власності внаслідок пред'явлення підроблених документів і досконалих на їх підставі записів у ЕГРП незалежно від наявності обвинувального вироку, тільки в силу факту підробність.
  По-друге, слід відмовляти в захисті тим набувачам, які зайняли об'єкт нерухомості насильно, не в установленому порядку, за допомогою підроблених документів, вважаючи таких набувачів не мають доброї совісті, тобто обговорювати добру совість на момент заволодіння об'єктом, а не тільки на момент укладання угоди. Тим, хто не став власником об'єкта, слід відмовляти у їх домаганнях. Сумлінність набувачів, заснована на підроблених документах, повинна тлумачитися як можна більш вузько.
  Слід згадати правило класичного права (яке ніколи й не ставилося під сумнів): сумлінність повинна тлумачитися не тільки на момент угоди про придбання, але і на момент отримання володіння. Зрозуміло також, що набувач, що не оглянув об'єкт нерухомості, який він має намір придбати, і не встановив, хто і на якій підставі їм володіє, не може вважатися обачним і добросовісним набувачем. А якщо він встановив, що володіння здійснюється іншим, відмінним від продавця (відчужувача), особою, то сумлінність також виключена, що цілком очевидно.
  Для ясності потрібно відзначити, що неможлива ситуація, коли набувач вже уклав угоду, але не став ще власником і вже заявляє про свою добру совісті. Добра совість завжди з'ясовується і обговорюється тільки ретроспективно, а саме ця риса властива тільки власникові, але ніяк не покупцеві чи іншому набувачеві (на це, втім, вказує і ст. 223 ЦК, говорячи про необхідність пред'явлення позову про витребування речі від добросовісного набувача; витребування можливо тільки від власника). Якщо недійсність правочину виявилася до її виконання, то ніякої сумлінності немає, а угоду виконувати не можна: саме по собі таке виконання є правопорушенням, а одержувач майна стає свідомо недобросовісним.
  По-третє, слід максимально наполегливо переслідувати службу реєстрації та інші органи за видачу підроблених довідок та інших документів, а також за неналежну перевірку поданих документів, в порядку ст. 1069 ЦК, вимагаючи з них стягнення заподіяної шкоди, як правило, у вигляді надання рівноцінної нерухомості. Слід всіляко боротися з тенденцією, коли винний реєстратор оголошується в розшук, а система не хоче відповідати за його дії.
  Можна очікувати тлумачення поправок до Закону про реєстрацію в тому сенсі, що ними обмежена відповідальність Російської Федерації сумою в 1 млн. руб. Таке тлумачення застосовне лише до відповідальності за злочини, вчинені приватними особами. За шкоду, заподіяну посадовими особами, держава має відповідати в повному розмірі відповідно до ст. 1069 ГК РФ.
  Введення нового правила ст. 223 ГК змушує нагадати про те, що раніше не мало великого значення, оскільки було повністю охоплено механізмом анулювання угод у порядку глави 9 ГК: право власності не може бути отримано від викрадача.
  У німецькому праві це сформульовано в правилі § 935 ГГУ (коригуючому § 932 ГГУ, який взятий за зразок при складанні поправки до ст. 223 ЦК, якщо тільки не вважати такої деталі, як відміну рухомої речі від нерухомої): право власності не може бути придбане , якщо рухома річ була вкрадена у власника або іншим чином втрачена їм (виключення робиться для речей, куплених з публічних торгів і для грошей та цінних паперів). Існує і ряд законодавчих заборон (наприклад, заборона на розпорядження майном, включеним до конкурсної масу), також виключають сумлінне придбання рухомих речей (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше див: Василевська Л.Ю. Вчення про речові угодах по німецькому праву. С. 210 - 211.
  В англійському праві це правило виражено схожим чином: "Якщо продавець взагалі не має власності, правочин не може бути продажем". За такою угодою покупець отримує лише володіння (1).
  --------------------------------
  (1) Battersby G. Acquiring Title by Theft. P. 605.
  Немає сумніву, що російське право не відмовлялося від цієї фундаментальної ідеї (хоча б тому, що вона практично не обговорювалася). Якщо майно викрадено, отримано від власника або власника обманним шляхом, з використанням підроблених документів, то виникнення у набувача права власності слід вважати неможливим.
  Фактично за рамками дії ст. 223 ГК виявляються речі, втрачені власником без його волі (тобто з використанням насильства, обману, включаючи виготовлення підроблених документів тощо), рухомі речі. Таким чином, залишається певна сфера застосування ст. 234 ГК, хоча саме по собі розмежування цих норм не може бути, звичайно, проведено, і їх змішання в найбільш поширеною ситуації придбання за угодою стане неминучим, що створить безліч додаткових труднощів на практиці (1) і буде приводом для непорозумінь всіх цивілізованих цивілістів.
  --------------------------------
  (1) Посилання на те, що в інших правових системах можливо "мирний" співіснування негайного придбання рухомості і придбання за давності (див.: Мурзін Д.М. Указ. Соч. С. 432), не беруть до уваги, що інші правові системи допускають придбання по давності без доброї совісті (і це правильно), тоді як у ст. ст. 234 і 223 ГК юридичні склади практично тотожні і обов'язково включають добру совість набувача. До речі, позбавлені грунту в російському законодавстві припущення Д.М. Мурзіна про те, що добросовісний набувач - відповідач за віндикаційним позовом і сумлінний власник, провідний володіння для давності, - різні фігури (див. там же). Власник для давності набуває майно за недійсним правочином і саме тому не має на нього права - якби право малося, то він не міг би вести володіння майном як своїм: або він власник, і тоді йому не потрібна набувальна давність, або він законний власник, і тоді він належить до майна, як до чужого.
  Стало бути, залишається тільки гіпотеза придбання майна не за угодою. Але всі випадки початкового придбання (ст. ст. 225 - 233 ЦК), як відомо, виключають добру совість. До цих випадків норми про набувальної давності застосовні у вкрай обмеженому обсязі (досить прямого регулювання ст. Ст. 225 - 233 ЦК) і всупереч тому, що набувач завжди свідомо знає, що він - не власник, тобто не має доброї совісті. Виготовлення речі для себе (п. 1 ст. 218 ЦК) також виключає добру совість, так як не може бути омани в пороках, що перешкоджають придбанню права (взагалі кажучи, сумлінність забудовника, провідного незаконне будівництво, навряд чи повинна отримувати яку-небудь захист закону ). Відповідно або право власності ніколи не набувається, або воно набувається в порядку, передбаченому п. 1 ст. 218, ст. ст. 220 або 222 ЦК РФ, але не в рамках норми ст. 234 ГК.
  Отже, сумлінний власник для давності за ст. 234 ЦК - це завжди добросовісний набувач. Для нерухомості це судження носить зовсім категоричний характер.
  Казуїстично і вельми абстрактно можна обговорювати тільки сферу придбання движимостей, хоча виходить із реального життя аналіз цієї позбавленої практичного сенсу казуїстики призводить до того ж висновку і стосовно до рухомих речей (на початку цієї глави цей аспект вже порушувалося).
  І знову потрібно сказати, що сумлінність повинна матися не тільки в момент скоєння договору про відчуження об'єкта, але і в момент отримання володіння. Це означає, що насильницьке або самоправне заняття раніше сумлінно купленого об'єкта нерухомості виключає добру совість стосовно до ст. 302 ГК РФ і тим самим - стосовно до ст. 223 ГК РФ. Точно так само не буде доброї совісті, якщо володіння буде отримано хоча і без насильства, але від особи, яка не мала права на передачу володіння в порядок відчуження (від орендаря, який не мав доручення продавця на передачу об'єкта, від особи, яка здійснює охорону, і т.д.). Для доброї совісті володіння повинно бути отримано не інакше як за допомогою належного виконання договору про відчуження майна.
  Як вже говорилося, один з пороків п. 2 ст. 223 ГК, обумовлених юридичною кваліфікацією її авторів, полягає в тому, що в цій нормі нечітко виражено обов'язкове збіг володіння і сумлінного придбання. Сам по собі атрибут сумлінності присвоєно законом лише одній особі - набувачеві, тобто власнику, який отримав річ у володіння за угодою про придбання. Будь незаконний власник, який отримав володіння іншим способом, ніж придбання (розкрадання, заволодіння безхазяйне річчю, знахідка, створення речі з чужого матеріалу і т.д.), не може вважатися добросовісним, так як він не може не знати, що річ йому не належить . У ст. 302 ГК добра совість ув'язана виключно з угодами про відчуження речі. За рамками цих угод вона виникнути не може. У нашому законі немає добросовісного володіння нерухомістю іншого, ніж виникло зі придбання (1).
  --------------------------------
  (1) Практично неймовірні варіанти сумлінного отримання володіння без придбання можна чисто теоретично обговорювати стосовно до деяких екзотичним способам отримання володіння (таким, як, скажімо, полювання), але всі вони відносяться до придбання движимостей.
  Це ясно, і мені вже доводилося про це говорити. Але у цієї очевидної істини (хоча деякі цивілісти ще не до кінця її засвоїли, на жаль) є й інша сторона - будь добросовісний набувач завжди власник, так як закон, конструюючи добру совість, говорить виключно про незаконне власника як відповідача за віндикаційним позовом.
  Значить, не може бути добросовісного набувача, який не є власником. Але саме це пройшло повз свідомості авторів поправки до п. 2 ст. 223 ГК. Вони зорієнтовані на ситуацію чисто документального придбання, без володіння об'єктом нерухомості. Саме в цій сфері влада виписки з ЕГРП очевидна.
  Але ж володарю титулу, підтвердженого випискою, потрібно якось, нарешті, потрапити в будівлю (на ділянку). Ось тут і виявляється, що норма п. 2 ст. 223 ГК позбавлена ??матеріальності. Адже якщо майбутній одержувач виписки зайняв будівлю іншим чином, ніж у порядку виконання угоди про придбання (наприклад, не як покупець, а як орендар, підрядник або охоронець), то він ніколи не придбає доброї совісті. А якщо в момент реєстрації за ним права власності будівлею володіє особа, яка не збігається з відчужувачем, зазначеним у ЕГРП, і не має наміру віддавати володіння, то слідство те ж - неможливість отримати добросовісне володіння. Заволодіння будівлею, в якій нікого немає, хоча б при цьому похвально виключалися стрільба та інше насильство, також не створює сумлінного придбання - по угоді будівля (ділянка) потрібно саме придбати, отримати з рук в руки від відчужувача. До речі, в цьому і полягав початковий сенс ст. 223 ЦК (а в ст. 224 уточнювалося, яким чином відбувається саме отримання з рук в руки) до її спотворення поправкою.
