| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1. Загальні питання застосування методу уніфікованого матеріально-правового регулювання |
||
|
уніфікованого матеріально-правового регулювання. У сучасному світі прагнення до уніфікації правових норм як за допомогою укладення міжнародних договорів універсального і регіонального характеру, так і шляхом прийняття типових законів є однією з основних загальних тенденцій розвитку міжнародного приватного права. Необхідно підкреслити, що уніфікація в міжнародному приватному праві включає дві основні різновиди: 1) уніфікація коллизионно-правових норм. Даний вид уніфікації передбачає встановлення державами єдиних за змістом колізійних норм, покликаних визначати застосовне право в рамках тих чи інших правових інститутів . Даний вид уніфікації не дозволяє говорити про встановлення однакового правового регулювання відносин, оскільки в даному випадку не піддається уніфікації власне матеріальне право кожної з держав. Іншими словами, в залежності від того, яку правову систему уніфікована колізійна норма визнає застосовної, кінцеве вирішення питання може істотно різнитися , оскільки будуть зберігати відмінності ті матеріально-правові норми, до яких відсилає уніфікована колізійна норма; 2) уніфікація матеріально- правових норм. Даний вид уніфікації представляється істотним кроком вперед в порівнянні з уніфікацією колізійних норм, оскільки встановлюються однакові матеріально-правові норми, а це означає, що можна говорити про однаковості правового регулювання в цілому, оскільки згладжуються протиріччя між правовими системами окремих держав. Існує два принципових підходи до визначення місця уніфікованих матеріально-правових норм у правовій системі. Аж до середини XX в. більшість авторів обмежували предмет вивчення міжнародного приватного права суто колізійними нормами, причому в основі їх поглядів лежали найрізноманітніші підстави. Так, М. Вольф вважав, що «міжнародне приватне право слід також відрізняти від тих норм приватного права, які стали спільними для багатьох країн в результаті міжнародних конвенцій. Закони, введені в різних країнах у зв'язку з такими конвенціями, за своєю природою є звичайними самостійними "внутрішніми" законами або законами "внутрішнього" матеріального права (municipal law); вони не пов'язані з застосуванням іноземних законів »[264]. Таким чином, цей автор розглядає уніфіковані на міждержавному рівні норми як матеріальні норми внутрішнього права. Інші автори, які заперечують включення таких норм в міжнародне приватне право, відносять їх до системи міжнародного права або до особливих конгломератам норм (так званим міжнародному цивільному, міжнародного економічного, міжнародного господарському, транснаціональному праву) [265]. Відмова від включення уніфікованих матеріально-правових норм у міжнародне приватне право характерний для німецьких дослідників та авторів з країн, що належать до англо-американській системі права [266]. У дореволюційній російській літературі, а також у радянській науці на першому етапі її розвитку (до початку 30-х років) міжнародне приватне право також розглядалося переважно як колізійне право (М.І. Брун, А.Г. Гойхбарг, А.Н. Макаров, СІ. Раевич). Однак необхідно зазначити, що вже в 1902 р. професором П. Казанським була піднята проблема матеріально-правового регулювання в рамках міжнародного приватного права: «Головне завдання його (міжнародного цивільного (приватного) права. - AA) і полягає саме в цьому, в дозволі т.зв. зіткнень законів. Помилково тільки було б думати, що воно обмежується цим. Всупереч пануючому думку воно містить і свої власні, особливі початку. Є підстави вважати, що в майбутньому міжнародне цивільне право замість того, щоб вказувати, право якої держави має застосовуватися до ізместним відносинам, само буде в подробицях визначати їх »[267]. Яскраве виняток становили також роботи В.М. Корецького, який вважав, що «у нас немає підстав обмежуватися у нормуванні тієї чи іншої групи міжнародних відносин тільки одним яким-небудь видом джерел ... Все зазначені джерела служать одній і тій же меті - регулювання міжнародних торговельних відносин, і всі вони тому повинні бути включені в систему міжнародного торгового права »[268]. Як справедливо зазначив А.Л. Маковський, починаючи з підручника І.С. Перетерского і СБ Крилова, що вийшов в 1940 р., дорогою включення в міжнародне приватне право матеріальних правил, уніфікованих допомогою міжнародних договорів, пішла майже вся радянська наука міжнародного приватного права [269]. Зокрема, Л.А. Лунц виходив з необхідності спільного розгляду колізійних і уніфікованих норм у рамках міжнародного приватного права, враховуючи при цьому їх різну правову природу : «Об'єднання в складі міжнародного приватного права колізійних та уніфікованих матеріально-правових норм грунтується на тому, що мова тут йде про двох різних методах регулювання відносин з іноземним елементом. Немає підстав розглядати один з цих двох способів регулювання (колізійні норми) в міжнародному приватному праві, а інший (уніфікацію норм в порядку міжнародно-правових угод) - в цивільному. Адже мова тут йде, як сказано, про двох юридичних методах регулювання однорідних відносин »[270]. В. П. Звеков у своїх роботах з теоретичних позицій обгрунтовує можливість включення матеріально-правових та колізійних норм в єдиний правовий комплекс, грунтуючись на однорідному характері регульованих відносин. Єдність цих методів в тому, що вони, «впливаючи на відповідні відносини, забезпечують регулювання їх не інакше, як долаючи коллизионную проблему. В одному випадку (матеріально-правовий спосіб) колізійних питання усувається з допомогою спеціального прямого припису, безпосередньо визначального права і обов'язки учасників відносини, в іншому (колізійних спосіб) - вирішується на основі колізійної норми »[271]. «Таким чином, - робить висновок І.Л. Кичигина, - обмеження міжнародного приватного права одними колізійними нормами представляється, по-перше, необгрунтованим теоретично, друге, не відповідає сучасному рівню правового регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом, який характеризується зростанням ролі саме договірно-уінфіцірованних норм »[272]. Швейцарський юрист П'єр Лалів також вважає, що не існує жодних переконливих підстав, ні практичних, ні теоретичних, обмежувати предмет міжнародного приватного права тільки питаннями колізій законів [273]. На наш погляд, остаточно питання про місце уніфікованих матеріально-правових норм може бути вирішене тільки після визначення їх правової природи. Однак якраз з цього питання в літературі не вщухають запеклі суперечки. Як відомо, в науці міжнародного публічного права досить чітко і з переконливою правової аргументацією обгрунтована перевагу так званої дуалістичної теорії (що виділяє в якості самостійних однопорядкові систем права міжнародна та внутрінациональний право) перед моністичними теоріями (які обгрунтовують підлеглий характер внутрінаціонального або міжнародного права по відношенню один до одного) [274]. У зв'язку з цим найбільші питання викликає саме правовий механізм включення норм, прийнятих в рамках системи міжнародного права, під внутрінациональний право , а також порядок застосування уніфікованих норм міжнародного договору національними суб'єктами і правозастосовними органами. Чи відбувається таке застосування безпосередньо, або воно обов'язково має бути опосередковано державою? Якщо норми міжнародного договору завжди застосовуються опосередковано, то які юридичні способи цього опосередкування? Нарешті, яке співвідношення між уніфікованими нормами міжнародного договору і нормами національного законодавства, імплементує їх у систему внутрішнього права? Ось ті основні питання, які не знаходять свого однозначного дозволу. Представляється, що в першому наближенні всі висловлювані по даної проблеми судження можна розділити на три основні групи. Прихильники першої точки зору вважають, що ніякі норми, містяться в міжнародних угодах, не можуть безпосередньо застосовуватися до регулювання відносин між суб'єктами національних систем права. Особливо категорично висловлюється з даного приводу Є.Т. Усенко: «Міжнародне право, міжнародна норма, міжнародний договір, міжнародне зобов'язання не мають і не можуть мати безпосередньої дії на території держави. Причина цього - державний суверенітет. В силу суверенності держави на його території діють лише норми національного права »[275]. Укладаючи міжнародний договір, держава лише бере на себе міжнародно-правове обов'язково забезпечити імплементацію (включення) норм, що містяться в даному договорі, в своє національне право. Тому необхідний механізм, за допомогою якого буде проводитися імплементація. І такий механізм, здавалося б, був знайдений - це так звана трансформація. У закінченому вигляді теорія трансформації в радянський час отримала своє закріплення в роботах Є.Т. Усенко, хоча звичайно ж витоки цієї теорії лежать в роботах німецьких учених кінця XIX в. [276] На думку Е.Т. Усенко, «подібно до того, як внутрішньодержавна норма не може мати дії у сфері міжнародної без перетворення її також в норму міжнародно-правову допомогою визнання її зі боку інших держав, подібно цьому і міжнародно-правова норма не може мати сили в сфері внутрішньодержавної без трансформації її в норму внутрішньодержавного права за допомогою видання того чи іншого внутрішньодержавного акта або, інакше кажучи, без її інкорпорації національним правом. Обидва цих терміну позначають одне і те ж явище, але з різних точок зору: перший - з точки зору міжнародного права, другий - з точки зору права внутрішньодержавного »[277]. Трансформація визначається автором як спосіб здійснення міжнародного права за допомогою видання державою внутрішніх нормативних актів у забезпечення виконання ним свого міжнародного зобов'язання або в інтересах використання ним свого міжнародного правомочності. Одночасно Є.Т. Усенко обмовляється, що при трансформації міжнародний договір як акт міжнародного права зберігає свою силу і ні в що не перетворюється. Він залишається формою правового зв'язку уклали його держав, проте разом з тим його постанови набувають характеру норм національного права [278] . Уважно Є.Т. Усенко аналізує і технічну сторону питання, зокрема момент здійснення трансформації. Так, він вважає, що акт ратифікації державою міжнародного договору має двояке значення. З одного боку, це твердження міжнародного договору верховною владою держави (і в цьому її міжнародно-правове значення), а з іншого боку, це додання постановам договору юридичної сили внутрішньодержавного закону після придбання договором міжнародно-правової сили дії. У цьому своєму другому якості ратифікація має значення трансформації [279]. У радянській літературі з міжнародного публічного і міжнародного приватного права теорія трансформації знайшла широку підтримку [280]. Так, у підручнику міжнародного приватного права 1984 р. відзначається: «По панівної в радянській доктрині точці зору, для застосування в СРСР міжнародних договорів необхідно, щоб їх положення були перетворені в норми внутрішнього права »[281]. Критикувалися здебільшого окремі деталі цієї теорії, які не змінювали загального підходу. Так, Л.А. Лунц вказував на неточність терміна «трансформація»: «Ідея двоякого значення ратифікації відповідає тому співвідношенню міжнародного акта та договору, яке відстоює автор. Але ідея ця затемнюється неточним терміном "Трансформація". На ділі міжнародний договір не перетвориться, що не трансформується, а залишається в силі як акт, що регулює міждержавні відносини ... Тому слід було б, на нашу думку, замінити термін "трансформація" іншим, більш адекватним даної теорії терміном »[282]. Однак послідовне проведення ідей теорії трансформації породжує ряд важливих питань. Так, не ясно, яким чином здійснювати тлумачення норм внутрінаціонального права, заснованих на положеннях міжнародних договорів. Якщо вважати, що під внутрішньодержавної сфері діють лише норми національного права, то логічним було б і тлумачення згідно з принципами та правилами, усталеними в даній державі. Однак це означало б, що значною мірою уніфікаційний ефект, на який було направлено висновок міжнародного договору, досягнутий не буде. Суперечило б це і положенням Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., яка в ст. 31-33 встановлює спеціальні принципи і правила тлумачення положень міжнародних договорів [283]. Наприклад, ст. 7 Віденської конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів прямо вказує на те, що «при тлумаченні цієї Конвенції належить враховувати її міжнародний характер і необхідність сприяти досягненню однакового її застосування ». У зв'язку з цим у літературі вказувалося на необхідність враховувати «Якісну особливість» трансформованих у внутрішнє законодавство даної держави міжнародно-договірних норм: «Уніфіковані норми, хоча в результаті трансформації вони і стали частиною внутрішньодержавного права, повинні, на відміну від інших національних норм, тлумачитися, виходячи не із загальних цивільно-правових принципів, концепцій, категорій і т.д. даної країни, а на базі з'ясування, в першу чергу і наскільки це можливо, власного сенсу, кінцевої мети і пр. (ratio legis) цих норм »[284]. Крім того, з практичної точки зору використання теорії трансформації може призвести до порушення прийнятого на себе державою міжнародно-правового зобов'язання щодо забезпечення дії на своїй території норм міжнародного договору: якщо положення міжнародного договору діють тільки як норми внутрішнього права, то повинні застосовуватися загальні принципи дії законів у часі і в просторі, в тому числі правило lex posteriori derogat priori (закон наступний скасовує дію попереднього). За цією логікою національний законодавець у будь-який момент може прийняти нову норму права, яка, як прийнята пізніше, буде мати перевагу перед нормою, яка втілює положення міжнародного договору. У радянській літературі цю проблему намагалися зняти вказівкою на необхідність застосування в ситуації, що розглядається іншого загального правила: lex specialis derogat generali (закон спеціальний скасовує дію загального закону), що, на нашу думку, глибоко помилково [285]. З теоретичної ж точки зору логічним результатом теорії трансформації є заперечення ролі міжнародного договору як джерела міжнародного приватного права. Саме такий висновок досить послідовно робить М.Х. Бабаєв. Логіка його міркувань така. Норма міжнародного договору є частиною іншої системи права - міжнародного публічного права, що регулює відносини між державами. Ці норми не мають внутрішньодержавного характеру та стають джерелами міжнародного приватного права тільки після процедури трансформації. Отже, норма міжнародного договору сама по собі не джерело міжнародного приватного права - такими є тільки власне внутрішньодержавні норми. У зв'язку з цим М.