ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
К.І. Скловський. ВЛАСНІСТЬ У ЦИВІЛЬНОМУ ПРАВІ, 2010 - перейти до змісту підручника

Глава 17. Про ПОНЯТТІ ВОЛОДІННЯ


Проблема володіння, сама по собі непроста, в нашій цивілістиці придбала ще й додаткову специфіку, викликану загальним спрощенням юридичної картини світу з одночасним розривом історичних зв'язків, особливо важливих саме в теорії володіння, яка в силу одного тільки відродження нормального товарного обміну, як це в тій чи іншій мірі можна очікувати від інших юридичних феноменів, ніяк не може відновитися. Утретє володіння своєю історією призводить до примітивізації основ речових прав, які відіграють головну роль у будові системи права.
Арнольд Гелен писав: "... право, власність, моногамна сім'я, певний розподіл праці, - саме вони сформували, піднесли наші інстинкти і схильності до того високого, що вимагає винятковості і спрямованого відбору рівня, який заслуговує назви культури. Такі інститути, як право, моногамна сім'я, власність самі ні в якій мірі не є природними і дуже швидко руйнуються. Точно так само не є природною культура наших інстинктів і схильностей, які, навпаки, потребують постійних зовнішніх зміцненні, підтримки , вихованні за допомогою цих інститутів. І якщо вибити цю опору, ми дуже швидко повертаємося в примітивний стан "(1).
--------------------------------
(1) Цит. по: Ассман Я. Культурна пам'ять: Лист, пам'ять про минуле і політична ідентичність у високих культурах давнини / Пер. з нім. М., 2004. С. 156 - 157.
Поставлений російською історією експеримент з руйнування культури (в тому числі і шляхом припинення виховання і вправ у повазі права і власності, що послідували за епохою їх всебічного руйнування) наочно проявився в інституті володіння, який був забутий за кілька десятків років, хоча мав до того тисячолітню історію. На його місці зараз немає нічого, порожнеча. Потрібні знову багаторічні зусилля з культурної освоєння покинутих пусток. Набагато легше, звичайно (адже культура, як підкреслює А. Гелен, - це щоденне зусилля, вправа, праця), оголосити, що немає потреби ні у відновленні володіння, ні в зверненні до вікової юридичній культурі, що й так чудово все згодиться. Зустрічаються і теоретики, охоче пояснюють, чому втрата володіння нашим правом і нерозуміння проблематики володіння нашими юристами - це благе наслідок краху культури, і треба це чудове обставина закріпити й увічнити. Не можуть не викликати захоплення і ті молоді юристи, які бадьоро закликають не віддаватися ламентаціями з приводу втрати володіння і власницької захисту.
Тим часом нерозуміння феномену володіння призвело і до незавершеності системи ГК, і до найнеймовірніших практичним рішенням. Доводиться визнати, що потрібно багато років систематичних і неослабевающих зусиль, щоб такий найважливіший продукт світової культури, як володіння, повернувся в наше право. Тому першим завданням є відновлення історичного контексту володіння.
Визначення володіння як панування, фактичної влади над річчю (1), над її фізичної субстанцією важливо саме тим, що воно відвернута від співвідношення з правом, що і дозволяє залишатися поза системою речових прав.
--------------------------------
(1) Твердження, що "фактичне панування особи, а не передача йому рухомої речі - доказ його права" (Яковлева А.В. Спори про державну реєстрацію прав на нерухомість / / Законодавство. 2005. N 1. С. 74), може служити як раз доказом змішання володіння саме воно становить влада (тільки влада визначається не тільки тим, у кого вона, а й тим, до кого або чого звернена; можливість здійснювати владу стосовно речей і дозволяє здійснювати перехід від матеріальність, матеріальності володіння до ідеальності права, і соромитися говорити, що влада є над річчю, не потрібно)) і власності, що взагалі притаманне нашій юриспруденції. Насправді фактична влада нічого, крім володіння, що не доводить. Але припускає (презюмирует) право власності. До речі, презюмирует право власності володіння саме тому, що передбачає відбулася в минулому передачу (традицію).
Приклад в черговий раз показує стан проблеми володіння в сучасній літературі.
Володінню в більшій мірі, ніж власності, передує уявлення про якийсь фактичному, доправовом, або неправовій, природному (1) стані, в якому люди все ж володіють речами. Г. Дернбург зауважує: "... припустимо, що правовий порядок абсолютно скасований (це фактично неможливо, але мислимо), - все-таки володіння залишилося б" (2).
--------------------------------
(1) Possessio naturalis (природне володіння) в деякій мірі відображає це подання, підкреслюючи фізичну субстанцію володіння, його "матеріальну основу" (Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. М., 1989. С. 252), хоча саме поняття має сенс у системі юридичних категорій: воно, зокрема, протистоїть "законному" (iusta) володінню для давності.
(2) Дернбург Г. Пандекти. СПб., 1905. Т. 1. Ч. 2: Речове право. С. 2.
Це подання, має під собою міцну основу матеріальності всякого володіння, зумовлює велику частину наших поглядів на суть володіння в його первозданному вигляді, тим більше що нам довелося опинитися свідками "фактично неможливого" скасування правового порядку, і дійсно, володіння (з такими його безперечними атрибутами, як охорона, огорожі, бункера і пр.) збереглося, незважаючи на майже повне зникнення власності і заміну її сурогатами. Як це завжди буває, неофіційна істина (якої в даному випадку є редукція власності до аморфного володіння) краще доводиться саме непрямими даними. Не випадково, наприклад, законодавство про приватизацію значною мірою було зорієнтовано на фактичну приналежність майна як підставу його приватизації. Цим була лише підтверджена незначність, другорядність офіційно-юридичних режимів приналежності. Деяка знаменність виявляється, втім, в тому обставину, що фактичне володіння набуло певне правове значення саме в момент заміщення його традиційної власністю.
Характерно в цьому сенсі і те, що кримінальна репресія слідом за примітивізацією цивільного обороту в описуваний період зазнала рішучого спрощення і обмежилася, на відміну від кримінальної репресії досить складного російського кримінального права передреволюційної пори, тільки посяганнями на " конкретні "тілесні речі" і найпростішими корисливими злочинами "(1).
--------------------------------
(1) Клепицкий І.А. Власність та майно у кримінальному праві / / Держава і право. 1997. N 5. С. 82.
Взявши "фактичне володіння" як вихідний архетип, ми повинні проте усвідомлювати, що це подання не може бути вільним від неабиякої частки умовності, якщо мати на увазі, що сам первісний суб'єкт майнових відносин являє собою досить складне освіту. Крім того, архаїчність і нерозвиненість обміну до відомої пори мало зачіпають речовий світ і змушені миритися зі слабко розчленованим єдністю суб'єкта та об'єкта володіння.
Втім, такі риси володіння, як неможливість солідарності (1), скоріше говорять на користь його порівняно пізнього походження (2).
--------------------------------
(1) Павло казав: "Ти так само не можеш володіти тим, чим володію я, як не можеш стати там, де я стою" (Дігести. 41.2.3.5). Це очевидна обставина, на якому базуються дитячі, та й дорослі ігри, що складаються в тому, щоб зайняти якесь місце, щоб його не зайняв інший, найрішучішим чином вторгається в теорію володіння, протистоячи всім правовим, тобто нематеріальним, її обгрунтуванням (порівняйте з положенням Саксонського зерцала, цікавого тим, що мається на увазі "розщеплена" власність: "Земельна ділянка може належати декільком панам таким чином, щоб один мав його від іншого, але лише один має його у володінні" (Ленне право, I, 39 / / Саксонське зерцало: Пам'ятник, коментарі, дослідження / Відп. ред. В.М. Корецький. М.: Наука, 1985. С. 123)).
Втім, Савіньї зазначав, що володіння ділянкою (але не будовами) кількох осіб можливе, але й тільки. Солідарне володіння іншими речами, на відміну від спільної власності, предметом якої можуть бути будь-які речі, вже неможливо (див.: Савіньї Ф.К. Зобов'язальне право / Пер. З нім. СПб., 2004. С. 243). Ця обставина, цілком, до речі, випливає з висловлювання Павла (на одній ділянці насправді можуть стояти кілька осіб, тим більше що розмір ділянки може бути будь-яким), створює відомі труднощі в ряді випадків, наприклад при розмежуванні негаторного і віндикаційного позовів, що захищають права власності на земельну ділянку.
(2) Найбільш поширений погляд, згідно з яким спочатку володіння виникло на громадській землі - ager publicus. Оскільки жоден з власників не міг отримати на таку ділянку квиритское право, були можливі тільки власницькі відносини, а суперечки вирішувалися в рамках интердиктов.
Володіння, звичайно, як про це і говорилося раніше, - феномен культури і феномен досить пізній.
Зв'язок володіння з публічною сферою, зокрема, інтердіктное, адміністративної захистом, виразилася в тому, що в "результаті вторгнення публічного в приватне, коли акцентується строго індивідуальна зв'язок з річчю особи, взятої поза корпоративних зв'язків" (1), власник в класичному праві меншою мірою виступає як familia чи інша спільність, а розуміється як окремий індивід. Це дозволяє вважати, що юридичне визначення володіння сталося не відразу.
--------------------------------
(1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. М., 1996. С. 31 - 32.
Згідно класичним поглядам володіння визначається як досить тривалий, що зміцнилося, забезпечене від стороннього втручання фізичне, реальне панування над річчю, в єдності corpus і animus, тобто фактичного панування, з'єднаного з наміром володіти (1). При наявності цих ознак володіння отримує юридичний захист (2).
--------------------------------
КонсультантПлюс: примітка.
Підручник "Римське приватне право" (під ред. І.Б. Новицького, І.С. Перетерского) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - МАУП, 2004.
(1) Див, наприклад: Римське приватне право / Под ред. І.Б. Новицького і І.С. Перетерского. М., 1948. С. 169.
(2) Володіння в позитивному праві не спирається на основу. Наприклад, Цивільний кодекс Аргентини 1871 відтворює в ст. 2363 класичне визначення: особа володіє, тому що володіє (докладніше див: Медведєв С. Цивільний кодекс Аргентини 1871 Ставрополь, 1993. С. 48). Для порівняння: "Як власник володіє розбійник, якого запитали, чому він володіє, і який відповів:" Тому що володію "(Дігести. 5.3.11 - 12).
Зрозуміло, що тоді втрачає сенс розрізнення законного і незаконного володіння, відомого ГК РФ: в обох випадках мається володіння. А саме розрізнення зберігає дію тільки в рамках віндикації (для чого воно і введено ЦК).
Панування може ототожнюватися з владою (нерідко сам вибір терміна залежить від розсуду перекладача). Про владу ми вже говорили і дійшли висновку, що влада (можливість владі), складаючи серцевину суб'єктивного права, дозволяє виокремити в суцільний навколишнього нас матерії окремі, дискретні її частини (що саме по собі тавтологія, Вибачатися лише тим, що вона породжується вторгненням права у фізичний світ) як об'єктів права, речей (1). Узята вже стосовно до цього створеному людиною, людським суспільством об'єкту права, влада виступає як володіння річчю. Якщо "на початку була влада" < 2> як умова творення світу, то, навіть залишаючись у рамках міфічної космогонії, ми можемо дати ще одне визначення володіння - це можливість перетворення речі.
------------ --------------------
(1) Ще раз підкреслю, що не тільки володіння передбачає річ, але й річ (як об'єкт права , а тільки такою вона і буває) передбачає володіння. Детальніше питання розглядалося стосовно до проблеми грошей.
(2) Ассман Я. Культурна пам'ять: Лист, пам'ять про минуле і політична ідентичність у високих культурах давнини. С. 199. Автор має на увазі космогонічні міфи.
Володіння не передається, а кожен раз виникає знову, самостійно. При цьому "володіння є щось відмінне від права. Але воно проте має значення для права ". Більше того, римським правом відоме поняття ius possessionis (1). Втім, навіть його буквальний переклад -" право володіння "- не дає підстав для далекосяжних висновків хоча б тому, що римське право не представляло собою строго узгоджену систему понять. Іншими словами, згадка права володіння не варто розуміти в тому сенсі, що юристи, які вживали його, ввели тим самим володіння в число прав. Принаймні, цивільного позову про захист "права володіння" немає < 2>, а це набагато важливіше з погляду римського права.
---------------------------- ----
(1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.
(2) Припущення Л. Кофанова про те, що віндикаційний позов legis actio sacramentum in rem міг використовуватися також і для захисту володіння (див.: Кофанов Л.Л. Володіння і власність в Законах XII таблиць / / Давнє право. 2000. N 1 (6). С. 156), що не підтримується класичної романістики. Наведені автором приклади стосуються лише прав на земельні ділянки, а земельні відносини, як відомо, відрізняються великою інерцією, втягуються в оборот останніми і тому не можуть служити досить доказовим матеріалом для ілюстрації розвитку власності та володіння, так само як і інших юридичних інститутів. Крім того, якщо стороною у спорі legis actio sacramentum in rem був власник, тобто особа, яка отримала річ від власника, то рано чи пізно власнику довелося б про це сказати. Але тоді суперечка втрачав сенс, адже тим самим йшлося про чужої речі, тоді як формула позову включала твердження про те, що річ належить стороні. Якщо ж Л. Кофанов має на увазі володіння громадськими землями (не отриманих від приватного власника), то це володіння захищалося саме інтердиктами, а не позовом.
  Нарешті, наведений Л. Кофанова фрагмент, в якому орендар вдається до віндикаційним позовом за формулою: "Я стверджую, що це поле за вирахуванням узуфрукта є моїм аж до січневих календ" (Кофанов Л.Л. Указ. Соч. С. 158), також не представляється переконливим доказом позову про захист права володіння. По-перше, орендар вважався не власником, а власником (детентора), які не мають власницької захисту. Звідси випливає як те, що право орендаря не було володінням, так і те, що, не маючи власницьких інтердиктів, орендар змушений був користуватися віндикаційний позовом. По-друге, позов міг бути направлений тільки проти орендодавця (римське право допускало віндикаційний позов на грунті договору). Адже захист від третьої особи зовсім не вимагала вказівки закінчення терміну оренди. У цьому випадку виправдана формула "моє поле до січневих календ", але видно, що ця формула позбавлена ??тієї абсолютності, яка пов'язана з речовим правом, що не обмеженим у часі. Крім того, защищаемое право, безумовно, зобов'язальне (приватне).
  Для того щоб піти з грунту (прошу вибачення за каламбур) земельних ділянок, уявімо, чи можлива формула: "Цей раб (homo) мій до січневих календ"? Здається, не виходить. А між тим основні позовні формули про захист речі римські юристи давали саме з використанням homo.
  М. Бартошек визначає ius possessionis як "партикулярне право власника" (1), тобто не виводить його за рамки суб'єктивного права власності.
  --------------------------------
  (1) Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. С. 170.
  Володіння охоронялося преторскими інтердиктами, що в кожному разі ускладнює включення його в число цивільних прав, що захищаються позовами.
  Юридичний зміст володіння, обнаруживаемое із способів його захисту, помітно розходиться із суттю інших правових відносин, що виводяться з логіки обороту. Захист володіння зводиться і, мабуть, вичерпується ситуацією насильства, посягання, вторгнення (1). Виходячи з того що цивільний оборот, що захищається, звичайно, від насильства, не набув би все ж відомих нам форм виключно з протистояння силі (в протилежному випадку право довелося б вважати не засобом витіснення сили, а лише впорядкованої формою систематичного, нехай навіть у відповідь, насильства - саме по собі антиправовим подання), ми змушені робити виняток для юридичної сторони володіння, яке, однак, перестає бути винятком, якщо володіння не є правом.
  --------------------------------
  (1) Не випадково німецьке право говорить про захист володіння проти "забороненого самоуправства" (§ 861 ГГУ).
  Пропонувалися різні пояснення суті об'єкта власницької захисту, захисту від самоуправства.
  Савіньї обмежував захист володіння тільки ситуацією делікту, зводячи тим самим посессорной захист до захисту особистості. Про це свідчать і слова претора про заборону насильства як підставі інтердикту. Д.І. Мейєр зазначав, що більшість цивілістів слідують за Савіньї (1).
  --------------------------------
  (1) Судження Шершеневича, Еннекцеруса та інших авторів дозволяють помітити, що до початку минулого століття авторитет цієї позиції, що підкреслює захист особистості, а не права, знизився на користь захисту гаданого права, як вважав Иеринг, але в останні десятиліття, здається, підхід, обгрунтований свого часу Савіньї, знову стає більш адекватним. Хотілося б бачити в цій тенденції свідоцтво загальної гуманізації права, якої добре відповідає вже наводиться визначення власницької захисту І.А. Покровського як "кульмінаційного пункту ідеї особистості".
  "Застосування сили проти власника - єдиний спосіб, яким може бути порушена безпосередня матеріальна зв'язок особи з річчю" (1), - вважає і Д. Дождев. Заперечуючи це думка, юристи вказували на те, що слова про насильство залишилися лише формальністю при вирішенні питання про володіння. З посессорной интердиктов лише int. unde vi носить характер деліктного позову, а головний - int. uti possidetis - не має властивостей деліктної захисту (тобто не слід за насильством, а попереджає його). Крім того, теорія Савіньї не може пояснити, чому захист не давалася при триманні для іншої особи або при володінні речами, вилученими з обігу (2). Г.Ф. Шершеневич також вказував, що порушення володіння може і не супроводжуватися насильством, як, наприклад, при крадіжці (3).
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. М., 1996. С. 326.
  (2) Це, однак, не означає, що в момент становлення власницької захисту насильство не було головним приводом для виникнення цього феномена, та й не залишилося ним згодом (див. ГГУ).
  (3) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. М., 1995. С. 153.
  Иеринг вважав, що володіння захищається як фактичне прояв, як видимість власності (Дернбург вказує на виникнення цього пояснення вже у глоссаторов), оскільки власник передбачається зазвичай власником, в цьому сенсі володіння "є найпростішим способом знаковою комунікації в суспільстві" (1). Володіння, за словами Ієрінга, - "форпост власності" (2).
  --------------------------------
  (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Основні положення права власності. М., 1999. С. 120.
  (2) Детальніше див: Иеринг Р. ф. Про підставі захисту володіння: Перегляд вчення про володіння / Пер. з нім. М., 1883.
  Це думка підтримується і Г.Ф. Шершеневичем, який на доказ того, що при захисті володіння захищається ймовірна власність, посилався і на судження Сенату, згідно з яким "володіння є право, за змістом своїм близько підходяще до права власності і навіть замінює його для власника, доколь не буде доведено, що сильне , найкраще право на ту ж річ, що дає те ж право на володіння, право власності, належить іншій особі "(1).
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 153.
  Проти цієї позиції існує той аргумент, що власницької захист дається і проти власника, причому його посилання на власність не приймаються до уваги. У той же час такий підхід може бути обгрунтуванням захисту одного власника проти іншого (як це робиться, скажімо, в англійському праві). На жаль, в сучасному російському праві жодна з позицій не визнаний законом.
  Крім того, такий підхід дуже вразливий з історичної точки зору, так як він апріорно виходить з того, що ці інститути розвивалися в узгодженій зв'язку, з випередженням власності (у прихованій формі цей підхід міститься вже в розумінні володіння як сторони, частини власності, її неповноцінного подібності) або, навпаки, з випередженням володіння, якщо виходити з досить стійкого уявлення, що "поняття права власності звичайно розвивається з володіння. Первісне поняття про юридичну пануванні над річчю зв'язується з пануванням фактичним: без фактичного панування не зізнається панування юридичне" (1) .