  У кожному з описаних випадків добросовісне володіння неможливо. Захоплення, навіть з пред'явленням виписки з ЕГРП, є самоуправством і теж не створює сумлінності.
  Звідси видно, які засоби захисту має потерпілий власник окрім тільки щоденної оборони будинку від володаря свідоцтва про право власності, отриманого в силу виписки з ЕГРП. Він повинен одночасно з оскарженням угоди, укладеної на підставі підроблених документів, заявити і вимога про визнання за ним права власності, вказуючи, що у відповідача немає сумлінності, бо сумлінним може бути тільки володіння, а відповідач власником не є.
  Кілька відволікаючись, потрібно зауважити, що і придбання - це технічний термін. Ця вказівка ??на угоди, зазначені в гол. 30 - 33 ГК РФ, і деякі інші (наприклад, внесення майна до статутного капіталу, передача майна в порядку відступного (1)). У будь-якому випадку це угоди про відчуження. А такі угоди не підкоряються нормі ст. 421 ГК про свободу договору і завжди вказані в законі. Так само, як тільки закон вказує на право відчуження (воно не може бути створене угодою сторін), так і угода про відчуження може бути вказана тільки законом. У контексті узукапіі тут, звичайно, наявності паралель з вимогою titulus на стороні незаконного власника. Паралель не є випадкова, а, навпаки, абсолютно природна. Тому, до речі, некоректно вжите автором вираз "законне придбання" стосовно до кредитору в рамках утримання (2). У всіх випадках утримання кредитор отримує майно не за договором про відчуження і тому не є його набувачем.
  --------------------------------
  (1) Договір простого товариства, як це буде показано у відповідній главі, не є договором про придбання.
  (2) Труба А.Н. Суб'єктивне право утримання і межі його здійснення: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Єкатеринбург, 2006. С. 12.
  Не тільки суб'єкт утримання, а й законний власник не може бути набувачем.
  Неможливість сумлінного придбання без сумлінного отримання володіння означає, що норма п. 2 ст. 223 ГК завідомо ніколи не зможе отримати власне, відмінне від ст. 234 ГК, значення, хоча в ній і не йдеться про володіння, на відміну від ст. 234 ГК. Просто-напросто її юридичний склад ніколи не буде завершений. Її сфера - це придбання об'єкта з волі відчужувача, фактично володіє об'єктом, причому ведучого це володіння мирно і без самоуправства, з реєстрацією права за одержувачем (бо інакше не виникає сумлінності), який поводиться як власник, а власник нерухомості завжди зареєстрований. А адже це - сфера і норми ст. 234 ГК.
  Залишається тільки різниця в терміні придбання (ст. 234 ЦК) і моментальності придбання (п. 2 ст. 223 ЦК), що само по собі не просто обурливе і непростиме непорозуміння (буквальне значення цього слова тут пріоритетно), а й безперечне свідчення гнітючого стану юридичної кваліфікації великого, на жаль, числа сучасних юристів.
  За минулі кілька років в основному досягнуто розуміння тих способів, за допомогою яких норма п. 2 ст. 223 ЦК може бути в основному пристосована до системи ГК.
  По-перше, її дія має бути поширене на рухомі речі (1).
  --------------------------------
  (1) Пункт 2.2.3 Концепції розвитку законодавства про речовому праві.
  По-друге, враховуючи, що вона по суті є миттєвим набуттям права власності за набувальною давністю для добросовісних набувачів, доведеться виключати зовсім цей випадок придбання по давності з ст. 234 ГК, залишивши в цілому норму ст. 234 для придбання без доброї совісті (що й саме по собі давно необхідно (1)).
  --------------------------------
  (1) Пункт 2.2.6 Концепції розвитку законодавства про речовому праві.
  По-третє, норма п. 2 ст. 223 ЦК може бути використана і фактично використовується в арбітражній практиці з 2007 р. як обгрунтування неможливості заяви позову невладеющего позивачем про визнання права власності на нерухому річ без одночасного заяви віндикаційного позову (питання розглядається далі).
  Як усунути інші суперечності (умовне право власності і деякі ін), ще належить подумати.
  Повертаючись до захисту володіння, коли воно не стало власністю, відзначимо, що навіть якщо згодом позивач не зможе отримати власності на річ, захист володіння проте можлива, оскільки норма п. 2 ст. 234 ГК, надаючи захист власникові "до набуття права власності", не пов'язує цей захист з одночасним вирішенням питання про власність (наприклад, шляхом введення умови "за наявності підстав для набуття права власності" або іншим аналогічним способом). Відповідно рішення суду, який дав захист такого володінню, не визначає долю можливого спору про власності на річ.
  Зрозуміло, можливе інше, більш вузьке тлумачення норми п. 2 ст. 234 ГК, тим більше, що презумпція сумлінності насилу визнається на практиці (1). Але в цьому випадку виявиться, що велика сфера речових відносин, пов'язаних з володінням без підстави, виявиться без частноправовой захисту і регулювання.
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад: Вісник ВАС РФ. 1996. N 6. С. 64 - 65. Вірне по суті твердження про те, що "учасник цивільного правовідносини визнаєтьсясумлінним, а доводити його недобросовісність має той, хто з такими діями пов'язує певні юридичні наслідки. Це підтверджується і існуючої судової практикою" (Вєдєнєєв Є.Ю. Роль презумпції в цивільному праві, арбітражному і цивільному судочинстві / / Держава і право. 1998. N 2. С. 45), не підлягає сумніву, окрім тільки впевненості автора в тому, що презумпція сумлінності вже прийнята судами. У п. 24 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом права власності та інших речових прав" прямо сказано: "... набувач має довести, що він придбав майно за плату і що він не знав і не міг знати про те, що майно придбане у особи, яка не мала права його відчужувати "(Вісник ВАС РФ. 1998. N 10. С. 20). Н.Р. Іванова, коментуючи цю рекомендацію, додає: "Тягар доказування лежить не тільки на власника майна. Мало заявити в суді, що покупець не знав і не міг знати про відсутність у продавця права відчужувати майно. Треба представити суду незаперечні докази свого невідання" (Іванова Н . Р. Захист права власності в арбітражному суді / / Коментар арбітражної практики. М., 1999. С. 113, 116). Природно, ця позиція повністю розділяється судами. Наприклад, в одному з оглядів практики як приклад наводиться рішення, яким задоволено віндикаційний позов, незважаючи на заяву набувача про сумлінність, тому що "він міг знати про відсутність права власності" у продавця "(Вісник ВАС РФ. 2000. N 3. З . 49).
  Іноді висловлюване судження про те, що проблеми презумпції добросовісності набувача взагалі немає, так як вона закріплена законом (ч. 3 ст. 10 ЦК), на жаль, не цілком коректно. Адже ця норма буквально говорить про захист цивільних прав, а фактичний власник, у тому числі і ведучий володіння для давності, не має права цивільного; об'єктом захисту є саме незаконне володіння. Відповідно ст. 10 ГК може розглядатися лише як свідчення загального підходу законодавця до сумлінності учасників обороту, але не як норма прямої дії при захисті незаконного володіння.
  Крім того, таке вузьке розуміння захисту вступає в протиріччя з підставами надання позову за ст. 234 ЦК: якщо захищається лише майбутнє право (а тільки така підстава тоді і залишається), то зникає готівковий, сьогоднішній об'єкт захисту. Але ж захисту підлягають лише дійсні, вже існуючі цінності. Тоді також втрачаються і ігноруються такі традиційні мотиви захисту володіння, як громадянський мир, протидія насильству, захист добросовісного набувача, хоча немає жодних підстав вважати, що законодавець має намір витісняти такі правові цінності, як протистояння насильству або захист обороту.
  Нагадаємо, що класичне право розуміло володіння незалежно від його правомірності "як підлягає повазі з боку всіх громадян фактичний зв'язок індивіда з річчю", що має глибоке гуманістичне значення, що оцінюється І. Покровським як "кульмінаційний пункт ідеї особистості" (1).
  --------------------------------
  (1) Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. С. 228.
  З міркувань історичного плану викладений підхід міг би, здається, викликати заперечення, засновані на тому, що відбувається змішання різних видів володіння: possessio ad interdicta (володіння, має інтердіктное захист, але не дозволяє придбання по давності) і possessio ad usucapionem (захищене не тільки інтердиктами, а й петиторном позовом і провідне до придбання по давності). Однак випадки possessio ad interdicta відомі і обмежені переліком: це спадкове володіння орендованою ділянкою, Прекарная володіння до запитання, володіння заставного кредитора і володіння секвестром спірною річчю до вирішення спору про неї (1). При казуїстичні характері виведення цього поняття очевидно, що воно може бути визначене і як такий вид володіння, який позбавлений ознак possessio ad usucapionem.
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 4.
  Тепер, враховуючи, що російській системі права із зазначених видів possessio ad interdicta Прекарная володіння невідомо, а інші види, будучи титульним володінням, забезпечені виндикационном захистом, ми можемо не тільки стверджувати, що протиставлення possessio ad usucapionem і ad interdicta в нашому праві позбавлене сенсу, але, навпаки, знайти тут додаткові аргументи на користь пропонованої нами конструкції, якщо звернути увагу на очевидну тенденцію постачання ординарної виндикационном захистом будь-якого законного (титульного) володіння, яке не може розглядатися як володіння для давності.
  Для визначення сфери застосування набувальної давності ми повинні врахувати стан вітчизняного законодавства у сфері регулювання володіння.
  Поки закон виключає посессорной захист, набувальна давність в силу необхідності буде охоплювати більш широку сферу відносин, ніж це їй наказано і чим вона має в інших правових системах. Залишаючись на грунті такого розширеного застосування інституту, повернемося до основних рис набувальною давністю.