Х. Бабаєв вбачає основне протиріччя в позиції прихильників теорії трансформації в тому, що, з одного боку, вони визнають міжнародний договір сам по собі джерелом міжнародного приватного права, а з іншого-стверджують, що норми цього договору стають правовим джерелом тільки після їх трансформації [286]. Таким чином, логічно випливає з теорії трансформації висновок про розмежуванні положення міжнародного договору і заснованої на ньому норми внутрінаціонального права веде до виникнення суперечностей з загальними принципами права міжнародних договорів (зокрема, по питань тлумачення, неможливості обгрунтовувати внутрішніми перешкодами невиконання приписів міжнародних договорів) і постулатами міжнародного приватного права (зокрема, у зв'язку з визнанням самого міжнародного договору, що містить уніфіковані приватноправові норми, джерелом міжнародного приватного права, яке в свою чергу включається в систему внутрішньодержавного права). Спроби вирішити ці проблеми, залишаючись в рамках теорії трансформації, було здійснено, зокрема, И. И. Лукашуком. Він пропонує виділяти у внутрішньодержавному праві особливий джерело - так званий договір-закон, який, «маючи чимало спільного і з договором, і з законом, разом з тим відрізняється і від того, і від іншого »[287]. При цьому автор спирається на тезу про те, що держава вільно у виборі джерел свого права, а також встановленні найбільш зручного порядку внутрішньої імплементації міжнародних актів. За думку І. І. Лукашука, однією з характерних рис «договору-закону» є те, що «містяться в ньому постанови не в рівній мірі призначені для застосування у внутрішній і в міжнародній сферах. Деякі положення мають дію тільки в міждержавних відносинах. Інші ж постанови не можуть бути взагалі реалізовані без введення їх у внутрішнє право »[288]. Сенс існування такого особливого джерела внутрішньодержавного права автор бачить у недоцільності видання спеціального законодавчого акту в тому випадку, якщо правила міжнародного договору самоісполніми (Сформульовані так, що їх можливо застосовувати безпосередньо під внутрішньодержавних відносинах). І хоча висловлені І. І. Лукашуком ідеї не знайшли підтримки в літературі, його концепція представляє великий інтерес. Вона показує, що кордон між положеннями міжнародного договору і нормами внутрішнього акту, прийнятого для цілей його реалізації, знайти практично неможливо. Сама ж ідея трансформації не має особливої практичної значимості і потрібна лише для того, щоб не відмовлятися від сформульованого авторами теоретичного принципу: «норми міжнародного договору не можуть застосовуватися у внутрішньодержавної сфері ». Зазначені недоліки теорії трансформації змусили ряд дослідників переглянути багато ключові положення цієї теорії, а з ними і підхід до вирішення питань про співвідношення міжнародного та внутрішньодержавного права, а також про місце міжнародного приватного права. Погляди цих авторів умовно можуть бути віднесені до другої з розглянутих концепцій. Основні її положення були розгорнуто обгрунтовані у вітчизняній доктрині P. A. Мюллерсон. Її суть полягає у визнанні міжнародного приватного права полісистемним нормативним комплексом, що включає норми, що належать до різних системам права - як до національного права, так і до міжнародного публічному праву. На думку P.A. Мюллерсон, всі норми, що містяться в міжнародних договорах, відносяться до сфери міжнародного публічного права. При цьому в більшості випадків неможливо (та й немає ніякої практичної необхідності) перетворювати норми міжнародного права в норми національного права. «Держава або включає в своє внутрішнє законодавство норми матеріального права, що допомагають реалізації приписів норм міжнародного права, або допомогою відсилання санкціонує дію положень міжнародних договорів на території держави »[289]. У своїх роботах P. A. Мюллерсон докладно аналізує правову природу таких норм відсилань і їх місце в системі права. При цьому він приходить до висновку про принципову єдність призначення відсильні і колізійних норм: «... вона (відсилання до міжнародного права. - AA) виконує ту ж функцію, що і колізійна норма, - з її допомогою здійснюється регулювання міжнародних відносин невластного характеру. Якщо колізійна норма це робить спільно з матеріально-правовими нормами своєї країни або іноземного держави, то відсильна норма - спільно з нормами міжнародного права »[290]. Відмінності між відсильними і колізійними нормами P. A. Мюллерсон бачить лише в наступному. По-перше, більшість колізійних норм є двосторонніми і не вказують конкретну правову систему, встановлюючи лише принцип її визначення, в той час як відсильна норма завжди односторонньо спрямована і завжди визначає міжнародне право як регулюючу систему права. По-друге, якщо безпосередньою метою колізійної норми є вибір вживаної національної системи права, то одна з цілей відсильною норми - здійснення, виконання положень норм міжнародного права на території даної держави, тобто «Відсилання виступає як одна з форм національно-правової імплементації норм міжнародного права »[291]. Необхідно відзначити, що погляди, викладені P. A. Мюллерсон в своїх працях, грунтуються на попередніх роботах зарубіжних і вітчизняних авторів. Зокрема, російський коллізіоніст А. Н. Макаров у своїй книзі, що вийшла в 1924 р., писав: «Для мене особисто теорією, що відповідає сучасному рівню міжнародного права, є теорія роздільність двох правопорядков - міжнародного і державної. Логічно неминучим висновком цієї основної теоретичної передумови є визнання роздільності та колізійного міжнародного та державного права »[292]. У сучасній літературі ідея полісистемного комплексу підтримується Т.Н. Нешатаєва, яка вважає, що «погляд на сучасні міжнародно-правові відносини з позицій системного підходу дозволяє виділити в них, крім моносістеми - міжнародного публічного права, багатовимірні правові полісістеми - міжнародне приватне право і право міжнародних організацій ... міжнародне приватне право за своєю природою дуалистично і являє собою явище багатовимірне, що характеризується ускладненими зв'язками і взаємовпливом елементів. Інакше кажучи, можна зробити висновок про те, що міжнародне приватне право не вміщується в рамках однієї моносістеми ... »[293] Дотримується даної концепції і А.Г. Богатирьов, який вважає, що «міжнародне приватне право ... можна розглядати як особливу міжсистемне правова освіта, що стоїть між самостійними і автономними системами права (національного права та міжнародного права) і забезпечує функції узгодженого регулювання (Міжнародно-правового та національно-правового) особливого роду відносин, що виходять за рамки внутрішньодержавного обігу. Включення в міжнародне приватне право норм національного та міжнародного права дозволяє умовно назвати його "комплексним", що, природно, не відповідає поняттю "комплексна галузь права" » [294]. До даного напрямку ми вважаємо за можливе віднести і прихильників численних теорій, які заперечують необхідність розмежування міжнародної та внутрішньодержавних систем права і конструюють численні «комплексні» галузі (міжнародне економічне, міжнародне господарське право). Якщо прихильники «полісистемного комплексу »ще проводять відмінність між зазначеними системами права і намагаються визначити в рамках «полісистемного комплексу» ті сфери, які відносяться до кожної з систем, то в розглянутих теоріях автори, як правило, не намагаються робити і цього, часто вказуючи навіть на помилковість такого, на їх думку, штучного поділу. Одним з піонерів на Заході був Ф. Джессеп, чия робота 1958 «Транснаціональна право» докладно критикувалася в радянській літературі [295]. У соціалістичних країнах цей напрям докладно розроблялося в НДР. Зокрема, М. Кемпер і X. Віман відстоювали концепцію так званого права міжнародних господарських відносин. На їх думку, «відповідні норми, які до цих пір і в певному аспекті з основою зараховувалися до різних правових галузям, одночасно належать до особливої галузі права, а саме - до права міжнародних господарських відносин »[296]. Можна навести ще цілий ряд прикладів такого підходу. Так, по думку Є. Пітерсмана, міжнародне економічне право являє собою конгломерат приватного права (включаючи lex mercatoria і транснаціональне комерційне право), внутрішньодержавного права (Включаючи колізійні норми) і публічного міжнародного права (Включаючи наднаціональне інтеграційне право ЄЕС). Вихідним для автора шеститомного праці «Міжнародне економічне право» Ф. Ловенфельд є судження про те, що в міжнародному праві (а можливо, в праві взагалі) відмінності між приватною та публічною сторонами насправді не існує [297]. Наслідки такого роду підходів очевидні: замість детального аналізу правового явища здійснюється довільне об'єднання різнорідних елементів в єдиний «Комплекс», що навряд чи сприяє прогресу у розвитку правової доктрини і виробленні практичних нагальних рішень давно назрілих питань. Нову грань розглянута проблема набула у зв'язку з прийняттям нової Конституції Російської Федерації, п. 4 ст. 15 якої встановлює, що «загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори Російської Федерації є складовою частиною її правової системи. Якщо міжнародним договором Російської Федерації встановлені інші правила, ніж передбачені законом, то застосовуються правила міжнародного договору »[298]. Формулювання Конституції дала підставу деяким дослідникам навіть відмовитися від підтримки дуалістичної теорії міжнародного права: «Росія практично визнала примат міжнародного права над внутрішнім в нової Конституції. Підтримка моністичних теорій, що виходять з пріоритету міжнародного права над внутрішнім, є логічним продовженням такого визнання »[299]. Норма Конституції була розцінена як включення міжнародних договорів Російської Федерації в систему національних джерел права, постановка міжнародних договорів на одну площину з іншими видами джерел права (такими, як нормативні акти, правові звичаї і т.д.), включення їх в єдину ієрархію. Так, в академічному курсі загальної теорії держави і права стверджується, що «міжнародне право є складовою частиною національної системи права кожного сучасної держави ... Складається, таким чином, особлива галузь наддержавного права, яка за необхідності включається в структуру національного права в цілому, незалежно від того, зафіксовано такий стан системи права спеціально в законі або ні »[300]. Однак більшість авторів інакше витлумачили цю норму нової Конституції. Висловлені при цьому положення можна умовно об'єднати в рамках третього підходу до вирішення питань про співвідношення міжнародного та внутрішнього права і про місце міжнародного приватного права. Заснований цей підхід на трактуванні поняття «правова система» як більш об'ємного по відношенню до поняття «система права». А.Н. Талалаєв вказує, що «поняття" правова система "відрізняється від поняття "Система права", що означає будова права як нормативного освіти з його галузями, інститутами та ін ... Поняття правової системи, в тому числі стосовно і до Росії, ширше, об'ємніше, ніж поняття власне права як сукупності норм (позитивне право). Це складний, спаяний жорсткими економічними зв'язками, що відрізняється багаторівневим характером і ієрархічними залежностями комплекс. Введення в національну правову систему нових правових феноменів, яким є для неї міжнародне право, неминуче тому повинно бути пов'язано з новим етапом її розвитку, з правовим процесом, який охоплює не тільки власне національне (внутрішньодержавне) право, а й усі елементи цієї правової системи, включаючи застосування права, правосуддя і правова свідомість. Саме такий прогресивний елемент вносить нова Конституція Росії в російське право, в його систему, включаючи в неї масивний блок норм під назвою "Загальновизнані принципи і норми міжнародного права" »[301]. На думку С. Ю. Марочкина, «правова система Російської Федерації представляється як комплекс всіх явищ правової дійсності - не тільки внутрішньодержавних, але й пов'язаних з міжнародним правом ... Що стосується структури, то норми міжнародного права "Поповнюють" нормативний масив правової системи Російської Федерації. Це не означає, що вони стають частиною права Російської Федерації. Вони виконують регулюючу функцію разом (поряд) з нормами внутрішнього права »[302]. Правова природа норм міжнародних договорів, що містять уніфіковані приватноправові правила, при цьому характеризується наступним чином: «Уніфіковані норми міжнародних договорів - особливі норми міжнародного права. Вони призначені в кінцевому підсумку для дії під внутріправовие сфері для регулювання відносин суб'єктів внутрішнього права. Разом з тим як частина уніфікованого міжнародного договору вони регулюють і відносини між його учасниками - взаємну обов'язок забезпечити або створити правовий режим для дії договірних норм у національній правовій системі. Такі норми не "вилучаються" з договорів, які не переходять у розряд норм внутрішнього права ... У підсумку дані норми займають автономне становище в правовій системі країни з точки зору їх походження, способу утворення, форми, відношення до національному праву. Це норми іншого права, іншої природи, інших джерел »[303]. За думки прихильників даної концепції, пропоновані ними підходи дозволяють прийти до висновку, що «удавані несумісними позиції прихильників трансформації і прямої дії норм міжнародного права не є насправді настільки абсолютно протилежними, більше того - мають ряд точок дотику »[304] Напрямок, що грунтується на широкому розумінні терміну «правова . система », дійсно дозволяє більш-менш чітко і логічно вирішити проблему співвідношення міжнародного та внутрішнього права, пов'язати міжнародно-правове походження уніфікованих норм та їх застосування у внутрішньонаціональної сфері, не вдаючись до фікції механізму «Трансформації» або ускладненої конструкції «полісистемного комплексу », яка веде до розхитування і розмивання загальноприйнятих категорій і конструкцій. Разом з тим представляється, що заплутаність розглянутого питання пов'язана великою мірою і з тим, що ті чи інші дослідники намагаються знайти єдине рішення стосовно всіх різновидам уніфікованих матеріально-правових норм, що містяться в міжнародних договорах. Такий підхід методологічно навряд чи правильний. 2. Основні способи, форми і межі матеріально-правової уніфікації На необхідність класифікації методів уніфікації та дослідження їх правових особливостей справедливо зазначає у своїх роботах А.Л. Маковський. На його думку, необхідно розрізняти три різні способи (або методу) міжнародно-договірної уніфікації права (прямий, непрямий і змішаний) і дві її форми («інтегральну конвенцію» і «конвенцію - однаковий закону ") [305]. Спосіб прямої уніфікації полягає в те, що «в міжнародному договорі встановлюються завершення по своєю формою правові норми, готові до застосування в системі внутрішнього права держав - учасників договору, а ці держави приймають на себе обов'язок забезпечити їх дію в межах своєї юрисдикції » [306]. Уніфіковані норми таким способом «вже створюються і включаються в міжнародний договір як норми, розраховані на застосування з використанням внутрішньодержавного механізму і в системі інших норм внутрішнього права ... Але ще важливіше те, що уніфіковані норми призначені регулювати відносини між суб'єктами внутрішньодержавного права (насамперед громадянами і організаціями) »[307]. Гідність даного способу уніфікації полягає в досягненні високого ступеня однаковості правового регулювання. Але тут же криються і причини нестачі цього методу: його «твердість» обмежує сфери застосування і коло беруть участь держав. Суть непрямої уніфікації полягає в тому, що «Держави-учасники міжнародного договору зобов'язуються встановити у своєму законодавстві правову норму, зміст якої визначено в цьому договорі з більшою чи меншою ступенем подробиці ... Як правило, ця ступінь невисока, так як застосування непрямої уніфікації викликається неможливістю (коли справа стосується таких областей, де відмінності в праві держав важко переборні) або недоцільністю (коли виникає потреба в докладних, але порівняно другорядних нормах) створювати в міжнародному договорі норми, настільки повні й конкретні, щоб вони могли бути без змін перенесені в сферу внутрішньодержавного регулювання, тобто неможливістю або недоцільністю використовувати спосіб прямий уніфікації »[308]. Недолік методу непрямої уніфікації полягає в тому, що внутрішньодержавні норми, прийняті в цілях реалізації положень міжнародного договору, можуть істотно різнитися. Таким чином, ступінь уніфікації може виявитися невисокою. Однак даний спосіб дозволяє залучити в процес уніфікації такі області міжнародного приватного права, в яких відмінності національного законодавства досить істотні, що не дозволяє успішно застосовувати метод прямої уніфікації. Про спосіб непрямої уніфікації можна говорити тоді, коли «в міжнародному договорі встановлюються уніфіковані норми, від яких державам - учасникам договору надається право відступати в тій чи іншій мірі, тим чи іншим способом »[309]. Можливість відступати від положень міжнародного договору пов'язана з правом держави на застереження або звуженням сфери застосування договору [310]. Норми, створені шляхом використання методу прямої уніфікації, часто кваліфікуються як «самоісполнімие». Стосовно до такого роду нормам звернення до правової фікції «трансформації» для пояснення механізму застосування міжнародно-правової норми до внутрішніх відносинам виявляється зайвим [311]. Специфіка такого роду норм, як вже було підкреслено, полягає в тому, що вони прямо спрямовані на регулювання саме відносин за участю суб'єктів внутрішньодержавного права (фізичних та юридичних осіб). При визначенні приналежності таких норм до тієї чи іншої системи права, на наш погляд, цікаво згадати про те, що ще Кельзен і Гугенхейм вказували на багатозначність вживання терміну «Міжнародний договір». З одного боку, договір виступає як правотворчого акту, прийнятого державами відповідно до встановленої міжнародним публічним правом процедурою, а з іншого - це норми, створені таким правотворческим актом. Кельзен стверджує, що змішання цих двох сторін призводить до багатьох непорозумінь. Гугенхейм розрізняє в кожному міжнародному договорі його динамічний характер, тобто процедуру, яка призвела до появи угоди, і його статичний характер, тобто те, що відноситься до результату угоди - до правової нормі, створеної угодою [312]. Особливо наочно це розходження видно на прикладі міжнародних договорів, побудованих за формою «однакового закону» [313]. У них сам текст Конвенції становлять саме процедурні норми, що регулюють процес набуття чинності, підписання, ратифікації та денонсації міжнародного договору (договір як правотворчий акт). Уніфіковані матеріально-правові норми, спрямовані на регулювання приватноправових відносин за участю фізичних і юридичних осіб, винесено в додаток і становлять зміст так званого однакового закону, який