  --------------------------------
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. М., 1997. Ч. 2. С. 5. Втім, історична послідовність цілком може розумітися просто як логічна, оскільки мова все ж йде про "поняттях" як вказівку пріоритетів, не претендує на зображення дійсного генезису.
  Тут, мабуть, і виявляється найважче запитання теорії володіння - про характер, формах генетичного зв'язку володіння і власності, який досягає крайнього ступеня гостроти в той момент, коли доводиться виходити з того, що в момент походження цих інститутів їх зв'язок був не більшою, а, може бути, менший, ніж будь-яких інших довільно взятих правових феноменів. У. Маттеї зауважує, що "володіння відноситься до категорії складних для з'ясування правових явищ почасти в силу шизофренічного характеру свого співіснування з правом власності" (1).
  --------------------------------
  (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 119.
  Найчастіше в історії права протиставлення володіння і власності йде шляхом або виявлення їх паралелізму, або встановлення їх еволюційної несумісності, коли обмежене в часі володіння передує власності як володінню необмеженому. Обидва підходи критикуються, особливо при їх абсолютизації (1). Зрозуміло, що в кожному разі трактувати володіння тільки як обслуговування потреб власності було б невірно.
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 8 - 9. Д.І. Мейер зазначає, що "багато хто засуджує виклад вчення про юридичну володінні з приводу права власності" (Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 2. С. 7). Це зайвий раз підкреслює неясність характеру зв'язку цих двох явищ права.
  Згідно з "абсолютної" теорії (Брунс та ін) "виражається у володінні воля, хоча вона має чисто фактичний характер і може навіть бути різко протиставлена ??праву, повинна бути тим не менше захищається відповідно до загальної природі волі. Бо воля сама по собі і по своєму суті вільна; у визнанні та проведенні цієї свободи полягає вся правова система ". Відповідно з'являється володіння як безоб'ектное право.
  Ця теорія оскаржується з тих позицій, що вона ніяк не пояснює, чому волі отримав володіння дається перевага перед волею того, хто домагається володіння.
  Дернбург, виклавши основні концепції, пропонує "дозвіл проблеми" наступним чином: "... володіння є фактичний суспільний лад, існуючий розподіл матеріальних благ. Довільний порушення цього фактичного відносини могло б викликати непоправне розлад. Тому недоторканність нашого фактичного майнового стану є однією з умов упорядкованого гуртожитки "(1).
  --------------------------------
  (1) Дернбург Г. Указ. соч. С. 5 - 7. Л. Мізес показує, що практика несподіваних набігів, повторюваних вікінгами через кілька років на поселення селян, кожен раз відновлюють своє виробництво після грабежу, стає несумісною з капіталізмом, що передбачає тривалий планування виробництва: воно в очікуванні конфіскацій просто не відбувається, а капітал проїдається (Мізес Л. ф. Людська діяльність: трактат з економічної теорії / Пер. з англ. Челябінськ, 2005. С. 754).
  Випливають звідси паралелі між відсутністю в російському праві власницької захисту (та й недоторканність власності не проголошена прямо законодавцем) і популярністю ідей періодичних конфіскацій наштовхують на думки про все ще живе в Росії дусі опричнини. Реальність цього явища підтверджує практика проїдання капіталу або його наростаючого експорту в періоди очікування набігів (а такі очікування є майже завжди) в їхніх російських формах, в обстановці міцно усталеного неупорядкованого гуртожитку.
  В. Хвостов, слідуючи мудрому правилу Ларошфуко - "всі мають рацію", вважає, що "всі ці теорії містять частку правди. На користь захисту володіння говорять всі наведені міркування". А те, що жодне з них не в змозі пояснити всіх юридичних проявів володіння, стало наслідком того, що "деякі норми, що регулюють володіння, склалися під переважним впливом однієї ідеї, інші - під впливом інший" (1).
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Система римського права. М., 1996. С. 274 - 276.
  Намагається примирити існуючі концепції і У. Маттеї, уникає висловлювання у своїй роботі будь-яких поглядів, крім загальновідомих. Він вказує, що, по-перше, право намагається виключити "можливість фізичного зіткнення", "держава не може дозволити собі таку розкіш, як вирішити індивідам здійснювати самозахист своїх прав", тому діє принцип "ne cives ad arma veniant (держава захищає недобросовісного власника , щоб громадяни не вдавалися до зброї у відносинах один з одним) ". По-друге, власник, як правило, є власником речі. По-третє, "за відсутності власника власник зрештою оберігає економічну цінність нерухомого майна на користь першої". Захист володіння, підсумовує автор, "набагато більш доцільна, ніж нескінченний пошук фактів, що підтверджують правовий титул власника, так само як і безперервна боротьба за встановлення фізичного контролю над нерухомістю" (1).
  --------------------------------
  (1) Маттеї У., Суханов Е.А. Указ. соч. С. 161 - 162.
  Спрощення нашого права, перш за все втрата ним власницької захисту, здавалося б, зберігає актуальність лише за одним поясненням: захист володіння - це захист власності (чи іншого законного титулу, що включає володіння). Проте внутрішні правові зв'язки не можуть зникнути повністю навіть при скасуванні низки норм або інститутів. Тому нам доводиться поглиблюватися і в суть володіння, оскільки без цього виявляються втраченими суттєві риси власності та навряд чи можуть бути пояснені основи речових прав у цілому.
  Повертаючись до зазначених теоріям обгрунтування захисту володіння, ми можемо бачити, що вони залежать від розуміння права (на це звертав увагу В. Хвостов) і від уявлень про ступінь нормированности, регулювання правом дійсних відносин (що також тісно пов'язане з розумінням суті права, особливо маючи на увазі властивий нашому правовому свідомості позитивізм, причому явно не класичного властивості).
  Очевидно, що думка Дернбурга, яка визнає захист неправових фактичних відносин з міркувань їх суспільної важливості, засноване на тому, що право має певне соціальне, "службовий" або функціональне призначення, що дозволяє йому вийти за власні межі. Що випливає з такого розуміння можливе перетворення права з мети на засіб не може не представлятися з урахуванням вітчизняного сумного досвіду достатньо небезпечним, та й римське право не дає, здається, підстав для таких підходів. Тому більше підстав вважати, що володіння захищається остільки, оскільки тим самим захищається особу власника. Те, що цей захист може носити превентивний характер, тобто не слідувати у відповідь на насильство, а попереджати його, звичайно, навряд чи може позбавити цей погляд обгрунтування.
  Два загальних питання, безсумнівно системного значення, повинні бути поставлені в першу чергу: має володіння юридичний або фактичний характер і передує чи становлення володіння власності або слід за нею?
  На думку Г.Ф. Шершеневича (обгрунтованого тільки вітчизняним матеріалом), "у розвитку речових прав право власності має передувати володінню", всупереч вже згаданому думку Мейєра, а також К.А. Неволіна і К.П. Побєдоносцева (1), які слідом за римськими юристами вважали, що "в історичному розвитку володіння, як відношення фактичне, передує праву власності, як відношенню юридичній" (2). Деяким чином до цієї позиції примикають і погляди Л. Кофанова, який вважає, що "римське право власності виконало тривалу еволюцію від законного неотчуждаемого і неуспадковане володіння до квиритскому праву власності" (3), хоча, як можна бачити, він вважає при цьому володіння правом.
  --------------------------------
  (1) Про поглядах російських цивілістів на природу володіння див.: Казаков В.Б. Володіння - факт чи право? (З історії російської дореволюційної цивілістики) / / Правознавство. 1988. N 2. С. 73 - 76.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 154.
  (3) Кофанов Л.Л. Указ. соч. С. 158.
  Римське право, однак, не дає достатнього матеріалу для настільки однозначних протиставлень. Найдавнішою формою речового спору прийнято вважати legis actio sacramentum in rem. Але він має безсумнівні риси спору про право власності, а не про володіння, по-перше, за своїм змістом, по-друге, тому, що позивачем може бути як невладеющего особа, так і власник речі. Це може служити доказом на користь думки Шершеневича. Однак право, яке встановлювалося в цьому процесі, ще мало схоже на те абсолютне, вище право, яким стала власність. М. Казер стосовно legis actio sacramentum in rem говорив, як відомо, об "відносному праві власності" (1).
  --------------------------------
  (1) Д. Дождев каже, що в процесі legis actio sacramentum in rem "кожен з претендентів доводив не абсолютне право на річ, а краще, ніж у супротивника, реальне повноваження" (Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. З . 208); див. також роботу: Diosdi G. Ownership in Ancient and Preclassical Roman Law. Budapest, 1970, в якій велику увагу приділено концепції відносної власності М. Казер.
  Є підстави прийняти припущення, що володіння мало, звичайно, доправовое буття, ніяк не пов'язане, на відміну від інших юридичних архетипів, з циркуляцією речей, що зводилося лише до захисту від зовнішніх посягань (залишимо осторонь дуже важливий в архаїки питання про розмежування внутрішнього і зовнішнього речового світу). Це володіння не зачіпало право і, головне, залишаючись суто матеріальним, не могло його торкнутися. Залучення володіння в сферу права могло відбутися лише з поглибленням тих ідеальних зв'язків, які виникали навколо речей.
  Провідною архаїчної формою речове-особистого єдності була в римському праві, як відомо, сім'я, familia. Проте в її рамках володіння речами як окремий об'єкт захисту не виділялося, а встановлювані на грунті переходу речей зв'язку приводили до прав особистого, відносного характеру. Заслуговував би на увагу, звичайно, питання, чи могла так же встановитися і володіння по праву, яке завжди вважалося "по природі" нездатним до існування in solidum, а тим більше - у формі відносної зв'язку (неможливо уявити відносність corpus'a володіння), якщо б спроби розгляду цього питання не приводили до міркувань, неминуче включає за посилки результати подальшого історичного розвитку, а воно дає таке розуміння фактичного володіння, яке завжди передбачає існування десь власника і тим самим міцно пов'язує володіння з власністю, нехай і у формі опозиції < 1>. Наприклад, такі найважливіші властивості володіння, як сумлінність і несумлінність, характеризують відносини власника з власником. Про те ж говорить і така характеристика володіння, як possessio ad usucapionem: придбати власність за давністю значить позбавити цього права інша особа, власника.
  --------------------------------
  (1) Є певні підстави для висловлення: фактичне (незаконне) володіння існує, оскільки існує власність, хоча між ними і "немає нічого спільного"; при встановленні факту зникнення власника приватне право прагне відновити власність на стороні власника, якщо тільки не мається публічно- правових перешкод. Тоді втрата володінням здебільшого юридичного змісту в умовах нерозвиненого або зруйнованого права і насамперед права власності може пояснюватися саме відсутністю іншого члена опозиції: адже явище, яке отримує своє буття як сторона протилежності, деградує, коли супротивна сторона зникає.
  Д. Дождев показав, що спочатку володіння сформувалося у відмінній від приватної сімейної, публічній сфері (проявленої, наприклад, в статусі воїна), де "існують тільки окремі особистості", і це фіксується позитивним правом, що закріплює "безпосередній зв'язок речі з її конкретним розпорядником ". Юридичне визнання винятковості цьому зв'язку призводить до можливості усунути будь-яке інше обличчя, включаючи колишнього розпорядника та сімейну групу. Такий захист призводить до виникнення речового права - володіння - "перше нормативне визнання індивідуальної приналежності речі у прямому сенсі цього слова" (1).
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 134.
  Дуже спрощуючи картину, можна запропонувати досить умовну схему, що пояснює розбіжність власності і володіння тим, що перша розвивалася на грунті familia, ускладнюючи і заглиблюючись в міру визнання правом автономії особи, а другий, будучи відразу визнано публічним правом, й далі існувало переважно в цій сфері , тим більше що зовнішній характер володіння цілком відповідав "простим і надійним" інструментам публічного права.
  У римському праві ми виявляємо захист володіння незалежно від права за допомогою власницьких інтердиктів. Самі по собі ці форми, найбільшою мірою відображають "чисте буття" володіння (згадаємо знамените висловлювання: "... між володінням і власністю немає нічого спільного"), не могли привести до стійкого стану, оскільки принципово виключали з'ясування питання про право і зосереджувалися на тимчасового захисту фактично існуючого становища.
  Неважко, звичайно, помітити, що заперечення загального між володінням і власністю насправді знаменує той етап, коли ці явища вже знаходяться в тісній взаємодії і їх спільність дає про себе знати, змушуючи юристів проводити вказані розмежування, рішуче проголошуючи їх нетождество.
  Йдеться про зв'язок між владельческим интердиктом, який саме в контексті згаданого вислову Ульпиана розглядається не в своєму самостійному значенні, а як що випереджає віндикацію етап: рішення спору про володіння надавало сприятливу позицію відповідачу (ним був власник, встановлений інтердіктное виробництвом) і відповідно ускладнювало завдання позивача , на якого в силу відомого процесуального правила покладалося тягар доведення власності вже не в посессорной, а в петиторном процесі (1). На цьому грунті й з'являються підстави вважати володіння "передвісником власності" (2).
  --------------------------------
  (1) Здається, саме в цьому контексті набуває сенс заяву: "Джерело теорії юридичної володіння слід шукати у розподілі ролі сторін у rei vindicatio" (Сальківська К. Основи системи та історії римського цивільного права. Київ, 1910. С. 218).
  (2) Дождев Д.В. Римське приватне право: Підручник. С. 334.
  Той момент, коли підпорядкування володіння власності призвело до зміни і спрощення його первісного змісту, можна помітити у згаданому висловлюванні Ульпиана, яке слід було б обговорити детальніше. Йдеться про віндикації, коли власник довів, що річ його, і вимагає її від власника. Ульпіан оскаржує раніше висловлені судження: "Деякі, як, наприклад, Пегас, вважали, що цим позовом обіймає лише таке володіння, яке є при Інтердикт uti possidetis і utribi. Нарешті, він говорить, що не можна виндицировать від того, кому річ дана на зберігання , або надана в позику, або здана в оренду, або хто вступив у володіння для виконання легатів або внаслідок надання приданого або для охорони (інтересів) дитини, що знаходиться в утробі, або від того, кому не надано забезпечення внаслідок загрозливого йому шкоди (cautio damni infecti ), так як всі ці особи не володіють (1). Я ж думаю, що можна вимагати (річ) від усіх, хто тримає річ і має можливість її віддати "(2). Тут видно, як різноманітність власницьких відносин, їх складне юридичний зміст нівелюються перед правом власності, зберігаючи, мабуть, тільки якість факту, що уступає праву.
  --------------------------------
  (1) Чи не володіють в класичному сенсі, тримають річ для іншого.
  (2) Дигести. 6.1.9. С. 130.
  Започаткували тісна взаємодія володіння і власності різко загострює проблему цього їх якісного відмінності (1), яка в той же час - проблема поняття володіння.
  --------------------------------
  (1) Визначення Дигест: possessio - це те, на що немає власності, при всій категоричності протиставлення виражає, звичайно, і наявність загальної грунту, на якій і можливо протиставлення.
  У всякому разі, володіння, якщо залишити осторонь його історію в праві, відноситься до сфери актуального, речового (1), воно існує в часі і як право, і як факт (2), володіння - це "дійсність власності", за словами Иеринга, тоді як у розвитку власності можна помітити рух у сфері ідеального, спиритуального, в тій сфері, де взагалі існують права.
  --------------------------------
  (1) Відомо, що володіння не могло встановлюватися на безтілесні речі, наприклад сервітути (Дігести. 8.1.14; 8.2.32 та ін С. 159, 163).
  (2) У цьому плані можна вказати на виведення Дернбург володіння з прекарного, тобто за визначенням тимчасового, відносини, хоча ця теорія і не була підтримана іншими юристами.
  Власність (втім, як і будь-яке суб'єктивне право) сама по собі позбавлена ??не тільки матеріальність, а й матеріальності, не виступає як фізичне зусилля або навіть стан, чого не можна, звичайно, сказати про володіння. Власність з часів класики не може бути обмежена в часі (1) (через що доводиться вдаватися до інших форм, наприклад узуфрукту, для встановлення "тимчасової власності"), вона не обмежена і в просторі, бо не може бути такою настільки малій або великої речі, щодо якої не могла б бути встановлена ??власність з причин просторового характеру. У той час як володіння, спочатку охоплює лише рухомі речі, які можна було схопити, тільки пізніше, коли джерелом правового розвитку вже була власність, змогло ідеально поширитися і на нерухомість. Співвідношення їх як матеріального явища і ідеального змісту виникає абсолютного права в якійсь мірі дозволяє зрозуміти деякі початкові моменти розвитку (наприклад, у міру зростання значення свідомості і волі особи зростала і розуміння ідеальності права і т.д.).
  --------------------------------
  (1) На ранньому етапі допускалося право власності на час (див.: Мейер Д.І. Російське громадянське право. Ч. 2. С. 6 та ін), що, мабуть, можна вважати реліктом ще більш раннього подібності за низкою ознак між продажем і орендою.
  У цій динаміці строго односпрямоване, а значить, і паралельний рух було неможливо, так як самі джерела права були позбавлені монізму: разом з відділенням особистості від спільності (причому і від племені, і від сім'ї) відбувалося відділення речей від осіб. Всі ці процеси йшли в різних площинах і з різним прискоренням.
  Стосовно до ранніх етапах римського права скрутно говорити про чітке протиставленні володіння і власності. В інших архаїчних системах такий поділ, наскільки відомо, проводилося ще слабкіше або не проводилося зовсім. Наприклад, досить глибока догматична розробка підстав власності в давньоіндійському праві, що змінила період, коли "поняття" власність "і" володіння "не диференційовані", привела до виділення трьох підстав (процесуальних "праманов") власності: документа, показань свідків і користування, причому останнє, маючи схожість з древнім римським usus і так само породжуючи придбання по давності, враховує волю колишнього власника, який відмовився від речі. Можна, однак, зауважити, що при цьому володіння ніяк не виділяється, будучи поглинена або власністю, або користуванням (1).
  --------------------------------
  (1) Самозванців А.М. Система юридичної аргументації в давньоіндійському праві / / Давня Індія: Мова, культура, текст. М.: Наука, 1985. С. 260 - 263.
  Утретє Манципация універсального значення і витіснення її традицією через становлення бонітарной власності, що зіграла роль перехідної форми (1), надає володінню нову якість переходу до власності, яке воно вже не втрачає надалі. Володіння починає грати роль знака, вісника власності (2), зайнявши центральне місце в ритуалі традиції (це потрібно спеціально підкреслити, бо передача речі поза системою традиції не породжує юридичного ефекту, відповідно і володіння залишається юридично беззмістовним, "безбарвним", за словами Казер) .
  --------------------------------
  (1) Сама назва "бонітарная (преторская) власність" вже виводить явище за межі володіння, в той же час це ще й не власність. Еннекцерус надає цьому праву проміжне положення між володінням і власністю: "воно сильніше володіння, але слабкіше власності" (Еннекцерус Л. Курс німецького цивільного права. Т. 1. Напівтім 1. М., 1949. С. 271).
  (2) Саме реальність, матеріальність володіння призводить до встановлення "принципу публічності", що складається в тому, що "для передачі права власності на річ недостатньо наявності договору: додатково потрібно дотримання відкритості (публічності) процесу" (Венкштерн М. Основи речового права / / Проблеми цивільного та підприємницького права Німеччини / Пер. з нім. М., 2001. С. 169). Тут не тільки інша форма висловлювання про традиції (для виникнення власності придатна не тільки традиція), але і зв'язок володіння і власності.