  Однією з таких рис є сумлінність володіння. Відоме класичним праву вимога наявності титулу володіння (романісти, насилу долаючи казуїстичний характер вчення про титул usucapio, узагальнили його у вигляді "зовнішнього події, яка надає нашому пануванню над річчю видимість правомірності" (1)) прямо не зазначено в ст. 234 ГК і тому повинно обговорюватися стосовно сумлінності (а також впливати на обговорення факту, чи було володіння "для себе").
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 133.
  Найбільш суворе розуміння сумлінності зводиться до вимоги неодмінного наявності у власника грунтовної впевненості, що річ належить йому на праві власності. Існує і більш помірне тлумачення сумлінності як переконання набувача, що річ отримана їм "без неправди" (1), нехай і не у власність, але таким чином, що дозволяє здійснювати володіння "як своїм власним".
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Система римського права. С. 253.
  Просте сумнів не шкодить правомірності володіння: по ГГУ потрібна, щоб "власник дізнався позитивним чином, що він не власник" (Дернбург Г. Указ. Соч. С. 136).
  Враховуючи слабкий розвиток відносин власності в попередні десятиліття (найпереконливішим підтвердженням цього є той загальновідомий факт, що законодавство про приватизацію, вимушене в силу своєї прагматичної спрямованості орієнтуватися не на офіційні титули, а на реальний стан, виходить тільки з фактичної приналежності майна, розуміючи його в найбільш грубому, нерозвиненому сенсі, як те, що підлягає інвентаризації) і ретроспективне дію набувальної давності, ми повинні визнати доречність більш м'якого тлумачення сумлінності, не змушуйте власника заглиблюватися в ті досить неясні обриси власності, які вона зовсім недавно мала, не досягнувши, втім, необхідної визначеності досі.
  Характерним прикладом, що ілюструє цей аспект, є така справа.
  Райспоживспілка, звернувшись у 2000 р. з заявою про державну реєстрацію за ним вбудованих приміщень у житлові будинки, зіткнувся з запереченнями муніципалітету, який стверджував, що ці приміщення (у складі житлового фонду) включені до реєстру муніципальної власності. У судовому засіданні було встановлено, що вбудовані приміщення, в яких розміщувалися торгові та інші комерційні організації, що належать райспоживспілці, перебували у володінні позивача принаймні з 1960-х рр.. Ні райспоживспілка, ні муніципалітет не мали документів чи інших належних доказів, що дозволяють судити про походження спірних об'єктів і обставин передачі їх у володіння райспоживспілки.
  Муніципалітет посилався в обгрунтування своєї позиції на презумпцію державної власності, яка в разі відсутності інших підстав діяла за раніше законодавством на користь держави. Однак проти цієї презумпції в даному випадку діє інша, загальноправова презумпція законності дій усіх учасників обороту (презумпція доброї совісті - приватна прояв цієї презумпції). В іншому випадку ми зіткнемося з паралізуючої всю життєдіяльність суспільства ситуацією, коли кожна особа буде перебувати в стані повної невпевненості щодо своїх прав і всю свою енергію буде змушене направляти на забезпечення доказів у виправдання свого існування. Дія такої презумпції, що у підставі права, навіть коли про неї прямо, як це було в колишньому ЦК, і не йдеться, полягає, зокрема, в тому, що передача майна передбачається досконалої законно, поки не доведено інше. Відповідно до діяли законом передача майна з державної власності у власність громадських організацій відбувалася зазвичай у формі відчуження і возмездно (ст. 96 ЦК України). Умовна або тимчасова передача (наприклад, майновий найм) коли практикувалася, хоча і була теоретично можлива. Але майновий найм залишає сліди: нарахування плати, облік майна (основних засобів) як орендованих і т.п. Відсутність таких слідів практично виключає доведення умовної передачі. Адже власник не повинен доводити, що він отримав приміщення тимчасово.
  Презумпція державної власності в даному випадку буде полягати в тому, що райспоживспілка передбачатиметься незаконно захопили приміщення. Але це, з урахуванням господарського устрою того часу (1) з властивим йому контролем держави за кожним скільки-небудь серйозною майновим актом (до числа таких, безсумнівно, ставилися акти передачі приміщень), означатиме і незаконність діяльності самих органів державного управління. Логіки мало.
  --------------------------------
  (1) Оцінка доброї совісті повинна виходити не тільки з формально діючих правил, а й зі сформованих фактичних відносин. Адже набувач теж орієнтується не тільки на закон, але і на звичайні процедури, що склався фактичний порядок.
  Наприклад, якщо ми маємо на увазі сучасну практику придбання житлових приміщень, не можна не враховувати того, що в багатьох випадках сторони - продавець і покупець - вказують свідомо занижену ціну квартири, а фактично домовляються про дійсну вартість. Хоча така поведінка може розглядатися як порушення публічного правопорядку, воно не може тлумачитися в сенсі відсутності доброї совісті у покупця, який не міг не знати, що квартира насправді коштує більше, ніж вказано в договорі.
  Якщо ми станемо на позиції ототожнення сумніви з недобросовісністю, то ми змушені будемо не тільки звертати недоліки в діяльності державних органів на користь держави, що саме по собі ніяк не може викликати співчуття, а й наведемо в глухий кут велику групу власників. Адже в даному випадку очевидно, що держава (муніципалітет) втратило можливість віндикації. Відмовивши в отриманні титулу власника (як і будь-якого іншого титулу) райспоживспілці, ми створимо майно без господаря і без перспективи повернення в оборот (відчуження, здачі в оренду тощо). Зрозуміло, що суспільному інтересу такий підхід ніяк не відповідає.
  Стало бути, сумніви в титулі самі по собі не повинні тягти недобросовісності. Тому слід визнати виправданим дане Е.А. Сухановим таке розуміння сумлінності, з якого випливає, що доброго сумління не буде, наприклад, при викраденні або умисному заволодінні чужим майном всупереч волі його власника (1). Як можна бачити, одне тільки сумнів тут не шкодить сумлінності.
  --------------------------------
  (1) Цивільне право: Підручник. Т. II / Відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. М.: Бек, 1998. С. 498 - 499.
  Потрібно особливо обумовити, що розширене, пом'якшене розуміння доброї совісті може вивести її за рамки того розуміння доброї совісті, яке дано в ст. 302 ЦК та сприйнято ст. 234 ЦК - доброї совісті набувача, тобто доброї совісті, що виникає в угоді про придбання речі. Вище вже зазначалося, що в нормі ст. 234 ГК РФ хоча і йдеться про власника (втім, про власника говориться і у формулі віндикації, даної в ст. Ст. 301, 302 ЦК), мається на увазі тільки набувач. Власник, який отримав річ не за угодою (наприклад, особа, яка отримала річ за правилами про присвоєння знахідки або безхазяйного майна), завідомо позбавлений доброї совісті і свідомо відноситься до речі як до чужого. Тому той, хто знаходить вже готову річ або створює її сам, не може вважатися добросовісним. У першому випадку виключається ставлення до речі як до своєї, в другому виключається пробачливих незнання про юридичних перешкодах до присвоєння речі.
  Відхід від поняття доброї совісті, виведення дії набувальної давності за рамки даного законом (1) дозволили б застосувати її й до тих випадків, коли річ отримана не за угодою. Тоді, як уже говорилося, організація, багато років володіє будовою, хоча б всі документи про його будівництво втрачені і в експлуатацію воно ніколи не приймалося, могла б претендувати на отримання його за набувальною давністю. Головною умовою такого застосування норми п. 2 ст. 234 ГК РФ має бути, мабуть, відсутність тієї особи, яка втрачає будь-які права, якось страждає від цього.
  --------------------------------
  (1) Це підтримується в п. 2.2.6 Концепції розвитку законодавства про речовому праві, як уже говорилося вище.
  Оскільки при можливості віндикації термін набувальної давності починає текти після спливу позовної давності за віндикації (п. 4 ст. 234 ЦК), момент придбання володіння в цих випадках на кілька років випереджає момент початку перебігу набувальної давності. Що виникає у зв'язку з цим питання про те, чи не слід визначати сумлінність на момент початку перебігу набувальної давності, дозволяється, на наш погляд, все ж таки на користь моменту отримання володіння. У той же час навряд чи можна погодитися з О.О. Сухановим, полагающим, що тут мається на увазі лише Задавнена майно, оскільки "до того моменту майно може бути примусово витребувано його законним власником, а фактичне володіння не може бути визнано сумлінним" (1). Формулювання ст. 302 ЦК не виключає того, що майно може бути витребувано і у добросовісного набувача, тому можливість віндикації сама по собі не виключає сумлінності відповідача. Власник залишається сумлінним для цілей віндикації незважаючи на втрату ним доброї совісті з моменту отримання повістки (власне, таке ж розуміння доброї совісті, що відноситься тільки до минулого, притаманне і набувальної давності).
  --------------------------------
  (1) Цивільне право. 2-е вид. Т. I. С. 499.
  Водночас неможливість віндикації, особливо через пропущення позовної давності, не означає, що на боці власника тим самим виникла добра совість.
  Попутно потрібно зауважити, що при обговоренні цієї норми висловлені сумніви в тому, що законодавець правильно розуміє зміст позовної давності. В.В. Байбак вважає, що в рамках п. 4 ст. 234 ЦК власник може витребувати майно від власника, описаного в ст. 234 ГК, не тільки в порядку віндикації, але також і "як мінімум" в порядку реституції або по договірному позовом (3).
  --------------------------------
  (1) Байбак В.В. Зобов'язальне вимога як об'єкт цивільного обороту. М., 2005. С. 201.
  Думаю все ж, що прав законодавець. Позов власника з реституції виключає добру совість набувача, так як набувач точно знає власника (іншу сторону угоди) і не може помилятися щодо порушення його права власності. Крім того, в рамках реституції, як відомо, право власності та не захищається, тому цей позов не супроводжується механізмом набувальною давністю і між цими двома позовами не може встановлюватися будь-яка координація або кореляція.
  Що стосується договірного позову, то тут тим більше виключено придбання по давності. Особа, яка отримала річ від власника за договором (законний власник), ніколи не може ставитися до неї як власної. Така особа не може і бути набувачем, так як договір про придбання - це договір про відчуження, а такий договір виключає позов власника про витребування речі.