повинен бути введений в дію у всіх державах - учасницях міжнародного договору (Змістовна сторона договору). Очевидно, що другий елемент (норми так званого однакового закону) тяжіє саме до національних системам права, що регулює відносини між приватними особами. Звичайно, ці матеріально-правові норми не знаходяться в одній площині з внутрішнім законодавством, вони не входять у нормативну систему окремих держав. Їх тлумачення і зміна проводяться тільки в порядку, встановленому міжнародним публічним правом. Однак такого роду норми включаються в правову систему кожної з країн і безпосередньо використовуються у регулюванні приватноправових відносин. «Ніщо не заважає державі в силу його суверенітету поширити дію ним же узгоджених і прийнятих норм міжнародного права у сфері внутрішнього права для регулювання відносин за участю організацій та індивідів. Воля держави, виражена іншим (не законодавчі, а договірними) шляхом, в рівній мірі може бути обов'язковою у сфері внутрішньої юрисдикції з санкції держави. Зауважимо, що таке регулювання часто економічніше і ефективніше, ніж "перетворення" цих норм у внутрішні, зміна всякий раз законодавства відповідно з ними »[314]. Природно, застосування таких норм неможливо без санкції з боку держави. За образним висловом Дж. Гінзбурга, без зеленого світла на світлофорі внутрішнього права норми міжнародного права не в змозі подолати розмежувальну лінію між двома юрисдикційними сферами [315]. Проте після отримання такого схвалення (за допомогою так званої генеральної відсильною норми, закріпленої в конституції, акта ратифікації, приєднання до міжнародному договору) немає необхідності конструювати додатковий механізм перетворення, трансформації в норми внутрішнього законодавства. При цьому в літературі матеріально-правові уніфіковані норми відносять до системи міжнародного публічного права тільки на тому підставі, що вони інкорпоровані до складу міжнародного договору. Говорять про те, що всі норми, що входять до складу міжнародного договору, обов'язково повинні розглядатися як норми міжнародного публічного права. Саме ці норми визначають міжнародно-правову обов'язок держави щодо забезпечення застосування положень міжнародного договору на своїй території. Проте видається, що цей аргумент не настільки переконливий. Міжнародно-правова обов'язок виконання правил міжнародного договору, а також відповідальність за їх порушення встановлені зовсім іншими, нормами міжнародного публічного права. Справді, адже нікому не приходить в голову відносити під внутрішньонаціональної сфері до громадянського (Приватному) праву норми, що регулюють процедуру примусового виконання громадських обов'язків і процесуальні форми захисту порушених прав (норми, які стосуються цивільному і арбітражному процесу, виконавчого провадження, адміністративним та кримінальним праву). Тому, на наш погляд, уніфіковані матеріально-правові норми, створені за допомогою методу прямої уніфікації (так звані самоісполнімие норми), які не потребують від держави обов'язкового прийняття конкретизують внутрішніх положень, слід відносити до правовим системам окремих держав, а не до системи міжнародного публічного права. Подібний погляд на проблему співвідношення міжнародного та внутрінаціонального права дозволяє вирішити ряд питань, які ніяк не вкладаються в загальну картину. По-перше, можливо більш чітко визначити предмет, систему джерел і місце міжнародного приватного права, а також межі системи міжнародного права і правових систем окремих держав. Немає необхідності вдаватися до умовного поняттю «Полісистемний комплекс», яке є досить зручним, але мало що пояснює як з теоретичної, так і з практичної точки зору. Мало того, видається більш правильною постановка питання немає про співвідношення міжнародного і внутрінаціонального права (розуміється в вузькому значенні як система суто внутрішньодержавних норм), а про змісті і взаємовплив системи міжнародного права і правових систем різних держав. При цьому в правову систему держав, як це було зазначено вище, повинні включатися не тільки виключно внутрішньодержавні норми, а й інші правові регулятори суспільних відносин, у тому числі «самоісполнімие норми» міжнародних договорів, до яких приєдналася дана держава. По-друге, такий підхід дозволяє протистояти розмиванню загальновизнаних правових категорій і конструкцій, яке відбувається в зв'язку з поширенням теорій міжнародного права в широкому сенсі слова, міжнародного економічного права, транснаціонального права і т.п. Нарешті, можна вирішити проблему суб'єктів міжнародного публічного права, а саме активно обговорюване питання про включення індивідів і організацій в число таких суб'єктів [316]. Головним аргументом прихильників такого, по суті справи, безмежного розширення числа суб'єктів міжнародного права є саме те, що багатьма міжнародними договорами безпосередньо встановлюються їх права і обов'язки. Якщо ж ми відносимо такі норми міжнародних договорів насамперед до національних правових систем, то знімається і питання про наділення фізичних та юридичних осіб міжнародної правосуб'єктність. Іншу правову природу мають уніфіковані норми, створені за використанням методу непрямої уніфікації, які не готові до безпосередньому застосуванню і не регулюють відносини між національними суб'єктами права. Такого роду норми входять до складу міжнародного публічного права і регламентують порядок і умови прийняття державами-учасниками внутрішніх норм, спрямованих на реалізацію положень міжнародного договору. Прийняті державами внутрішні норми не будуть носити суто відсильний характер; вони матимуть матеріально-правову природу і входитимуть в національну правову систему поряд з іншими нормативними актами. Норми ж міжнародного договору встановлюють лише права і обов'язки держав по відношенню один до одного. До цих пір в цій роботі мова йшла тільки про одну різновиди уніфікації права - шляхом прийняття на себе державами міжнародних зобов'язань допомогою укладення обов'язкових міжнародних угод. Однак цим різнобічне явище уніфікації далеко не вичерпується. Як зазначає С.М. Лебедєв, «в вузькому чи власному розумінні слова уніфікація права як результату означає однакове нормативне регулювання в різних країнах тих чи інших суспільних відносин »[317]. Останнім часом широкого поширення набуло прийняття так званих типових законів, правила яких спрямовані на уніфікацію регулювання міжнародних комерційних відносин. Положення цих типових законів, прийнятих, як правило, міжнародними організаціями, не є юридично обов'язковими для держав. Однак авторитет і професіоналізм що розробили їх міжнародних організацій сприяють широкому утвердженню таких типових законів в якості національних правових норм або, принаймні, як загальновизнаних звичаїв ділового обороту. До числа переваг такого напрямку уніфікації права можна віднести гнучкість правового регулювання, можливість охоплення широких областей відносин, які недоступні для уніфікації іншим шляхом, відсутність тривалої і дорогої процедури ухвалення та приєднання до міжнародних договорів. Держави мають можливість за своїм розсудом коригувати положення типового закону, і це дозволяє поширити дію типового закону в країнах, сповідують часом протилежні погляди на ту чи іншу проблему. Але тут же корениться і головний недолік. Такий напрям уніфікації передбачає ніякої стабільності правового регулювання, в будь-який момент норма національного права може бути змінена або скасована, і весь уніфікаційний ефект може бути зведений нанівець [318]. Певною особливістю відрізняється процес уніфікації права в Скандинавських країнах. Тут в 1952 р. був створений Північний рада - орган парламентів Скандинавських країн, який стверджує типові закони, які надалі (як правило, без змін) приймаються національними законодавчими органами [319]. Досвід прийняття типових законів активно використовується в рамках СНД. Останнім часом було прийнято значну кількість так званих модельних законів, в тому числі Модельний Цивільний кодекс, Модельний Закон про банкрутство і т.д. Отримано певний позитивний досвід використання даної процедури, хоча є й серйозні проблеми на цьому шляху. Окреме напрямок уніфікації права являють наднаціональні інститути, створені в рамках регіональних об'єднань держав (у першу чергу ЄС). Нарешті, уніфікація права може досягатися шляхом одностороннього запозичення (рецепції) державами норм інших національних систем або норм, що містяться в міжнародних договорах. Широко відомі історичні приклади рецепції цілою низкою держав Французького цивільного кодексу, Німецького цивільного уложення. Можна також навести приклад Брюссельської конвенції про коносаментних перевезеннях 1924 р., в якій офіційно бере участь близько 50 держав, проте ще 30 держав застосовують її норми у своєму внутрішньому законодавстві [320]. Переваги методу матеріально-правового уніфікованого регулювання неодноразово описувалися в літературі [321]. До числа основних його достоїнств можна віднести наступні. По-перше, матеріально-правові норми за своїм змістом покликані безпосередньо регулювати цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Тим самим створюється велика адекватність правового регулювання, ніж при використанні колізійного методу або методу прямого регулювання нормами внутрінаціонального права. По-друге, прийняття уніфікованих норм на міждержавному рівні виявляється найчастіше єдино можливим і прийнятним механізмом регулювання відносин у тій чи іншій області міжнародного комерційного обороту, дозволяє врахувати інтереси всіх учасників відносин. Коллизионная норма в цьому сенсі «сліпа», оскільки вона визначає застосовне національне право на основі досить абстрактних формул прикріплення. «Інтернаціональний характер міжнародних господарських відносин обумовлює можливість і необхідність створення адекватного йому правового механізму - спеціальної нормативної системи, що враховує специфіку цих відносин і створеної спільними зусиллями беруть участь у міжнародному співробітництві держав. Створення спільних норм цій області викликається не тільки потребою усунути розбіжності в внутрішньому праві держав, ускладнюють співпрацю між ними, але і тим обставиною, що внутрішнє право нерідко виявляється "Непристосованим" для регулювання настільки своєрідних відносин » [322]. Тим більше вірним дане зауваження є стосовно до сфері регулювання частноправового статусу комерційних організацій, діють за межами національної держави. Якщо прийняття спеціальних уніфікованих матеріально-правових норм настійно вимагалося в галузі міжнародної торгівлі, в якій ми маємо справу з разовими угодами по передачі товарів, виконання робіт та надання послуг, то це тим більше необхідно в області відносин, що складаються при здійсненні іноземних інвестицій. Адже в даному випадку інтернаціональні зв'язки між суб'єктами, що належать до різних системам права, мають набагато більш тривалий термін свого існування, а проникнення в економічне життя іноземного держави-значно більш інтенсивний характер. Нарешті, уніфіковані норми вже за самим своїм визначенням дозволяють досягти однакового регулювання відносин у ряді держав. Це перевагу не можна переоцінити в сфері міжнародних інвестиційних відносин. Однак застосування методу матеріально-правового уніфікованого регулювання має свої об'єктивні межі. Тому необхідно вдаватися до допомоги інших методів, що використовуються в міжнародному приватному праві. Так, В.П. Звеков вважає за необхідне використовувати колізійних спосіб регулювання в наступних випадках: по-перше, в якості загального субсидіарного початку, що дозволяє заповнювати прогалини, що утворюються при уніфікації матеріально-правових норм, по-друге, в якості основи для вирішення питань, що виникають на окремих ділянках співробітництва, виходячи з потреб співпраці і з урахуванням конкретних умов його реалізації, по-третє, у випадках, коли застосування однакових матеріально-правових приписів з тих чи інших причин зустрічає утруднення (наявність в країнах особливих умов, традицій тощо) [323]. Таким чином, питання про співвідношення міжнародного та внутрішньодержавного права, а також про місце уніфікованих матеріально-правових норм може бути найбільш успішно вирішене шляхом широкого розуміння терміна «правова система», який охоплює не тільки суто національні норми права, а й інші явища правової дійсності, в тому числі уніфіковані матеріально-правові норми приватноправового характеру. Такий підхід дозволяє пов'язати в єдине ціле міжнародно-правове походження уніфікованих норм та їх застосування під внутрішньонаціональної сфері, не вдаючись до фікції «Трансформації» або ускладненої конструкції «полісистемного комплексу ». Крім того, приналежність норм міжнародного договору до тієї чи іншій системі права залежить від використовуваного способу міжнародно-договірної уніфікації. Уніфіковані матеріально-правові норми, створені за допомогою методу прямої уніфікації (так звані самоісполнімие норми), які не потребують від держави обов'язкового прийняття конкретизують внутрішніх положень, слід відносити до правових систем окремих держав, а не до системи міжнародного публічного права, на відміну від уніфікованих норм, створюваних з використанням методу непрямої уніфікації (так звані «несамоісполнімие» норми). Це дає можливість більш чітко визначити предмет, систему джерел і місце міжнародного приватного права, а також межі системи міжнародного права і правових систем окремих держав. Також таке рішення проблеми дозволяє протистояти розмиванню загальновизнаних правових категорій і конструкцій, яке відбувається у зв'язку з широким поширенням теорій міжнародного права в широкому сенсі слова, міжнародного економічного права, транснаціонального права і т.п. Нарешті, на цій основі можна вагомо аргументувати необгрунтованість по суті безмежного розширення складу суб'єктів міжнародного публічного права за рахунок включення індивідів і юридичних осіб в число таких суб'єктів. 3. Перші проекти документів, спрямованих на уніфікацію положень про статус іноземних юридичних осіб До самого останнього часу переважною більшістю вітчизняних дослідників питання про можливість уніфікації матеріально-правових норм, що відносяться до інституту юридичної особи, взагалі не ставилося. Пояснювалося це, мабуть, тим, що норми про юридичних особах мають істотну специфіку в різних державах світу та їх уніфікація представляє значну складність. У зв'язку з цим у більшості робіт дослідження проблем іноземних юридичних осіб та аспектів діяльності юридичних осіб на території іноземних держав вичерпується розглядом колізійного методу (ухвалою особистого статуту юридичної особи) та методу прямого внутрінаціонального регулювання (виразом цього методу є встановлення певного правового режиму діяльності іноземних юридичних осіб і прийняття масиву законодавства про іноземні інвестиції). Однак спрямованість досліджень зарубіжних авторів, а також досвід іноземних держав та міжнародних організацій показують, що постановка питання про можливість застосування методу уніфікованого матеріально-правового регулювання є не тільки можливою, але і необхідною. У попередніх розділах ми прагнули наочно висвітити недоліки застосування традиційних методів міжнародного приватного права в сфері юридичних осіб. Звичайно, можна намагатися знайти ті чи інші паліативи, що дозволяють так-сяк скорегувати виникають недоліки і прогалини правового регулювання. Проте видається, що дослідження можливостей використання нового методу уніфікованого матеріально-правового регулювання, що володіє значним потенціалом, є більш цікавим і перспективним на сьогоднішній день. Не випадково в якості епіграф до справжньої книзі обрано наступне мудре висловлювання В.М. Корець-кого: «... коли спорах немає кінця, коли болісно і безнадійно шукають рішення, коли доктрина, та й законодавець доходять до свідомості безвиході, покладаючи на практику рішення кожного окремого випадку і т.п., тоді потрібно задуматися, чи не є це показником неможливості знайти належне вирішення цим шляхом, не закладений Чи, отже, порок в обраному прийомі регулювання? »[324] Почати розгляд методу уніфікованого матеріально-правового регулювання буде правильним з рівня всесвітнього (універсального) регулювання, оскільки він найбільш пристосований до вирішення питань, пов'язаних з діяльністю юридичних осіб на території закордонних держав. На жаль, до останнього моменту ситуація тут характеризується як буяє найсерйознішими суперечностями і різноспрямованими спробами правового регулювання. Протягом першої половини XX в. неодноразово висловлювалися пропозиції про необхідність врегулювання основних питань економічної політики на всесвітньому рівні. Вже в 1929 р. під егідою Ліги Націй була проведена дипломатична конференція, що мала на меті висновок міжнародної конвенції про правовий режим іноземців та іноземних підприємств. У 1930 р. Гаазька конференція розглядала проект Кодексу міжнародного приватного права, який в тому числі включав положення про відповідальність держав за шкоду, заподіяну на їх території здоров'ю або майну іноземців. Жодна з цих ініціатив не увінчалася успіхом через відмову країн Латинської Америки, Східної Європи і колишніх колоніальних держав прийняти стандарти інвестиційної політики, на яких наполягали західні країни - експортери капіталу. Мабуть, найбільш яскравим з проектів всесвітніх міжнародних документів, затрагивавших запитання іноземних інвестицій, був проект Статуту Міжнародної організації торгівлі (МТО). 