  Позначивши перехід власності, володіння і після вчинення традиції продовжує, звичайно, служити знаком власності (адже знаходження речі у даної особи - наслідок того, що вона їм отримана за традицією). В результаті юридичне значення (постійне вживання слів з коренем "знак" - не найкращий стиль, але тут це несе і додатковий зміст, підкреслюючи, що знаковість володіння - спосіб набуття ним правових, тобто ідеальних якостей) володіння надбудовується над його матеріальністю , а їх зв'язаність, що складається у важливості для власника матеріальної субстанції речі, не так прояснює юридичну ситуацію, скільки вводить в неї нові ускладнюють елементи (1).
  --------------------------------
  (1) Наприклад, цілком тривіальне зауваження Д.І. Мейєра про те, що володіння значними речами, зокрема нерухомістю, саме по собі доставляє власнику вигоди, зміцнюючи його кредитоспроможність, привертає увагу до ситуації остаточного змішування матеріальної та знакової суті володіння.
  Але продовжує існувати й окрема власницької захист, ніяк не пов 'язана з будь-яким правом і прямо протиставлена ??йому.
  Така множинність явищ володіння призводить до різних спробам їх розмежування.
  Можна вказати, наприклад, на володіння для давності, володіння, що не приводить до придбання по давності, але дає власницької захист, володіння для іншого (detentio, тримання, опосередковане володіння, володіння слуги), що не дає ніякого захисту детентора, але надає такий захист номінальному власнику.
  Середньовічним правом було створено поняття "сейзіни", що зберігає значення в сучасному англосаксонському праві. Сейзіна захищалася незалежно від власності на земельну ділянку. У цьому понятті "переплелися правові та фактичні елементи. Вона означала не просто - і навіть не обов'язково - фактичне перебування на землі або фізичний контроль над нею. Цього сейзіна відрізнялася від римського поняття володіння. Наприклад, людина могла зберігати сейзіну на землю, перебуваючи в хрестовому поході або паломництві. Однак сейзіна означала не просто - і навіть не обов'язково - право власності. Так, спадкоємець або подарований леном, але ще не вступив на свою землю, не мав і сейзіни на неї. По суті, сейзіна була юридичним правом на збереження фактичної ситуації, а це право виникало з попереднього перебування в цій фактичної ситуації "(1).
  --------------------------------
  (1) Берман Г. Західна традиція права: епоха формування / Пер. з англ. 2-е вид. М.: Изд-во МГУ, 1998. С. 297. Автор посилається на роботу класика загального права Ф. Мейтланда з характерною назвою "Таємниця сейзіни".
  Розрізнялися seisin animo і seisin corpore. Дуже важливо, що, як тільки було вироблено поняття сейзіни та її захисту за допомогою writ of novel disseisin (відновлення сейзіни), з'явилася можливість "тримати" і захищати також сейзіни на посаду, на свободу, на права. Відзначається, що стимулом захисту сейзіни незалежно від власності було прагнення корони вторгнутися в юрисдикцію феодальних судів, що розглядали спори про право власності, і "вирвати владу у баронів" (Там же. С. 426 - 427).
  Німецькому середньовічному праву було відомо аналогічне сейзіне поняття "gewere", яке зазвичай перекладається як "володіння". Однак gewere, як це властиво більшості середньовічних прав на річ, хоча і не було правом власності, але не було і простим володінням, тобто тільки фактичним володінням річчю, воно займало перехідне положення (1). А.К. Мітюков вважає, що gewere, saisine відрізнялося від власності тим, що було не абсолютним, а відносним правом, даючи захист тільки від продавця (довшого чинності купівлі-продажу зобов'язання не порушувати володіння покупця і допомагати йому в суперечці з третіми особами), але не від третіх осіб (2) (тут доречно згадати про відносну власності М. Казер). Gewere включало в себе певні правові можливості, не завжди одні й ті ж, але це було все ж саме право. Надалі gewere послужило підставою для деяких побудов німецьких пандектістов, а також для формування такого феномена, як право володіння в німецькому праві. Зрозуміло, що перенесення цього феномена в інші системи прав, в тому числі російського, позбавлене підстав.
  --------------------------------
  (1) Венедиктов А.В. Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. М., 2004. Т. II. С. 340.
  (2) Мітюков А.К. Відповідальність продавця за евікція в історико-порівняльному висвітленні. Київ, 1906. С. 149.
  Крім того, сейзіна - не право, а, як точно висловився С.П. Ніконов, "зовнішня форма, в якій виявлялося речове право в середні століття" (1). Іншими словами, і на грунті сейзіни немає підстав для неприпустимого ототожнення права (ідеального за своєю суттю) з володінням як матеріальної формою його прояву, що є пороком, властивим всім концепціям "права володіння".
  --------------------------------
  (1) Ніконов С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. Харків, 1905. С. 38 (так висловлювався дослідник сейзіни Альбрехт, вважаючи, що за "зовнішнім юридичним нормальним ознакою речових правомочностей" може бути будь-яке право - від "простий Прекарная детенціі" до "абсолютного права власника" (Там же. С. 50 - 51). С.П. Ніконов не погоджувався з іншими висновками Альбрехта про те, що сейзіна може бути одночасно і правом, і фактом (Там же. С. 52).
  Не вступаючи в цю дискусію по суті, все ж зауважу, що визнання можливості існування просто possessio у формі сейзіни (а таких поглядів, здається, не був чужий Альбрехт) природно призводить до судження про фактичну природі сейзіни в цьому випадку; суперечка, стало бути, зводиться до того, чи завжди за сейзіной ховається те чи інше право.
  Окремо варто володіння як матеріальна сторона власності, яке зовсім не має значення, поки не протиставлено власності як об'єкта захисту. При цьому володіння як матеріальне явище права в тій же мірі притаманне і іншим правам на речі, в тому числі заснованим на зобов'язанні.
  Нарешті, в російській системі права багатьма виділяється ще й "правомочність володіння", яке, як можна зробити висновок з висловлювань деяких авторів, може передаватися власником третім особам.
  На цьому вельми строкатому тлі продовжується стара дискусія про те, чи є володіння правом або фактом (1). (Е.А. Суханов, посилаючись на В.М. Хвостова, справедливо зазначає, що в тому вигляді, як ця дискусія представлена ??у вітчизняній літературі, вона йде від суперечки про природу володіння між Ієрінга і Савіньї (2).)
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад, наведені Дернбург судження Павла і Папиниана з цього приводу (Дернбург Г. Указ. Соч. С. 2).
  КонсультантПлюс: примітка.
  Стаття Е.А. Суханова "До поняття речового права" включена до інформаційного банку відповідно до публікації - "Правові питання нерухомості", 2005, N 1.
  (2) Суханов Е.А. До поняття речового права / / Цивільне право. 2004. N 1. С. 11 - 12. Автор тут же (як і в інших своїх роботах) показує, що володіння не може вважатися речовим правом.
  Визнання володіння правом (або фактом) в сучасному праві має головним чином системні наслідки, що зумовлює загострення цієї проблеми в періоди кодифікації. У наших умовах це питання пов'язане, крім того, з проблемою "тріади", а також з технічними аспектами насамперед судової практики. Але розгляд його вкрай утруднено, якщо врахувати, що класична постановка проблеми має на увазі незаконне володіння (1) (в поняттях російського права), володіння без підстави, а в поточній вітчизняній юридичній практиці найчастіше мається на увазі володіння, отримане за дійсною угоді від власника, тобто законне. Але знайти загальну грунт незаконному і законному володінню неможливо, а стосовно до дискусії про суть володіння їх ототожнювати просто безглуздо.
  --------------------------------
  (1) "Відносно сутності володіння не багато значить, володіє хто правомірно чи неправомірно" (Дігести. 41.2.3.5). Це абсолютно точне зауваження ігнорується усіма вітчизняними шанувальниками ідеї "права володіння". А без розуміння сенсу цього класичного судження взагалі не можна зрозуміти, що таке володіння.
  Коли ми говоримо про володіння, слід все ж мати на увазі швидше незаконне володіння. Сам цей термін, калька з латинської iniusta possessio, є безумовно невдалим, що відзначалося ще Д.І. Мейером, що пропонував називати його НЕ незаконним, але юридичним (1). По-перше, цей термін відображає зовсім не те, що малося на увазі в римському праві, де під iniusta possessio розумілося хибне володіння, отримане від колишнього власника силою, чи таємно, або до запитання, і тому не захищається від нього. При цьому воно все ж захищалося від третіх осіб, що порушують володіння. Беспорочная володіння (iusta possessio) захищалося не тільки від третіх осіб, а й від колишнього власника. Таким чином, саме протиставлення "законного" і "незаконного" володіння має сенс лише в рамках власницької захисту, тобто захисту від посягань на володіння річчю незалежно від права на неї.
  --------------------------------
  (1) У дореволюційному праві термін "незаконне володіння" вживався поряд із згадкою такого володіння як "неправильне", "самовільне", "неправе" (див.: Трепіцин І.М. Придбання движимостей у власність від осіб, які не мають права на їх відчуження. Варшава, 1907. С. 417 і сл.). Автор показує, що добросовісне володіння, також згадується в законі, було володінням незаконним, що відповідало "панівному думку" (Там же. С. 422).
  Але в російському праві звичайна власницької захист довгий час не визнавалася зовсім, а нинішній ГК РФ допустив її в усіченому вигляді, на підставі п. 2 ст. 234 ЦК, як про це вже говорилося. За відсутності традиційної власницької захисту виділення законного і незаконного володіння втрачає зв'язок з класичними поняттями і не може не набувати власного сенсу. Цей сенс ми можемо вивести тільки з ст. 301 ГК, противопоставляющей незаконне володіння вже не колишньому власникові, як це було властиво iniusta possessio, але власнику. Тепер незаконний власник - це такий власник речі, який не може послатися на свій титул, тобто на те, що отримав річ з волі власника. Адже якщо він може вказати, що отримав річ з волі позивача, то в позові за ст. 301 ГК має бути відмовлено і розглядатиметься спір, що випливає з особистих відносин позивача і відповідача.
  Власник, який володіє на підставі волевиявлення власника, договору з ним, - це законний власник (1). Втім, ідея жорсткого протиставлення, закладена в тому понятті незаконного володіння, яке дано в ст. ст. 301, 305 ЦК, дозволяє обмежитися точним визначенням одного виду володіння, віднісши до іншого все інше. Тому можна сказати, що законним є володіння, яка не є незаконним.
  --------------------------------
  (1) Невеликі відмінності має володіння в силу речового права, яке незаконним, звичайно, не є. Хоча речові права виникають, як правило, з волі власника, переходять до інших осіб вони в силу властивого їм права слідування вже без врахування волі власника. Втім, залишається можливість звести володіння по речовому праву до колись вираженою волі власника.
  Законне володіння має у своїй основі той чи інший частноправовой титул орендаря, зберігача, підрядника. Цим титулом, що дає право, обов'язок, визначаються межі володіння, його умови. Наприклад, орендар користується річчю, а хранитель немає. Законне володіння захищається по тому праву, яке є у власника, - по праву орендаря, підрядника і т.д. Ніякого окремого і однакового для всіх "права володіння", як вважають деякі наші цивілісти, не існує, і ніякої потреби вигадувати його, звичайно, немає. Більш того, володіння захищається і без всякого права на річ, як це відбувається, коли захищається порушене третіми особами володіння зберігачем або перевізником, які володіють в силу суб'єктивної обов'язки, а не права.
  Суть права, звичайно, не в способі його захисту, а в способі його здійснення (інакше у нас було б стільки прав, скільки способів захисту зазначено в ст. +12 ГК; але їх, як відоме, в сотні разів більше). Як вірно зауважив стосовно до віндикаційним позовом Савіньї, спосіб захисту є "явищем випадковим", а тому, на мій погляд, не придатний для кваліфікації захищається феномена. Володіння як спосіб здійснення права (але не як саме право - адже не можна змішувати право з його здійсненням, як не можна змішувати можливість і дійсність) припускає у всякому разі те чи інше користування саме для отримання тих корисних властивостей речі, які недоступні суб'єкту права без фізичного доступу до речі, без володіння річчю і дається йому можливість річчю опанувати. Інтерес в користуванні річчю призводить до виникнення права, реализующегося у володінні.
  У нерозвинених системах права (а саме такі служать історичними зразками для права російського) "різні речові права виявлялися в одноманітному вигляді, будучи як би різними лише ступенями одного загального вираження, яке можна назвати правом користування річчю" (1). Похвальне з історичної точки зору прагнення до одноманітності, проявляемое в сучасній концепції володіння як різновиду невідомого і безіменного речового права, наштовхується, однак, на той непереборний факт, що зберігачам, перевізникам та деяким іншим законним власникам ніякого користування річчю не дозволено й тим самим жодної підстави для виникнення у них права не річ, звичайно, немає. Вони щодо речі - особи, безумовно прав позбавлені і мають тільки обов'язки, бо без користування річчю не може бути права на річ, реалізованого у вигляді володіння, хоча цілком може бути законне володіння як умова належного виконання зобов'язання.
  --------------------------------
  (1) Ніконов С.П. Розвиток захисту володіння в середньовічній Європі. С. 26.
  Дернбург, який вважає володіння фактом (1), підкреслював саме цей момент: якщо вважати правом "участь в життєвих благах", то володіння, не будучи саме по собі таким, правом не стає (2).
  --------------------------------
  (1) Бартошек, також визначаючи володіння як факт, не зазначає навіть дискусійності питання. При цьому він посилається на те, що володіння не успадковується і не відновлюється після повернення з полону (див.: Бартошек М. Римське право: Поняття, терміни, визначення. С. 252).
  (2) Дернбург Г. Указ. соч. С. 2.
  Якби володіння було речовим правом, то воно було б завжди однаковим, так як всі речові права однієї назви мають однаковий зміст, тотожні. Але власниками за ЦК РФ виступають настільки розрізняються стосовно власнику особи, що ніяк неможливо виявити у них не тільки тотожності в майнових правах, але і навіть приблизного подібності, більше того, часто вони взагалі ніяких прав не мають.
  Втім, коли йдеться про володіння, то йдеться насамперед про незаконне володіння, за термінологією ГК РФ, а законне володіння зовсім не відноситься до власне власницької проблематики.
  В. Хвостов з його щасливою здатністю знаходити примирливі рішення вважає, що "юридична володіння, тобто володіння, що захищається владельческими інтердиктами, є право, але право з досить мізерним вмістом" (1). Така дефініція не тільки не відрізняється визначеністю, але і досить виразно виявляє укладену в ній тенденцію порівняння з правом "нескудного" змісту, тому вона тяжіє до парному аналізу. Втім, з даного В. Хвостовим визначення випливає й інше: володіння, не захищається інтердиктами, правом не є.
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 273.
  Зауважимо також, що В.М. Хвостов, слідуючи рекомендації Д.І. Мейера, замінює термін "незаконне" володіння терміном "юридична".
  Г.Ф. Шершеневич всупереч Д.І. Мейеру, впевнено вважати, що ні "ніякої потреби полишати погляди на володіння як на факт" (1), вважав, що "володіння охороняється проти всіх співгромадян, бо порушником його може бути кожен; володіння виникає незалежно від волі пасивних суб'єктів; володіння має своїм об'єктом річ, а тому воно має повну підставу зайняти місце серед речових прав ", це" істотна частина права власності "," володіння є право, як за наведеними загальним міркувань, так і по найменуванню його "правом володіння" (т. X , ч. I, кн. II отд. V - заголовок) "(2).
  --------------------------------
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 2. С. 9.
  (2) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 142, 152 - 153. Саме посилання автора замість норми на її назва не може не викликати сумнівів, звичайно.
  Критикуючи підхід Шершеневича до поняття володіння в російській праві, І.М. Трепіцин зазначав, що Шершеневич помилково пов'язує володіння з неодмінним ставленням до речі як до своєї (cum animo domini). Тим часом російське право (і саме т. X Зводу законів) у ряді норм прямо відносило до власників і тих осіб, які володіють для іншого (в поняттях класичного права це тримання): наймачів, зберігачів і т.д. (1). Це судження І.М. Трепіцин справедливо і для чинного російського законодавства, що не потребує від власників відношення до речі як до своєї і взагалі не звертає уваги на наявність або відсутність інтересу в речі. У законі залишається одне тільки фізичне панування як достатній ознака володіння.
  --------------------------------
  (1) Трепіцин І.М. Придбання движимостей у власність від осіб, які не мають права на їх відчуження. С. 428 - 429.
  Звідси випливає, що без відношення до речі як до своєї права володіння виникнути не може (що було цілком очевидно для Шершеневича, але що береться до уваги сучасними прихильниками "права володіння"). Може виникнути питання: ставлення до речі як до чужого характерно для речового права, але чи не буде тоді володіння речовим правом? Зауважимо, що речові права елементарні, вони не включають в себе інші речові права. Для власника речові права, крім того, неможливі, так як він взагалі не може ставитися до своєї речі як до чужого, не може мати права на чужу річ, якщо ця річ його. Звідси ясно, що володіння як речове право не входить до складу інших речових, а тим більше зобов'язальних прав (втім, подібних неможливих поглядів жоден культурний цивіліст минулого ніколи не висловлював).
  Питання набуває додатковий інтерес у зв'язку з тим, що в судовій практиці ми досить часто стикаємося з формулюваннями "право володіння", "право законного володіння" (1). Оскільки ці поняття складають нерідко предмет судового спору, їх навряд чи можна вважати не мають юридичного значення. Втім, у багатьох випадках вживання таких термінів пояснюється небажанням суду вирішувати наперед питання про титул, оскільки суперечки розгортаються на грунті незавершеною або оскарженої приватизації (таким чином ми несподівано отримуємо відому з интердиктов захист тимчасового стану).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1996. N 10. С. 63; 1997. N 2. С. 51, та ін
  Наприклад, було заявлено позов про визнання права на володіння будинком. Суд у позові відмовив, вказавши, що позивачі займали приміщення на підставі договорів оренди, укладених з житлово-комунальної конторою, причому орендні відносини припинені. Президія Вищого Арбітражного Суду РФ рішення скасував у зв'язку з тим, що передача будинку на баланс ЖКК не є підставою для визнання балансоутримувача єдиним "законним власником приміщень", які раніше були надані іншим підприємствам у встановленому порядку (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 3. С. 38.
  Очевидно, однак, що сформульоване позивачем таким чином вимога не означає, що і суд допускає існування володіння як права, тим більше що судом вжито термін "законний власник", що припускає наявність титулу (договору). Але видно і те, що самі титули, що згадуються в справі (господарське відання, оренда, власність), не є предметом спору, хоча їм і "має бути дана оцінка". Інтерес цієї справи полягає в тому, що, маючи на увазі те чи інше речове або зобов'язальне право, обговорюють тільки володіння будівлею.
  Аналогічний підхід можна виявити і в справі за позовом АТ "Запсибтрубопроводстройсервис", створеного шляхом приватизації державного об'єднання (ГПСМО "Запсібтрубопроводстрой"). Наглядова інстанція визнала за позивачем "право законного володіння" частиною спірного будинку, враховуючи, що воно було збудовано для правопредшественника - держпідприємства за рахунок централізованого фінансування.