  Таким чином, "мінімум" законодавцем встановлений все ж вірно і виявляє правильне розуміння ним набувальною давністю. Сенс її - у зіткненні власності та незаконного володіння. Це зіткнення охоплюється тільки одним механізмом - віндикаційний позовом, тому тільки цей позов і обговорюється в ст. 234 ГК.
  Я не бачу ніяких причин змінювати давно сформований підхід, згідно з яким, оскільки йдеться про узукапіі, добра совість обговорюється тільки стосовно до моменту отримання майна (як уже говорилося, мається на увазі і момент здійснення операції, і момент отримання володіння); в майбутньому можлива лише втрата доброї совісті без впливу, втім, на придбання за давністю. Але ніяк неможливо допустити, що річ, набута недобросовісно, ??потім виявиться в добрій совісті у набувача.
  З тієї ж причини важко погодитися з О.О. Рубановим, який вважає, що "особа, з володіння якого річ може бути витребувана на підставі ст. Ст. 301 і 305 ЦК, в принципі здатне придбати її за давністю володіння. Це означає, що з точки зору ст. 234 ГК знання про незаконність свого володіння не виключає сумлінності "(1). Саме тому, що віндикація можлива і від добросовісного набувача, немає причин всупереч явному змістом п. 1 ст. 234 ГК вважати, що добра совість може поєднуватися з усвідомленням незаконності придбання речі, якщо таке свідомість незаконність малося вже в момент придбання.
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації: У 3 т. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (том 1) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юрайт-Издат , 2007 (3-е видання, перероблене і доповнене).
  (1) Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина перша: Наук.-практ. коммент. / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 388.
  Добру совість, подібно невинності, можна лише втратити, але не можна придбати.
  Наприклад, організація оскаржила в суді право на будівлю магазину. За заявою позивача суд наклав арешт на будівлю. Арешт був внесений до ЕГРП. Незважаючи на це, під час дії арешту відповідач продав будівлю третій особі (залученому в справу), був складений і акт прийому-передачі. Суд у позові відмовив, і після вступу рішення в законну силу арешт було знято. Після цього було зареєстровано право власності за третьою особою (купили будівлю під час дії арешту). Згодом суд касаційної інстанції рішення скасував, справу направив на новий розгляд. При новому розгляді суд визнав нового власника добросовісним набувачем, оскільки в момент реєстрації за ним права власності арешт вже не діяв.
  Цей висновок свідчить про неправильному розумінні закону. Якщо угода укладена під час арешту, то вона незначна. Якщо при цьому арешт внесений до ЕГРП, то у покупця немає доброї совісті (в іншому випадку сумлінність залежить від обізнаності покупця про арешт з інших джерел, що робить доведення або спростування доброї совісті складнішим). Але якщо у нього немає доброї совісті, то згодом вона виникнути ніяк не може.
  Дії з реєстрації права власності, що відносяться до публічної сфери, не є ні укладенням договору, ні його виконанням, тому вони ніяк не впливають на добру совість набувача.
  Вірною видається позиція М.Г. Масевич, яка не допускає іншого розуміння сумлінності, крім такого, яке "передбачає, що особа не знала і не повинна була знати про незаконність володіння". Відповідно М.Г. Масевич і не виводить з п. 4 ст. 234 ГК іншого змісту, крім очевидного: дати можливість власнику виндицировать річ, якщо для цього є підстави (1).
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е видання, виправлене, перероблене і доповнене).
  (1) Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Відп. ред. О.Н. Садиков. М., 1999. С. 456 - 457.
  Протилежна позиція В.А. Рахмилович, толкующего п. 4 ст. 234 ГК в тому сенсі, що придбати за давністю можна лише річ, яку можна було виндицировать від добросовісного набувача (1), тобто практично тільки подаровану або викрадену у власника, невиправдано звужує сферу застосування цього інституту, перетворюючи його в юридичну екзотику всупереч історії та призначенням набувальною давністю, що складається саме в повернення в обіг якомога ширшого кола випали з цивільного обороту об'єктів.
  --------------------------------
  (1) Рахмилович В.А. Про право власності на річ, відчужену неуправомоченним особою добросовісного набувача (до питання про придбання права від неуправомоченного особи) / / Проблеми сучасного цивільного права / Відп. ред. В.Н. Литовкин, В.А. Рахмилович. М., 2000. С. 134.
  Час від часу обговорюється питання: чи достатньо сумлінності тільки в момент отримання володіння (1) або вона повинна супроводжувати весь термін володіння? Наприклад, пред'явлення віндикаційного позову до добросовісного власнику хоча і тягне за собою відмову у видачі возмездно придбаної речі, в той же час означає, що власником є ??позивач. Отже, відповідач, зберігаючи володіння, вже не може вважати себе власником. Ульпіан вважав, що "після litis contestatio всі починають бути недобросовісними власниками, скоріше навіть після порушення спору" (2). Канонічне право, рассматривавшее добру совість в категоріях гріховності, вважало, що втрата доброї совісті в будь-який момент часу в період володіння виключало придбання по давності, так як "якщо власник знав, що земля не його по праву, і знав, кому вона належить за законом , тоді з його боку було недобросовісністю і гріхом утримувати її "(3).
  --------------------------------
  (1) Враховуючи, що при можливості віндикації термін набувальної давності починається після закінчення терміну позовної давності за віндикації (п. 4 ст. 234 ЦК), момент заволодіння на кілька років випереджає момент початку перебігу набувальної давності. Виникає у зв'язку з цим питання, чи не слід визначати сумлінність на момент початку перебігу набувальної давності, дозволяється, на мій погляд, на користь все ж моменту отримання володіння.
  (2) Дигести. С. 122. Л. Петражицький помічав, що "думка римських юристів, відповідно до якого всякий сумлінний власник перетворюється з моменту litis contestatio в malae fidei possessor, загальновідомо", щоб його особливо доводити. Але mala fides не можна трактувати в моральному сенсі як щось негоже (Петражицький Л.І. Права добросовісного власника на доходи з точки зору догми і політики цивільного права. СПб., 1902. С. 122 і сл.). Ця думка дуже вірна: обнаружившаяся несумлінність, якщо не вважати її гріховної (а таке можливо тільки в канонічному праві), не є юридично значимої для подальшого перебігу володіння, вона не тягне покладання на власника обов'язки повернути річ, не порочить його ні в публічному, ні в приватному праві. Тому відповідач за віндикаційним позовом, незважаючи на ясне розуміння того, що він не є власником, не зганьблений і отримує захист при відомих умовах за ст. 302 ЦК, якщо добра совість була в момент придбання речі, тобто в минулому. Тим більше не видно причин, за якими мало б змінитися і придбання за давністю.
  (3) Берман Г. Західна традиція права: епоха формування / Пер. з англ. 2-е вид. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 236.
  Інакше вирішувалося питання в світському праві Європи. Д.І. Мейер з цього приводу зауважує, що "якщо сумлінний власник чужого майна сповіщений про пред'явленому до нього власником позові, то він з цього моменту» не втрачає сумлінності, хоча "з боку відповідальності стає в положення, близьке до положення" недобросовісного власника (1).
  --------------------------------
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. М., 1997. С. 268.
  Немає сумнівів, що в цьому випадку сумлінність, оскільки мова йде про придбання по давності (1), не втрачається і триває протягом строків набувальної давності хоча б тому, що в цьому випадку не відбувається перерви перебігу строку давності (інші аргументи будуть наведені нижче).
  --------------------------------
  (1) В інших відносинах, наприклад в частині права на плоди і доходи, сумлінності, звичайно, в цьому випадку вже немає.
  Висновок з цих міркувань: якщо володіння розпочато сумлінно, подальші зміни не тягнуть втрати прав, що виникають з набувальною давністю. У тому ж плані викладає умови придбання по давності В.М. Хвостов: "Готівка bona fides потрібно в момент придбання володіння; при придбанні речі на підставі купівлі-продажу вона потрібна і в момент укладання купівлі-продажу, і в момент traditio речі. Втрата bona fides в подальший час не шкодить придбання за давністю" <1 >. В основі такого судження лежить відоме правило, сформульоване середньовічними юристами, що спиралися на поділяє думку Сабіна: "Подальша несумлінність не шкодить правильно розпочатої usucapio" (2).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 254.
  (2) Цит. по: Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. С. 369.
  Протилежне рішення означатиме, що різко розшириться сфера незаконного володіння без перспектив його легалізації тому, що, по-перше, важче буде довести (1) безперервну сумлінність протягом ряду років і, по-друге, подальша втрата переконання у правильності придбання означає, що річ тим самим назавжди вибуває з обороту. А таке тлумачення призводить до протиріччя з самим призначенням інституту.
  --------------------------------
  (1) Взагалі кажучи, швидше власник повинен доводити факт виявлення власником незаконність свого володіння, адже негативні факти не доводяться. Але незрозуміло, як це буде робити власник і, головне, навіщо йому це потрібно, якщо пропущена позовна давність для віндикації. Сама ідея триваючого омани, очевидно, народилася у тих юристів, які слабо собі уявляють практику застосування норм про власність та володінні.
  Однак якщо власник переконався, що придбав річ без підстав, то певні наслідки, здається, все ж повинні настати. Передусім маються на увазі права на одержувані від речі плоди та доходи (1).
  --------------------------------
  (1) Цьому питанню присвячена окрема глава книги.
  Помилковість тих уявлень, які вимагають наявності триваючого омани власника за давністю протягом усього терміну давності, крім того, що вони зовсім відірвані від життя, виявляється також у тому, що у незаконного власника немає обов'язку повернути річ власнику (це питання вже порушувалося). Відповідно немає ні приватного, ні загального інтересу в тому, щоб виявлення власником істинного власника тягло зміни в юридичній кваліфікації володіння. Що стосується розпорядчих прав власника (це питання обговорюється окремо), то вони не залежать від усвідомлення ним незаконність свого володіння, а мають об'єктивну природу.
  Зрозуміло, що звернення до суду із заявою про визнання права власності в силу набувальної давності можливе як при наявності, так і за відсутності державної реєстрації права власності за заявником (п. 19 Постанови Пленуму ВАС РФ від 25 лютого 1998 р. N 8). Наявність державної реєстрації права власності за власником за давністю є все ж таки більш поширеною ситуацією (1), тому обговоримо її як основну.