18 лютого 1946 на своєму першому засіданні Економічна і соціальна рада ООН прийняла резолюцію, яка закликала до скликання Конференції ООН з торгівлі та зайнятості. У 1947 р. на засіданні підготовчого комітету, створеного на базі даної резолюції, вирішувалися дві групи питань: розробка тексту Статуту МТО і переговори про взаємне зниженні митних тарифів. Зазначені переговори по суті перетворилися в самостійну конференцію, що завершився 30 жовтня 1947 прийняттям Заключного акту. Він засновував Генеральна угода з тарифів і торгівлі (ГАТТ) в якості тимчасового угоди, регулюючого торговельні відносини на період до вступу в силу Статуту МТО, і містив протокол про тимчасове застосування ГАТТ, яке включало положення з проекту Статуту МТО, що стосувалися питань зовнішньоторговельної політики. У той момент компромісним рішенням стало підписання Генеральної угоди з тарифів і торгівлі (ГАТТ), яке зачіпало тільки питання міжнародних торгових відносин і в перший час не передбачало освіту постійної міждержавної організаційної структури. ГАТТ набула чинності 1 Січень 1948 після підписання протоколу про його тимчасове застосування необхідним числом держав. Тим часом в Гавані (Куба) була скликана Конференція ООН з торгівлі та зайнятості, яка завершилася 24 березня 1948 прийняттям Заключного акта, що містив так звану Гаванську хартію - Статут МТО. Гаванський статут включав положення, що стосувалися не тільки торгової політики, економічного розвитку, повної зайнятості, обмежувальної ділової практики, капіталовкладень, але також адміністративно-правові положення, що визначали статус МТО. Проект Статуту МТО передбачав право приймаючих держав встановлювати умови допуску іноземних інвестицій та подальшої діяльності іноземних інвесторів на території приймаючої держави. При цьому були відсутні положення про виплату адекватної компенсації на випадок експропріації (Націоналізації). Подібного роду норми не знайшли підтримки в західних ділових колах, які справили вплив на офіційну позицію ряду держав. У грудня 1950 р. уряд США заявило про свою відмову від наміру домагатися ратифікації Конгресом США Статуту МТО, в результаті чого питання про створення МТО на основах, узгоджених в Гавані, був закритий, і ГАТТ залишилося єдиним багатостороннім документом, що містив принципи і правила міжнародної торгівлі. Спочатку ГАТТ не мало навіть усталеної міждержавної організаційної структури, якщо не вважати періодично скликалися сесій договірних сторін (Передбачалося, що організаційна структура буде обслуговувати і ГАТТ). Лише на 6-й сесії ГАТТ був створений Міжсесійний комітет, діяв як міжурядовий орган в період між сесіями країн-учасниць. Пізніше на його основі було створено Раду представників ГАТТ та інші міжурядові органи [325]. Можна також згадати наступні історичні спроби ухвалення об'ємного міжнародної угоди, яке мало б обов'язковий характер для що у ньому держав. У 1957 р. Німецьке товариство по захисту іноземних інвестицій опублікувало проект кодексу, озаглавлений «Міжнародна конвенція про взаємний захист приватних майнових прав в іноземних державах ». Даний проект не отримав особливої підтримки, однак вплинув на підготовку Конвенції країн Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) про захист іноземної власності (oecd Draft Convention on the Protection of Foreign Property). Однак проект цієї Конвенції так і не був відкритий для підписання через небажання найменш розвинутих із країн - членів ОЕСР (таких, як Греція, Португалія і Туреччина) приймати на себе зобов'язання подібного роду. Натомість Рада ОЕСР Резолюцією від 12 жовтня 1967 рекомендував проект зазначеної Конвенції в якості моделі при укладанні двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень. Таким чином, незважаючи на недосягнення загальної задачі кодифікації міжнародно-правових положень, що стосуються іноземних інвестицій, проект Конвенції про захист іноземної власності сформулював ряд принципів поводження з іноземними інвесторами, які знаходять своє юридично обов'язкове вираз у двосторонніх угодах. 4. Діяльність Організації Об'єднаних Націй та її спеціалізованих установ Питання про необхідність всесвітнього регулювання процесів здійснення підприємницької діяльності на території іноземних держав знову встав на порядку денному в 70-і роки XX в., будучи пов'язаний з діяльністю ООН та її спеціалізованих установ. При цьому постановка проблеми суттєво змінилася. Обговорення питання був ініційований не ведуть капіталістичними країнами, а країнами третього світу (державами, що розвиваються), знайшовшими незалежність в ході національних рухів 50-70-х років. Ініціатива держав, що розвиваються була також підтримана країнами соціалістичного блоку. У центрі розгорнулася дискусії стояв питання про захист суверенних прав приймаючих держав в області контролю діяльності іноземних інвесторів, здійснюваної на їх території. Приводом для обговорення питань, пов'язаних з діяльністю ТНК, на міжнародно-правовому рівні стало втручання американських ТНК «ІТТ», «Анаконда» і «Кеннекот» у внутрішні справи Чилі. У рамках ООН була сформована спеціальна Група експертів з ТНК для вивчення їх ролі в сучасній економічного і політичного життя. З урахуванням доповіді Групи експертів на 57-й сесії ЕКОСОР в 1974 р. були створені Комісія з ТНК і допоміжний орган-Центр по ТНК. Комісія з ТНК, на яку було покладено підготовка рекомендацій та координація діяльності інших органів ООН в даній області, складалася з 48 членів, що обираються на три роки з урахуванням широкого і справедливого географічного представництва. У 1974 р. на 6-й спеціальній сесії Генеральної Асамблеї ООН з ініціативи групи країн, що розвиваються (Групи 77) була прийнята Декларація нового міжнародного економічного порядку (НМЕП). У якості одного з основних принципів НМЕП були вказані «регулювання і нагляд за діяльністю транснаціональних корпорацій шляхом прийняття заходів в інтересах національних економік країн, в яких діють міжнаціональні корпорації на основі повного суверенітету цих країн ». Слідом за цим на 29-й сесії Генеральної Асамблеї ООН була схвалена Хартія економічних прав і обов'язків держав, яка закріплювала невід'ємне право кожної суверенної держави «Регулювати і контролювати діяльність ТНК в межах дії своєї національної юрисдикції та вживати заходів щодо забезпечення того, щоб така діяльність не суперечила її законам, нормам і постановам і відповідала її економічній та соціальній політиці »[326]. На 2-й сесії Комісії з ТНК (Рим, 1-12 березня 1976) була створена міжурядова робоча група з розробки Кодексу поведінки ТНК, затверджена рішенням ЕКОСОР від 5 серпня 1976 [327] До січня 1978 р. було підготовлено приблизний план проекту Кодексу поведінки ТНК. Вже на даному етапі виявилися принципові розбіжності в позиціях розвинених країн і країн [328]. США вважали, що Кодекс не повинен бути юридично обов'язковим, і пропонували відносити цей документ до системи міжнародного економічного «м'якого» права (international economic «soft» law). Тим самим передбачалося, що застосування правил Кодексу буде цілком залежати від розсуду сторін. Точка зору більшості розвиваються держав була діаметрально протилежною: Кодекс повинен бути обов'язковим, тобто мати форму міжнародного договору, а його положення повинні бути адресовані тільки ТНК і передбачати зобов'язання останніх по відношенню до приймаючих державам. До середини 80-х років у цілому було погоджено загально прийнятне зміст Кодексу поведінки ТНК, що складається з преамбули та чотирьох розділів: 1) діяльність ТНК (допустимі і осуджені види політичної, економічної, фінансової, соціальної діяльності та стандарти розкриття інформації про них), 2) режим для ТНК (режим для їх діяльності в країнах, де вони оперують, питання націоналізації, компенсації та юрисдикції); 3) міжурядове співробітництво; 4) застосування Кодексу (національний рівень, міжнародний механізм, процедура перегляду). Передбачалося зупинитися на рекомендаційному характері Кодексу та оформити його у вигляді резолюції (декларації) Генеральної Асамблеї ООН [329]. Зупинимося докладніше на основних положеннях проекту Кодексу поведінки ТНК [330]. При визначенні поняття ТНК вирішальне значення віддано принципом фактичного контролю за прийняттям рішень, незалежно від відносин власності або розподілу відповідальності між ланками ТНК. ТНК характеризується як підприємство, що має відділення в двох або більше країнах, незалежно від юридичної форми і області діяльності цих відділень, функціонує в відповідності з певною системою прийняття рішень, дозволяє одному директивному центру впливати на всі відділення підприємства. Велике місце займає визначення основних обов'язків ТНК. Вони повинні насамперед поважати національний суверенітет і дотримуватися закони держави і постанови її адміністративних органів. Діяльність ТНК повинна здійснюватися у відповідності з політикою економічного розвитку країн на основі співробітництва ТНК з державами, як у національному, так і в регіональному масштабі, шляхом встановлення взаємовигідних відносин. ТНК зобов'язані також поважати соціально-культурні цінності і традиції народів країн, в яких вони здійснюють свою діяльність. ТНК мають уникати ухвалення таких владних рішень щодо своїх філій і дочірніх товариств, які потягнуть за собою неможливість здійснення внеску в економічний і соціальний розвиток країн, в яких вони діють. ТНК зобов'язані здійснювати такі заходи, які дозволять максимально широко використовувати місцеві товари, роботи, послуги і т.д. ТНК не повинні затримувати або прискорювати короткострокові операції з капіталом, включаючи свої поточні внутрішньокорпоративні платежі, з тим щоб не посилювати валютну нестабільність і не збільшувати платіжний дисбаланс. ТНК повинні сприяти збільшенню частки місцевого капіталу в статутному капіталі своїх дочірніх товариств. При вчиненні так званих внутрішньокорпоративних угод їм слід керуватися політикою ціноутворення на основі ринкових цін і принципом незалежності сторін в угоді. ТНК не повинні застосовувати заходи, дозволяють їм уникати оподаткування відповідно до законів приймаючих держав. ТНК повинні утримуватися від застосування обмежувальної ділової практики, що негативно впливає на зовнішню торгівлю і економічний розвиток країн. Встановлюються також обов'язки ТНК в галузі захисту прав споживачів та охорони навколишнього природного середовища. Важливе значення мають положення, що встановлюють обов'язковість розкриття інформації про діяльність ТНК. Відповідно з ними ТНК зобов'язані на регулярній основі (але не рідше одного разу на рік) представляти громадськості країн, в яких вони здійснюють свої операції, всеосяжну інформацію в цілому про свою структуру, діяльності, політиці і практиці. Інформація повинна включати дані в узагальненому вигляді і супроводжуватися поясненнями за такими основними питань: - Дані про структуру ТНК із зазначенням назви та місцезнаходження материнської компанії, її філій і дочірніх товариств, відсотки її прямого чи непрямого участі в статутному капіталі, включаючи взаємне володіння акціями; - Звіт про баланс; - Дані про продажі і результати діяльності; - Декларація про чисті прибутки і чистих доходи; - Дані про значні нових довгострокових інвестиціях; - Дані про зайнятість, включаючи середні показники про працюючих на всіх підприємствах. Розділ «Правовий режим ТНК» регламентує права та обов'язки приймаючих держав у галузі діяльності ТНК. Держави мають право самостійно визначати роль ТНК, яку вони можуть грати в соціально-економічному розвитку, і регулювати допуск і створення підприємств ТНК, включаючи заборону і обмеження їх діяльності в окремих секторах економіки. ТНК повинні отримати справедливий і недискримінаційний режим. Відповідно до конституції і національним законодавством приймаючих держав і без шкоди для забезпечення їх громадського порядку та безпеки ТНК повинен надаватися національний режим. Однак надання національного режиму не виключає права приймаючої держави запропонувати окремим компаніям і преференційний режим, якщо держава визнає це необхідним у своїх національних інтересах. Закріплюється принцип законної націоналізації, тобто націоналізації, обгрунтованої в законі суспільною необхідністю або інтересами. Компенсація за націоналізацію власності повинна бути справедливою, тобто негайної та адекватної (за цінами світового ринку на день прийняття акта про націоналізацію у вільно конвертованій валюті або валюті країни базування ТНК). Дозвіл інвестиційних та інших суперечок між ТНК та приймаючими державами, які не могли бути врегульовані сторонами, повинні бути представлені на дозвіл в суд або арбітраж приймаючої країни. У тому випадку, якщо сторони домовилися або домовляться в майбутньому, спори можуть бути представлені на розгляд за взаємною згодою на інший рівень і у відповідності з іншими процедурами і правилами, наприклад в Міжнародний центр з вирішення інвестиційних спорів. Проект Кодексу поведінки ТНК містить спеціальні положення про порядок реалізації його правил на практиці. Держави погоджуються співпрацювати на міжурядовому рівні по втіленню в життя положень Кодексу основі двосторонніх і багатосторонніх міжнародно-правових форм в регіональному, міжрегіональному і глобальному міжнародному масштабі. Організаційно-правовий механізм втілення в життя положень Кодексу включає зобов'язання держав щодо здійснення конкретних і необхідних заходів на національному та міжнародному рівнях. Держави зобов'язуються завжди враховувати положення Кодексу при прийнятті нових національно-правових актів, а також при зміні та доповнення чинного національного права, прямо або побічно відноситься до регулювання відносин, передбачених Кодексом. Держави також на національному рівні організують роботи з узагальнення та аналізу досвіду застосування положень Кодексу на своїй території з періодичним поданням аналітичних доповідей. Основним організаційним міжнародним інститутом співробітництва держав в цій галузі оголошується Комісія ООН по ТНК. Центр ООН по ТНК повинен діяти як секретаріат Комісії ООН по ТНК. Комісія організовує щорічні обговорення питань застосування Кодексу на своїх сесіях і випускає регулярні огляди. Комісія забезпечує роз'яснення положень Кодексу за запитом урядів держав, а також представляє щорічний доповідь і пропозиції щодо зміни і доповнення Кодексу до Генеральної Асамблею ООН через ЕКОСОР. Деякі автори позитивно оцінюють досягнуті результати в області розробки проекту Кодексу поведінки ТНК. Так, А.Г. Богатирьов приходить до наступних висновків: «1. Положення проекту Кодексу відповідають сучасним тенденціям правового регулювання міжнародних інвестиційних та інших економічних відносин в відповідності з основними закономірностями розвитку світової економіки та міжнародних відносин. 