  У даному випадку, якщо врахувати, що раніше на спірну нерухомість існувало право господарського відання, а акціонерне товариство, будучи власником, такого права мати не може, вживання терміну "право законного володіння" стає, мабуть, неминучим, оскільки воно дозволяє завершити доводи суду таким чином: "... позивач є правонаступником всіх прав і обов'язків" ГПСМО (1).
  --------------------------------
  (1) Постанова Президії ВАС РФ від 12 листопада 1996 р. N 3218/96 / / Закон. 1997. N 5. С. 92.
  Зрозуміло, що такого не можна сказати про право господарського відання, але, здається, можна про "законному володінні". Очевидно, що це не дає підстав вбачати виникнення володіння як права із судової практики. Адже досить встановити, що позивач не має ніякого права (титулу), і його позов відразу ж втратить підстави. При цьому суд не вправі відмовитися обговорювати зроблене будь-якою стороною заяву про таке право (титулі) або про його відсутність. Значить, навіть якщо позов сформульований і прийнятий судом як позов про "визнання права володіння", процес не стає посессорной, а володіння не відокремлюється від того права, стороною якої вона є.
  Можна помітити протилежну тенденцію: при виявленні придатного до захисту добросовісного володіння без титулу суди прагнуть розвинути таке володіння до титульного. Так, при розгляді справи суд, встановивши початок володіння на титулі господарського відання (який потім був втрачений) і перевіривши його правомірні передачі, визнав можливість заяви петиторном позову власником до номінального власнику про позбавлення останнього права власності (1).
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1997. N 5. С. 53.
  На перший погляд такий парадоксальний підхід здається обтяженим деяким надмірністю захисту. Однак більш уважний розгляд дозволяє виявити тут вже відзначену настороженість до безпідставно (незаконному) володінню як такого і прагнення перетворити защищаемое володіння у власність, оскільки інший заснований на договорі титул неможливий. Саме тому і допущений петіторний позов, взагалі недоступний власнику.
  По іншій справі в резолютивну частину рішення включено зобов'язання відповідача "оформити" з певними рішенням суду організаціями, створеними на базі орендних підприємств, "право володіння і користування фактично займаними ними приміщеннями на момент приватизації" (1). Незважаючи на настільки певні вирази, і тут немає підстав вважати, що суд оперує "правом володіння" як окремим правом. Сформована ситуація дозволяє "оформити" право як оренди, так і власності шляхом викупу раніше займаних приміщень, причому вибір залежить від самих колишніх орендних підприємств, а відповідні вимоги в суді, як бачимо, не заявлялися. Відповідно і суд не може зумовити, яке саме право буде обрано, і обмежується виділенням загальної цим правам боку - володіння приміщеннями. Треба, втім, відзначити, що закладена в рішенні варіативність, а значить, і невизначеність, ставить під питання його исполнимость. Мабуть, в даному випадку рішення буде мати цінність як преюдиции. Але преюдиція, тобто передвстановленою фактів (в тому числі і фактичного володіння / користування, яке згадується законодавством про приватизацію), підтверджує, що йдеться саме про факт, а не про право.
  --------------------------------
  (1) Вісник ВАС РФ. 1996. N 11. С. 43. Вже зазначалося, що законодавство про приватизацію пов'язує певні юридичні наслідки з фактичним володінням. Наприклад, з п. 11 Указу Президента РФ від 14 жовтня 1992 р. N 1230 "Про регулювання орендних відносин та приватизації майна державних і муніципальних підприємств, зданого в оренду" випливає, що у відомих випадках організації мають переважне право придбання у власність поряд з орендованим майном також будівель і споруд, "якими вони фактично володіли, користувалися в процесі своєї виробничо-господарської діяльності". Неважко помітити зв'язок з формулюванням процитованого судового рішення. Але схожість тут тільки зовнішня. Норма п. 11 Указу, як і інші аналогічні норми, не дає підстав сумніватися, що законодавець впевнено відокремлює юридичну належність від фактичного користування і тим самим усуває можливість конструювання "права володіння" з такого фактичного користування.
  Питання про "право володіння" вважався досить ясним і вирішувалося радянськими цивилистами в тому сенсі, що "радянське право не знає особливого права володіння, а знає лише правомочність володіння, що входить у зміст різних суб'єктивних прав" (1). Однак, враховуючи згадані висловлювання Г. Шершеневича, слід все ж повернутися до них вже на грунті нового законодавства.
  --------------------------------
  (1) Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 181 - 182. Обнаруживаемая тут прихильність концепції "тріади" не змінює змісту висловлення навіть для її прихильників: окремого права володіння не існує.
  Отже, думка Г. Шершеневича на користь права володіння засноване на тому, що, по-перше, воно в такій якості згадано законодавцем (у назві норми), і по-друге, в наявності посессорной захист (тобто захист "незалежно від питання про право власності ") (1). Навіть за наявності цих обставин Г. Шершеневич не вільний, здається, від коливань, а ряд авторів (він вказує Віндшейда) відкидають правову суть володіння.
  --------------------------------
  (1) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 152.
  Є сенс супроводити погляди Г. Шершеневича викладом ситуації в німецькому правознавстві, яку він, як і інші російські цивілісти, зазвичай враховував.
  Л. Еннекцерус зазначав, що незважаючи на те, що Савіньї "різко оскаржував" положення, згідно з яким "володіння є не тільки факт, а й право", після прийняття ГГУ переважаюча більшість авторів визнають володіння правом, бо, по-перше, власник охороняється у випадках порушення і позбавлення володіння, по-друге, володіння переходить у спадок, причому без отримання фактичного панування, і по-третє, володіння може бути перенесено шляхом уступки домагання на видачу речі (1).
  --------------------------------
  (1) Еннекцерус Л. Указ. соч. С. 271.
  Я. Шапп, навпаки, стверджує, що володіння "є фактом, але не правом", уточнюючи при цьому, що "відмінність між володінням і власністю, між фактом і правом ... не обходиться без особливого оціночного процесу" (1). Я. Шапп виходить з того, що власник може мати або не мати право володіння: "Наймач, орендар і узуфруктуарій володіють таким правом, злодій - ні" (2). Право володіння звичайно охоплюється правом власності, хоча в силу зобов'язальних або "обмежених речових прав" право володіння і право власності можуть не належати одному і тій же особі (3).
  --------------------------------
  (1) Шапп Я. Основи цивільного права Німеччини. М.: БЕК, 1996. С. 61.
  (2) Там же. С. 57. Висловлювання дуже близько до опису володіння (у вигляді сейзіни), даному колись Альбрехтом.
  (3) Там же. С. 58.
  У такому викладі "право володіння" (1) виявляється близьким, якщо не збігається з відомим російським праву законним (титульним) (2) володінням (ст. 305 ЦК). При цьому сучасне законодавство Росії дає куди більше підстав, що перешкоджають вважати володіння правом. Хоча ст. 209 ЦК і каже про "право володіння", але лише стосовно змісту права власності, тобто володіння не може бути при цьому вилучено з права власності і ні протиставлено, ні навіть порівнювати із ним як право; про це говорить і оспорюваний Шершеневичем Віндшейд, що підкреслює, що якщо власник відноситься до речі так, як має право ставитися власник (3), то при протиставленні володіння праву власності володіння стає фактом, а не правом (4).
  --------------------------------
  (1) Аналогічно і розуміння В. Хвостовим "права володіння" (ius possidendi) як питання, що підлягає з'ясуванню в суперечці про право на річ (Хвостов В.М. Указ. Соч. С. 272).
  (2) І. Фаршатов застосовує термін "титульне володіння" до "боржникові", у якої майно залишено після відмови власнику у позові. Якби автор мав на увазі випадки суперечок між власником як кредитором і власником як боржником, то таке вживання мало б деякі підстави, хоча Задавнена володіння речами, переданими за договором, ніколи не було практичною проблемою. Такою проблемою є Задавнена майно, що перебуває у незаконних власників (ст. ст. 301, 234 ЦК). Проте далі автор розмірковує саме про норму ст. 234 ГК, вважаючи, що такі власники отримують "фактичну" власність (Фаршатов І. Наслідки закінчення строку позовної давності / / Господарство право. 2005. N 12. С. 79). Вживання автором лапок наводить на думку, що він не наполягає на точності своєї термінології. Ця обережність вельми доречна: боржник ніколи не зможе бути власником за давністю, так як власник, який отримав річ за договором з власником, ніколи не має доброї совісті. А титульний власник, тобто власник, засновували своє володіння на дійсному договорі (титулі), не є незаконним. Таким чином, підстав до зміни ситуації, термінології та системи понять все ж не вбачається.
  (3) "Юридичний власник є особа, яка бажає панувати над річчю, подібно власнику", - цитує В. Хвостов Кунце (Хвостов В.М. Указ. Соч. С. 277).
  (4) Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. С. 152.
  Це вірне і важливе судження. Якщо виходити з того, що "намір панувати над річчю подібно власнику, тобто не визнаючи ніякої вищої влади над річчю, є необхідною умовою юридичної володіння" (1), то очевидно, що неможливо співіснування двох одно виняткових прав, тому володіння не може вважатися правом: адже в якості права, підлеглого власності, воно ніколи і не розглядалося, а двох власників бути не може. Тоді в ході розгляду спору про речі з'ясується те, що вже мало місце раніше: одна зі сторін (можливо, власник) права на річ не має.
  --------------------------------
  (1) Хвостов В.М. Указ. соч. С. 277.
  У цього міркування є й інший аспект: ставлення до речі як до чужого зовсім виключає право на неї, крім похідного від права власності. Але таке право - це зобов'язальне право (обов'язок) до власника, а не право на чужу річ, що не речове право. На підставі такого права (обов'язки) виникає тільки законне володіння в поняттях російського права.
  Речові права на чужу річ, з'єднані з володінням (право господарського відання, оперативного управління), як будь-які речові права, елементарні, не розщеплюються на кілька різних речових прав і не можуть включати в себе будь-яке приховане або імпліцитне право, в тому числі право володіння, та в цьому й немає ніякої практичної потреби.
  Можна нагадати досить часто приводиться міркування про те, що предмет суб'єктивного права сам по собі не набуває юридичної якості права: наприклад, право орендаря на відділення поліпшень не перетворює сам фактичний процес такого відділення у ще одне право (в даному разі і за відомих умов він може стати не більше ніж юридичним фактом). Тому й конструкція "права на право" ніколи не вважалася адекватно відображає дійсність (1) (що не заважає успішному існуванню відповідної фікції, наприклад, в німецькому праві); відносно ж володіння вона, наскільки відомо, не застосовувалася.
  --------------------------------
  (1) Л. Василевська, як уже говорилося, відстоює адекватність конструкції права на право, посилаючись на те, що ця конструкція вказується в будь-якому німецькому підручнику. Погляди ненімецьких цивілістів про неадекватність конструкції права на право, хоча ці висновки висловлюються протягом ряду сторіч, автор розцінює все ще як "поспішні" (Василевська Л.Ю. Вчення про речові угодах по німецькому праву. М., 2004. С. 62. Автор висловлювала цю позицію і в інших роботах). Не цілком ясно, втім, як ці не обділені категоричності судження Л. Василевської поєднуються з розділяються автором висновком німецьких юристів про те, що "адекватне відображення суті суспільних явищ в понятті неможливо" в принципі (Василевська Л.Ю. Речові угоди по німецькому праву: методологія цивільно-правового регулювання: Автореф. дис .... д.ю.н. М., 2004. С. 12).
  Справа в тому, що адекватність - це точне відображення реального явища в понятті. Взагалі для юридичних понять це важко досяжно, про що і говорять німецькі автори, на яких посилається Л. Василевська. Можна говорити лише про певний ступінь точності, відповідності. Наприклад, право - це влада (поширювана на річ або на особу). А от влада на владу - це вже щось за рамками логіки цього поняття (яка, мабуть, і залишається єдиним критерієм для виявлення неадекватності).
  Але адекватність, мабуть, виключена для абстрактних моделей і фікцій, які за визначенням неадекватні і виробляються шляхом логічного допущення, тобто свідомого порушення логічних зв'язків. Тим часом Л. Василевська каже про право на право саме як про абстрактну моделі: "... вимога в силу принципу абстракції може бути відокремлене від зобов'язального відносини" (Василевська Л.Ю. Вчення про речові угодах по німецькому праву. С. 62) . Це відділення проводиться всупереч логіці поняття зобов'язального права - вимога від зобов'язання невіддільне. Тим самим адекватність виключається, залишається лише місце для фікцій і абстракцій. І хоча ці фікції викладаються в підручниках, своїх якостей вони вже змінити не можуть, якщо тільки не дотримуватися щасливого переконання, що все, що потрапило в німецькі підручники, тим самим навчань придбало властивості адекватності і більше не схильне небудь логічним оцінками. Проте одним з наслідків цього щасливого результату виявиться те, що в німецьких підручниках ніколи не викладаються фікції, а німецьким юристам доводиться вивчати це популярне юридичний засіб, вдаючись до інших ненімецького підручниками.
  Проблема володіння в російському праві не може бути, звичайно, зведена до виниклої досить випадково і, що знаходиться поза системою юридичних понять "тріади правомочностей", хоча за необхідності поняття володіння і ув'язується зазвичай саме з нею, незважаючи на те що при цьому багато в чому втрачається історія та суть поняття, але ж закон і не дає для цього іншого приводу.
  Право існує, оскільки воно здатне до захисту (хоча право і не зводиться до захисту і не виводиться з захисту, як про це вже говорилося), що випливає зі ст. 11 ГК. Саме факт власницької (посессорной) захисту був завжди головним зовнішньою ознакою, але не вирішальним доказом на користь виділення самостійного права володіння. Власницької захист можливий остільки, оскільки позивач не зобов'язаний доводити свій титул, а лише призводить підставу отримання володіння, показуючи, що в ньому немає проти іншої сторони пороків (за римським правом це була відома формула "ні силою, ні таємно, ні Прекарная (до запитання ")).
  Якщо ж основою позовної вимоги стає титул (власника, орендаря, заставодержателя і т.д.), то захист перетворюється з посессорной в петиторном (титульну), тобто захищається не володіння, а відповідне право - речове або зобов'язальне.
  Д. Дождев, крім того, вважає, що відсутність посессорной захисту означає, що ми не можемо знайти у третіх осіб "певних обов'язків, що накладаються" на них по відношенню до власника в силу володіння (1). Це міркування не здається мені вірним: ні власність, ні тим більше володіння не накладають на третіх осіб будь-яких обов'язків. Абсолютна право не доводиться наявністю обов'язків у третіх осіб, так само як і відсутність таких обов'язків не доводить відсутність права.
  --------------------------------
  (1) Дождев Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. С. 7. Автор вказівкою на цей обов'язок заперечує проти розуміння володіння як факту. Далі він зазначає: "уповноваженій власника на відновлювальні інтердиктів, застосовні саме у разі втрати фактичного володіння річчю (тримання), виставляє власника суб'єктом правового, а не просто фактичного відносини" (Там же. С. 25). Д. Дождев призводить і інші аргументи на підтримку своїх поглядів, зокрема, він підкреслює, що саме тримання сприймалося класиками як фактична позиція; володіння, стало бути, мало риси права.
  Враховуючи, що з приводу цієї концепції Д. Дощова мається полеміка (див., наприклад: Савельєв В.А. Володіння solo animo в римському класичному праві / / Давнє право. 1999. N 2 (5); Кофанов Л.Л. Володіння і власність в Законах XII таблиць / / Давнє право. 2000. N 1 (6); втім, Л. Кофанов з інших підстав, зокрема, припускаючи, що малася позовна захист володіння, також вважає володіння правом), повинен відзначити, що я не схильний вважати володіння правом (не підтримуючи в цьому питанні ні Д. Дощова, ні Л. Кофанова), як це видно з усього викладу, не претендуючи, втім, на поширення своїх суджень на римське право, як і вся моя книга жодною мірою не претендує на вторгнення в романістику.
  Характер зв'язку права і його захисту, здається, недооцінює С.В. Моргунов, який вважає, що і титульна захист особи, що володіє в силу договору з власником, є речове-правової, "бо відповідач не може порушити зобов'язальні права титульного власника тому, що відповідач не є стороною в зобов'язальних правовідносинах". Тому автор пропонує "ввести в цивільне законодавство право володіння як окремий речове-правовий інститут з властивими йому засобами захисту" (1).
  --------------------------------
  (1) Моргунов С. Кого і що захищає віндикація / / Господарство право. 2000. N 11. С. 32. В цілому автор повторює хід міркувань всіх прихильників "речового права володіння", які безпідставно роблять далекосяжні висновки з такого випадкового, за словами Савіньї, факту, як спосіб захисту, вважаючи, що тотожними засобами захищаються тотожні явища. А це не так.
  Таку пропозицію означає, що законне володіння представлятиме собою змішання речового та зобов'язального права, а адже С. Моргунов, оскаржуючи невірне розуміння володіння, що випливає з горезвісної теорії "тріади", справедливо зауважує, що надання "тріаді" правомочностей того сенсу, що право володіння переходить від володаря речового права - власника до володаря зобов'язального права - законному власнику, глибоко помилково, "оскільки юридична природа речових і зобов'язальних прав різна" (1). Крім того, автор не звертає уваги на те, що захист титульного власника проти власника в будь-якому випадку набуває характеру не речові, а особистого захисту: суд не зможе відволіктися від особистих взаємин законного власника і власника і буде обов'язково їх обговорювати. На цей очевидний факт звертав увагу Д.М. Генкін, і він, наскільки відомо, ніким скільки-переконливо ні спростований. А з цього випливає, що захист законного власника, маючи зобов'язально-правові риси, не може вважатися безумовно речової, причому деякі речові риси власницької віндикації, спрямованої проти третіх осіб, цілком можуть виводитися з прав власника, адже позов законного власника про повернення володіння не може не мати мети захисту не тільки прав власника, а й прав власника.
  --------------------------------
  (1) Там же. С. 31.
  Випливає з пропозиції С. Моргунова вважати право законного власника і речовим, і зобов'язальним загроза системі приватного права, що будується саме на суворому поділі всіх прав на речові і зобов'язальні, зовсім очевидна. Справа в тому, що будь-яке доповнення абсолютного права іншими правами, залежність його від дії (бездіяльності) інших осіб, крім суб'єкта права, означає, що абсолютне право саме по собі виявляється недостатнім для користування річчю. Але тоді вона втрачає свою абсолютність. Абсолютне право за визначенням не може доповнюватися і не може мати змішану природу. Тому будь-яке змішання речового права з іншим неможливо.
  Але справа навіть не в цьому. С. Моргунов залишає без будь-якої оцінки найважливіші судження І. Покровського, якого він, втім, цитує в своїй статті; а ці судження, в свою чергу, базуються на міцному класичному фундаменті, призводять до відомого висновку: захист володіння від посягань третіх осіб - це не захист приватного права, а захист особи.
  Немає ніякої необхідності конструювати особливе речове право володіння, щоб обгрунтувати право особи на захист від зовнішнього, головним чином насильницького посягання. Інша справа, що в відсутність нормальної власницької захисту ці функції частково покладені на віндикації. В результаті потерпілому мало довести, що у нього силою або обманом забрали майно (як ніби цього мало для захисту), а ще й потрібно доводити, що майно перебувало у нього на законній підставі. Якби саме на цьому пункті С. Моргунов зосередив свою критику, його слід було б всіляко підтримати. Залишається сподіватися, що автор ще уточнить і поглибить свої погляди.