  --------------------------------
  (1) Інакше, як правило, неможлива добра совість. Винятки, звісно, ??можливі, але це все ж винятки.
  Очевидно, що закон передбачає таку ситуацію, коли в період володіння власнику стає відомо, що підстава набуття хибно (якщо це не стає відомо і спору, стало бути, не виникає, то незаконність володіння ніяк не виявляється і всі учасники обороту поводяться як повноправні суб'єкти ; в цьому випадку норма ст. 234 ГК, швидше за все, просто не буде застосована).
  Найбільш часто виявлення порочності придбання відбувається після пред'явлення позову (ст. 303 ЦК прямо вказує на момент вручення повістки за віндикаційним позовом як на момент втрати доброї совісті (1)). Нерідко пред'являються також позови про визнання угод про придбання майна недійсними в порядку ст. 166 ГК. Можливі й інші підстави втрати доброї совісті, наприклад судове рішення чи вирок, в яких поряд з іншими фактичними обставинами, що становили предмет доказування, встановлюється відсутність права на відчуження речі у того особи, з якою була укладена угода придбання власником для давності. Це вже слід вважати винятками, менш характерними для звичайної господарської практики. У всіх цих випадках запис в ЕГРП про власності власника для давності лише тоді буде анульована, коли власник заявляє для цього окрема вимога.
  --------------------------------
  (1) До речі, якщо буквально (і тому - нелогічно) читати ст. ст. 301 - 303 ГК РФ, то в віндикаційним позові ніколи не можна відмовити по мотиву сумлінності власника: адже в той момент, коли він заявляє про свою добру совісті, він вже її не має.
  Насправді сумлінність - завжди ретроспективно. Коли вона стає предметом спору, її вже немає, а коли спору про неї немає, вона й не потрібна.
  Тим часом, як відомо, у власника зазвичай не буває стимулу домагатися визнання за ним права власності, якщо він не має можливості повернути володіння (1). Значить, при залишилася записи в ЕГРП власник для давності далі володіє вже без доброї совісті. Цю ситуацію і описує Пленум ВАС РФ у згаданому п. 19 Постанови від 25 лютого 1998 р. N 8.
  --------------------------------
  (1) Я дотримуюся тієї позиції, згідно якої насправді право на пред'явлення позову про визнання права власності не випливає просто з права власності, але має бути спеціально обгрунтовано (про деякі таких обгрунтуваннях див.: Люшня А.В. Визнання права власності як спосіб захисту цивільних прав: Автореф. дис .... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 16 - 17). Не можна виходити з того, що власник може лише послатися на порушення його права в минулому; необхідно також вказати, яким чином визнання за ним права сприятиме здійсненню його прав у майбутньому (далі я намагаюся показати, що власник, наприклад, має право пред'явити кондікціонний позов до незаконному власнику, хоча такі позови вельми рідкісні в практиці, все ж такого роду мотив є достатнім обгрунтуванням права на позов).
  Іншими словами, власнику аж ніяк не завжди цікаво визнавати за собою "голе" право власності, якщо розуміти інтерес як об'єктивну категорію. На практиці це виражається в тому, що і насправді, переконавшись у безперспективності спору про володіння, власник найчастіше не прагне закріпити за собою право, уникаючи, зокрема, виникнення у нього публічних зобов'язань, пов'язаних з правом власності. До таких же висновків приходить нерідко і суд, проте намагається це мотивувати все ж не відсутністю у позивача права на позов, а виникненням права власності у відповідача (тут і лежить одна з емпіричних передумов нерозуміння сенсу набувальною давністю).
  Через багато років власник, як це випливає зі змісту закону, роз'яснення Пленуму ВАС РФ, може звернутися з заявою про визнання за ним права власності, якщо ще реально діють раніше виниклі перешкоди, які тепер, після закінчення терміну давності, вже є перешкодами у здійсненні права , а не володіння. Такими перешкодами можуть бути наявність спору про право чи інші дії, що створюють перешкоди у здійсненні права власності. Не виключений і варіант встановлення права власності в порядку окремого провадження - якщо немає спору про право (фактично причиною такої заяви, швидше за все, стануть формальні перешкоди, які чинили адміністративними органами, які суперечкою про право не є) (1).
  --------------------------------
  (1) У реальному житті в більшості випадків власник для давності, право якої зареєстровано в ЕГРП, навряд чи буде звертатися зі спеціальною заявою про визнання за ним цього права після закінчення терміну набувальної давності, адже до цього часу спір про право вже вичерпується, так як власник втрачає інтерес до свого права.
  Але якщо виходити з помилкової ідеї, згідно якої повинна бути що триває добра совість, то доведеться визнати, що в цьому випадку ніяке звернення із заявою про визнання права власності неприпустимо: добра совість була втрачена раніше. Водночас, коли незабаром за 18 (або 15 років) запис в ЕГРП за власником для давності не анульована, значить, нікому цей запис і не потрібно анулювати, інтерес власника до неї втрачений. Отримуємо наступний, абсолютно абсурдний висновок: запис про право власності зроблена на ім'я власника для давності, але він не власник, а хто власник, вже невідомо, і що думати третім особам про об'єкт, теж невідомо. Мабуть, доведеться справлятися у наших теоретиків, що придумали що триває добру совість.
  Якби ці теоретики були праві, то ми б отримали наступний сюжет: особа, записана в ЕГРП власником і 18 років вважає себе власником, раптом дізнається, що насправді багато років тому була здійснена порочна угода і йому потрібно тепер підтверджувати своє право. Фантастичність цієї картини полягає в тому, що в реальному господарському житті ніхто не доводитиме порочність угоди ні через 18, ні через 15 років, не має перейнявшись збудженням спору раніше - таке раптове прозріння наївним героєм свого порочного минулого можливе тільки в бразильських серіалах.
  Отже, ідея що триває сумлінності - фантазія, відірвана від реального життя і не має грунту в законі, який теж адже написаний для життя.
  Тому спроби знайти в тексті ст. 234 ГК чи іншого закону тільки той зміст, який суперечить реальному житті, будуть завжди невдалі: "Тільки зважування інтересів є вірною дорогою до формування справедливого та загальнозрозумілого права. Логічна дедукція на підставі понять не в змозі ніколи вказати правильний шлях, а якщо таке і трапляється , то по чистій випадковості "(1). Думка цілком тривіальна, але краще її навести як цитати; цитата, як казав, якщо не помиляюся, М. Блок, - явище істини.
  --------------------------------
  (1) штампує Е. Проблема Кауза в цивільному праві / / Вісник цивільного права. 2007. N 4. С. 179.
  Я, втім, маю на увазі навіть не строго логічне тлумачення закону, а спроби вивести з норми шляхом її ізольованого читання такий зміст, який входить в протиріччя з іншими нормами. У такому випадку виявляється, наприклад, що власник як відповідач за віндикаційним позовом відрізняється від власника за давністю, хоча цьому чинить опір не тільки логіка закону, що змушує однакові терміни, у всякому разі, припускати для позначення однакових понять, а й саме призначення набувальною давністю, яке пояснюється однією тільки доцільністю.
  Крім того, передбачена п. 2 ст. 234 ГК захист власника для давності від третіх осіб передбачає, звичайно, виявлення прав на майно (так як від законних власників і власника захисту, на жаль, не надається, значить, суд зобов'язаний з'ясувати, якими правами володіють боку, інакше норма не може бути застосована; на практиці це, звичайно, завжди має місце і складає основний зміст спору). Але якщо виходити з помилкової ідеї про що триває сумлінності, то, як тільки виявляється незаконність володіння позивача, йому в будь-якому випадку в позові має бути відмовлено, так як він вже втратив якість сумлінного триваючого володіння, а тільки такому власнику (як думають ті теоретики, які придумали що триває сумлінність) і дається захист "до набуття права власності" і тим самим для набуття права власності. Але насправді зміст закону інше: захист буде дана завжди, якщо порушник не є законним власником або власником, хоча в процесі обов'язково з'ясується, звичайно, незаконність володіння. Це безперечно випливає з тексту закону і ніким із серйозних цивілістів ніколи не ставилося під сумнів.
  Наведені судження про сумлінність для набувальною давністю втрачають своє значення, оскільки вимога доброї совісті буде усунуто з ст. 234 ЦК, як це передбачається (і абсолютно правильно) у Концепції розвитку законодавства про речовому праві. У цьому випадку значення сумлінності переміститься в сферу миттєвого придбання за давності, як воно закріплене зараз в п. 2 ст. 223 ЦК (з передбачуваним розширенням миттєвого придбання за давності за рахунок рухомих речей). Зрозуміло, що при цьому деякі аспекти доброї совісті зовсім відпадуть - наприклад, втратить будь-яке значення питання про що триває доброї совісті.
  До речі, цікаво обговорити, яке підстава набуття права власності в силу моментальної набувальною давністю, особливо якщо нормою п. 2 ст. 223 ГК охоплюватимуться рухомі речі.
  Зрозуміло, що тут немає складу, в якому однією з юридичних фактів є добра совість, просто тому, що добра совість взагалі фактом не є, а є лише стороною такого факту, як недійсна угода, подібно до того як вина не є фактом, а виступає стороною правопорушення (про що свого часу писав О.А. Красавчиков) (1). Якщо не вважати недійсну угоду юридичним фактом (як вважають деякі юристи, дотримуючись переважно поглядам, коренящимся в європейському законодавстві) (2), то виходить, що у такого права власності зовсім не буде підстави, адже для набувальною давністю найважливішим фактом є термін, давність.
  --------------------------------
  (1) Детальніше це питання розглядалося в 4-му виданні книги на с. 784 - 785.
  (2) Вище я намагався обгрунтувати позицію, згідно з якою в нашому праві недійсний правочин - юридичний факт, хоча як підстава для набуття права власності цей факт все ж мало підходить.
  Залишається припустити, що в цьому випадку ми отримаємо деяку модифікацію французького правила: володіння саме по собі підставу. У зміненому вигляді це правило буде звучати так: добросовісне володіння (1) саме по собі підставу.