2. Кодекс цілком може стати, при відповідному доопрацюванні, основоположним міжнародно-правовим актом з регулювання широкого комплексу конкретних економічних відносин приватноправового характеру, суб'єктами яких виступають держави і транснаціональні корпорації »[331]. Однак більшість дослідників займають більш обережну позицію. Основні заперечення викликає прирівнювання статусу ТНК до правовому положенню суверенної держави, фактичне зведення ТНК в ранг суб'єктів міжнародного публічного права шляхом безпосереднього закріплення на міжнародно-правовому рівні їх прав і обов'язків по відношенню до держав. Як відзначають автори; дотримуються цієї позиції, наділення ТНК міжнародної правосуб'єктністю прямо суперечить принципу державного суверенітету і порушує основні принципи, на яких грунтується система міжнародного права. «Слід підкреслити, що роль, яку ТНК завдяки своїй економічній потужності грають у міжнародних відносинах, не дає жодних підстав для наділення їх міжнародної правосуб'єктністю, для прирівнювання їх до загальновизнаним суб'єктам міжнародного права. Визнаючи нагальну необхідність розробки правових питань діяльності ТНК, не можна грунтуватися на запереченні загальновизнаних норм і принципів міжнародного права, і насамперед принципів поваги державного суверенітету і невтручання в справи, що входять у внутрішню компетенцію держав »[332]. З метою подолання сформованого скрутного становища прихильниками прийняття Кодексу поведінки ТНК висувалися різні концептуальні пропозиції. Наприклад, пропонувалося піти шляхом створення «кодексу зебри», тобто такого документа, який би складався як з норм, які мають обов'язкову силу, так і з норм, що вимагають обов'язкової національно-правової імплементації [333]. У цьому випадку права та обов'язки ТНК повинні виникати не безпосередньо з Кодексу, а на підставі актів внутрішніх правових систем, прийнятих в розвиток положень Кодексу. Обговорювалася також можливість прийняття за основу концепції «Квазімеждународного права», створюваного угодами ТНК з державами. Наприклад, англійський професор Б. Ченг висловлювався наступним чином: «Можуть створюватися спеціальні міжнародні правові системи. Вони складаються з угод, укладених між тими, хто володіє міжнародно-правової суб'єктності по нинішній системі, і приватними утвореннями, такими, як багатонаціональні корпорації. Ці угоди ставляться поза дією норм і юрисдикції якої-небудь системи національного права і розглядаються як підлеглі міжнародному праву або загальним принципам права »[334]. Проте всі спроби узгодити позиції розвинених країн і держав не принесли успіху. За свідченням західних дослідників, в даний час інтерес до подальшої розробки проекту Кодексу поведінки ТНК значною мірою втрачено [335]. Політичні ускладнення, які зазнали розвинені західні країни у зв'язку з політикою ООН щодо ТНК і питань іноземних інвестицій, а також прокотилася в 70-і роки XX в. хвиля націоналізації іноземних капіталовкладень в країнах Африки та Азії, звільнилися від колоніальної залежності, змусила західні країни шукати альтернативні шляхи вирішення проблеми на основі власних варіантів документів міжнародного характеру. При цьому західні країни зі зрозумілих причин спиралися вже не на установи ООН, а на інші міжнародні урядові та неурядові організації. 5. Діяльність Організації економічного співробітництва та розвитку Почати розгляд даної альтернативної тенденції можна з уже згадуваній Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР) [336]. У зв'язку з тим що діяльність даної міжнародної організації не обмежується певним регіоном, а розроблювані цією організацією документи найчастіше розглядаються в якості загальних міжнародних стандартів, дослідження цих питань представляється більш доречним в розділі про всесвітній міжнародно-правовому регулюванні, а не про уніфікацію на рівні окремо взятих економічних чи політичних об'єднань держав. 12 грудня 1961 ОЕСР були затверджені Кодекс лібералізації поточних невидимих операцій (code on the Liberalization of Current Invisible Operations) і Кодекс лібералізації руху капіталів (code on the Liberalization of Capital Movements). У подальшому в ці документи неодноразово вносилися зміни. Кодекси мають статус рішень ОЕСР і є обов'язковими для країн-членів даної організації. Основний принцип, який закладений в документах ОЕСР і з допомогою якого досягається лібералізація в даній сфері, - взаємний заборона на введення на національному рівні обмежень щодо угод та операцій, які охоплюються змістом розглянутих Кодексів. При цьому необхідно відзначити, що зазначена заборона не є абсолютним. Так, ст. 3 кожного з Кодексів вказує, що договірна держава має право зробити відступ від цього принципу в наступних випадках: - Для підтримки громадського порядку, захисту здоров'я, моралі та безпеки; - Для захисту національної безпеки; - Для виконання зобов'язань з підтримання міжнародного миру і безпеки. Більш того, договірна держава може частково відступити від вимог Кодексів, якщо цього вимагають нагальні економічні та фінансові інтереси даної країни. У разі якщо договаривающееся держава зберігає за собою можливість застосування деяких обмежень у сфері, яка охоплюється дією Кодексів, такі обмеження повинні скасовуватися поступово, щоб не викликати негативних економічних наслідків. Причому обставина, що держава зберігає за собою можливість тимчасового часткового відступу від положень Кодексів, не перешкоджає цій державі використовувати вигоди, надаються даними документами щодо інших держав-членів, якщо при цьому була дотримана встановлена процедура повідомлення та перевірки такого роду відступів. Контроль за виконанням умов Кодексів здійснюється спеціальним Комітетом ОЕСР (Офіційна назва-Committee on Capital Movements and Invisible Transactions). Після завершення перевірки Комітет робить доповідь Раді ОЕСР (OECD Council), який може зажадати скасування або зміни встановленого обмеження шляхом прийняття юридично обов'язкового рішення або може видати юридично необов'язкові рекомендації про подальші заходи щодо лібералізації законодавства того чи іншого держави - члена ОЕСР. Відносно питань прямих іноземних інвестицій основну роль грає Кодекс лібералізації руху капіталів. У Додатку А до Кодексу прямі інвестиції визначаються як «вкладення капіталу з метою встановлення довгострокових економічних відносин з місцевим підприємством, які, зокрема, дають можливість надавати істотний вплив на управління таким підприємством »[337]. Кодекс поширює свою дію як на внутрішні, так і на іноземні інвестиції, здійснювані шляхом створення або розширення повністю контрольованого підприємства, відділення або філії, придбання повного контролю над існуючим підприємством, участі у створенні нового або у вже існуючому підприємстві, а також довгострокових позик на термін 5 років і більше. У 1984 р. Кодекс лібералізації руху капіталів був доповнений положеннями про «право на поселення» [338] (право на створення підприємств на території іноземної держави). Таким чином, Додаток А було продовжено наступного нормою: «Державні органи Договірних Держав не повинні зберігати або вводити в дію нормативні акти або адміністративну практику, яка застосовується при видачі ліцензій, концесій або інших подібних дозволів, включаючи умови та вимоги, що висуваються для отримання таких дозволів та впливають на комерційні операції підприємств, які встановлюють спеціальні бар'єри або обмеження щодо інвесторів-нерезидентів (порівняно з резидентами) і які спрямовані або можуть бути спрямовані на недопущення або істотне обмеження прямих іноземних інвестицій нерезидентів ». Це визначення «права на поселення» досить широко і дозволяє охопити більшу частину заходів, які можуть обмежити або поставити під умова доступ іноземних інвесторів в економіку іншої держави. Кодекс поточних «невидимих» операцій гарантує «право на поселення »і здійснення подальшої комерційної діяльності для відокремлених підрозділів та агентств іноземних страхових компаній. Приймаючі держави зберігають можливість регулювання діяльності іноземних страховиків на своїй території, проте це регулювання має проводитися відповідно до загальним принципом єдиного правового режиму для вітчизняних страховиків і страховиків з інших країн-членів ОЕСР (принцип національного режиму) таким чином, щоб іноземні страхові компанії не були ущемлені у своїх правах порівняно з вітчизняними. Зокрема, обов'язки страхових компаній з надання фінансових гарантій та резервуванню грошових коштів повинні бути максимально можливо необтяжливими і єдиними для обох типів страховиків. Наступним документом ОЕСР, належать до теми цієї роботи, є Керівництво по багатонаціональним підприємствам [339] (oecd guidelines on Multinational Enterprises), яке було схвалено 21 Червень 1976 в якості додатку до Декларації ОЕСР про міжнародні інвестиціях і багатонаціональних підприємствах. Крім Керівництва в той ж дня були прийняті ще три рішення Ради ОЕСР, які стосувалися наступних питань: - Принцип національного режиму; - Інвестиційні заохочувальні та обмежувальні заходи; - Міждержавні консультаційні процедури щодо Керівництва з багатонаціональним підприємствам (МНП). Взяті воєдино перелічені документи складають стандарти ОЕСР з правового регулювання діяльності багатонаціональних підприємств приймаючими державами. В якості мети свого ухвалення преамбула Керівництва проголошує заохочення позитивного вкладу МНП в економічний і соціальний розвиток приймаючої держави, а також зведення до мінімуму проблем, які можуть виникати у зв'язку з діяльністю МНП. Параграф 6 введення до Керівництву встановлює, що Керівництво містить норми рекомендаційного характеру, адресовані державами - Членами ОЕСР тим МНП, які здійснюють діяльність на їх території або мають на цій території свій центр управління. Дотримання Керівництва є добровільним і юридично необов'язковим. Керівництво покликане допомогти переконатися в тому, що діяльність МНП який суперечить національній політиці приймаючих держав, а також служить цілям зміцнення взаємної довіри між ТНК та державами. На думку західних дослідників, Керівництво є прикладом «м'якого права» (soft law), яке може перетворитися на обов'язкові норми міжнародного права в якості міжнародного звичаю в разі, якщо воно буде прийнято за основу урядами більшості країн світу. Параграф 7 Керівництва містить таке положення: «Кожне держава має право встановлювати умови, відповідно до якими МНП зобов'язані здійснювати свою діяльність у межах територіальної юрисдикції, за умови дотримання положень міжнародного права та міжнародних угод, учасником яких воно є. Підрозділи МНП, розташовані в різних країнах, підкоряються законодавству таких країн ». Дана норма свідчить про те, що Настанова не покликане замінити національне законодавство країн - членів ОЕСР. Воно лише пропонує додаткові стандарти поведінки (що не мають при цьому обов'язковою юридичної сили) щодо міжнародних операцій МНП. Таким чином, Керівництво не може розглядатися в якості документа, спрямованого на повну уніфікацію національно-правових норм, відносяться до діяльності МНП. Проте Керівництво може допомогти задати загальний вектор розвитку національного законодавства і запобігти прийняття різними державами норм, які суперечать один одному (випадки так званого екстериторіального застосування національних норм, які детально описувалися вище по тексту цієї роботи). Нагадаємо, що в назві розглянутого документа фігурують саме МНП. У чому ж полягає специфіка діяльності МНП, яка виділяється в тексті Керівництва? Параграф 8 введення до Керівництву дає поняття МНП, яке не можна не визнати надзвичайно широким, оскільки воно включає не тільки підприємства, що знаходяться в різних державах і перебувають під єдиним управлінським контролем внаслідок переважної участі в статутному капіталі, а й будь-які інші підприємства, які пов'язані один з одним тим, що одне або декілька з них можуть надавати істотний вплив на діяльність інших підприємств, зокрема шляхом передачі один одному технологій і матеріальних ресурсів. Переважна більшість положень Керівництва на перевірку виявляється цілком застосовним і для звичайних іноземних юридичних осіб, які не володіють ознаками МНП. Навіть щодо такого актуального питання, як відповідальність материнської компанії по боргами дочірніх компаній, Керівництво обмежується вказівкою на те, що такого роду відповідальність є ознакою правильної управлінської практики, що не зводячи при цьому даний принцип в розряд загальноприйнятних. У цьому зв'язку іноземні автори справедливо задаються питанням: чому творці Керівництва виставили на перший план відносини саме за участю МНП? - За своїм характером і містяться положенням цей документ цілком міг називатися «Кодекс правильного поведінки в міжнародному та вітчизняному бізнесі »(Code of good conduct in international and domestic business) [340]. Основою вибудовуваній ОЕСР системи відносин між іноземними інвесторами та приймаючими державами є принцип національного режиму. Ось як він формулюється в Декларації від 21 червня 1976: «Країни-члени повинні за умови відповідності вимогам підтримання громадського порядку, істотних інтересів національної безпеки та виконання зобов'язань з підтримання міжнародного миру і безпеки застосовувати до підприємств, що діють на їх території і повністю або частково, прямо чи опосередковано контрольованим іноземними особами (далі-"Підприємства під іноземним контролем"), режим, встановлений власними законами, підзаконними актами і адміністративною практикою за умови дотримання положень міжнародного права та надання режиму, не менш сприятливого, ніж той, яким в аналогічних ситуаціях користуються вітчизняні підприємства ("Національний режим") ». При цьому в Декларації підкреслюється, що вона не зачіпає право договаривающегося держави встановлювати умови допуску іноземних інвестицій і порядок відкриття іноземних підприємств. Поняття і сфера застосування принципу національного режиму регулярно переглядаються спеціальним Комітетом ОЕСР з іноземних інвестицій і багатонаціональним підприємствам, який отримав відповідні повноваження на підставі Рішення Ради ОЕСР. Тлумачення змісту принципу національного режиму, що даються зазначеним Комітетом ОЕСР, відносяться в літературі до одного з найбільш авторитетних джерел. У згідно з думкою Комітету ОЕСР, вираженим у його періодичних звітах, ключова фраза Декларації - «режим, не менш сприятливий, ніж той, яким в аналогічних ситуаціях користуються вітчизняні підприємства »- повинна розумітися в такий спосіб. По-перше, факт наявності державної монополії в певних областях економіки не є винятком з принципу національного режиму. По-друге, якщо функціонуюче на території країни-члена підприємство під іноземним контролем з плином часу отримує менш сприятливий режим, то це може становити порушення принципу національного режиму, якщо інші умови справи також вказують на наявність такого порушення. Однак якщо змінився правовий режим все одно є настільки ж сприятливим, що й режим, яким користуються вітчизняні підприємства, то ні за яких умов така ситуація не може кваліфікуватися як порушення принципу національного режиму. По-третє, якщо вітчизняні підприємства користуються неоднаковим правовим режимом, то якщо знаходиться під іноземним контролем підприємство отримує режим менш сприятливий, ніж найменш вигідний режим вітчизняного підприємства, то необхідно констатувати порушення принципу національного режиму. Якщо ж режим іноземного підприємства відповідає найменш вигідному режиму вітчизняного підприємства, але поступається найбільш вигідному режиму вітчизняного підприємства, то висновок про порушення принципу національного режиму може бути зроблений тільки на основі дослідження всіх обставин справи і порівняння підприємств, цаходящіхся в аналогічних економічних умовах [341]. Згідно Третьому переглянутому Вирішенню Ради ОЕСР про національному режимі (the Third Revised Council Decision on National Treatment) на країни-члени була накладена додаткова обов'язок повідомляти Комітет ОЕСР з іноземних інвестицій та багатонаціональним підприємствам про всі заходи, які є винятками з принципу національного режиму. За свідченням зазначеного Комітету ОЕСР, можна виділити п'ять основних сфер, в яких державами особливо часто порушується принцип національного режиму. Це державна допомога та субсидії, оподаткування, закупівля товарів (робіт, послуг) для державних потреб, процедура інвестування з боку іноземних організацій, доступ до місцевих банківських кредитах і фінансових ринків. Що стосується власне змісту Керівництва ОЕСР про багатонаціональних підприємствах, то воно складається з восьми розділів: 1) загальна політика - вказується на чотири основні обов'язки МНП по відношенню до приймаючого державі: - Обов'язок враховувати економічні та соціальні інтереси приймаючої держави, включаючи питання індустріального розвитку, захисту навколишнього середовища, прав споживачів, створення нових робочих місць, впровадження новітніх технологій; - Недискримінація за принципом національності при підборі кандидатур на відповідальні посади на території країни, де здійснюється діяльність МНП; - Обов'язок утримуватися від дачі хабарів чи надання інших незаконних переваг для державних службовців приймаючої держави; - Обов'язок утримуватися від незаконної політичної діяльності, включаючи підтримку певних кандидатур на державні посади; 2) розкриття інформації - Керівництво встановлює рекомендовані стандарти «прозорості» операцій МНП; 3) конкуренція - закріплюються традиційні основи антимонопольного регулювання. Особливий акцент робиться на обов'язок утримуватися від дискримінаційного ціноутворення і маніпуляцій з внутрішніми цінами як різновидами недобросовісної конкуренції, а також на заборону створення міжнародних картелів; 4) фінансові операції - вказано на необхідність врахування інтересів приймаючої держави, пов'язаних зі структурою платіжного балансу і кредитною політикою; 5) оподаткування - зафіксована обов'язок надання місцевим податковим органам інформації (у тому числі про зарубіжних операціях), необхідної для правильного визначення податкових обов'язків МНП, а також обов'язок утримуватися від використання недобросовісних методів ухилення від оподаткування (наприклад, шляхом застосування внутрішніх трансфертних цін); 6) зайнятість і трудові відносини; 7) захист навколишнього середовища (розділ включений в 1991 р.); 8) наука і технології - врахування