  Набагато більш коректним видається дослідження того ж питання Ю.А. Тарасенко, який показує непридатність речової захисту орендаря проти власника. Автор зачіпає і проблему відібрання речі у орендаря власником протягом договору оренди і, правильно вважаючи, що в цьому випадку орендар позбавлений позову за ст. 398 ЦК, приходить до висновку, що тим не менш захист орендаря залишається не речові, а заснованої на договорі і є захистом від порушення орендодавцем його обов'язків (1).
  --------------------------------
  (1) Тарасенко Ю.А. Про вибір способу захисту прав орендаря / / Вісник ВАС РФ. 2005. N 5. С. 167.
  Звичайно, відібрання речі у орендаря - це типове самоуправство, і проти нього мала б застосовуватися власницької захист, якої немає в ГК РФ (1). Саме її відсутність і створює проблему, яку, звичайно, ніяк не можна вирішити конструюванням речових або речове-зобов'язальних прав.
  --------------------------------
  (1) Для захисту орендаря проти самоуправства орендодавця за відсутності власницьких засобів придатні позови, засновані на загальних способах захисту права, наприклад про відновлення становища, яке існувало до порушення права (ст. 12 ЦК); немає необхідності відшукувати позовну формулу виключно в главі про оренду: марність цих пошуків показана в статті Ю.А. Тарасенко.
  Деякі цивілісти, розуміючи неможливість зарахування володіння до прав змішаного, речове-зобов'язального типу зважаючи на неможливість самих таких змішаних прав, змушені зарахувати титульне володіння до речових прав (1). При цьому, однак, не вдається уникнути інших системних протиріч.
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад: Лати О.М. Проблема речових прав у цивільному праві. Єкатеринбург, 2003. С. 84.
  Речове право має позитивно бути зазначено в законі під своїм ім'ям в силу прямої приписи ст. 216 ГК. Однак у цій нормі ні про право володіння, ні про право користування не говориться. Про такі правах згадує лише п. 1 ст. 209 ГК. Але саме згадує. Адже сенс того принципу, що будь-яке речове право має бути описано в законі, полягає в тому, що зміст права, якщо воно не може бути визначено сторонами в договорі (як це відбувається зазвичай з правами зобов'язальними), доводиться визначити в законі. Тому закон не тільки і не стільки згадує речове право, скільки визначає його зміст.
  Стосовно ж до праву володіння, користування чи розпорядження нічого подібного сказати неможливо. Ніде в законі немає їх опису. Більше того, те, що іменується правом володіння деякими юристами, має очевидно мінливе зміст. Так, права орендаря (власника) набагато ширше прав підрядника (теж власника), а у зберігача (власника) зовсім немає ніяких прав, а є тільки обов'язки, і т.д. Взагалі кажучи, закону і практиці не відомі хоча б два види власників з ідентичним змістом прав на річ. Але речове право не може мати постійно змінне зміст (1).
  --------------------------------
  (1) Якщо комусь здасться, що інше можна сказати про сервітут, то потрібно згадати, що саме з причини необхідності визначення речового права законом є різні види сервітутів. У цьому сенсі недоліком норми ст. 274 ГК РФ є занадто короткий опис змісту сервітутів (при тому, що закон (ч. 2 п. 1 ст. 274 ГК) визначено виходить з того, що немає просто сервітуту, але є різні сервітути).
  Крім того, будь-яке речове право, що не співпадає з власністю, має властивості обмеженого права на чужу річ. З цієї причини власник не може володіти речовим правом на власну річ, адже вона для нього не чужа (я тут не обговорюю невідомих нашому праву умовних конструкцій типу німецького застави на власну річ). Тому можна впевнено сказати, що в рамках російського ЦК власник не має обмеженого речового права на свою річ. Отже, зазначене в ст. 209 ЦК право володіння не може бути описом обмеженого речового права з тієї причини, що власник (а тільки про нього і йде мова в цій нормі) не може мати такого права в принципі.
  Оскільки в іншій нормі закону (ст. 218 АПК (ст. 264 ЦПК)) про володіння говориться як про факт, ми повинні зрозуміти, як же співвідносяться ці норми з формулюванням ст. 209 ГК з технічної точки зору; закон містить загальне припущення, що одним терміном описується одне юридичне поняття. На мій погляд, "право володіння" в ст. 209 ЦК - це опис неправа у власному розумінні, тобто не вказівка ??на права до іншої особи (і опис відповідної обов'язки), а опис способу здійснення права, тобто фактичного, зовнішньої поведінки суб'єкта права. У цьому сенсі між нормами ст. 209 ЦК та ст. 218 АПК немає протиріч: в обох випадках мається на увазі явище, що відноситься до числа зовнішніх, фактичних.
  Інших норм, крім ст. 209 ГК, що згадували право володіння, не є. Але речове право таким способом в закон вводитися не може.
  Право слідування, притаманне речовому праву, полягає в тому, що при переході права на річ речове право в незмінному вигляді зберігається у його власника. Але якщо, скажімо, власник передасть річ на зберігання, а потім продасть річ іншій особі, то зберігач не має жодного права по відношенню до нового власника, але в той же час зберігає всі свої права та обов'язки перед колишнім власником (поклажодавцем). Можна говорити, що зберігач має право відобразити вимога нового власника (1) про видачу речі. Але у зберігача немає ніякого права на зберігання - це його обов'язок, манлива для нього лише витрати і витрати. Тому інтерес зберігача у збереженні речі заснований тільки на обов'язки перед колишнім власником з договору зберігання; іншими словами, в цьому випадку зберігач діє скоріше в чужому інтересі (як детентора), відображаючи самоуправство власника (як, втім, і насильство будь-якого іншого третьої особи), а також для того, щоб уникнути відповідальності за неналежне зберігання речі. Ніякого проходження за річчю і ніякого речового права тут угледіти неможливо. У наявності тільки особиста зв'язок з договору зберігання, що описує суть відносини зберігача до речі. Стало бути, титульне володіння саме по собі ніякого речового права не створює, і поведінка сторін цілком задовільно регулюється договором.
  --------------------------------
  (1) Новий власник має позов про видачу речі від продавця (але не зберігача) з договору купівлі-продажу. Продавець може вказати зберігачу видати річ покупцеві: це вказівка ??обов'язково для зберігача чинності договору зберігання.
  Нарешті (хоча цей аргумент і не головний), право володіння (користування) не відома системі речових прав, сформованої в пандектній право і звідти сприйнятої європейськими кодексами з деякими варіаціями, у всіх різновидах право володіння (користування) не передбачають (1). У проекті Цивільного уложення Росії розділ про володіння передував розділу про вотчинних (тобто речових) правах в чужому майні. У прикладених поясненнях наголошувалося, що "новітня наука відкидає значення володіння як особливого права" (2).
  --------------------------------
  (1) Відома німецької цивілістиці багаторічна і проте далека від завершення на користь визнання володіння правом (швидше, навпаки) дискусія про юридичну або фактичної природі володіння пов'язана з обгрунтуванням власницької захисту і, по-перше, не випливає з теорії речових прав, а по-друге, поки не може бути перенесена в наше право через відсутність у ньому власницької захисту. Мабуть, є сенс також зауважити, що ніякого зв'язку з дробленням права власності на володіння-користування-розпорядження ця дискусія не має, оскільки такий розподіл зовсім не відомо Німецькому цивільному укладенню (а тому прихильникам концепції тріади доводиться волею-неволею розділяти тривожне думка, що російське право власності має зміст, цілком відмінне від німецького).
  (2) Див: Цивільне укладення: Проект. Книга третя: Вотчинное право / Под ред. І.М. Тютрюмова. М., 2008. С. 224 (репринт).
  Як можна бачити, "особливість" права володіння, у всякому разі, виключає зарахування його до речових (вотчинним) правам, тобто до відомого і традиційному, а не особливому, виду прав (точно так само особость володіння не дозволяла б віднести його і до числа прав зобов'язальних). Вважаю, що тільки в цих рамках (тобто в рамках володіння як особливого права, відмінного від права речового або зобов'язального) і могла б вестися дискусія про природу володіння, якби наш ГК визнавав власницької захист. Втім, як відомо, будь-яке відкриття явищ особливого роду, в тому числі особливих прав, хоча і дається легко, але створює завжди більше проблем, ніж дозволяє, і тому є найменш практично корисним видом теорії.
  Висновок про виникнення речового права володіння найчастіше робиться для того, щоб обгрунтувати захист володіння іншого власника, крім власника. Сама по собі необхідність обгрунтувати захист володіння виключно наявністю права на стороні потерпілого - свідчення глибокої занепаду нашого правопорядку. Цивілізована система права передбачає не тільки захист прав, а й захист інших цінностей. Захист проти зазіхань можлива не тільки як захист права, а й як захист незалежно від права і навіть як захист проти права. В останньому випадку мова йде про захист від самоуправства. Саме так і захищається володіння - як захист незалежно від права і незалежно від наявності права на річ на стороні порушника.
  Наведу знаменитий вислів Ієрінга (до нього є відсилання і в інших частинах книги): "Я не можу уявити собі практично можливим стан, який був би засноване виключно на римській власності без захисту володіння, іншими словами, де всяке вторгнення в область відношення до речі довелося б відображати доведенням власності "(1). Тим часом саме сучасний російський правопорядок і практично, і законодавчо змушує всяке вторгнення в відношення до речі захищати виключно доведенням права власності чи іншого права на річ. Це гнітюче, дійсно немислиме положення повинно викликати у тих цивілістів, яким небайдуже справу, якою вони зайняті, глибоке почуття жалю і гаряче прагнення цивілізувати наше приватне право, насамперед встановленням захисту від самоуправства, замість того, щоб створювати цьому немислимому положенню всякі теоретичні виправдання в вигляді вельми жалюгідного (потрібно чесно визнати) "права володіння".
  --------------------------------
  (1) Иеринг Р. ф. Про підставі захисту володіння. С. 39.
  Треба думати, що в міру того, як самоуправство стане розцінюватися як нетерпимого порушення (а інакше бути не може), відпаде і потреба в обгрунтуванні захисту володіння правом, а разом з нею і концепція права володіння.
  Наскільки можна судити, сама ідея володіння як речового права запозичена (навіть якщо не всі вітчизняні автори про те відають) з деяких німецьких конструкцій, які визначали титульне добросовісне володіння як "схоже з правом власності" "речове право", "правда, тільки відносне" ; воно ж - публіціанское право (1). Згадаймо, що публіціанское право виникало у добросовісного титульного власника на підставі договору (звідси наявність титулу) з особою, яка не мала права на відчуження речі, але при цьому набувач діяв добросовісно (з тим розумінням доброго сумління, яке малося на увазі класичним правом). У цьому випадку набувач отримував захист від власника, але був пов'язаний договором з тією особою, від якого отримав річ (бо це відносне право). Як добре відомо, сама формула Публіціанова позову (actio Publiciana) була заснована на фікції Минулого набувальною давністю. Зрозуміло, що, оскільки публіціанское право можна порівнювати із правом російським, воно, звичайно, відсилає до фігури власника для давності, тобто незаконного і сумлінного. Однак відмінності між двома цими конструкціями, зокрема неможливість власнику для давності ефективно розпорядитися долею речі, змушують все ж визнати, що володіння для давності суб'єктивним правом не є.
  --------------------------------
  (1) Див, наприклад: Дернбург Г. Пандекти. Т. 1. Ч. 2: Речове право. С. 69. Аналогічні висловлювання можна знайти і у інших німецьких цивілістів. Вище вже говорилося про вплив на пандектістіку середньовічної форми gewere, сейзіни - якогось права, що має різний зміст, але зовні виступаючого як володіння.
  У той же час немає жодних підстав яким завгодно чином співвіднести публіціанское право з титульним законним володінням в праві російському, так як ЦК РФ виходить тільки з того, що законне володіння виникло з волі власника, відсилає, відносить себе до волі власника, тобто саме у відносинах з власником воно і відносно. А це означає, що воно ніяк не може бути речовим.
  Наскільки відомо, ті цивілісти, які виводять речовий характер володіння з ст. 305 ГК, упоминающей захист від власника поряд із захистом від третіх осіб, не обговорювали, як розгортатиметься ця речова захист стосовно до того чи іншого титулу. Звичайно мова йде про оренду, а інші титули маються на увазі за аналогією.
  Думаю, що має сенс знову звернутися до цієї практичній стороні критикованого нами судження.
  Легко помітити, що титули володіння охоплюють самі різні позиції. Крім зазвичай згадуваної оренди можна вказати і зберігання, перевезення, підряд, довірче управління, комісію, доручення та ін Для всіх цих випадків можлива ситуація порушення володіння (не права, звичайно) як третіми особами, так і власником.
  Захист від порушення володіння третіми особами, очевидно, не вимагає права на стороні потерпілого. Досить загальної посилки про те, що річ не може бути відібрана за допомогою насильства, погроз, обману, крадіжки (саме ці дії є порушенням володіння). Захист проти таких посягань дається незалежно від права на річ на стороні потерпілого. Не потрібно доводити, що інший підхід, що вимагає від потерпілого доказування права на річ, що стала об'єктом посягання, веде до краху якого правопорядку не тільки у сфері цивільного обороту і приватних прав, а й у сфері публічного права. До речі, публічне право встановлює відповідальність за розкрадання і насильство з корисливими цілями незалежно від прав потерпілого на об'єкт посягання. Навряд чи хтось візьме на себе ризик стверджувати, що приватне право в сфері володіння не повинно захищати те, що захищає право публічне.
  Додатковим аргументом на користь того, що приватне право, як і публічне, захищає володіння незалежно від права на річ, може служити норма п. 2 ст. 234 ГК. Ця норма прямо говорить про захист власника для давності, тобто сумлінного незаконного власника, від зазіхань на річ третіх осіб.
  Є підстави для поширення дії цієї норми на всі випадки захисту особи від зовнішнього насильства через брак спеціального захисту від самоуправства, як про це вже говорилося.
  Висновки зі змісту ст. 305 ГК на користь виникнення "речового права володіння" робляться його прихильниками не так з того, що будь-яке володіння підлягає захисту від третіх осіб, скільки саме з того, що титульне володіння захищається від власника за правилами гл. 20 ЦК, тобто можна припустити, за правилами про захист речових прав. Це припущення при найближчому розгляді виявляється, однак, позбавленим достатніх підстав.
  Припустимо, повертаючись до нашого прикладу, що річ відібрана власником у зберігача. Очевидно, що титульний власник не може в цьому випадку виступити як потерпілий, так як він не поніс від цих дій ніякого збитку. Суперечка може зачіпати лише право на оплату зберігання, збитки від порушення договору, але цей спір, звичайно, не є суперечкою про речі і знаходиться повністю в рамках зобов'язальних відносин з поклажодавцем. У суду не буде ніякого підстави повернути річ зберігачу, як тільки з'ясується наявність між сторонами саме відносин зберігання.
  Якщо майно відібрано власником у комісіонера або повіреного, то наступають ті ж наслідки. Ніякі посилання власника на норму ст. 305 ЦК і тут не приведуть у дію механізм віндикації просто тому, що у титульного власника немає інтересу в речі і тому відсутній об'єкт захисту, немає права на позов.
  Зовсім інша ситуація при порушенні власником володіння орендаря (саме вона зазвичай і моделюється прихильниками концепції речового права титульного власника). Орендар, звичайно, може вимагати видачі речі.
  На мій погляд, орієнтиром, за яким в одних випадках буде даватися захист володіння від власника, а в інших не буде, може послужити правило ст. 398 ЦК: у тих випадках, коли річ передається в користування, вона може бути витребувана у власника. Отже, якщо у титульного власника немає інтересу в речі, він не зможе вдатися до захисту за ст. 305 ГК. Але для того, щоб з'ясувати, чи є такий інтерес, потрібно, звичайно, покласти в основу спору конкретні взаємовідносини сторін, а вони є зобов'язальними. Таким чином, і захист перетворюється з речової в зобов'язальних, що саме по собі є абсолютно правильним, оскільки дозволяє титульного власнику поряд з вимогою про захист володіння висувати також вимоги про стягнення збитків, що у випадках підряду, комісії, довірчого управління, перевезення та інших договорів, відмінних від оренди, набагато більшою мірою відповідає інтересам позивача. Річ для нього, як правило, - лише засіб отримання грошового доходу.
  Захист речового права, що дає володіння (господарського відання, оперативного управління та ін), від власника не викликає сумніву, оскільки саме в цьому полягає обмеження права власності. Але такий захист, як уже говорилося вище, не створює у власника ще одного додаткового речового права - права володіння, тим більше що таке право повністю була б поглинена "основним" правом і не давало б нічого такого, чого б не було в цьому "основному "праві.
  Ми можемо тепер сказати, що захист титульного власника проти власника у всякому разі позбавлена ??універсальності і автоматизму. Не у всіх випадках мається інтерес, який дає право на захист володіння, а для перевірки цього інтересу, для з'ясування того, чи порушено право позивача, щоразу доводиться вдаватися до з'ясування особистих відносин сторін. Суперечка, таким чином, завжди має риси не речового, а зобов'язального спору. Це дозволяє дійти висновку, що титульний власник, засновували свій титул на договорі з власником, ніякого речового права володіння не отримує.
  Як вже говорилося, основним класичною ознакою володіння як правового інституту в будь-якому випадку є владельческая (посессорной) захист, в рамках якої іноді виділяють і захист володіння, здійснюваного за набувальною давністю (usucapio), в якій володіння виразно виступає в протиставленні власності та власнику.
  Відродження в нашому законодавстві набувальною давністю (ст. 234 ЦК) змушує, отже, обговорити питання про те, чи не виникло тут право володіння, адже є і позовна захист. На відміну від загальної власницької захисту в основі захисту володіння для давності лежить не тільки сам факт володіння, а також наявність сукупності умов, що характеризують володіння саме по собі, а не відносини власника з порушником, як це було в рамках інтердіктное захисту: володіння повинно бути сумлінним і відкритим.
  Головне, однак, не в цьому. Володіння для набувальною давністю не захищається ні від власника, ні від титульного власника. Отже, таке володіння не може бути протиставлено цим правам, як інше право, а в зіставленні з ними знову виступає як факт. Якщо вважати, що право на позов саме по собі дозволяє вважати відносини з ст. 234 ГК правом, то це право в будь-якому випадку не має таких рис, які дозволяють вважати його абсолютним (оскільки воно не захищається від будь-якої особи) і речовим (оскільки воно не передається разом з річчю).
  Тим часом зазвичай говорять, що якщо володіння - право, то це право може бути тільки речовим.
  Цілком доречно нагадування висловлювання Д.І. Мейєра про набувальної давності: "... поки давність не привела до цього права, немає ніякого майнового права" (1).
  --------------------------------
  (1) Мейєр Д.І. Російське громадянське право. Ч. 1. М., 1997. С. 76.
  Л. Еннекцерус, обгрунтовуючи існування права володіння в німецькому праві (повторю, що ця позиція розділяється далеко не всіма німецькими цивилистами), крім власницької захисту посилався також на спадкування володіння без фізичного вступу у володіння.
  Сучасне російське спадкове право не дозволяє виявити аналогічного інституту. Хоча в ст. 1112 ЦК та вказані у складі спадщини речі, але маються на увазі речі, що належать спадкодавцеві. Традиційним для російського права є розуміння спадкового майна як сукупності прав і обов'язків, а не матеріальних об'єктів. При такому розумінні речі, що не належали спадкодавцеві, повинні бути спеціально вказані. Без такої вказівки вони до складу спадкової маси увійти не можуть.