  --------------------------------
  (1) Вище вже говорилося, що сумлінність володіння отримує від придбання, і не інакше. Тому можна сказати і так, що сумлінне придбання саме по собі підставу, але маючи на увазі, що передача речі у володіння відбулася.
  Спробуємо більш детально розглянути захист володіння на основі набувальної давності.
  Норма п. 2 ст. 234 ЦК говорить: поки незаконний власник не набув права власності на майно, він має право захищати своє володіння проти третіх осіб, крім власника і законних власників. На підставі цієї норми можна зауважити наступне.
  По-перше, за своїм зовнішнім опису така захист не відповідає ознакам класичної власницької захисту, яка давалася, як відомо, проти будь-якого порушника, в тому числі і власника. У цьому відношенні позов за п. 2 ст. 234 ГК ближче до Actio Publiciana (1), хоча про тотожність говорити, звичайно, не можна.
  --------------------------------
  (1) Якщо річ здобувалася хоча б і з доброю совістю від невласника, то захисту від власника не було (див.: Покровський І.А. Історія римського права. С. 274).
  По-друге, ми бачимо, що сумлінність відповідача за цим позовом не має значення і не дає йому захисту. Ця обставина, звичайно, потрібно якось пояснити. Ймовірно, законодавець не має наміру стимулювати нескінченного "розмноження" власників для давності: адже якщо позивач вважається таким, то надання захисту по мотивацію сумлінності і відповідачу призведе до того, що і відповідач стає власником для давності того ж самого майна (1). Звичайно, така ситуація ніяк не може вважатися ні нормальної, ні бажаною. Але виникає інше питання: якщо позивач за ст. 234 ГК має право витребувати майно від будь-якої особи (крім власника і законного власника), то не отримує він можливість зловживання своїм правом? Наприклад, продає річ, а потім, пославшись на п. 2 ст. 234 ГК, витребує річ від будь-якої особи, у якого вона буде виявлена ??незалежно від його сумлінності.
  --------------------------------
  (1) Інше можливе міркування: якщо позивач передбачається сумлінним, то сумлінну відповідач не може мати перед ним переваг, - навряд чи може бути прийнято, в усякому разі воно суперечить відомому з історії правилу: при рівній сумлінності (рівних підставах) перевагу має володіє річчю (див., наприклад: Покровський І. Указ. соч. С. 274); це один із проявів переваг володіє, відбитого в афоризмі "блаженні володіють". Дійсно, неможливо знайти підставу для того, щоб позбавити володіння на користь іншої особи, що не має перед власником ніяких переваг.
  Але згадаємо, що за ст. 234 ГК захищається фактичне володіння, а не право. Фактичне володіння - це стан. Не випадково воно характеризується як триваюче, безперервне, наявне. Перерва володіння, стало бути, здатний привести до зміни стану. Але що вважати перервою? Очевидно, що юридично не перериває володіння для давності насильницьке вилучення, адже захист проти такого насильства, безперечно, охоплюється п. 2 ст. 234 ГК, причому захищається саме володіння для давності, а не якась інша позиція чи право (1).
  --------------------------------
  (1) Звичайно, потрібно якось повернути володіння, в іншому випадку не можна буде придбати право власності, так як необхідно саме наявне володіння в той момент, коли завершується юридичний склад, що створює право власності у власника для давності.
  Ведення процесу про вилучення речі можна, на наш погляд, розглядати як продовження володіння і не виключати цей термін із загального строку набувальної давності.
  А ось що стосується передачі власником речі по угоді, то тут перерву володіння, звичайно, настає, якщо угода передбачає передачу речі назавжди (купівля-продаж, дарування тощо). Тимчасова умовна передача, очевидно, не перериває володіння для давності (в іншому випадку ми повинні будемо прийти до абсурдних і позбавленим господарського сенсу висновків, що власник для давності не може, наприклад, віддати річ на зберігання, не ризикуючи повністю втратити її: адже тимчасовий власник (зберігач, орендар) не має захисту за ст. 234 ЦК, оскільки не володіє річчю як своєю). Стало бути, власник для давності, який передав річ за таким основи, яке виключає повернення цієї речі, перервав своє володіння і втратив право на пред'явлення позову по п. 2 ст. 234 ГК (1). Значить, виключається і можливість такої ситуації, коли власник продає свою річ, а потім витребує її за ст. 234 ГК від будь-якої особи.
  --------------------------------
  (1) Тут, звичайно, не виключається застосування реституції, адже незаконний власник не може перенести власність на покупця, але дія реституції закінчується на іншій стороні недійсною угоди і не йде далі, як це випливає зі змісту ст. 167 ГК.
  Проте головним питанням застосування захисту за ст. 234 ЦК є, звичайно, питання: чи має відповідач право на заперечення, що торкаються не фактичні обставини втрати позивачем володіння, а юридичну характеристику позиції позивача? Іншими словами, чи вправі відповідач заявити, що позов не підлягає задоволенню, так як позивач не має на своєму боці того юридичного складу, який описаний у ч. 1 ст. 234 ГК: володіння сумлінне, відкрите, безперервне, pro sua (для себе).
  Припустимо, що власник без підстави (наприклад, отримав річ від особи, яка не мала права її відчужувати) зіткнувся з насильницькими посяганнями на річ або втратив річ, причому порушник його володіння також не може послатися на який-небудь титул. У цьому випадку власник заявляє, що він володів для давності і на підставі ст. 234 ГК вимагає захистити його володіння або витребує річ від третьої особи. Оскільки предметом спору не є визнання права власності в силу закінчення набувальної давності, позивач повинен доводити не весь юридичний склад, передбачений законом, а лише факт володіння і обставини його порушення. Перш за все, звичайно, не повинна доводитися сумлінність, адже якщо виходити з зворотного, то доведеться визнати необхідність доведення всіх обставин придбання, без з'ясування яких важко судити про доброго сумління, а це по суті справи прирівнює захист до петиторном.
  У свою чергу порушник володіння, а володіння (ще раз підкреслимо це) порушується самоправними діями (зазвичай це насильство або обман), звичайно, повинен виправдати своє самоуправство. Немає потреби доводити, що особа, яка вчинила насильство, ніколи не може бути звільнена від тягаря доведення: презумпція необгрунтованості насильства лежить в самих основах права, складає його фундамент. Захист від насильства тому завжди дає процесуальні переваги потерпілому, так як він захищає не тільки себе, а й право в цілому.
  На жаль, ці очевидні цінності дуже мало засвоєні нашої практикою. Та й теоретики не надто послідовно їх відстоюють. Так, В. Слищенков, обговорюючи наведений тут спосіб захисту володіння, заснований на природному механізмі розподілу презумпцій, приходить до висновку, що порушник має право, відмовившись обгрунтовувати своє насильство, зайнятися більш захоплюючою справою спростування підстав придбання по давності, в тому числі доброї совісті <1 >. Автор, таким чином, вважає відповідає закону дійсно має місце практику покладання тягаря доведення неправомірності насильства на потерпілого від насильства. Думаю, що відродженню власницької захисту, до чого закликає автор, дуже сприяли б прийняття як вихідного тези принципу неприпустимість насильства в приватному праві та обгрунтування випливають з цього принципу наслідків, у тому числі дії всіх презумпцій проти порушника. Відомо, що перехід від процесуальних презумпцій до матеріально-правовому результату, тобто позитивною нормі, - самий звичайний і найприродніший шлях становлення юридичного інституту.
  --------------------------------
  (1) Слищенков В. Загублений інститут права / / ЕЖ-Юрист. 2003. N 6. С. 2. Там же автор говорить про те, що власник захищає в рамках ст. 234 ГК РФ "право на придбання за давності". Вважаю, що такого права немає. До придбання по давності власник жодного права, в тому числі права на придбання за давності, не має, а після придбання стає власником. Захисту підлягає саме незаконне володіння. Втім, цей висновок цілком очевидний (незважаючи на вживання Конституційним Судом РФ виразу "права добросовісних набувачів") і вже не раз викладався в літературі.
  Якщо виходити з того, що за п. 2 ст. 234 ГК вперше після багатьох років захищається не право, а "бестітульним, тобто незаконне, володіння", як справедливо вказує Є.А. Суханов (1), то такий захист не може будуватися за тими ж правилами, що і захист титульного володіння, тобто захист права. Власницької захист завжди була спрямована тільки на відновлення порушеного фактичного положення, що не вирішуючи наперед питання про права та зовсім не торкаючись цього питання (2). Отже, не можна відмовити в наданні власницької захисту тільки тому, що позивач не довів таких якостей свого володіння, які дають йому в майбутньому право на річ або можуть дати таке право за відомих обставин.
  --------------------------------
  (1) Цивільне право: Підручник: У 2 т. / Відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. Т. II. М., 1998. С. 621.
  (2) Як відомо, посессорной захист не давалася тільки в тих випадках, коли володіння було видобуто позивачем від відповідача "силою, таємно або Прекарная". За межами цих трьох винятків власницької захист давалася завжди.
  В іншому випадку виявиться, що порушник володіння не несе ніякої частноправовой відповідальності лише тому, що володіння позивача не мало достатніх підстав, але це означає, що заохочується свавілля, а особу власника, яка, як вірно вказував Савіньї, є головним об'єктом посягання при порушенні володіння , не має зовсім ніякого значення, ніякої цінності для приватного права. Навряд чи можна сумніватися в тому, що такий підхід був би глибоко порочний в своїй основі і ніс би величезну небезпеку для всієї системи права.
  Дійсно, як сприйняти заяву відповідача про те, що позивач не володів річчю безперервно, якщо річ відібрана саме у позивача? Якщо таке заперечення правомірно, то воно означає, що власник, тимчасово втратив володіння (наприклад, що втратив річ і потім знайшов її і т.п.), виявляється позбавленим захисту, що навряд чи може витікати зі змісту закону. Вважаємо, що якщо володіння позбавлений саме позивач (або ті особи, яким річ ??передана позивачем умовно і тимчасово), то заперечення про безперервність його володіння втрачає сенс і не може перешкоджати захисті.
  Ще менш досягає мети заяву про те, що позивач володів річчю не для себе. У цьому випадку в процес залучається той, для кого велося володіння, і остаточне рішення приймається з урахуванням позиції цієї особи, яке також має, звичайно, захист.