інтересів приймаючих держав в отриманні доступу до новітніх технологій за умови дотримання виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності. Далі, прийнята в червні 1976 Декларація про інвестиційний стимулюванні і дестимулювання (Declaration on Investment ncentives and Disincentives) спрямована на недопущення конкуренції між різними державами в залученні на свою територію іноземних інвестицій, і насамперед шляхом надання пільгового або особливо пільгового режиму для іноземних інвесторів у порівнянні з вітчизняними підприємцями. Така політика неминуче виснажує економіку приймаючої держави і тягне серйозні диспропорції міжнародної економічної системи. Нарешті, необхідно згадати про те, що в 1995 р. в рамках ОЕСР почалися переговори з підготовки Багатосторонньої угоди по інвестиціям. Ключовими положеннями цього Багатосторонньої угоди мали стати наступні: - Принцип відкритості всіх нормативних актів, що стосуються регулювання інвестицій; - Принцип національного режиму; - Принцип найбільшого сприяння; - Гарантії вільного переказу коштів; - Заборона певних видів інвестиційних заходів торгового характеру; - Обмеження щодо експропріації (націоналізації) інвестицій; - Регламентація процедури вирішення спору між інвесторами та приймаючими державами. У тексті проекту також були передбачені підстави для введення виключень з позначених вище принципів поводження з інвестиціями: 1) заходи, спрямовані на забезпечення безпеки; 2) тимчасові обмеження з метою недопущення кризових ситуацій з платіжним балансом; 3) індивідуальні застереження при приєднанні до Багатосторонньої угодою, що дозволяють даному державі продовжувати застосовувати правила свого внутрішнього законодавства [342]. З описаного вище змісту Багатосторонньої угоди видно, що воно знаходиться в загальному руслі двосторонніх договорів про заохочення і взаємний захист іноземних капіталовкладень. Основна мета, яку перед собою ставили автори цього документа, - перевести дані становища на багатосторонню уніфіковану основу. Однак обговорення проекту Багатосторонньої угоди так і не призвело до його твердженням. Підсумком дискусій стало рішення міністрів країн - учасниць ОЕСР про необхідність перенесення підготовки відповідного документа у Світову організацію як найбільш представницький сучасний форум з міжнародних економічних питань [343]. Підводячи підсумок розгляду діяльності ОЕСР, необхідно відзначити, що дана міжнародна організація запропонувала правові рішення, позначають баланс інтересів приймаючих держав з контролю за діяльністю МНП на належної їм території та інтересів самих МНП щодо усунення перешкод їх економічної діяльності в іноземних державах. Будучи створеними в якості альтернативи для моделі, розроблюваної ООН та її спеціалізованими установами в 70-ті роки, документи ОЕСР являють собою консенсус з питань діяльності іноземних юридичних осіб, досягнутий провідними західними країнами. Незважаючи на те, що більша частина документів ОЕСР має рекомендаційний характер, ці правила враховуються країнами-членами і національними МНП в своїй практичній діяльності. В якості приклад можна навести Загальні принципи ведення бізнесу, розроблені багатонаціональної групою компаній «Royal Dutch / Shell», в основу яких покладені описані вище принципи [344]. 6. Діяльність групи Світового банку Наступною групою міжнародних організацій, приймаючої активну участь у розробці універсальних документів з питань закордонних інвестицій, є група Світового банку. Це збірне позначення для системи міжнародних організацій, що включає Міжнародний банк реконструкції та розвитку - МБРР (утворений в 1946 р. на підставі Угоди про МБРР, що є частиною відомих Бреттон-Вудських угод), Міжнародну фінансову корпорацію-МФК (Утворена в 1956р.), Міжнародну асоціацію розвитку-MAP (Утворена в 1960 р. як філія МБРР) і Багатостороннє агентство по гарантіях інвестицій - БАГІ [345]. Саме під егідою МБРР були прийняті такі важливі універсальні міжнародні договори, як Сеульська конвенція 1985 про заснування Багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій, Вашингтонська конвенція 1965 про врегулюванні інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав, на яких необхідно зупинитися більш докладно. I. Сеульська конвенція 1985 про заснування Багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій. Здійснюючи капіталовкладення на території іноземних держав, інвестори несуть цілий набір специфічних ризиків, які прийнято називати некомерційними або політичними: ризик експропріації (Націоналізації) капіталовкладень з боку приймаючої держави, ризик війни і цивільних заворушень, ризик введення обмежень або повної заборони на конвертацію та переведення за кордон місцевої валюти і т.п. Природно прагнення інвесторів звести до мінімуму ці істотні ризики шляхом їх страхування. Звичайно, ніщо не заважає традиційним приватним страховим компаніям приймати на себе страхування такого роду ризиків. Перевагою даного виду страхування є можливість здійснювати одночасно страхування як від звичайних комерційних ризиків, так і від специфічних інвестиційних некомерційних чи політичних ризиків. Проте складнощі з розрахунком ймовірності настання страхового випадку, великі суми потенційного страхового відшкодування, а також невирішеність проблеми отримання кінцевого відшкодування в порядку суброгации від заподіювача шкоди, яким виступає суверенна приймаюча держава, призводять до того, що традиційні приватні страхові компанії не пропонують послуг із страхування від некомерційних ризиків або пропонують такий розмір страхових внесків (Премій), який робить страхування неефективним для інвестора. Як справедливо відзначають Н.Г. Дороніна і Н.Г. Семилютина, «вразливість положення приватного інвестора полягає саме в його підпорядкованості сваволі "чужого", що приймає. Страхування приватного інвестора приватної страховою компанією у разі настання страхового випадку та подальшого переходу (в силу дії принципу суброгації) всіх прав і вимог страхувальника до страховика не змінює природи сформованих відносин як відносин між державою, що приймає і приватною особою. Саме ця особливість правовідносин, що виникають в зв'язку з інвестуванням капіталу, а також прагнення змінити a priori нерівноправні відносин між приймаючим державою і приватним інвестором підштовхнули держави, традиційно виступають в якості експортерів капіталу, до розробки національних державних систем страхування національних інвесторів »[346]. Практичне вирішення даного питання отримало свій розвиток починаючи з середини XX в. завдяки зацікавленості розвинених країн, експортують капітал, в розширенні капіталовкладень національних юридичних осіб на що та розвитку приймаючих країн. Становлення національних систем страхування від некомерційних ризиків відбувалося саме в рамках національних програм заохочення інвестицій на територіях іноземних держав. Піонером тут стали США, які в 1948 р. відповідно до Актом про економічну кооперацію (Economic Co-operation Act) запропонували американським інвесторам першу в світі національну схему страхування від некомерційних ризиків. Спочатку вона була націлена на капіталовкладення американських осіб в зруйновані економіки післявоєнної Європи у зв'язку із здійсненням так званого плану Маршалла. Однак незабаром її сфера дії була поширена і на інвестиції в країни, що розвиваються. У 1969 р. в США була заснована Overseas Private Investment Co-operation (OPIC), що здійснює свою діяльність до теперішнього часу. Ця корпорація пропонує на комерційній основі страхування інвестицій від некомерційних ризиків під егідою американського уряду. Умовою укладання договору страхування між американським інвестором і OPIC є наявність між США і вживають державою міжнародної угоди про визнання суброгации (переходу прав вимоги на відшкодування заподіяної шкоди) від інвестора до США в особі OPIC та розгляді в арбітражі суперечок, пов'язаних із здійсненням OPIC прав, отриманих після виплати інвестору страхового відшкодування. Такого роду угоди були укладені США з більшістю країн СНД (з Росією - 3 квітня 1992 р. з Казахстаном - 19 травня 1992, з Україною-6 червня 1992 року з Молдовою- 19 червня 1992, з Вірменією-2 квітня 1992 р. з Киргизстаном-8 травня 1992 р.) [347]. Зазначені угоди підтверджують, що після виплати страхувальнику страхового відшкодування до страховика (тобто до США в особі OPIC) на основі принципу суброгації переходять всі права страхувальника в зв'язку з настанням страхового випадку. Таким чином, на відміну від страхування некомерційних ризиків приватним страховиком суперечка з категорії частноправового переростає в публічно-правовий спір між двома державами - рівноправними суб'єктами міжнародного права. Дані особливості дозволяють багатьом авторам виділяти як особливу різновид американську систему страхування від некомерційних ризиків. Пізніше національні схеми страхування від некомерційних ризиків були створені в більшості розвинених країн світу. Відповідні функції страховика виконують або державні агентства, або комерційні юридичні особи, що діють за підтримки та фінансової допомоги держави. У ФРН національна система страхування була створена в рамках національної програми «Чесна праця» (Treuarbeit). У Японії страхування здійснюється підрозділом страхування експорту Міністерства зовнішньої торгівлі і промисловості (Export Insurance ^ Division, Ministry of International Trade and Industry - EID / MITI), в Австрії - Австрійським контрольним банком за дорученням федерального Міністерства фінансів. У Нідерландах відповідна страхова компанія була заснована 13 банками, 10 найбільшими страховими компаніями та іншими корпоративними акціонерами. Дані системи страхування на противагу американській прийнято називати «європейськими», оскільки для них необов'язково наявність особливого двостороннього угоди з приймаючою державою. Іноді в окрему групу виділяється «японська» система страхування некомерційних ризиків, обов'язкова для будь-якого японського експортера та покриває більш широке коло ризиків [348]. Однак в умовах виникнення ТНК, охоплюють своєю діяльністю території великого числа країн, суто національні системи страхування від некомерційних ризиків явно показували свою недостатність і обмеженість. Тому вже наприкінці 50-х років XX в. народилася ідея створення багатостороннього (міжнародного) агентства з гарантіях інвестицій. Завершилася робота над створенням відповідної міжнародної конвенції тільки в 1985 р. з підписанням в Сеулі Конвенції про заснування багатостороннього агентства по гарантіях інвестицій. За станом 1993 р. учасниками Конвенції були 103 держави, Росія приєдналася до неї в 1992 р. [349] Конвенцією було засновано Багатостороннє агентство з гарантій інвестицій (Multilateral Investment Guarantee Agency; далі - Агентство) в якості міжнародної організації, основною метою якої є стимулювання потоку інвестицій в продуктивних цілях між країнами-членами і особливо в країни, що розвиваються (ст. 2 Конвенції). Крім своєї головної задачі - страхування інвестицій країн-членів від некомерційних ризиків Агентство покликане також сприяти посиленню потоку інвестицій в країни і між ними шляхом поширення інформації про можливості капіталовкладень в розвиваються країнах-членах, допомоги в мирному врегулюванні спорів між інвесторами та приймаючими країнами, сприяння укладенню угод про розширення і захист капіталовкладень між країнами-членами (п. «Ь» ст. 2, ст. 23 Конвенції). Початкові проекти Конвенції передбачали, що Агентство матиме власного акціонерного капіталу і здійснюватиме свої операції за дорученням країн-членів, які у ролі спонсорів інвестицій, гарантованих Агентством. Однак така модель не створювала реальну міжнародну систему страхування від некомерційних ризиків, будучи обмеженою потенціалом окремо взятих держав - спонсорів інвестицій. У зв'язку з цим в остаточному варіанті Конвенції передбачено два основних варіанти проведення операцій з страхуванню: по-перше, це ситуація, коли Агентство здійснює страхування за рахунок власних активів, і, по-друге, це надання Агентством гарантій по так званим спонсорським домовленостям (ст. 24 та Додаток 1 до Конвенції). Розглянемо докладніше кожен з варіантів страхування некомерційних ризиків. З метою можливості надання самостійних гарантій Агентство було створене з власним статутним капіталом величиною в один мільярд спеціальних прав запозичення (СПЗ), який ділиться на 100 тис. акцій з номінальною вартістю 10 тис. СПЗ кожна. Статутний капітал автоматично збільшується до розмірів, необхідних для забезпечення підписки на акції нових членів [350]. Крім того, в будь момент Рада керуючих Агентства може прийняти рішення про збільшення статутного капіталу Агентства кваліфікованою більшістю голосів (Не менше 2/3 від загального числа голосів і не менше 55% підписного капіталу Агентства (ст. 5 та п. «d» ст. 3). Розмір участі в статутному капіталі щодо первинних членів визначений у поданій до Конвенції Шкалою А. Відповідно до Шкалою А всі держави були розбиті на дві категорії. У першу категорію увійшли розвинені країни Західної Європи, Австралія, Канада, Японія, Нова Зеландія, ПАР і США. Сумарний внесок цих країн становить 59,473% від первинного розміру статутного капіталу Агентства, і на кожну з цих країн припадає значне кількість акцій та вагомий розмір зобов'язань по внесенню вкладів (у тому числі на США-20,519%). У другу категорію увійшли країни, визнаються для цілей Конвенції розвиваються, чий сукупний внесок в первісний статутний капітал Агентства становить 40,527%. При цьому ст. 6 Конвенції передбачає, що підписка кожного Члена СОТ не може бути менше 50 акцій (500 тис. СПЗ). Кількість належних кожен країні-члену акцій впливає на число голосів у керівних органах Агентства (Ради керуючих та Ради директорів). Пункт «а» ст. 39 Конвенції передбачає, що кожен член має 177 членських голосів і по одному передплатному голосу за кожну належну йому акцію. При цьому число членських голосів визначено з таким розрахунком, щоб у разі, якщо всі члени Світового банку увійдуть в Агентство, то група країн, що розвиваються буде розташовувати тим же числом голосів, що і група розвинених країн [351]. Одночасно, щоб захистити голоси членів від розмивання в результаті загального збільшення капіталу, п. «е» ст. 39 Конвенції дає право кожному члену підписатися на таку частина збільшення капіталу, яка пропорційно відповідає частці, яку даний член мав на загальному акціонерному капіталі Агентства до збільшення капіталу. Конвенція встановлює наступні правила видачі гарантій за рахунок власних активів: 1) По категоріях охоплюються некомерційних ризиків (ст. 11 Конвенції): 1. ризик, пов'язаний з переведенням валют, що виник в результаті обмежень і затримок з боку приймаючої держави у конвертуванні та переказ протягом розумного періоду отриманої інвестором місцевої валюти. Дане формулювання охоплює в тому числі непрямі і приховані обмеження, незалежно від того, вводяться чи вони юридично або фактично. Поняття «розумний період» конкретизується в документах, що видаються Радою директорів Агентства, а також у договорі страхування; 2. ризик експропріації або аналогічних заходів - охоплює будь законодавче чи адміністративне дія або бездіяльність, виходить від приймаючої держави, коли інвестор позбавляється права власності на свій капітал, контролю над ним або суттєвого доходу від такого капіталу, за винятком загальноприйнятних заходів недискримінаційного характеру, які звичайно застосовуються державами з метою регулювання економічної діяльності на своїй території (Оподаткування, природоохоронне та трудове законодавство, заходи, застосовувані для підтримки громадського порядку); 3. ризик порушення договору, укладеного інвестором з приймаючим державою (маються на увазі концесійні договори, угоди про розділі продукції тощо, договори, учасниками яких є, з одного боку, іноземний інвестор, а з іншого - приймає держава). Страхове відшкодування надається тільки в тих випадках, коли: а) інвестор не має можливості звернутися до судового чи арбітражного органу для винесення рішення за позовом про відмову від договору або його порушення, або Ь) такий орган не приймає рішення протягом розумного періоду (це поняття визначається в договорі про гарантії відповідно до правил Агентства), або с) таке рішення не може бути здійснено; 4. ризик війни або цивільних заворушень - революції, повстання, державні перевороти та аналогічні політичні події, які зазвичай не можуть контролюватися урядом приймаючої держави. Однак у сферу даного ризику не включаються акти тероризму та аналогічні дії, спрямовані безпосередньо проти інвестора. Крім того, за спільною заявою інвестора і приймаючої боку Рада директорів кваліфікованою більшістю голосів може дозволити видачу гарантії на інші некомерційні ризики, за винятком ризику девальвації чи знецінення валюти. У будь-якому випадку не підлягають покриттю збитки, що виникли в результаті будь-якої дії або бездіяльності приймаючої держави, на які дав згоду власник гарантії або за які він несе відповідальність, а також події, сталися до укладення договору про гарантії. 