  Припустимо, що спадкоємець став власником, не вступаючи у володіння. Це цілком можливо. При цьому у третьої особи виявилася річ, яка раніше була у володінні спадкодавця без будь-якого права на неї, тобто в незаконному володінні. Очевидно, що спадкоємець не зможе витребувати цю річ у третьої особи ні віндикаційний позовом, оскільки не є власником речі і вона не вказана в свідоцтві про право на спадщину, ні позовом за ст. 234 ГК, так як захист по цій підставі дається в силу порушення володіння, а спадкоємець не володів річчю і, стало бути, його володіння не могло бути порушено. Але інших засобів захисту володіння ГК РФ не надає. Отже, фактичне (незаконне) володіння не входить до складу спадкового майна подібно праву. Спадкоємцю неодмінно потрібно фактично заволодіти річчю, щоб вважатися її власником. Але це характеризує як раз не право, а фактичну позицію.
  Дещо складнішим (хоча і менш ймовірним) представляється випадок порушення незаконного володіння спадкодавця. Чи може спадкоємець заявити вимогу за ст. 234 ГК, посилаючись на те, що порушення мало місце щодо його правопредшественника? Тут, мабуть, можна було б говорити про спадкування права на позов. Але право на позов саме по собі не може входити до складу майна. Майном є матеріальні, а не процесуальні права. Володіння для давності ознаками матеріального права не володіє.
  На мій погляд, можна було б обговорювати правонаступництво у вже порушеній спадкодавцем справі за позовом про захист володіння, якщо вважати, що до складу спадкового майна входять також і наявні позови (1).
  --------------------------------
  (1) Окремий інтерес, замикається на проблематиці спадкового права, представляє казус заволодіння спадкоємцем річчю, колишньої в незаконному володінні спадкодавця, з точки зору фактичного прийняття спадщини. Мається на увазі, мабуть, досить рідкісна ситуація, коли ніякого іншого майна у фактичне володіння спадкоємця не надходило. У цьому випадку, на мій погляд, спадок може вважатися прийнятим, якщо спадкоємець вважав, що річ належала спадкодавцеві на праві власності. Якщо ж він не міг не знати, що права на річ у спадкодавця не було, то у власника ніякої позиції, навіть позиції власника для давності, не виникає, якщо він в кінцевому рахунку не придбав права на спадщину. Якщо ж право на спадщину за інших підстав все ж таки виникло, то позиція володіння для давності виникає як додатковий ефект універсального правонаступництва.
  Звичайно, тут ми знову виявляємо, що надходження у володіння спадкоємця речі, свідомо для нього колишньої у спадкодавця в незаконному володінні (не належав йому), якщо в кінцевому рахунку спадкоємець так і не придбав права спадщини, створює ситуацію незаконного володіння без усякого захисту і без перспективи повернення речі в оборот. Залишається констатувати, що і в частині третій ДК РФ незаконне володіння все так само знаходиться на периферії уваги законодавця і найчастіше зовсім виявляється поза полем його зору. Ніяк не врегульовано і питання про способи розділу речі, що знаходиться в незаконному володінні спадкодавця, між декількома спадкоємцями. Мабуть, найбільш прийнятним було б встановлення якої угоди спадкоємців про спосіб володіння цією річчю, виходячи з рівного (пропорційного частці у праві спадщини) права на придбання для давності і рівних (пропорційних) обов'язків з утримання речі.
  Нарешті, останній аргумент, наведений Л. Еннекцерус в обгрунтування наявності у володіння властивостей права, полягає в тому, що володіння може бути передано шляхом уступки відповідного домагання, тобто, мабуть, віндикаційного або зобов'язального вимоги про видачу речі (§ 931 ГГУ) . Стосовно до російському праву мова може вестися відповідно про цесії права на віндикації (ст. 301 ЦК) або про видачу речі в силу зобов'язання (ст. 398 ЦК). Очевидно, що цесія права на віндикації неприпустима в силу обмежувального характеру ст. 382 ГК, прямо виключає речові права зі сфери цесії. Зобов'язальне вимога (ст. 398 ЦК) за визначенням завжди грунтується не на речовому праві, а на праві, що витікає з зобов'язання. Тим самим фактичне (незаконне) володіння свідомо не може захищатися позовом за ст. 398 ГК.
  Неможлива і цесія права на захист володіння в силу ст. 234 ГК, в тому числі і в рамках порушеної справи, оскільки немає права (вимоги), яке могло б бути предметом поступки в силу ст. 382 ГК. (Сумніви можуть бути тільки в частині універсального правонаступництва, як про це вже говорилося.)
  Видно, що ГК РФ не передбачає жодного з тих відомих ГГУ фактів, сукупність яких, на думку деяких німецьких цивілістів, дозволяє виявити у володіння властивості права.
  Стало бути, система сучасного російського законодавства не дозволяє виявити право володіння. Отже, таке слововживання не може вважатися скільки-коректним і, у всякому разі, повинно включати можливість вказівки на те, стороною якого дійсного права є в даному випадку володіння.
  Володіння, взяте саме по собі, в сукупності його відомих фактичних ознак, не тягне в російському праві ніяких юридичних наслідків приватно-правового характеру, поки не дається оцінка відносинам власника і власника. Але ця оцінка негайно виводить нас з області володіння в те чи інше право, стороною якого виступає володіння, і надалі мова йде вже про це право. Іншими словами, володіння приховує право (або неправо), але саме правом не є.
  Ю.К. Толстой висловлює жаль про те, що наше законодавство не визначає, "кого можна вважати власником речі", і не використовує відоме римському праву розмежування володіння і відповідальності і не приєднується до закріпленого німецьким правом "інституту подвійного володіння з виділенням фігури володіє слуги" (1) .
  --------------------------------
  (1) Цивільне право: Підручник / За ред. А.П. Сергєєва та Ю. К. Толстого. СПб., 1996. Ч. 1. С. 297. Про поняття безпосереднього і посереднього власника по ГГУ див.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. С. 233 - 234. Побіжна оцінка проблемі дана Є. Скріпілевим в його виступі на захист робіт Д. Дощова. Див: Скрипилев Е.А. Неприпустимий тон (з приводу двох рецензій у журналі "Зерцало") / / Журнал російського права. 1998. N 6. С. 171.
  На мій погляд, для цілей захисту володіння в сучасній Росії, у всякому разі, на першому етапі, можливо обмежитися найпростішим розумінням володіння, виключивши з нього опосередковане володіння і володіння слуги. Адже не можна ігнорувати той факт, що фігура власника як об'єкт захисту без права на річ з величезними труднощами сприймається вітчизняними юристами, і ускладнювати цю конструкцію видається занадто ризикованим для долі самої власницької захисту.
  Результатом спрощення конструкції володіння стало виникнення ряду практичних проблем, серед яких такі, наприклад, як неможливість замовнику передати право на об'єкт будівництва, поки об'єкт займає підрядник (це питання буде докладніше розглянуто нижче), або виведення зі сфери договору зберігання такого предмета, як нерухомість, оскільки, як вважають, нерухомість не можна "передати" зберігачу (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше див: Суворова С. Договір зберігання / / Відомості Верховної Ради. 1998. N 6. С. 13. М.Ф. Казанцев висловлюється обережніше. Хоча, як він вказує, "для договору зберігання характерно, що зберігання речі здійснюється зберігачем, за загальним правилом в приміщенні чи іншому місці, що знаходиться у сфері діяльності (контролю) хранителя, який фактично володіє річчю", можливо і зберігання нерухомості, наприклад в ситуації секвестру (ст. 926 ЦК) (Казанцев М.Ф. Зберігання / / Цивільний кодекс Російської Федерації. Частина друга: Текст, коментарі, алфавітно-предметний покажчик / За ред. О.М. Козир, А.Л. Маковського, С. А. Хохлова. М.: Міжнародний центр фінансово-економічного розвитку, 1996. С. 481 - 482).
  Вкажемо також на виниклу відразу після введення в ГК РФ інституту утримання речі кредитором дискусію про природу володіння утримуваної річчю, здійснюваного кредитором.
  А.А. Рубанов вважає, що, "по суті, п. 1 ст. 359 ГК юридично санкціонує незаконне володіння річчю" (1).
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації: У 3 т. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (том 1) (під ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкіна) включений до інформаційного банку відповідно до публікації - Юрайт-Издат , 2007 (3-е видання, перероблене і доповнене).
  (1) Цивільний кодекс Російської Федерації. Ч. 1: наук.-практ. коммент. / Відп. ред. Т.Є. Абова, О.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996. С. 565.
  Заперечуючи це судження, М. Брагінський і В. Витрянский помічають, що ніяк не можна "визнавати незаконним володіння річчю, якщо право кредитора її утримувати прямо передбачено Кодексом" (1).
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне).
  (1) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. М., 1999. С. 446.
  Проблема, однак, не може бути вирішена так просто, адже і володіння для давності передбачено законом - ст. 234 ГК, але не перестає від цього бути незаконним володінням. Можливо, джерело такого підходу, згідно з яким законність права визначається зазначенням його в законі, корениться в уявленнях про дарування прав законодавцем, державою, але такі погляди з великими труднощами можуть знайти підстави у приватному праві: тут права все ж є продуктом волі приватної особи. Якщо ж вважати законним володіння тому лише, що воно дозволене законом, то тоді доведеться вивести володіння з системи приватного права і перемістити його в право публічне. Тому слід, звичайно, виходити з того, що законними (титульними) власниками вважаються "тимчасові власники майна, що володіють їм у силу договору з власником" (1). Це - абсолютно природний наслідок такої якості власності, яке робить її вищим, виключним правом на річ: в силу цього ніхто не може отримати річ крім і всупереч волі власника; не може забезпечити це і держава (публічна влада).
  --------------------------------
  (1) Суханов Е.А. Лекції про право власності. М., 1991. С. 225; Цивільне право: Підручник: У 2 т. / Відп. ред. Е.А. Суханов. М., 1993. Т. 1. С. 311. В іншому місці було показано, що є випадки виникнення законного володіння не по волі власника, наприклад володіння спадковим майном до придбання спадщини (сюди ж слід віднести володіння секвестрарія; аналогічно секвестру володіння, здійснюване особою, якій майно передано на зберігання судовим приставом-виконавцем у процесі виконавчого виробництва). Але ці винятки швидше підтверджують правило, адже тут власник свідомо для власника відсутня або, що те ж саме, його воля не здатна зробити впливу на володіння, а саме володіння здійснюється для майбутнього власника.
  Таке визначення засноване на тому, що будь-яке володіння, отримане інакше, ніж з волі власника, не може дати власникові приватного права на річ (згадаємо, що в римському праві заволодіння річчю всупереч волі власника розглядалося як крадіжка, furtum). Але в такому випадку виникає сфера відносин, в якій володіння здійснюється без волі власника і тому має вважатися незаконним. Перш за все це, звичайно, володіння для давності (ст. 234 ЦК). До нього примикають володіння, здійснюване речами, від яких власник відмовився, володіння знайденої річчю, бездоглядним худобою, скарбом, безхазяйними речами. Спільним для випадків, зазначених у п. 2 ст. 225 ЦК, є те, що на відміну від законного (титульного) володіння тут володіння всюди отримано не з волі власника. Відповідно ці види володіння не можуть вважатися законним (титульним) володінням і тому не захищені від віндикаційного позову власника (законного власника).
  Складніше вирішується питання із захистом від посягань третіх осіб. Якби ГК РФ передбачав власницької захист, то, без сумніву, таке володіння захищалося б саме цими засобами (1), та й вся гострота проблеми розмежування законного і незаконного володіння була б значною мірою знята за наявності звичайної власницької захисту.
  --------------------------------
  (1) Тут дуже ускладнена аналогія, адже важко кваліфікувати ситуацію як пробіл. Але якщо судова практика все ж буде шукати шляхи захисту такого володіння, то допустимо в крайньому випадку використання механізму ст. 234 ГК, як про це говорилося в попередньому розділі.
  Тепер, вочевидь, зрозуміло, що проблема утримання не може бути вирішена поза контекстом кваліфікації володіння як такого.
  Якщо кредитор притримує річ всупереч волі власника (боржника) і без всякої його санкції, ми позбавлені права вважати таке володіння законним в тому сенсі, як його визначає, наприклад, Е.А. Суханов, незважаючи на те що утримання законом дозволено. Дійсно, коли річ вибуває з володіння (тримання) кредитора, в тому числі і потрапляє до третіх осіб, він не має віндикаційного позову про витребування речі для продовження утримання або реалізації свого права утримання: "... суб'єкт права утримання, на відміну від заставодержателя при закладі, не наділений правом витребувати предмет утримання у третіх осіб "(1). Але ж законний власник завжди має віндикаційний позов, в тому числі і проти власника речі, чинного самоправно (ст. 305 ЦК). Значить, по цьому головному ознакою суб'єкт утримання не може бути віднесений до числа законних власників.
  --------------------------------
  КонсультантПлюс: примітка.
  Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне).
  (1) Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша. С. 449.
  Залишається, правда, аргумент, що приводить, як може здатися на перший погляд, до протилежного висновку: власник має право витребувати майно з чужого незаконного володіння (ст. 301 ЦК), але немає сумнівів, що такий позов проти кредитора, що утримує річ несправного боржника, ніяк не може бути задоволений. Чи означає це, що тримання речі кредитора не є незаконним володінням? Треба думати, немає. Суть питання в тому, що тут віндикаційний позов взагалі не має місця. Можна згадати, що саме такий приклад (з припиненим договором оренди і позовом про витребування орендованого майна) приводив Д.М. Генкін, щоб показати, як особистий позов витісняє речовий (1). Дійсно, якщо між сторонами існували зобов'язальні (особисті) відносини, то і після втрати кредитором права володіти чужою річчю тип цих відносин не змінюється і всі вимоги сторін зберігають зобов'язальний, відносний характер. Тому речовий позов тут виключається. Внаслідок цього всі спроби боржника (власника) зажадати річ з підстав ст. 301 ГК будуть марними, поки не будуть задоволені претензії кредитора і поки, отже, не буде вичерпана особиста (відносна) зв'язок сторін.
  --------------------------------
  (1) Генкін Д.М. Право власності в СРСР. М., 1961. С. 197.
  Значить, і підстава захисту детентора від домагань на річ - не в речовому, а в особистому, відносному праві.
  Навряд чи є підстави говорити і про наявність "специфічно" речового "ознаки" - можливості кредитора утримувати річ і в тому випадку, якщо вона стає об'єктом прав третьої особи, але вже після передачі кредитору, розуміючи його як право слідування (1). Адже, поки річ утримується кредитором, треті особи, не отримавши володіння від боржника, не можуть стати власниками (ст. 223 ЦК) (2), а набувають лише права вимоги, предметом яких є річ. Тому можна говорити про перевагу відносних прав детентора перед зобов'язальними правами третіх осіб. До речі, якщо з'ясується, що третя особа набуло речове (а також, треба думати, і зобов'язальне) право на річ до передачі її кредитору, останній не набуває ніякого захисту проти цієї особи, а така слабкість ніяк не властива законному володінню і характеризує скоріше зобов'язальне ( приватне) право з його старшинством вимог.
  --------------------------------
  (1) Сарбаш С.В. Деякі аспекти застосування права утримання / / Вісник ВАС РФ. 1997. N 11. С. 93, 98.
  (2) Для подолання цієї перешкоди, що складається в необхідності вчинення традиції для виникнення власності у набувача, здавалося б, можна вжити відомий прийом: переносити власність до передачі речі, коли колишній власник за угодою продовжує тримати річ у себе (constitutum possessorium). Але для цього потрібно розширити поняття володіння, розуміючи під ним не тільки фізичне володіння річчю, владу над матеріальною субстанцією речі, але й таку зв'язок з іншими особами, несамостійної володіють (що тримають річ), яка дозволяє давати їм вказівки з приводу тримання. Про це, до речі, пише і С.В. Сарбаш, обмежуючись, однак, посиланням на володіння через товаророзпорядчі документи (коносамент, накладна, складська розписка) (див.: Сарбаш С.В. Указ. Соч. С. 99).
  До такої зміни і до тих пір, поки володіння в нашому праві ототожнюється з безпосереднім пануванням, виключаючи всяке опосередкування (тримання тощо), доводиться визнати неможливим угоду про зміну моменту перенесення власності, якщо власник у момент такої угоди не має безпосереднього володіння (це питання докладніше розглядається стосовно до проблем традиції).
  По викладеним причин важко погодитися і з Е.А. Сухановим, який відносить утримання до числа речових прав, що забезпечують виконання зобов'язання поряд із заставою (1). Адже тут відсутні чи не всі юридичні ознаки речових прав і насамперед право слідування (2). У суб'єкта цього права, як вже було сказано, при втраті володіння немає позову для його захисту ні проти третіх осіб, ні проти власника. А адже всі інші речові права мають позовну захист.
  --------------------------------
  (1) Цивільне право: Підручник / Відп. ред. Е.А. Суханов. 2-е вид. М., 1998. Т. I. С. 596.
  (2) Див: Там же. С. 590.
  Розмежування всіх власницьких позицій на законне і незаконне володіння, саме по собі безпосередньо випливає з норм ст. ст. 301 і 305 ГК РФ, є досить простим поділом. Це підрозділ дозволяє, з одного боку, описати розпорядчі можливості власника: для незаконного - це передбачені законом дії; для законного - передбачені угодою з власником (а в тих виняткових випадках, коли законне володіння виникає без договору, поведінка законного власника досить виразно описується відповідними нормами (про управління спадковим майном і т.д.)). З іншого боку, ми можемо впевнено визначитися з формами та умовами захисту законного і незаконного володіння.
  У той же час не можна не помітити, що така класифікація не враховує інших відносин власника до речі. Зокрема, у складі законного володіння не проведено грань між тими власниками, які мають право на використання речі, і тими, кому це заборонено. Не дозволяє ця класифікація і пов'язати умови одночасної участі в віндикації речі від третьої особи власника і законного власника (не завжди зрозуміло, коли така участь створює конкуренцію двох осіб, а коли допускається співучасть).
  Як вже говорилося, виступаючи зовні як фізична панування над річчю, володіння може приховувати те чи інше відношення власника до власника. Саме виявлення цього відношення і дозволяє виділити різні види володіння. Знову повторю, що юридичне відношення власника до власника, виступаючи, звичайно, як право чи обов'язок, не перетворює, однак, володіння в право. Володіння залишається явищем фактичним, матеріальним і за своєю природою правом бути не може. Точно так само відсутність прав чи обов'язків стосовно власнику не означає, що володіння не має юридичного значення і байдуже для права.
  Законне володіння, як уже говорилося, означає наявність частноправового відносини власника з власником з приводу речі. Законне володіння похідним від права власності і підпорядковане йому. Воно так чи інакше обмежена терміном, встановленим власником (речові права юридичної особи на майно, отримане від власника, обмежені терміном існування юридичної особи, яка залежить в кінцевому рахунку від волі власника). У тих виняткових випадках, коли законне володіння не визначається волею власника, воно визначене по термінах і порядку здійснення законом. Робиться це тому, що власника ще немає (або його воля відсутня з інших причин), тому це володіння ведеться все ж для власника, але ніяк не проти його.