  Нарешті, чи вправі відповідач робити заяву про недобросовісність позивача? Вище ми вже показали, що в процесуальному сенсі обговорення у справі про захист володіння питання про сумлінність позивача предрешает питання про право, але тоді процес набуває не власницьких, а петиторном зміст. Незрозуміло також, як бути, якщо володіння знову порушено іншою особою: для нього встановлений факт сумлінності не має преюдиціальне значення і, стало бути, може обговорюватися знову, що навряд чи прийнятно.
  У матеріальному сенсі обговорення сумлінності позивача означає, що одне і те ж дія може виявитися правомірним або неправомірним залежно від відносин потерпілого з третьою особою (в даному випадку з власником). Тоді виходить, що публічна влада передає свої функції розправи і покарання приватній особі, що слід визнати ще менш прийнятним.
  Все це змушує дійти висновку, що при заяві позову про захист порушеного володіння з підстав ст. 234 ГК заперечення відповідача про відсутність у позиції позивача юридичних якостей володіння для давності не підлягають обговоренню, а ознаки, зазначені в ст. 234 ГК, можуть бути предметом доказування тільки в суперечці про право (або - при відсутності спору про право - у відповідному справі окремого провадження). Ми цілком згодні з А.А. Рубановим в тому, що на підставі п. 2 ст. 234 ГК захищається "володіння незалежно від наявності у нього правової підстави". При цьому власник "не повинен доводити, що у нього є яке-небудь право на володіння. Попереднє володіння захищається як таке. Необхідно тільки, щоб відповідне особа володіла річчю як своєю власною" (1). Таку ж оцінку нормі п. 2 ст. 234 ЦК дає М.Г. Масевич (2).
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації: У 3 т. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (том 1) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юрайт-Издат , 2007 (3-е видання, перероблене і доповнене).
  (1) Цивільний кодекс Російської Федерації: Наук.-практ. коммент. Ч. 1 / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. С. 389.
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (під ред. О.Н. Садикова) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е видання, виправлене, перероблене і доповнене).
  (2) Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої / Відп. ред. О.Н. Садиков. С. 457.
  Наступний звідси інший висновок: захист за ст. 234 ГК виявляється тоді доступною не тільки тим, хто веде володіння для давності, а й іншим незаконним власникам, здається мені аж ніяк не випадковим, але, навпаки, досить бажаним наслідком. Адже в іншому випадку ми повинні будемо визнати, що ті порушники, які заволоділи майном незаконно і недобросовісно, ??кладуть початок нескінченному ланцюгу порушень: тепер будь-хто може забрати у них майно так само незаконно і без всяких несприятливих для себе приватноправових наслідків (1). Виходить, що карати не порушники, а весь правопорядок, все суспільство в цілому.
  --------------------------------
  (1) Втім, цілком можливо, що не настане і публічно-правова відповідальність. Наприклад, В.І. Яковлєв обмежує коло суб'єктів, проти яких направлено розкрадання тільки власником і законним власником (див.: Яковлев В.І. Цивільно-правові охоронні відносини, що складаються на ринку цінних паперів / / Вісник ВАС РФ. 2000. N 5. С. 89). Стало бути, розкрадання у незаконного власника опиняється за рамками даного складу.
  Надання захисту недобросовісному власнику можна виправдати тим, що це - цілком класичний інститут. Є у нього і раціональне обгрунтування: якщо власник не знайшов за потрібне скористатися наданою йому сильної, не обмеженої нічим, крім строку позовної давності, захистом свого приватного права проти недобросовісного порушення його володіння, то суспільство має куди менше підстав передавати будь-яким іншим особам функції переслідування і покарання порушника, ніяк від останнього не постраждалим.
  Вище зазначена ригідність умов про термін набувальної давності змушує хоча б у загальних рисах оцінити саме значення терміну.
  Мені не раз доводилося чути заяви про "нерозуміння" терміну: якщо вже власник втратив можливість повернути річ, так потрібно відразу присвоювати її власникові і не плутати юристів якимись перехідними статусами володіння. Саме на грунті такого нерозуміння і отримали широку популярність ідеї про негайне виникненні власності у добросовісного набувача (1). Тим часом термін давності сам собою висловлює наявність колізії між нормами, між нормами і принципами, між правами та інтересами. Обговорюючи англійська інститут adverse possession (тривале неправомірне користування, що веде до виникнення права), автор зазначає, що сама тривалість терміну висловлює наявність колізії, термін "міг би бути скорочений, якби це не вважалося таким, що суперечить принципу" (2). Позовна давність у цьому сенсі також може бути зрозуміла як вираз колізії між правом позивача і стабільністю обороту (3).
  --------------------------------
  (1) Як вже говорилося вище, в рамках радянського права (і в роботах, написаних у тій же парадигмі) мова йшла не стільки про нерозуміння механізму набувальною давністю, скільки саме про доктринальне латання системи права. Але після появи ст. 234 ГК цивілісти, не пов'язані раніше висловленими поглядами, могли відкидати термін придбання за давності вже тільки в силу відмови зрозуміти сенс інституту, що зазвичай і робилося.
  (2) Дворкін Р. Про права всерйоз. М., 2004. С. 116.
  (3) Якщо уявити, що час - це форма вираження багатства і в цій якості може служити вираженням сутності грошей, то доведеться визнати, що набувач для давності платить двічі (мається на увазі гіпотеза отримання речі за безкоштовне договору). Більш вірним для нашого питання здається все ж інше: термін давності різниться від інших термінів (які й насправді можуть ув'язуватися з збагаченням, відсотками, грошима) і висловлює виключно колізію між правом та іншими цінностями, правом не є.
  Стало бути, сенс терміну полягає саме у відображенні існуючої колізії; відповідно відмова від яких би то не було термінів означає або визнання того, що тут немає ніякої колізії (а це, звичайно, не так), або нерозуміння того, що колізія між правами і принципами (інтересами) по необхідності приводить до встановлення строків давності, що це притаманне праву.
  Питання про те, чи є позиція власника для давності до закінчення терміну суб'єктивним правом, набуває безпосереднє значення при вирішенні проблеми передачі і спадкоємства володіння. Звичайно, це питання - лише частина більш загальної дискусії про поняття володіння (яке іноді розуміється не як факт, але як якесь право). Хоча сама оцінка володіння не пов'язана прямо з наявністю або відсутністю посессорной захисту, повна її відсутність ніяк не посилює аргументи тих, хто визнає володіння правом. У цьому відношенні, здається, володіння для давності, володіючи позовної захистом, може дати певні аргументи для визнання його правом, якщо вважати оборотним правило: кожне право має позов. Але якщо врахувати, що захист сама по собі не перетворює володіння в право і що володіння для давності має ті ж основні риси, що й взагалі володіння без підстави, то питання має вирішуватися все ж в рамках теорії володіння в цілому.
  Володіння для давності не передання за угодою, а при передачі речі починається у нового набувача знову, "всякий сингулярний правонаступник може тільки почати нове давність" (1). Відповідно сумлінність, підстава отримання володіння обговорюються по особистості набувача і не можуть передаватися. Можливо лише приєднання терміну при правонаступництво (п. 3 ст. 234 ЦК).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 257.
  У будь-якому випадку та позиція, яку має власник для давності, не дає йому можливості здійснити операцію з передачі речі з виникненням права на річ у іншої сторони. У термінах, що тяжіють до концепції тріади, це можна викласти так: "Не підлягає продажу таке майнове право, як право користування річчю протягом строку набувальної давності" (1). За суворим змістом закону будь-які розпорядчі акти до закінчення терміну набувальної давності на річ доведеться визнати нікчемними. Водночас норми про реституцію тут слід застосовувати, на мій погляд, досить стримано, з тим щоб не заподіяти шкоди потребам обороту (бо скоро сама узукапія - данина виключно потребам обороту).
  --------------------------------
  (1) порошком В. Специфіка майнових прав / / Відомості Верховної Ради. 2000. N 5. С. 16. Висловлювання автора, втім, не випливає безпосередньо з теорії тріади, яка навіть, здається, може бути і зовсім поставлена ??тут під сумнів, якщо врахувати, що В. порошком вважає, що "в речових правовідносинах майнові права як об'єкти цивільних прав використовуються тільки в якості юридичної фікції "(Там же. С. 15); об'єктом є сама річ.
  Завершити цю главу доречно судовою справою, яке, безпосередньо торкаючись набувальною давністю, в той же час підводить і до тих питань, яким присвячена наступна глава про природу володіння.
  Суть спору така.
  Власниця домоволодіння, придбаного до вступу в шлюб, заповіла його в рівних частинах чоловікові і дочки.
  Після її смерті обидва спадкоємця - і чоловік, і донька - звернулися із заявами про вступ у спадщину. Однак чоловік померлої власниці оскаржив права дочки на половину домоволодіння, посилаючись на те, що він придбав майно за набувальною давністю, що почалася ще в період шлюбу і продовженої після смерті спадкодавця.
  При очевидній сумнівності заявлених вимог справа має певний інтерес уже хоча б тому, що стало предметом судового спору, причому в ході його розгляду позначилися труднощі з точною кваліфікацією ситуації.
  По-перше, поставлено питання: чи може почати володіння для давності один з подружжя щодо майна іншого чоловіка? Очевидно, що володіння для давності виключено, якщо чоловік розглядає наявне домоволодіння як належить іншому дружину - тут не може бути володіння як своїм. Точно так само виключено володіння для давності, якщо чоловік вважає майно тільки своїм за законом, - тут у наявності оману не у факті, а в праві, а воно не веде до сумлінності. Значить, залишається лише питання про володіння як співвласника. Неважко помітити, що ситуація одно застосовна до спільної власності у всіх її видах.
  В основі набувальної давності, зачіпаючи і сумлінність, лежить, як відомо, підстава встановлення володіння. Таким підставою, якщо згадати, що набувальна давність відбувається з обороту, є вольовий акт власника, спрямований на придбання речі. Тим часом відносини спільної власності не призводять до створення юридичної особи, що дозволяє виробляти спільну волю через свої органи, і відповідно акт придбання може бути здійснений тільки будь-ким одним з співвласників. Отже, тільки з його волі і можна обговорювати наявність сумлінності. Значить, той суб'єкт спільної власності, в тому числі і чоловік, який своєю волею і своїми діями не набував речі, не може посилатися на свою сумлінність. Втім, для спільної власності можливо і спільне придбання володіння, тоді є воля кількох осіб, що, втім, не означає презумпції тотожності (не) сумлінності.