2) По виду інвестицій, які підпадають під гарантії Агентства (ст. 12 Конвенції): 1. акціонерне участь, в тому числі середньострокові і довгострокові позики, надані власниками акцій зацікавлених підприємств або гарантовані ними; 2. інші форми прямих капіталовкладень, що визначаються Радою директором Агентства. При цьому Рада директорів використовує поняття прямих капіталовкладень, що дається Світовим банком у своєму Керівництві 1992; 3. будь-яка інша затверджена Радою директорів кваліфікованим більшістю форма середньострокових або довгострокових капіталовкладень, за тим винятком, що ні згадані вище позики можуть підлягати гарантії тільки за умови, що вони пов'язані з конкретним капіталовкладенням, гарантованим чи підлягає гарантуванню Агентством (п. «Ь» ст. 12 Конвенції). При складанні Конвенції підкреслювалося, що Агентство не повинно функціонувати як агентства з експортних кредитів, яке конкурувало б з національними агентствами з експортних кредитів [352]. 3) По колу інвесторів (ст. 13 Конвенції): 1. фізичні особи - громадяни країни-члена, що не є приймаючою стороною; 2. діючі на комерційній основі юридичні особи, які засновані і мають основні адміністративні центри на території країни-члена, або більша частина капіталу яких належить країні-члену або країнам-членам або їх громадянам, за умови, що такий член не є приймаючою країною в кожному з вищенаведених випадків [353]; 3. при спільній заяві інвестора і приймаючої сторони Рада директорів Агентства може кваліфікованою більшістю голосів поширити право на отримання гарантії на фізична особа, яка є громадянином приймаючої країни, або юридична особа, яка засновано в приймаючій країні або більша частина капіталу якого знаходиться у володінні її громадян, за умови, що інвестуються активи переводяться в приймаючу країну з-за кордону. Дане виняток покликане сприяти репатріації капіталу що розвиваються країни, враховуючи, що громадяни низки з них живуть за кордоном і мають значні кошти за кордоном. 4) По колу приймаючих країн - тільки території, що розвиваються країн, зазначених у другій категорії Шкали А, що додається до Конвенції. При цьому для укладення договору про гарантії необхідне дотримання таких вимог: - Відповідно до п. «а» ст. 12 Конвенції Агентство повинно упевнитися, що до даного капіталовкладенню будуть застосовуватися необхідні інвестиційні умови, включаючи наявність справедливого і рівного підходу і правового захисту. Якщо такий захист не забезпечується за національними законами приймаючої країни або за двосторонніми інвестиційними договорами, Агентство повинно надавати гарантію тільки після підписання між Агентством і приймаючою державою згідно подп. ь п. «Ь» ст. 23 такого угоди, яка має забезпечувати для Агентства щодо гарантованих їм капіталовкладень щонайменше настільки ж сприятливий режим, що й узгоджений даними членом для агентств з надання гарантій під інвестиції або держав, що користуються найбільшим сприянням за угодою про капіталовкладення, причому такі угоди підлягають затвердженню кваліфікованою більшістю голосів Ради директорів Агентства [354]; - Після затвердження вживають державою надання гарантії Агентству за встановленими для покриття ризиків (ст. 15 Конвенції). Відповідно до п. «Ь» ст. 38 Конвенції вважається, що така згода є, якщо дане держава не висунуло заперечень у встановлений Агентством розумний строк при повідомленні цієї держави про своє плановане дії. 5) За розміром покриття - в ст. 16 Конвенції передбачається, що Агентство не може забезпечити за договором про гарантії повне відшкодування у разі повної втрати капіталовкладення інвестором. Це положення спрямоване проти можливого безвідповідальної поведінки інвесторів, розраховують на повне відшкодування всіх втрат. При встановленні необхідної процентної частки можливого відшкодування Агентство, як правило, керується правилами національних систем гарантування інвестицій, згідно з якими зазвичай компенсується від 70 до 95% збитку. 6) За розміром сукупної суми умовних зобов'язань - згідно п. «А» ст. 22 Конвенції максимальна сукупна сума умовних зобов'язань, які можуть бути взяті на себе Агентством, не повинна перевищувати 150% його підписного капіталу і резервів. Перед зверненням за одержанням страхового відшкодування власник гарантії повинен звернутися до адміністративних засобів захисту, які можуть бути доречні в даних умовах, якщо такі кошти легко доступні за законами приймаючої держави, а також може передбачатися витікання розумного періоду, з тим щоб забезпечити максимальну можливість мирного врегулювання спорів між інвесторами та приймаючими державами (ст. 17 Конвенції). Це положення відображає сталу в національних системах гарантій капіталовкладень практику і не повинно надмірно обтяжувати інвесторів, оскільки воно не вимагає від них вичерпання всіх місцевих засобів захисту до отримання компенсації від Агентства. Коли Агентство виплачує чи дає згоду на виплату компенсації інвестору, Агентству уступаются права, придбані інвестором щодо приймаючої держави у результаті події, спричинило вимоги до Агентству (суброгация). Права, отримані Агентством внаслідок суброгації, визнаються всіма державами-членами (ст. 18 Конвенції). Як відзначають Н. Г. Дороніна і Н. Г. Семилютина, «з цього моменту спір між інвестором і приймаючою державою перетворюється в суперечку між приймаючим державою і міжнародною організацією, тобто відносини з приватноправових, до яких відносяться всі відносини за участю іноземних приватних інвесторів, перетворюються на міжнародні, сторонами в яких виступають два суб'єкта міжнародного права (Міжнародна організація та приймаюча держава) »[355]. Крім укладення прямих договорів про гарантії з інвесторами Агентство може використовувати власний капітал з метою вчинення операцій з перестрахування щодо конкретних капіталовкладень на випадок збитку в результаті одного або більше некомерційних ризиків, застрахованих державою-членом, його агентством або регіональним агентством з гарантування капіталовкладень, велика частина капіталу яких належить членам (ст. 20), або застрахованих приватними страховиками (ст. 21). При цьому діють описані вище умови допуску до отримання гарантій. Що ж до гарантій спонсорських капіталовкладень (Додаток 1 до Конвенції), то стосовно до даних гарантіям Агентство має куди більшу свободу дій. Для цього утворюється окремий Спонсорський цільовий фонд, куди надходять всі премії та інші доходи, пов'язані зі спонсорськими гарантіями. Адміністративні витрати і платежі за вимогами, які належать до спонсорським капіталовкладенням, повинні оплачуватися з коштів цього Фонду. Після вичерпання коштів Фонду будь-який збиток, понесений по спонсорської гарантії, підлягає розподілу між усіма країнами-членами, які є спонсорами, в тих же пропорціях, в яких загальна сума гарантій, спонсорами яких вони є, відноситься до загальної суми гарантій, спонсорами яких є всі країни-члени. При цьому максимальні зобов'язання кожного спонсора обмежуються повної максимальною сумою умовних зобов'язань за всіма гарантіям, спонсором по яких час від часу виступає така країна-член. У ст. 1 і 3 Додатка 1 наводяться обмеження зобов'язань країни-члена з компенсації частки збитку спонсорської домовленості. Спонсорські домовленості становлять інтерес для країн-членів у наступних відносинах. Країни-члени, в яких немає національної системи страхування від некомерційних ризиків, можуть використовувати цю систему для забезпечення покриття своїм інвесторам. Інші країни-члени можуть використовувати спонсорські домовленості в якості засобу диверсифікації ризиків, оскільки вони дозволяють їм замість повної суми умовних зобов'язань по капіталовкладенню, яку вони брали б на себе при використанні своєї національної системи, прийняти пропорційну частку в загальній сумі умовних зобов'язань Спонсорського цільового фонду [356]. Гарантії спонсорських капіталовкладень мають велику сферу застосування в порівнянні з самостійними гарантіями Агентства з такими параметрами: 1) інвестор може мати будь-яку національну приналежність; 2) спонсором може виступити саме приймаюча держава; 3) інвестиції не обов'язково повинні здійснюватися на території розвивається держави. Агентство може здійснювати за рахунок спонсорських домовленостей перестрахування на умовах, аналогічних операціях з перестрахування за рахунок власного капіталу (ст. 5 Додатка 1). II. Вашингтонська конвенція 1965 про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав. Відповідно до позиції, прийнятої у вітчизняній доктрині і в доктрині ряду іноземних держав, громадяни та юридичні особи не можуть розглядатися як суб'єктів міжнародного публічного права, а значить, їм недоступні засоби вирішення спорів, які встановлені нормами міжнародного публічного права. Загальновизнане правило полягає в тому, що за відсутності згоди про інше спір за участю держави повинен розглядатися в національних судах даної держави. Це правило випливає з відомого з давнини правила: «рівний не має юрисдикції над рівним »- і є прямим вираженням принципу ius cogens міжнародного публічного права про суверенній рівності держав. У зв'язку з цим інвестор чи держава, що експортує капітал, побоюються неефективності і упередженості вирішення спору в національних судах приймаючої держави, повинні вжити спеціальні зусилля для перенесення спору на розгляд незалежного судової установи. Вилучення спорів за участю іноземних інвесторів під юрисдикції національних судів стає можливим завдяки укладання двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень чи індивідуальних інвестиційних угод між інвестором і державою, що приймає. Звичайно, в даному випадку можна вдатися до допомоги наявних інституційних міжнародних комерційних арбітражів (наприклад, Міжнародної торгової палати в Парижі) або передати спір на розгляд міжнародного арбітражу ad hoc. Саме цим шляхом воліють йти багато іноземних інвесторів. Очевидним недоліком такого рішення виступає те, що інвестиційні спори за участю приймаючих держав мають істотну специфіку, яка може не бути врахована комерційними арбітражами, що спеціалізуються на розгляді традиційних економічних суперечок між приватними особами. З метою створення інституційної системи, спеціально призначеної для вирішення інвестиційних спорів між інвесторами та приймаючими державами, була підписана Вашингтонська конвенція 1965 про врегулювання інвестиційних спорів між державами та громадянами інших держав. Станом на вересень 2001 її підписали 149 держав, а ратифікували 134 з них. Росія підписала дану Конвенцію 16 червня 1992 р., але за наявною на сьогодні інформацією її не ратифікувала [357]. З числа держав - колишніх республік СРСР Конвенція вже набула чинності для Вірменії (16 вересня 1992 р.), Азербайджану (18 Жовтень 1992), Білорусі (9 серпня 1992 р.), Грузії (6 вересня 1992 р.), Казахстану (21 жовтня 2000 р.), Латвії (7 вересня 1997 р.), Туркменістану (26 жовтня 1992 р.), Україна (7 липня 2000 р.), Узбекистану (25 серпня 1995 р.) [358]. Конвенцією був заснований Міжнародний центр з врегулювання інвестиційних спорів (The International Center for the Settlement of Investment Disputes; далі - Центр). Умови передачі спору на вирішення Центру є наступними: 1. Це мають бути правові спори, що виникли безпосередньо з відносин, пов'язаних з інвестиціями. У самому тексті Конвенції не розкриваються поняття «інвестиції» і «правовий спір», що дає можливість Центру тлумачити їх достатньо широко, поширюючи свою компетенцію на такі нові форми інвестицій, як угоди про розділ продукції, угоди про передачу технологій і т.п. 2. Необхідно письмову згоду учасників спору про передачу такого спору на вирішення Центру. Така згода може бути виражена в угоді про заохочення та взаємний захист капіталовкладень або в інвестиційному договорі з участю конкретного інвестора. У Відповідно до п. 4 ст. 25 Конвенції будь-яка Договірна держава вправі повідомити Центр про категорію чи категорії спорів, які підлягають або не підлягають компетенції Центру (таке повідомлення не означає згоди держави на передачу конкретного спору в Центр). Так, Китай обмежив компетенцію спорами, пов'язаними з виплатою компенсації внаслідок експропріації та націоналізації; Ізраїль - спорами, що стосуються інвестицій, які відповідно до законодавством Ізраїлю мають статус «схвалених»; Гайана і Ямайка виключили з компетенції Центру суперечки щодо мінеральних та інших природних ресурсів; Саудівська Аравія - суперечки у галузі видобутку нафти [359]. 3. Яка бере участь у суперечці держава повинна бути учасником Конвенції. Відповідно до ст. 67 Конвенція відкрита для підписання державами-членами МБРР (Світового банку), а також будь-яким іншим державою - учасницею Статуту міжнародного суду, щодо яких Адміністративна рада більшістю голосів у 2/3 його членів прийме рішення про запрошення до участі у Конвенції. У разі, якщо держава не є учасником Вашингтонської конвенції, сторони можуть вдатися до процедури вирішення спору в Центрі, встановленої Додатковими правилами 1978 Додаткові правила Центру можуть бути використані в наступних трьох випадках: а) якщо для одного з держав (приймаючої держави або держави, національністю якого володіє друга сторона) Конвенція не набула чинності; б) якщо спір не виник безпосередньо з інвестицій, але має особливості порівняно зі спорами зі звичайних комерційних угод. При цьому Адміністративний рада Центру роз'яснив, що від звичайних комерційних угод можуть бути чітко відокремлені економічні операції, які включають тривалі відносини або зобов'язання істотного розміру з будь-якого боку і мають особливу значимість для економіки приймаючої держави; в) в випадку вирішення спорів за допомогою так званої процедури встановлення фактів, яка завершується «повідомленням», Обмежувати висновком про наявність чи про відсутність певного факту, але не вирішенням спору по суті [360]. 4. Іншою стороною спору повинно бути фізична або юридична особа, яка є громадянином або юридичною особою договірної держави, відмінного від держави, що виступає в якості сторони в спорі. При цьому подп. d п. 2 ст. 25 Конвенції містить важливе застереження про те, що сторони можуть домовитися розглядати в якості особи іншої Договірної держави також юридична особа, яка хоч і має національність держави, що виступає як сторона спору, але перебуває під контролем іноземних осіб. Дана норма надає можливість передачі на розгляд Центру спорів за участю комерційних організацій з іноземними інвестиціями, що створюються іноземними інвесторами на території приймаючих держав. Список посередників і список арбітрів формується з осіб, що володіють високими моральними якостями і достатньою кваліфікацією. Кожна з Договірних держав має право призначити по чотири особи в кожний із списків (ст. 13). Особа, включена до списку, виконує свої обов'язки протягом шести років і може бути перезатверждені на новий термін. Посередником і арбітром може бути призначена особа, не включене в список, за винятком випадків призначення головою Адміністративної ради. Конвенція передбачає дві основні процедури вирішення спору під егідою Центру - примирливу і арбітражну. У рамках примирної процедури в обов'язок примирної комісії входить з'ясування обставин, з приводу яких між сторонами виник суперечка, і винесення взаємоприйнятного для сторін рішення (ст. 34). Якщо в який момент примирювальної процедури комісія дійде висновку про те, що досягнення згоди між сторонами малоймовірне, вона припиняє процедуру. Аналогічні наслідки настають у разі неявки однієї із сторін або відмови від участі в примирної процедурою. Арбітражна процедура проводиться арбітражем з трьох арбітрів, по одному з яких призначає кожна сторона, а третій призначається за погодженням сторін (або головою Адміністративної ради Центру, якщо сторони не скористалися такою можливістю) - ст. 38 Конвенції. Арбітраж розглядає спір згідно з нормами застосовного права, обраним угодою сторін. При відсутності такої угоди арбітраж застосовує право Договірної держави, що виступає в якості сторони в спорі, а також норми міжнародного права, які можуть бути застосовні (ст. 42). Неявка однієї з сторін або її неучасть у розгляді справи не перешкоджає розгляду справи арбітражем та прийняттю рішення (ст. 45). Рішення арбітражу є обов'язковим для сторін і не підлягає оскарженню, за винятком випадків, передбачених самою Конвенцією (ст. 53). Кожне договірна держава забезпечує виконання грошових зобов'язань, покладених рішенням арбітражу, в межах своєї території таким же чином, як якщо б це було остаточне рішення судового органу цієї держави. Відповідно до ст. 52 Конвенції кожна з сторін має право вимагати скасування рішення арбітражу з таких підстав: а) у разі, якщо арбітраж був сформований неналежним чином; б) у разі, якщо арбітраж перевищив свої повноваження; в) у разі, якщо мав місце підкуп одного з арбітрів; г) у разі, якщо було суттєве відхилення від правил процедури; або д) у разі, якщо рішення арбітражу не було належним чином обгрунтовано. Заява про скасування рішення повинно бути зроблено протягом 120 днів з дня винесення рішення арбітражем або 120 днів з моменту виявлення факту підкупу, але в будь-якому випадку не пізніше трьох років з дня винесення рішення. Після отримання такої заяви голова Адміністративної ради призначає з числа осіб, включених до списку арбітрів, комітет ad hoc в складі трьох осіб, який компетентний скасувати рішення арбітражу в цілому або частини за викладеними вище підстав. У разі скасування рішення спір може бути переданий для дозволу новому складу арбітражу за заявою однієї із сторін. Протягом періоду існування Центру рішення арбітражу скасовувалися щонайменше три рази (справи «Klocker v. Cameroon», «Amco Asia Corporation v. Indonesia »і« MINE v. Guinea »). При цьому два з цих випадків піддаються серйозній критиці в західній літературі, де вказується, що в даних справах комітет ad hoc фактично виступив у як апеляційної інстанції, вийшовши за строгі рамки підстав для скасування рішення, зазначених у ст, 52 [361]. При цьому комітет ad hoc НЕ визнав, що його роль і компетенція обмежуються завданням перевірки рішення тільки з підстав, зазначених у ст. 52 Конвенції. Комітет ad hoc порахував, що він повинен вивчати рішення на предмет відповідності всім стандартам, викладеним в тих чи інших положеннях Конвенції [362] На думку західних авторів, такий розширювальний підхід до . визначенню підстав для перегляду рішень здатний серйозно знизити ефективність процедури вирішення спорів під егідою Центру, оскільки сторони не можуть бути чітко впевнені в остаточному характер рішення, винесеного Арбітражем. Слід також відзначити досить мала кількість суперечок, передавалися на розгляд Центру (до кінця 90-х років їх було всього близько 60 за весь час існування Центру), що дозволяє деяким авторам робити висновок про те, що цілі, які ставилися при прийнятті Вашингтонської конвенції, досягнуті не були. Опоненти спростовують таку позицію, справедливо вважаючи, що ефективність діяльності Центру необхідно визначати не за кількістю розглянутих справ, а за кількістю застережень у міжнародних договорах і Індивідуальних угодах з іноземними інвесторами, передбачають передачу потенційного спору на вирішення Центру. А цей показник має непогану динаміку зростання. III. У 90-ті роки під егідою Світового банку був розроблений ще один важливий документ-Керівництво з регулювання прямих іноземних інвестицій [363] (затверджено у вересні 1992 р.), яке сьогодні чинить серйозний вплив на інвестиційну політику держав - учасників системи Світового банку. Показовий сам процес підготовки Керівництва. Спочатку передбачалося прийняти документ, покликаний активізувати процеси іноземного інвестування та встановлює правила, обов'язкові для держав - членів системи Світового банку. Однак експертна група, яка працювала над проектом документа, дійшла висновку, що до компетенції Світового банку не входить прийняття обов'язкових правил в даній області, а підготовка міжнародної конвенції з цього предмету швидше за все буде приречена на невдачу через небажання більшості держав приймати на себе подібного роду юридичні зобов'язання. В результаті Керівництво було затверджено в якості рекомендаційного документа для держав - членів групи Світового банку. Керівництво Світового банку було адресовано тільки приймаючим державам, охоплюючи питання їх законодавчої політики по відношенню до іноземних інвесторів. У ньому не передбачено положень, спрямованих на регулювання поведінки іноземних інвесторів по відношенню до приймаючих державам. Таким чином, сфера дії Керівництва Світового банку є набагато вужчою порівняно зі сферою дії документів ОЕСР і проекту Кодексу поведінки ТНК, підготовленого в рамках установ ООН. Керівництво Світового банку складається з наступних п'яти розділів: 1. Область застосування - вказується, що Керівництво може бути застосоване в доповнення до норм чинних двосторонніх і багатосторонніх договорів, іншими джерелами міжнародного права, а також як самостійний джерело правового регулювання при умови, якщо Керівництво буде покладено в основу національного держави того чи іншого приймаючої держави. Крім того, п. 3 розд. 1 містить згадуване раніше важливе правило: «Ніщо в даному Керівництві не може служити підставою для надання іноземному інвестору більш пільгового режиму, ніж національному інвестору при аналогічних обставинах ». 2. Допуск іноземних інвестицій - констатується, що кожне держава зберігає за собою право регулювати допуск іноземних приватних інвестицій. Разом з тим передбачається, що найбільш ефективним рішенням є принцип «відкритих дверей», який може поєднуватися з існуванням списку галузей і видів діяльності, закритих для іноземних інвесторів, а також галузей, що вимагають оцінки умов допуску або отримання ліцензій (державних дозволів). Також встановлюються випадки, коли держави в Як виняток можуть відмовитися від допуску іноземних інвестицій з міркувань національної безпеки та захисту істотних національних інтересів. Правовий режим діяльності іноземних інвесторів-положення даного розділу містять норми, які, як правило, включаються до двосторонні угоди про заохочення і захист іноземних капіталовкладень (режим недискримінації, національний режим, вільний переказ грошових коштів за кордон, вільне реінвестування отриманого прибутку). Особливий інтерес представляє п. 9 розд. 3 Керівництва, який розвиває принцип, закріплений в процитованому вище п. 3 розд. 1. Це положення варто того, щоб процитувати його повністю: «Ніщо в цьому Посібнику не дає підстав припустити, що держава повинна надавати іноземним інвесторам податкові звільнення або інші податкові (фіскальні) переваги. У разі, якщо держава вважатиме необхідним надавати такі переваги, вони можуть бути надані тільки на умовах їх автоматичного використання всіма особами, зайнятими видом діяльності, яка передбачається до заохочення, і в рівній ступеня поширюватися на національних інвесторів, що діють в аналогічних умовах. Конкуренція між державами в наданні пільг, особливо податкових, не рекомендується. Розумний розмір і стабільність податкових ставок визнаються найкращими способами залучення інвестицій на відміну від податкових звільнень, пов'язаних з невизначеністю або надмірним перевищенням податкових ставок »[364] 4. Експропріація і одностороння зміна або припинення . контрактів - в даному розділі також встановлюються правила, які, як правило, набувають для держав обов'язкову юридичну силу при укладанні двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист капіталовкладень (принцип швидкої, адекватної та ефективної компенсації при експропріації, наслідки односторонньої відмови від угод, укладених з приватними іноземними інвесторами). 5. Вирішення спорів - закріплюється можливість звернення до незалежному арбітражу як альтернативу національним судам. Особливо вітається використання процедури, передбаченої Конвенцією про створення Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (якщо держава є учасником Вашингтонської конвенції 1965 р.) або Додатковою процедури Міжнародного центру з врегулювання інвестиційних спорів (якщо держава не є учасником зазначеної Конвенції). Необхідно відзначити, що роль Керівництва Світового банку істотно посилюється завдяки діяльності Міжнародного агентства по гарантіях іноземних інвестицій, створеного в рамках Сеульський конвенції 1986 При укладанні Агентством з приймаючими державами угод про гарантії інвестицій за основу при переговорах приймаються документи, підготовлені Світовим банком, і насамперед вищеописане Керівництво з регулювання прямих іноземних інвестицій. 7. Діяльність Світової організації торгівлі Наступною міжнародною організацією, яка останнім часом починає грати ключову роль і в питаннях іноземних інвестицій, є Світова організація торгівлі (далі по тексту-СОТ), вступ до якої розглядається в якості пріоритетного завдання економічної політики Російської Федерації. Одним з системоутворюючих документів СОТ є Угода про що відносяться до торгівлі інвестиційні заходи (ТРІМС) - Agreement on Trade-Related Investment Measures (TRIMS). Питання іноземних інвестицій потрапили в сферу уваги країн - учасниць СОТ тільки на останньому етапі - в ході Уругвайського раунду переговорів ГАТТ, що почався в 1986 р. і що завершився в грудні 1993 р. докорінно переглядом всієї системи ГАТТ-створенням СОТ і поширенням сфери діяльності нової міжнародної організації також на сферу послуг (ГАТС), інтелектуальну власність (ТРІПС) та інвестиційні заходи (ТРІМС). При цьому необхідно відразу обмовитися, що Угода ТРІМС НЕ охоплює широкий спектр проблем іноземного інвестування та обмежується лише регулюванням інвестиційних заходів, які мають ставлення до питань торгівлі (про це прямо говориться в ст. 1 ТРІМС під назвою «Сфера застосування»). Основний зміст Угоди ТРІМС полягає у забороні використання таких відносяться до торгівлі інвестиційних заходів, які не відповідають положенням ст. 4 ГАТТ'94 (Принцип національного режиму) і ст. 11 ГАТТ'94 (заборона кількісних обмежень). Примірний перелік найбільш поширених інвестиційних заходів, які прямо охарактеризовані що не відповідають зазначеним положенням ГАТТ'94, наведений у Додатку до Угоди ТРІМС. Як не відповідають принципу національного режиму вказані наступні заходи: 1. Зобов'язують купувати або використовувати товари місцевого походження або товари, вироблені на даній території, - маються на увазі як обмеження за видами продукції, так і обмеження за обсягом або вартості товарів, а одно обмеження за обсягом або вартості в Залежно від величини товарів, вироблених даним інвестором в цій країні. 2. Обмежують придбання або використання імпортованих товарів залежно від рівня експорту, здійснюваного даними інвестором щодо вироблених ним на території цієї країни товарів. Як не відповідають забороні на введення кількісних обмежень вказані такі заходи, які обмежують: 1) імпорт підприємством продукції, використовуються місцевого виробництва, - як загалом, так і в залежності від обсягу або вартості експорту вироблених їм на території даної країни товарів; 2) імпорт підприємством продукції, використовуються місцевого виробництва, - шляхом введення обмежень на доступ до іноземної валюті розміром сум, що відносяться до ввезення даним підприємством іноземної валюти в цю країну; 3) експорт або продаж на експорт підприємством своїх товарів-як щодо окремих видів товарів, так і залежно від об'єму або вартості товарів, а одно в залежності від обсягу чи вартості товарів місцевого виробництва. Протягом 90 днів з дати набрання чинності Угодою ТРІМС все його країни-члени мали повідомити Раду з торгівлі товарами про всіх відносяться до торгівлі інвестиційні заходи, які застосовуються даними державою і не відповідають положенням зазначеного Угоди. Для різних країн встановлюються диференційовані терміни для скасування такого роду інвестиційних заходів, а саме: - Для розвинених держав - два роки; - Для держав, що розвиваються - п'ять років; - Для найменш розвинених держав - сім років. Протягом такого перехідного періоду країна - учасниця СОТ не повинна змінювати умови застосування інвестиційних заходів, про які вона повідомила як про що не відповідають Угоди ТРІМС, а також не повинна вводити нових заходів, які можуть збільшити ступінь невідповідності національного законодавства Угоди ТРІМС. Підводячи підсумок розгляду універсальних міжнародних документів, спрямованих на правове регулювання діяльності юридичних осіб на території іноземних держав, необхідно зазначити наступне [365] . У першу чергу не можна не помітити суттєві протиріччя, пов'язані з підчас протилежно спрямованими інтересами розвинених і що розвиваються. Вони привели до утворення двох альтернативних ліній розвитку універсальних міжнародних документів у даній області. Перша лінія пов'язана з діяльністю ООН та її спеціалізованих установ у 70-ті роки, коли переважала тенденція захисту економічних інтересів держав, що розвиваються (за повної підтримки в цьому з боку країн «соціалістичного табору»). Акцент при цьому робився на визнання основних прав приймаючих держав в області правового регулювання діяльності іноземних юридичних осіб, діючих на їх території, а також пов'язаних з цим обов'язки іноземних інвесторів. Документально ця лінія розвитку оформилася в прийнятті Генеральною Асамблеєю ООН ряду важливих резолюцій (в тому числі Декларації про новий міжнародний економічний порядок та Хартії економічних прав і обов'язків держав), а також у вигляді обширних робіт з підготовки Кодексу поведінки ТНК. Такий розвиток подій, зачіпати економічні інтереси розвинених західних держав, змусило їх об'єднатися під егідою інших міжнародних організацій (ОЕСР, група Світового банку, ГАТТ і СОТ) з метою вироблення альтернативної лінії розвитку. У центрі уваги цієї групи країн - експортерів капіталу перебували вже питання заохочення іноземних інвестицій та правового захисту іноземних капіталовкладень на території приймаючих держав. Однак більшість документів, прийнятих в рамках цієї альтернативної лінії розвитку, також не отримало обов'язкової юридичної сили з-за протидії з боку держав, що розвиваються. Таким чином, аж до початку 90-х років XX в. навряд чи можна було говорити про наявності в міжнародному праві деяких загальноприйнятих норм і принципів, стосуються правового регулювання іноземних інвестицій та діяльності іноземних юридичних осіб на території приймаючих держав [366]. У 90-ті роки ситуація стала змінюватися в бік перемоги другий (Альтернативної) лінії розвитку, що проводиться розвинутими західними країнами. Важливу роль тут зіграв крах «соціалістичного табору», який раніше активно підтримував першу лінію розвитку, спрямовану на захист інтересів держав, що розвиваються. Визнанням перемоги другої лінії розвитку стали діяльність СОТ, що поширила свій вплив на сферу застосування інвестиційних заходів, «заморожування» робіт над проектом Кодексу поведінки ТНК, істотне збільшення кількості двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень, що укладаються між розвиненими і країнами, що розвиваються. В даний час очікується розширення сфери впливу СОТ на область іноземних інвестицій (у тому числі за рахунок відходу на другий план діяльності ООН та її спеціалізованих установ) і прийняття цією міжнародною організацією нових універсальних документів, які матимуть обов'язковий характер для країн - учасниць СОТ [367]. Вельми показовою в цьому відношенні є позиція латиноамериканських держав, які стояли біля витоків першої лінії розвитку в рамках ООН та її спеціалізованих установ. На протягом усього XX століття в своїй економічній політиці вони керувалися так званої доктриною Кальво, основні положення якої полягають у наступному: 1) іноземні особи, які беруть участь у господарській діяльності на території приймаючої держави, мають право на отримання національного режиму, але вони не вправі вимагати більшого рівня правового захисту; 2) правове становище іноземних осіб та їх власності на території приймаючої держави регулюється виключно внутрішнім законодавством приймаючої держави; 3) розгляд усіх суперечок між іноземними інвесторами та приймаючими державами в національних судах відповідно до законодавством приймаючої держави; 4) неприпустимість втручання інших держав (зокрема, держав, чию національність мають іноземні інвестори) в суперечки між іноземними інвесторами та приймаючими державами; 5) відсутність зобов'язань приймаючої держави по компенсації іноземним інвесторам збитку їх власності внаслідок громадянської війни, актів порушення громадського порядку (якщо законодавства приймаючої держави не передбачається така компенсація) [368]. Однак в останньому десятилітті XX в. позиція латиноамериканських держав початку зазнавати серйозні зміни: вони уклали велика кількість двосторонніх угод про заохочення та взаємний захист іноземних капіталовкладень, в яких були закріплені західні принципи поводження з іноземними інвестиціями; відбулося приєднання деяких латиноамериканських держав до універсальних конвенцій, розроблених під егідою Світового банку (Вашингтонська конвенція 1965 р. і Сеульська конвенція 1986 р.), піддалося коригуванні і внутрішнє законодавство. Разом з тим суперечливий характер розвитку універсального міжнародно-правового регулювання підштовхнув багато країн до необхідність вирішення питань регулювання іноземних капіталовкладень на рівні окремих економічних і політичних об'єднань держав. Досягнутий в цьому напрямку досвід буде детально розглянуто далі. « Попередня |
||
| Наступна » | = Перейти до змісту підручника = | |
|
|
||
§ 1. Поняття комерційного права |
||
|
||