  Незаконне володіння відмінно від законного володіння в усіх відношеннях. Це поняття не має прямих аналогів в історії права і є в значній частині продуктом вітчизняного права.
  У сучасному ГК РФ незаконне володіння характеризує володіння відповідача за віндикаційним позовом (ст. ст. 301, 302 ЦК), а також інших власників, які отримали володіння не з волі власника. Незаконне володіння, як, втім, і законне, припускає існування власника.
  Найбільш поширеним випадком виникнення незаконного володіння є отримання речі за недійсним правочином. Оскільки недійсність угоди означає відсутність юридичної підстави передачі речі, одержувач виявляється незаконним власником (набувачем) речі.
  Незаконним власником є, звичайно, і злодій чи інший викрадач речі, але в цивільному обороті подібні власники скільки-небудь помітної ролі не грають, хоча для правильної кваліфікації володіння розуміти статус особи, що викрав річ, необхідно.
  Незаконне володіння ведеться не з волі власника і тим самим протиставляється праву власності. Саме за цією ознакою і розрізняється законне і незаконне володіння: якщо законне володіння здійснюється з волі власника або для майбутнього власника, то незаконне володіння ведеться проти волі власника.
  Незаконне володіння протиставлено власнику, заперечує його право. Незаконне володіння не обмежена терміном. Водночас незаконний власник не є суб'єктом відповідальності і особою, зобов'язаним чим-небудь власнику, в тому числі у незаконного власника немає обов'язку повернути річ власнику. Відсутність у незаконного власника обов'язків перед власником - приватна прояв тієї обставини, що право власності не є відносним і не дає власникові прав до інших осіб, якщо власник не встановив з ними зобов'язальних відносин (подібно до того, як він встановив відносини з законними власниками, передавши їм річ).
  Фактично річ, що перебуває в незаконному володінні, не може легально повернутися в оборот, хоча вона і не є вилученої з обігу.
  Законне і незаконне володіння - це два різних типи приватних відносин власника з власником. Але в тому випадку, коли зовсім немає власника, володіння неспроможна вважатися незаконним; це визначення позбавляється юридичного значення, яке дано незаконному володінню в ГК РФ (ст. ст. 301, 302). Так, самовільне забудовник є, звичайно, фактичним власником, але не є власником незаконним, так як у самовільної будівлі не може бути власника (і тому вона не може бути предметом віндикації), а отже, не має сенсу і будь-яке позначення, призначене для опису цивільно-правових відносин власника і власника.
  Якщо відносини власника і власника не є приватними, то таке володіння також виступає тільки як фактичне володіння, позбавлене цивільно-правових якостей. Наприклад, митний орган, судовий пристав, слідчий, вилучивши у власника ті чи інші речі в силу своєї адміністративної компетенції, не стають ні законними, ні незаконними їх власниками. Спору про право з публічним органом, вилучили річ при здійсненні своєї компетенції, бути не може. Саме по собі таке вилучення не означає оспорювання права власності боржника (чи іншої особи), навпаки, воно виробляється саме тому, що право власності на об'єкт стягнення передбачається.
  Неможливість приватного спору про право з адміністративним органом, вилучили річ, не дозволяє кваліфікувати позицію такого власника в поняттях майнових взаємин з власником.
  Однак, якщо володіння речами триває після відпадання підстави для вилучення (скажімо, кримінальну справу, в рамках якого були вилучені речі як речові докази, припинено), володіння стає незаконним. Чи не повертаючи майно, адміністративний орган тим самим протиставляє себе власникові у частноправовой сфері, заперечує його право, так як підстав утримувати майно в силу норм публічного права більше не є.
  У цьому випадку власник отримує право на витребування речі за правилами ст. 301 ГК. Відповідач не може бути набувачем, так як отримав річ не за угодою і тому позбавлений захисту за ст. 302 ГК (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше захист володіння від дій адміністративних органів викладається в окремому розділі.
  Градація незаконного володіння на добросовісне і недобросовісне виявляється недостатньою і в інших відносинах.
  У цьому плані цікаво, крім зіставлення з німецьким правом, що розрізняють пряме і опосередковане володіння, порівняння російського права також з англійським правом, яке оперує поняттям "владельческий титул", зовсім не збігається з нашим розумінням титулу як договірного підстави. В англійському праві владельческий титул дає будь-яке отримання володіння і не тільки за договором, але і в результаті протиправних дій. Але власницькі титули відносні, діє правило: власник поступається більш сильному титулу. Як приклад наводиться така справа, яке є провідним сучасним прецедентом отримання владельческого титулу в результаті знахідки.
  Містер Паркер, перебуваючи в якості пасажира в будівлі аеропорту Хітроу, керованого компанією British Airways, знайшов золотий браслет на підлозі в залі. Він віддав браслет службовцю компанії, сказавши, що хоче, щоб браслет був йому повернений, якщо не буде знайдений власник. Однак компанія продала браслет за 850 фунтів.
  Паркер порушив судовий спір, вимагаючи повернути йому 850 фунтів і відсотки. В обгрунтування позову Паркер вказав, що має власницький титул, який має пріоритет перед титулом компанії. Відповідач посилався на те, що, керуючи аеропортом, доступ публіки в який обмежений, він повинен тим самим визнаватися власником будівель і знаходяться в ньому речей. Цей аргумент був відкинутий судом на тій підставі, що British Airways явним для всіх чином не виявляв свого наміру здійснювати контроль над усіма приміщеннями та будівлями і всіма речами, які можуть бути в них знайдені (1). Рішення було винесено на користь Паркера.
  --------------------------------
  (1) У цьому аргументі торкнуться постійно супроводжуючий володіння мотив явності, видимості володіння, що випливає з його матеріальної сутності. Порівняння цього, звичайно, приватного виведення з правилом п. 1 ст. 227 ЦК дозволяє відзначити, що російське право вводить презумпцію контролю за всіма втраченими речами власника транспорту або приміщення. Ця презумпція, мабуть, може оскаржуватися лише остільки, оскільки насправді власник приміщення або транспорту не здійснював в момент знахідки контроль за цим майном (транспорт не мав персоналу, приміщення закинуто і т.п.).
  Обговорюючи цей казус (Parker v. British Airways Board), Г. Беттерсбі кваліфікує Паркера як абсолютно сумлінного (honest) власника знахідки. Автор, однак, задається питанням: а як зміниться рішення, якщо власник буде недобросовісним (dishonest)?
  І тут саме формулюються ті правила, що характеризують основи власницької захисту в англійському праві.
  Автор пише, що, навіть якщо власник знахідки є правопорушником, він проте має власницький титул, і цей титул, як би слабкий він не був, є все ж титулом, щоб уникнути ситуації речі, доступною всім, що фактично означає, що фізично слабейший повинен поступитися (1).
  --------------------------------
  (1) Battersby G. Acquiring Title by Theft / / The Modern Law Review. 2002. July. P. 603.
  Тут виявляється грунт захисту незаконного, у тому числі заснованого на протиправній поведінці, володіння. Цією грунтом є насамперед недопущення насильства (самоуправства). У цьому відношенні захист незаконного володіння в російському праві, на жаль, вельми нерозвинена і дуже часто не розуміється юристами, має те ж підстава, що і захист володіння в праві німецькому (де вона являє собою цілком працюючий механізм) і в праві англійською, як, втім, і в праві інших цивілізованих країн.
  Аналіз справи Паркера показує, однак, що окрім власне захисту владельческий титул (що розуміється англійським правом як відносний, звідси і така його опис (стосовно злодієві чи іншому правопорушнику) як слабкішого або деякого (some)) дає також можливість позитивного регулювання. Мається на увазі, що крім захисту від зовнішнього посягання, забезпечуваною тезою, що будь-яке володіння дає визнану правом позицію (1), виникає і можливість регулювання майнових суперечок, в яких жодна зі сторін не може послатися на своє право на річ. Проте ці суперечки отримують дозволи.
  --------------------------------
  (1) Сама конструкція відносної захисту володіння має підстави і в класичному праві: "Відносно третіх осіб хибне володіння зазвичай дає перевагу" (Дігести. 41.2.53).
  Г. Беттерсбі, продовжуючи аналіз казусу, зазначає, що власник знахідки має обов'язки "дуже обмежені": дбати про речі, в тому числі вживати заходів від незаконних посягань на неї (1). Є також обов'язок добросовісного власника вживати заходів до встановлення дійсного власника.
  --------------------------------
  (1) Зіставляючи ці "обов'язки" з позицією власника знахідки за ЦК РФ, яка також повинна бути визначена як незаконне володіння, ми можемо помітити, що ГК РФ не згадує права незаконних власників, зазначених у ст. ст. 225 - 231, на захист володіння. Цілком зрозуміло, що вони не можуть захищатися за ст. 305 ГК, так як, по-перше, не є законними власниками, а по-друге, не мають ніякого захисту проти власника. Тут, мабуть, застосовна лише захист за ст. 234 ГК. Однак відкрите питання, чи є потурання власника знахідки стороннім порушникам його володіння, відмова його від захисту володіння тією грубою необережністю, за яку він несе відповідальність за п. 4 ст. 227 ГК. На мій погляд, така відповідальність не виключена.
  В цілому автор характеризує позицію власника знахідки як фіктивне залежне тримання (1) до запитання. Однак, хоча справне виконання цих обов'язків і гарантує захист власника знахідки від вимог, що випливають з неправомірного використання майна або звернення його у свою власність, ця сумлінність нічого не дає власникові в його відносинах з власником: той у будь-якому випадку перемагає в суперечці про самої речі. Тому автор називає обов'язки власника знахідки "беззубими" (2).
  --------------------------------
  (1) Буквально - bailment. Під таке визначення підпадають (за наявності договору) також зберігання, позика, оренда, застава, поспіль, доручення.
  (2) Battersby G. Op. cit. P. 604.
  Водночас у відносинах з іншими власниками діє правило зіставлення владельческого титулу, і якщо це зіставлення дає перевагу, то річ присуджується власникові більш сильного титулу. У відсутність дійсного власника і при тому, що жоден з власників не може послатися на будь-яке право на річ, пріоритет має той, хто заволодів раніше, перед тими, чий титул є похідним від його титулу. Пріоритет може отримати тільки той, чиї тривають права (1) виникли перш, ніж права даного власника (2).
  --------------------------------
  (1) Права володіння, як і владельческий титул, про які пише Г. Беттерсбі, в понятійному апараті російського права повинні інтерпретуватися як власницької позиції, що не спирається на суб'єктивне право.
  (2) Battersby G. Op. cit. P. 609.
  Як результат цих норм, вироблених сучасним англійським правом, доктрина ex turpi causa non oritur actio (1) поступилася визнання можливості власницької захисту правопорушника, в тому числі проти поліції (2).
  --------------------------------
  (1) З протизаконного (безчесного, ганебного) підстави не може виникати позову.
  (2) Battersby G. Op. cit. P. 607 і сл. У розділі, присвяченому захист володіння від вилучення речі адміністративним порядком, цей аспект статті Беттерсбі висвітлюється докладніше.
  Зіставлення понятійного апарату, що описує володіння в російському праві з тими нормами права англійської, які наведені вище, дозволяє помітити, що розуміння володіння в російському праві потребує поглиблення. Потрібно подумати над тим, як окреслити позиції власників, які сперечаються про речі або про її використання, якщо жоден з них не може довести своє право (1). Досі російське право не має інструментів для регулювання суперечки двох власників, які виступають саме як фактичні власники.
  --------------------------------
  (1) Насправді право на річ може бути у сторони чи в обох сторін у спорі. Але змушувати їх щоразу долати труднощі з доведенням - це абсолютно непотрібна данина несовершенствам системи права, що виплачується за рахунок тих витрат, які лягають на цивільний оборот і за які, отже, має розплачуватися все суспільство.
  Потрібно також подумати над позначенням позиції власника протиправного, протизаконного (це аж ніяк не тотожне незаконність і недобросовісності ні разом, ні окремо), тобто отримав володіння в результаті винного порушення публічного закону, і або прирівняти цю позицію до позиції незаконного власника, або встановити норму про пріоритети володіння.
  Пріоритети володіння повинні також кваліфікуватися за ознакою производности володіння.
  З кваліфікації протизаконного володіння випливає і інше слідство - ефект розпорядчих операцій, здійснених власником незаконним і власником протизаконним. На мій погляд, цей ефект все ж має бути різним. Мені здається, що протиправний власник (злодій, шахрай, грабіжник) не зможе створити права власності набувача, крім, звичайно, набувальною давністю в порядку ст. 234 ГК.
  Оскільки вітчизняне право зводиться тільки до фактичної (фізичної) влади над річчю, слід визнати можливим володіння, здійснюване недієздатними, від яких не потрібно наявності animus possidendi. Це не викликає сумнівів у тих випадках, коли діти або душевнохворі користуються власними речами. Але стосовно до незаконного володіння визнати недієздатних власниками - значить допустити їх пасивну легітимацію за віндикаційним позовом, що може викликати сумніви.
  Насправді в більшості випадків володіння недієздатних представляється сумнівним не стільки в силу відсутності у них фізичної здатності володіти, скільки в силу того факту, що вони знаходяться під наглядом інших осіб, в їх фактичної влади. Ось ця влада і створює презумпцію володіння в особі батьків, опікунів, виховних і медичних установ, куди більш грунтовну, ніж презумпція володіння усіма речами, що знаходяться в аеропорту, як це намагався обгрунтувати відповідач - компанія British Airways у справі про знахідку браслета в аеропорту Хітроу. Адже компанія не здійснює необхідної влади над пасажирами, тоді як недієздатні зазвичай поставлені з опікунами в інші відносини, що припускають досить повний і постійний контроль над їх поведінкою, включаючи і дії з речами. Тому в більшості випадків відповідати по віндикаційним позовом будуть все ж батьки, опікуни, установи, що наглядають над недієздатними, оскільки саме вони здійснюють повну владу над речами, які опинилися у підопічних. Проте категорично виключити можливість залучення недієздатних як відповідачів за віндикаційним позовом все ж неможливо.
  Наприклад, діти залишилися жити в будинку, купленому по сумнівну оборудку їх померлим батьком. Просте їх переселення адміністративними засобами для приміщення під нагляд (що більш ймовірно практично) не є альтернативою віндикації насправді. Крім того, цілком можливо, що будинок куплений сумлінно, і тоді їх адміністративне виселення - це позбавлення майна.
  Звичайно, для участі в процесі необхідно забезпечити процесуальне представництво через установу опіки, що саме по собі цілком зрозуміло. Але таку опіку не можна буде вважати встановленням володіння, тим більше що для цілей віндикації отримання володіння здійснюється стосовно придбання, і саме таке володіння набувача має і спадкоємець незалежно від своєї дієздатності. Володіння ж опікуна не може бути володінням набувача, тому він не повинен у цій ситуації відповідати по віндикаційним позовом.
  Вище обговорювалися доводи, з яких видно, що володіння не може бути речовим правом. Але ми вже говорили, що володіння за своєю природою взагалі не може бути правом. Володіння цілком належить до явищ матеріального (фактичного) порядку. Володіння - це протікає в часі і в просторі процес фізичного панування над річчю, тоді як право як явище ідеальне не локалізовано у просторі, позбавлене якостей процедури (процесу), тобто діяльності, і тому не тече, тобто знаходиться, як і інші ідеальні феномени, поза часом (1) і простору. Якщо право власності на будинок, що знаходиться в Ярославлі, існує в Москві, Афінах, Лондоні, як і в будь-якому іншому місці, то володіння цим будинком можливо тільки в Ярославлі.
  --------------------------------
  (1) Я не буду тут обговорювати співвідношення часу як однієї з характеристик матерії і термінів (юридичних фактів). Досить сказати, що вони не тотожні.
  Право здійснюється в дії, але в момент дії воно перестає бути правом, і замість нього виникає виконання (здійснення, реалізація права).
  Володіння - це завжди дія, і воно не може бути ідеальним, не може бути правом. Якщо володіння не здійснено, значить, його немає (тоді як право є, поки воно не здійснено). Право володіння, стало бути, не може мати іншого сенсу, крім вказівки на спосіб здійснення будь-якого права. У цьому ж сенсі відвідувач ресторану має право куштування салату, а постоялець готелю - право пересування на ліфті. При всій змістовної бідності цих визначаються через їх майбутнє здійснення прав, виявлення яких настільки ж здатне принести лаври відкривачеві, як і виявлення права володіння, у них все ж є така цікава спільна риса, як здатність бути порушеними будь-яким третьою особою в процесі (а тільки процес тут скрізь і виявляється, адже ми знаходимося у сфері матеріального) реалізації. Точно так само, як будь-хто може порушувати володіння, так будь-хто може і грубо втрутитися в процес вживання салату або мирної елевації за допомогою ліфта (на випадок втоми уяви можна звернутися до широкої гами відповідних дій, представлених у фільмах Ч. Чапліна).
  Тут виявляється той факт, що уразливість володіння полягає не в особливих якостях володіння, здатних виправдати і все недоладності "права володіння", але тільки в його матеріальності. А тому будь-яке право, яке перейшло в стадію здійснення, матеріалізації (і тим самим уже припинило своє ідеальне буття), виявляється настільки ж вразливим, настільки ж доступним вторгненню третіх осіб. Здатність бути порушеним третіми особами - це загальна властивість всіх прав в момент їх здійснення. Інша справа, що третім особам досить рідко може виявитися цікаво заважати, скажімо, роботі підрядника або перевізника. Але ось чужі речі являють собою постійний об'єкт чужого інтересу, і тільки тому порушення володіння є справою звичайною, тоді як здійснення прав не у вигляді володіння порушується набагато рідше і тому увагу цивілістів не приваблює.
  Повторюваність порушень володіння і привела до виникнення самої проблеми. Якщо володіння - це процес здійснення влади, панування, тобто прикладання сили до речі, то і перерваний, порушений цей процес може бути тільки силою. Таким чином, в центрі проблеми володіння завжди знаходиться питання сили і відображення насильства. Зрозуміло, що це питання набуває юридичний характер, якщо врахувати, що право виникає для усунення, виключення насильства приватних осіб по відношенню до інших приватним особам.
  Стосовно до володінню вже в класичному праві був проголошений принцип недопущення насильства незалежно від права на річ. Згодом тестом на цивілізованість суспільства стало повагу цього принципу.
  Зрозуміло, що якщо мотивом насильства є інтерес до речі, то об'єктом насильства виявляється власник, так як саме в його фізичної владі перебуває річ. Йдеться, стало бути, про захист особи у сфері приватних відносин. Саме тому цивілісти вже кілька століть говорять про те, що захист володіння являє собою найважливіше умова цивілізованості, кульмінацію приватного права. Але радянське право являло собою не сферу винятку сили, сферу приватної свободи, а сферу більш-менш упорядкованого тотального насильства над приватними особами, в тому числі в економіці. Ймовірно, тому і захист володіння була йому чужа.
  Нинішня ситуація в юридичному засвоєнні володіння курйозна тим, що при помітному нехтуванні самою ідеєю володіння (висловлюються навіть не позбавлені розчулення погляди про особливу цінності, укладеної в невинності правосвідомості практикуючих юристів, у тому числі суддів, не розрізняють взагалі володіння) розробка йде по зовсім безглуздого шляху втиснення володіння в систему суб'єктивних прав (1), до числа яких воно відноситися не може і не повинно, замість включення володіння як об'єкта захисту в текст ГК РФ за прикладом будь-якого європейського права, за прикладом російського права дореволюційного часу.
  --------------------------------
  (1) Потрібно ще і ще раз відзначити, що обмеження володіння однією лише ст. 305 ГК залишає без жодної уваги (а по суті санкціонує) те, що незаконне фактичне володіння ніяк не захищене від самоуправства, що особистість в приватних відносинах і раніше позбавлена ??самоцінності.
  Кваліфікація володіння як явища фактичного, а значить, у відомих випадках (коли його згадує закон) як юридичного факту припускає ряд природних уточнень.
  Звичайно, володіння не є яким-небудь одним юридичним фактом, адже закон згадує цей факт в самих різних нормах і тим самим надає йому найрізноманітніші якості.
  Для виникнення права власності значення має спосіб отримання володіння, дії сторін при переході володіння. Якщо передача права власності - метафора і така дія насправді не відбувається (1), то передача володіння - це цілком реальні дії колишнього і майбутнього власника. Стосовно до виконання зобов'язання про відчуження речі вони можуть виступати як вчинок або угода залежно від того, як буде кваліфікуватися виконання зобов'язання (2). У будь-якому випадку тільки така передача володіння, яка виступає як належне виконання зобов'язання, породжує у набувача право власності, а в разі недійсності правочину створює можливість сумлінного (незаконного) володіння.
  --------------------------------
  (1) Детальніше це питання було розглянуто вище.
  (2) Детальніше див: Сарбаш С.В. Виконання договірного зобов'язання. М., 2005. С. 27 і сл.
  Потрібно відзначити, що передача речі не є "угодою" про передачу володіння, як вважає Г.С. Васильєв (1). Угода, тобто угода, спрямоване на виникнення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 153 ЦК). Але володіння - це не право чи обов'язок, і з його приводу угода не може бути укладена. Володіння - це факт. А для виникнення фактів угоди не укладаються.
  --------------------------------
  (1) Васильєв Г.С. Передача рухомої речі / / Вісник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 21.
  Передача володіння - це виконання зобов'язання і, стало бути, спосіб його припинення. Тільки в цьому сенсі його і можна вважати угодою (причому це думка аж ніяк не безперечно). У цій угоді воля в будь-якому випадку спрямована не на передачу володіння, а на припинення обов'язки. А головне, саме зобов'язання передати річ виникло з угоди, яке вже мало місце в минулому, і нової угоди для передачі володіння, звичайно, не потрібно (взагалі ця фігура безглуздого подвоєння неодмінно виникає щоразу, коли виконанню придаются не властиві йому якості. І. Трепіцин говорив не тільки про безглуздість, а й про скучности подвоєння) (1).
  --------------------------------
  (1) Детальніше питання розглядалося вище.
  Тут має сенс обговорити і ту ситуацію, коли право власності за умовами договору купівлі-продажу (чи іншого договору про відчуження речі) переходить раніше, ніж виконується договір в частині передачі речі. Чи зберігає тут юридичне значення належне виконання договору (і чи є передача володіння юридичним фактом)? Вважаю, що зберігає. Якщо перехід права власності відбувся раніше виконання договору про відчуження речі в частині її передачі, то до передачі продавець (будемо орієнтуватися на купівлю-продаж, що припускає, звичайно, поширення наших висновків і на інші договори про відчуження / придбання) стає законним власником. Якщо у законного власника річ відбирається проти його волі, то він набуває право на витребування речі, в тому числі і від власника. У цій ситуації потрібно уточнити, чи є тоді власник незаконним власником своєї речі.
  Ми виходимо з сенсу ст. 301 ГК і вважаємо, що незаконний власник володіє проти волі власника. Зрозуміло, що цей висновок не може поширюватися на самого власника. І справа не в тому, що презюміруется воля особи на всі його дії. Більш точно інше міркування: власник не може вступати з собою в угоди, в тому числі в угоди з приводу отримання права на річ.
  Для первісних способів набуття права власності производность володіння (а незаконне володіння - це похідне від волі власника поняття) і зовсім втрачається. Тому для володіння самого власника втрачають сенс поняття законного і незаконного володіння остільки, оскільки ці поняття створені законом для кваліфікації позицій сторін у процесі про витребування речі. Іноді, втім, законодавець вживає терміни "законний власник", "законне володіння", не маючи на увазі суперечка про речі, а скоріше для позначення будь-якого права на річ без його точного вказівки (наприклад, в подп. "Б" п. 1 ч. 2 ст. 82 КПК України йдеться про те, що речові докази повертаються їх "законному власникові"). У подібних випадках до законних власників може бути віднесений і власник. Мабуть, не буде помилкою сказати, що власник може розглядатися серед законних власників, що згадуються відповідною нормою закону, тоді, коли не мається на увазі суперечка про витребування речі або принаймні про приналежність речі (1) з самим власником, у останньому випадку він повинен іменуватися тільки власником.
  --------------------------------
  (1) Наприклад, коли збуджується суперечка про виключення майна з опису.
  З цих же причин в сфері віндикації позов законного власника до власника не дозволяє кваліфікувати відповідача як незаконного власника, тобто буквально ототожнювати його з особою, описаним як відповідач у ст. ст. 301, 302 ЦК (зрозуміло, що до власника не можуть застосовуватися і норми про сумлінність, в тому числі про сумлінному придбанні права власності).
  Приватним висновком з цих суджень, що мають більш широке значення, є той, що в будь-якому випадку передача володіння як виконання договору про відчуження речі є юридичним фактом, що тягне певні юридичні наслідки: якщо з передачею пов'язується виникнення права власності, то передача створює право власності; якщо право власності виникає незалежно від передачі, то у законного власника виникає право на віндикації речі, оскільки передачі не було, а володіння отримано покупцем самоправно.
  Це право, втім, не зачіпає третіх осіб, і вони не можуть посилатися на порочність володіння власника або на порочність його титулу. Відповідно власник, навіть самоправно отримав володіння, оскільки він може розпорядитися річчю (наприклад, немає арешту або судового домагання), створює повноцінне право власності у наступного набувача. Це виявляється обмеження віндикації договірної зв'язком - взагалі звичайна особливість застосування норми ст. 305 ЦК, в силу якої відносні відносини між сторонами не можуть бути відкинуті, і суперечка про речі замикається в рамки договору. У нашому випадку право позивача на витребування речі не може спиратися на один тільки факт самоуправного заволодіння нею власником, але повинен бути обгрунтований також наявністю випливає з договору інтересу, наприклад відносинами застави неоплаченої речі (п. 5 ст. 488 ЦК). Взагалі, у всіх випадках витребування речі в порядку ст. 305 ЦК законним власником позивач зобов'язаний доводити інтерес у володінні, тоді як інтерес власника у володінні передбачається і у доведенні не потребує.
  Якщо річ передається не в порядку виконання договору про відчуження / придбання, то передача володіння втрачає самостійне значення юридичного факту (повністю співпадаючи з виконанням договору) і не має юридичних наслідків сама по собі. Законне володіння, як уже говорилося, правом не є, і отримання речі за договором оренди, зберігання і т.д. нічого не додає до прав та обов'язків сторін, що виникли в силу договору (і в тих випадках, коли договір є реальним, його ефект виникає все ж з самого договору, а не з передачі речі). Одержувач речі не є набувачем і в разі недійсності угоди не отримує захист у вигляді посилання на добру совість, що надається набувачеві нормою ст. 302 ГК.
  Але може отримати юридичне значення тривалість володіння (для розподілу плодів і доходів), спосіб володіння, тобто характер відносин власника до речі. Якщо річ використовується, то наслідки будуть інші, ніж тоді, коли вона не використовується. Зокрема, користування річчю тоді, коли це заборонено за змістом договору (при перевезенні, зберіганні, заставі з забороною користування), виступатиме як правопорушення. Ми, до речі, бачимо, що користування - це одна з характеристик володіння (крім рідкісних випадків, коли користування без влади над річчю здійснюється з дозволу власника). Втім, ці градації не мають великого практичного сенсу і зберігають інтерес тільки для все ще зустрічаються шанувальників химери тріади правомочностей власника.
  Тривалість незаконного володіння має значення для набуття права власності за набувальною давністю.
  Утретє володіння, оскільки вона має юридичне значення, відмінна від втрати права власності. Зокрема, відмова від володіння не має природи правочину. Утретє володіння не може бути дійсною чи недійсною (1). Якщо на власника лежить обов'язок схоронності речі, він відповідатиме за втрату володіння в рамках норм про відповідальність, тобто значення має тільки вина (скажімо, знайшов річ відповідає за її втрату чинності п. 4 ст. 227 ЦК у разі наміру або грубої необережності; законні власники відповідають за втрату речі на умовах договору з власником), але не воля на відмову від володіння. Якщо ж такого обов'язку немає, то обставини втрати володіння і зовсім не мають ніякого значення. Так, відповідачу за віндикаційним позовом достатньо довести відсутність у нього володіння (або переконати суд, що докази позивача, що підтверджують володіння ним річчю, неспроможні), щоб добитися відмови в позові. Яким чином втрачено володіння, значення не має. Якщо річ пошкоджена, то може виникнути обговорення провини власника за делікт, яке знаходиться за рамками власне володіння.
  --------------------------------
  (1) Ця теза має ширше значення, що виявляється, зокрема, при обговоренні заперечення про доброго сумління відповідача за віндикаційним позовом, як це буде показано далі.
  Власник може неодноразово повертати собі володіння після його втрати, такі дії самі по собі також не є угодами, так як нічого не змінюють у правах власника на річ або в його правах і обов'язках стосовно власнику.
  Передача знахідки господареві приміщення, транспортного засобу, міліції, органу місцевого самоврядування (ст. 227 ЦК) не може кваліфікуватися як угода, і на таку передачу не поширюються норми гл. 9 ГК. У наявності фактичні дії незаконного власника, які не є розпорядчими. Наслідки такої передачі - звільнення від відповідальності за втрату або пошкодження речі (ч. 4 ст. 227 ЦК), що не є виникненням або припиненням цивільного права або обов'язки. Відповідальність за делікт взагалі не передбачає попереднього здійснення угоди, все одно припиняє або встановлює обов'язок.
  Володіння як матеріальне явище має випливають з його матеріальності властивості, деякі з них виявляються і в праві власності. Перш за все, можливість встановлення володіння об'єктом матеріального світу перетворює його на річ (об'єкт права) - дискретну, отграниченную від природи частина зовнішнього світу. При визначенні просторових параметрів речі враховується можливість володіння нею єдиною волею одного суб'єкта приватного права. У власності може бути тільки той об'єкт, який може бути у володінні. Звідси - проблеми, що виникають при поширенні власності на об'єкти, не здатні потрапити у володіння або володіння якими важко ("інтелектуальна власність", власність на природні ресурси), а також розбіжності між власністю в точному, юридичному сенсі і широким вживанням власності для опису будь-яких форм соціальної влади (власність на засоби виробництва, капітал і т.п.), що позбавляють це поняття визначеності і, як можна помітити, зв'язку з людиною (бо саме в людині закладена та міра, яка дозволяє встановити можливості та межі володіння).
  Володіння завжди підпорядковане волі однієї особи. Якщо це неможливо або якщо жодна особа не підкорило річ своєму винятковому пануванню (1), то володіння цією річчю ще немає: володіння можливе лише як спокійне: влада - це не боротьба. Фізичне протистояння (як і фізична відсутність, що розуміється, втім, досить своєрідно (2)) означає, що володіння річчю не встановлено.
  --------------------------------
  (1) У господарській практиці бувають, наприклад, ситуації, коли одним під'їздом або поверхом будівлі володіє одна особа, а іншим - інше, причому вони намагаються безуспішно вигнати один одного.
  (2) Відомо визначення володіння як можливості в будь-який момент безперешкодно встановити контроль над річчю; що таке момент і які перешкоди маються на увазі, залежить від конкретної ситуації.
  Спільне володіння співвласників передбачає фікцію єдиної волі; крім того, володіння будь-якого з співвласників розглядається як володіння всіх. Водночас між співвласниками можливі суперечки про володіння, в тому числі віндикаційний позови, що показують неповноцінність співволодіння (як і загальна власність не може вважатися повноцінною приватною власністю).
  Ще більш умовно володіння орендаря об'єктом, на якому знаходиться власник. Наявна залежність від поведінки власника (в строгому сенсі наявності, звичайно, зобов'язальне право, забезпечене поведінкою боржника-власника) виключає кваліфікацію такого володіння як панування. Іншими словами, це не володіння. Але для практичних цілей деякі припущення, ймовірно, можливі. Досить істотним представляється, наприклад, можливість оренди частини речі: жорсткість ст. 607 ГК, що говорить про оренду тільки речі, не здається мені виправданою (використання для оренди частини речі конструкції користування без володіння не завжди можливо (1)). Таке супідрядне володіння (відмінне від співволодіння при загальній власності), звичайно, сурогат. Але при нерозвиненості владельческого інструментарію в російському праві я не бачу, до яких серйозних практичним протиріччям він міг би привести. Можна згадати і думку Савіньї, що вважав можливим спільне володіння ділянкою.
  --------------------------------
  (1) Мені не здається таким, що відповідає потребам господарського життя категоричне припис на передачу в оренду виключно речі цілком, як і не здаються переконливими і міркування на підтримку заборони інших угод, засновані тим більше на вкрай сумнівному концепті "правомочності володіння", нібито входить до складу інших прав (див., наприклад: Бєлов В. Права користування чужою річчю / / Вісник ВАС РФ. 2010. N 1. С. 11 - 12).
  Очевидно, що уявленням про абсолютність володіння орендаря, з яких виходять В. Бєлов та багато інших авторів, противляться численні випадки, коли зберігається постійна присутність орендодавця в орендованому об'єкті, що буває досить часто, враховуючи складність експлуатації багатьох сучасних об'єктів і сохраняющуюся відповідальність власника за безпеку об'єкта, яка зазвичай має публічну природу і не може перелагал на орендаря. У цих випадках повсякденне здійснення прав орендаря можливо лише остільки, оскільки орендодавець забезпечує його своєю поведінкою. Читач легко переконається в ілюзорності уявлень, що виходять з абсолютного "правомочності володіння", як тільки зіткнеться з технічною неможливістю проїхати до орендованого складу (або стелажу на складі; бо підприємці, що не читають теоретичної літератури, не знають, що вони завжди зобов'язані орендувати весь склад цілком , навіть якщо їм достатньо невеликого майданчика, де вони поставлять свій контейнер), або якщо відмовить вантажний ліфт у будинку, де знаходяться орендовані площі, або виникнуть труднощі в підводці кабелю, і т.д., і т.п. У всіх цих випадках без орендодавця право орендаря не може бути реалізоване. Безперечно, звичайно, що орендар ніякого речового права не має; його право - зобов'язальне.
  Хоча володіння - це дії власника, і в цій якості воно виступає як той чи інший юридичний факт цього виду (тобто дії), ми можемо бачити, що його прояви в праві можуть бути й іншими, як це взагалі властиво взаємодії права з зовнішнім, неюридичних буттям суспільства.
  А володіння має, звичайно, і власне, що знаходиться за рамками права, існування (втім, це не означає, звичайно, що буває економічне володіння, як іноді ще пишуть економісти).
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "Глава 17. Про ПОНЯТТІ ВОЛОДІННЯ"
  1.  § 1. Загальна характеристика
      глава поселення повинен змінити у складі представницького органу району свого попередника на посту глави. Обрання нового складу представницького органу поселення означає необхідність обрання ним зі свого складу нових членів представницького органу району. Представницький орган поселення в будь-який момент може замінити раніше обраних ним членів представницького органу муніципального
  2.  § 4. Забезпечення виконання зобов'язань
      глава має параграф, що складається, правда, з однієї статті, присвяченій загальним положенням способів забезпечення виконання зобов'язань, по-друге, що також є новацією для нашого цивільного законодавства, перелік способів забезпечення виконання зобов'язань не є вичерпним, тобто законом або договором можуть бути передбачені й інші, ніж зазначені у гл. 23 ГК 1994 р. У
  3.  § 3. Правове становище селянського (фермерського) господарства
      глава господарства представляє в цивільно-правових відносинах всіх учасників господарства. За такими угодами майно набувається в спільну власність, можлива відповідальність також може бути поширена на спільне майно. ГК РФ і закон про селянське господарство вирішують питання про характер спільної власності на майно господарства прямо протилежними шляхами: ГК РФ в ст. 257 говорить про
  4.  § 1. Поняття і принципи місцевого самоврядування. Моделі взаємовідносин державної влади та місцевого самоврядування
      голова муніципального освіти обирається представницьким органом місцевого самоврядування зі свого складу. Зазначені органи та посадові особи також не вправі вносити пропозиції про звільнення глави муніципального освіти від займаної посади; ------------------------------- - Див: Постанова Конституційного Суду Російської Федерації від 24 січня 1997 р. N 1-П "У справі про
  5.  § 1. Економічна основа місцевого самоврядування
      глава Міністерства економічного розвитку і торгівлі Г.О. Греф: проблемою ЖКГ є штучний монополізм, який так і не вдалося усунути за довгі роки модернізації житлово-комунального комплексу Росії. Для успішного функціонування ЖКГ необхідна конкуренція, але при існуючій системі фінансування монополізм на цьому ринку послуг неминучий. Ресурси, які направляються в
  6.  § 5. Умовні угоди
      поняття, види, допустимість. Стаття 157 ЦК виділяє угоди, зроблені під умовою. Умовна операція містить в собі умову (condicio), тобто визначення, за допомогою якого наступ або припинення дії угоди з волі сторін поставлено в залежність від майбутнього невідомого обставини * (554). Проте й саме ця обставина також називається умовою. Закон вживає термін
  7.  § 2. Право приватної власності громадян на окремі об'єкти
      глава, який розпоряджається майном фермерського господарства в інтересах усього господарства. За зобов'язаннями, укладеним главою в інтересах селянського господарства, останнє відповідає своїм майном. До складу майна селянського господарства входять такі об'єкти, як земельна ділянка, господарські та інші будівлі, споруди, худоба, птиця, сільськогосподарська та інша техніка і
  8.  § 2. Житловий фонд в Російській Федерації
      глава (3), що складається, правда, всього з трьох статей, що визначають умови перекладу, порядок переведення і підстави до відмови в перекладі. Із змісту закону випливає, що питання про переведення житлового приміщення в нежитлове і навпаки може ставитися власником цього приміщення, будь то громадянин, юридична особа або державне (муніципальне) освіту. Причини, за якими здійснюється такий
  9.  § 2. Страхове правовідношення
      володіння вона передається страхувальникові (вигодонабувачу), а страховик має право вимагати повернення страхового відшкодування повністю або частково зважаючи відпадання підстави для його виплати (п. 1 ст. 1102 ЦК). При системі абандона страхувальник має право заявити про абандон і зажадати виплати йому страхової суми. Право власності на викрадену річ переходить до страховика * (789), який стає
  10.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      розділах цього підручника. * (158) Детальніше див: Рибалов А.О. Володіння орендаря та зберігача / / Арбітражні спори. 2005. N 2. * (159) Див, напр.: Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права. М., 1998. Серія "Класика російської цивілістики". С. 233-234; Витрянский В.В. Договір оренди / / Закон. 2000. N 11. С. 14-26; Цивільне право. У 4 т. Т. 3. Зобов'язальне право: підручник /
енциклопедія  бешбармак  яловичина  кабачки  начинка