  І хоча в нашій справі ситуація, мабуть, значно простіше: позивач навряд чи зможе привести небудь факти, що дозволяють допустити навіть припущення про спільну власність, - не можна виключити розгортання іншого спору по тому шляху, який приведе до означеної проблеми.
  По-друге, поставлено питання про володіння спадковим майном після смерті спадкодавця як володінні для давності. Очевидно, що позитивну відповідь призведе до абсурдних наслідків: виявиться, що при отриманні спадщини його власник отримає переваги перед усіма іншими спадкоємцями. Але проте проблема повинна отримати свою кваліфікацію.
  Зрозуміло, що набувальна давність виникає з незаконного володіння, адже якщо річ отримана в законне володіння, тобто за загальним правилом від власника, то одержувач завжди знає власника і всяке оману щодо свого права власності тим самим виключено. Значить, потрібно визначити природу володіння спадковим майном. Тут перш за все звертає на себе увагу те, що воно не отримано з волі власника. Але чи означає це, що таке володіння - незаконне?
  Римському праву відомо володіння спадковим майном до придбання спадщини по праву - bonorum possessio, що користувалося преторской захистом. При цьому спадкоємець, колишній в будинку спадкодавця в момент його смерті, тим самим уже опинявся у володінні спадщиною і без отримання bonorum possessio мав звичайну власницької захист проти зовнішніх посягань (1).
  --------------------------------
  (1) Покровський І.А. Історія римського права. С. 382.
  Одне з пояснень природи цього володіння (як провізорного введення у володіння на час суперечки про спадщину між двома претендентами) зближує його з іншою формою законного володіння, одержуваного також немає від власника, - з секвестром.
  Втім, в стародавньому праві, коли спадкове майно розглядалося як позбавлене господаря, безхазяйне, вважалося можливим захопити майно і придбати його через рік по давності (usucapio pro herede). У цьому випадку, однак, набувач (узукапіента) вважався отримав всі особисті якості спадкоємця, в тому числі обов'язок виконання сімейних культів і зобов'язання з виплати спадкових боргів. У часи Адріана таке придбання втратило силу, і спадкоємцю був даний позов про повернення майна від узукапиента (1). Ймовірно, має сенс мати на увазі цю архаїчну конструкцію з такими її характерними рисами, як уявлення про безгоспність майна померлого і включення набувача до складу familia, як матеріал для зіставлення з усіма іншими спробами використання usucapio у спадкуванні. Тоді у всякому випадку стає очевидною неможливість застосування набувальної давності в системі права, що виключає виникнення безхазяйного майна внаслідок смерті власника.
  --------------------------------
  (1) Покровський І.А. Історія римського права. С. 377, 405.
  Якщо взяти це до уваги, то, думаю, немає перешкод думати, що володіння спадковим майном, отримане без вад (насильство, обман тощо), є законним, оскільки його власник розглядає майно саме в якості такого, тобто майна, відомий власник якого помер, а спадкоємці не вступили у свої права (1). Будь-які омани власника, що стосуються законів про спадщину, ніяк не можуть змінити характер його володіння. Таке володіння, звичайно, не може привести до придбання по давності, тому що воно об'єктивно є не володінням для себе, а володінням для інших - спадкоємців, навіть і в тому випадку, якщо спадкоємцем речі стане сам власник. Саме в цьому останньому випадку найбільш виразно помітна незастосовність до такого володінню набувальною давністю: неможливо вважати своїм те, що має намір придбати як спадок, тобто як чуже, адже не можна наслідувати власне майно (2).
  --------------------------------
  (1) Зрозуміло, що титул законного володіння дозволяє мати позовну захист проти будь-яких зазіхань третіх осіб (ст. 305 ЦК). Тим самим забезпечується всебічна частноправовая захист спадкового майна - обставина дуже важливе, але все ж саме по собі недостатнє для пояснення суті явища. (Охорона спадкового майна, що здійснюється нотаріусом, є публічно-правовим засобом.)
  (2) Саме така логіка, втім, без достатньо точної кваліфікації, була застосована судом при розгляді спору про право на будинок між спадкоємцями, які обгрунтовують своє право придбанням по давності (Бюлетень ЗС РФ. 2000. N 8. С. 4 - 5).
  Тепер ми можемо запропонувати рішення нашого казусу.
  Під час спільного життя позивач в будь-якому випадку не міг почати володіння для давності майном, що належали дружині, так як він не отримував ні від неї, ні тим більше від третіх осіб це майно у володіння по якого-небудь підстави, яке він міг би, навіть допустивши пробачливі фактичні помилки, вважати тягне виникнення у нього власності на це майно.
  Позивач і як спадкоємця не міг здійснювати володіння для давності після відкриття спадщини, оскільки він ставився до майна як до спадщини; при цьому здійснюване їм володіння спадковим майном є законним володінням, тимчасовим, як це взагалі характерно для законного володіння, і що дає власникові засоби захисту , передбачені ст. ст. 301 - 305 ЦК. Вступ інших осіб у права спадщини на це майно дає їм право вимагати це майно від фактичного власника. Відомий теоретичний інтерес представляє тільки питання, чи є це вимога віндикаційний позовом (у тому випадку, якщо ми будемо вважати, що підстава володіння спадковим майном відпадає з моменту вступу в спадщину іншої особи (1)) або ця вимога є самостійним позовом про вступ у володіння .
  --------------------------------
  (1) У цей момент відпадає законність, але аж ніяк не виникає, звичайно, сумлінність.
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 16. Набувальна давність"
  1.  § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
      глава, присвячена безготівковими розрахунками (гл. 46 ЦК). У результаті зазначених процесів позначилися нові та оновлені структурні підрозділи цивільного права - підгалузі, інститути, субінститути. Першим в Цивільному кодексі присвячені один або навіть декілька розділів (право власності та інші речові права, зобов'язальне, спадкове, міжнародне приватне право), другий -
  2.  Глава 20 Покладання 1649 р. як звід феодального права
      набувальною давністю, що доводить право власності на нерухомість, опинявся тільки додатковою умовою, а законність володіння встановлювалася з інших джерел. Нечіткість визначення тієї чи іншої категорії часто створювала ситуацію, в якій відбувалося змішання різнорідних норм і зобов'язань: на практиці нерідко договір купівлі-продажу, коли він
  3.  2.2. Універсальна уніфікація колізійних норм
      глава не застосовується у разі, коли договір, що створює відносини представництва, є трудовим договором. З урахуванням сфери регулювання в Гаазької конвенції 1978 уточнюється правове становище двох категорій фізичних осіб, які за певних обставин створюють, змінюють і припиняють права та обов'язки юридичної особи. У ст. 3 йдеться про орган юридичної особи
  4.  § 2. Види джерел МПП
      глава присвячена загальним положенням, що розглядає сферу дії Закону, застосування і встановлення змісту іноземного права, застереження про публічний порядок, позовну давність, дійсність угод та ін У другому розділі містяться колізійні норми, які стосуються право-і дієздатності, опіки, визнання особи померлою, праву власності, договорами, деліктних зобов'язань,
  5.  § 2. ДОГОВІРНІ ЗОБОВ'ЯЗАННЯ. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
      глава сімейства (diligentissimus paterfamilias). Конкретний критерій не йшов далі тих вимог обачності, які дана особа зазвичай ^ облюдало в своїй власній справі (diligentia quam in suis rebus). За загальним правилом, там, де для відповідальності за збитки було достатньо простий необережності, до уваги бралася така проста необережність, яку можна вивести з абстрактного
  6.  ДО ЧИТАЧА
      главах книги. Якщо читач знаходить його складним або нецікавим, він може залишити ці глави на майбутнє. Дозволю висловити надію, що при серйозному поглибленні в цивільне право виникатимуть моменти, які змушують задуматися над тими чи іншими загальними питаннями. Тоді, може бути, виявиться корисним звернення до одного разу прочитаного, переглянутого або просто залишеному в стороні.
  7.  Глава 3. ФІЛОСОФІЯ ВЛАСНОСТІ
      набувальна давність, добру совість і т.п. Збереження власністю багатьох архаїчних властивостей, які зачіпають базові соціальні, психологічні та емоційні основи особистості, зумовлює вельми суб'єктивне ставлення до власності, в широкому спектрі - від кваліфікації її як первородного зла до засоби перетворення суспільства. Тим часом тісний зв'язок власності з основами
  8.  Глава 5. ДУАЛІЗМ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА І ПОХОДЖЕННЯ ПРАВА ВЛАСНОСТІ
      розділах). Взагалі кажучи, те, що володіння речами - умова, передумова соціальності - такий трюїзм, що про нього не варто було б згадувати, тим більше що він завжди мається на увазі. Але міркування від зворотного здатне висвітлити і тут деякі нюанси: П. Слотердайк говорить про "утопії свідомого життя", що дозволяє "в образі свого живого і пильного тіла" пускатися в поневіряння по життю, в
  9.  Глава 12. Про механізм переходу ПРАВА
      набувальна давність. У класичному праві відбувається вирішальний переворот: на зміну манципации приходить традиція. Тепер право набувача виникає моментально - у момент передачі речі. У той же момент припиняється право відчужувача. Паралельно з традицією довгий час (формально - до Юстиніана) зберігає місце і манципация. Відповідно, особа, яка отримала речове право за традицією, в
  10.  Глава 14. ПЕРЕХІД ПРАВА ВЛАСНОСТІ ТА ПЕРЕДАЧІ ВЕ
      главах, лише в силу сформованого в даному правопорядок юридичного механізму, не залежить від волі сторін, які самі лише підпорядковані цим механізмом, грають у ньому відведені їм ролі. Виникнення права власності у набувача ув'язується ні з волею отдающего, а з тим значенням, яке правопорядок надає актом передачі. У цьому плані слід зазначити, що сторони можуть пересунути
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка