| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1. Поняття і основні різновиди інвестиційних угод |
||
|
укладення так званих інвестиційних угод між іноземними інвесторами, з одного боку, та приймаючими державами (державами, на території яких здійснює свою підприємницьку діяльність іноземний інвестор), з іншого сторони. Історично першими різновидами інвестиційних угод виступали концесійні договори, які в їх сучасному значенні стали полягати в континентальній Європі ще на початку XIX в. та застосовувалися спершу у Франції, потім у Німеччині, Італії та інших західноєвропейських країнах переважно у сфері міського та комунального господарства [211]. На відміну від розглянутих раніше нормативних актів та міжнародних документів, розрахованих на правове регулювання невизначеного кола іноземних юридичних осіб і організацій за участю іноземних інвесторів, інвестиційні угоди носять індивідуальний характер і направлені на спеціальне регулювання відносин, що виникають між вживають державою і даним конкретним іноземним юридичним особою. Однак це не виключає можливості існування нормативних актів, виданих державою, що приймає, що встановлюють певні рамки укладання інвестиційних угод і межі розсуду сторін при формулюванні умов такого роду угод. Проте наявність спільного законодавчого унормування не позбавляє кожне з укладаються інвестиційних угод своєї специфіки, що виражається в встановленні для окремо взятих іноземних інвесторів спеціального правового режиму, відмінного від загального правового режиму, наданого всім іноземним інвесторам з того чи іншого держави. Можливість укладення інвестиційної угоди між іноземним інвестором і державою, що приймає, як правило, зізнається в двосторонніх угодах про заохочення і захист капіталовкладень. Як приклад можна привести положення Угоди між Урядом РФ і Урядом Італії, укладена 9 квітня 1996 року в Римі. Відповідно до п. 2 ст. 12 зазначеної Угоди, «якщо режим, що надається однією з Договірних Сторін щодо інвесторів іншої Договірної Сторони в відповідно до її законодавства або на основі інвестиційної угоди, є більш сприятливим, ніж режим, передбачений цією Угодою, буде застосовуватися більш сприятливий режим ». При цьому згідно з п. 6 ст. 1 Угоди« термін "інвестиційну угоду" означає договір між Договірною Стороною та інвестором іншої Договірної Сторони, що стосується капіталовкладення ». Питання про поняття і правову природу інвестиційної угоди є одним з найбільш спірних і недостатньо досліджених в сучасній правовій науці. М. І. Кулагін визначає інвестиційну угоду як «договір між приватним вкладником і державою, в якому визначаються умови допуску та функціонування приватного інвестора в даній країні, взаємні права та обов'язки вкладника капіталу і держави »[212]. А . Г. Богатирьов розглядає інвестиційні угоди в якості кошти «індивідуалізації та конкретизації положень інвестиційного законодавства держав, що розвиваються, в яких визначені права та обов'язки іноземних інвесторів і держав, що беруть інвестиції »[213]. AB Кірін пропонує виділяти наступні загальні відмінні риси інвестиційних угод: по-перше, полягають (інвестиційні угоди.-AA) державою з вітчизняними або іноземними інвесторами щодо об'єктів державної або муніципальної власності, які в відповідно до національного законодавства частково або повністю виключені з цивільно-правового обороту, а також щодо окремих видів діяльності, що становлять державну монополію (так звані природні монополії); по-друге, на відміну від класичних цивільно-правових угод, названі договори можуть включати окремі вилучення з національного цивільного законодавства стосовно до фінансових відносин держави з інвесторами, а також можуть передбачати можливість односторонніх переважних прав держави в рамках таких договорів; по-третє, визнання концесійних та інших договорів з іноземними інвесторами юридично дійсними припускає вчинення державою в особі уповноважених органів предваряющего такий договір або наступного після його укладення дозвільного акта (видачу ліцензії або іншого дозволу), якщо подібний дозвільний порядок встановлено національним законодавством; по-четверте, для більшості держав, які застосовують концесійні форми договорів з інвесторами, характерно вилучення з національного правового режиму, іменоване юристами як «дідусева обмовка» і передбачає на термін дії договору мораторій в застосуванні до інвестора несприятливих для нього змін в поточному законодавстві, прийнятих після вступу такого договору в силу [214]. Очевидно, що не всі з відзначених характеристик слідують визнавати сутнісними ознаками інвестиційної угоди. В Зокрема, видача дозвільного акта (ліцензії та т . п.) навряд чи повинна розглядатися як обов'язкова умова дії інвестиційної угоди в областях, де подібний дозвільний порядок встановлено національним законодавством. На наш погляд, приймаючій державі ніщо не заважає передбачити положення, згідно з яким укладення інвестиційного угоди замінює необхідність отримання такого дозвільного документа. Наявність «дідову застереження» також навряд чи правильно вважати обов'язковим ознакою будь-якого інвестиційної угоди. Відсутність «дідову застереження »в конкретній угоді може не перешкоджати кваліфікації його в якості інвестиційного, якщо будуть присутні інші обов'язкові елементи. На наш погляд , основний акцент у визначенні інвестиційного угоди необхідно зробити на наданні іноземному інвестору спеціального правового режиму, що виділяє цього інве стору із загальної маси іноземних юридичних осіб, які здійснюють свою підприємницьку діяльність на території даної держави. Саме з цих позицій необхідно підходити до розмежування кола тих явищ, які можуть бути включені в поняття інвестиційного угоди. У цьому зв'язку, на нашу думку, не кожен документ, підписаний між іноземним інвестором і державою, що приймає, може бути кваліфікований як інвестиційну угоду. Якщо зміст такого документа ніяк не виходить за рамки положень міжнародних договорів, укладених з участю приймаючого держави, а також норм національного інвестиційного законодавства, то такого роду угода нічого не додає і ніяк не змінює загальний правовий режим діяльності іноземного інвестора. Фактично подібного роду документи служать лише констатацією вже сформованого стану речей, не претендуючи на встановлення якої- або правової специфіки. Лише в тому випадку, якщо угода між іноземним інвестором і державою, що приймає встановлює спеціальний правовий режим діяльності іноземного інвестора, передбачає додаткові пільги, переваги, вилучення для даного конкретного інвестора (порівняно із загальною масою інших іноземних інвесторів), то за такою угодою повинен бути передбачений статус інвестиційного. В іншому випадку дослідник проблеми приречений на неможливість виділення яких-небудь сутнісних характеристик, властивих всім без винятку інвестиційними угодами. У цьому випадку ми будемо змушені визнавати інвестиційними угодами будь-які документи, підписані між іноземним інвестором і державою, що приймає, які будь-яким чином зачіпають питання капіталовкладень на території приймаючої держави. Зазначену особливість можна проілюструвати на наступному прикладі. Грунтуючись на американській практиці, професор В.П. Мозолин виділяє наступні три види інвестиційних угод: акти про схвалення (instruments of approval), концесійні договори (concession contracts) та угоди про гарантії (guarantee agreements), причому не вбачаючи між ними суттєвої різниці [ 215]. На наш погляд, така позиція не є коректною. Так звані акти про схвалення, в яких не передбачаються спеціальні вилучення та додаткові гарантії порівняно із загальним інвестиційним законодавством приймаючої держави, навряд чи вірно ставити на одну площину з концесійними договорами. Такого роду документи є, по суті , не більше ніж дозволом (допуском) іноземного інвестора до здійснення підприємницької діяльності нарівні з іншими іноземними особами і свідчать лише про те, що даний інвестор пройшов всі встановлені формальні адміністративні процедури. Найбільш розповсюдженим різновидом інвестиційних угод є концесійні договори. Проект Федерального закону «Про концесійних договорах, укладених з російськими та іноземними інвесторами» [216] у такий спосіб визначає предмет концесійного договору: «Предметом концесійних договорів є встановлення прав і обов'язків щодо: - окремих видів господарської діяльності, надання права на здійснення яких знаходиться в компетенції органів державної влади Російської Федерації, в тому числі в галузі користування надрами та іншими природними ресурсами на території Російської Федерації, континентальному шельфі Російської Федерації та у виключній економічній зоні Російської Федерації; - об'єктів державної або муніципальної власності ». Що стосується нашої країни, то концесійні договори використовувалися в Російській імперії. Активно застосовувався даний правовий інститут і в Радянській Росії в період непу. Вже 23 листопада 1920 Радою Народних Комісарів був прийнятий декрет «Про загальні економічних і юридичних умов концесій», в якому було, в Зокрема, проголошено , що «процес відновлення виробничих сил в Росії, і разом з тим і всього світового господарства, може бути прискорений у багато разів шляхом залучення іноземних державних і комунальних установ, приватних підприємств, акціонерних товариств, кооперативів і робочих організацій інших держав до справи добування і переробки природних багатств Росії »[ 217]. Однак було б невірно обмежувати сферу застосування інвестиційних угод лише концесійними договорами. До їх числа необхідно віднести також вже згадувані угоди про гарантії іноземних інвестицій, а також будь-які інші угоди між іноземними інвесторами і державою, що приймає, що встановлюють спеціальний правовий режим діяльності конкретних іноземних інвесторів. Як приклад такого роду інвестиційних угод, відомих сучасній російській практиці, можна навести угоди, які полягали на підставі Указу Президента РФ від 25 січня 1995 р. № 73 «Про додаткові заходи щодо залучення іноземних інвестицій в галузі матеріального виробництва Російської Федерації »[218] і постанови Уряду РФ від 24 липня 1995 р. № 751 «Про затвердження Положення про порядок укладання та реалізації інвестиційних угод » [219]. Згідно із зазначеними нормативними актами між іноземними інвесторами та Урядом РФ (в особі Міністерства економіки РФ) могли бути укладені інвестиційні угоди, основним предметом яких є встановлення для іноземних інвесторів пільг для імпорту іноземних товарів (зменшення ставок ввізних митних мит в 2 рази на строк не більше 5 років). Умовою для укладання таких інвестиційних угод було те, що іноземні інвестори повинні були бути засновниками підприємств з виробництва аналогічних товарів на території РФ з використанням вітчизняного сировини та праці російських робітників і здійснювати прямі капіталовкладення в галузі матеріального виробництва РФ в сумі, еквівалентною не менше 100 млн доларів США, при цьому внесок іноземного інвестора до статутного капіталу такого російського підприємства повинен був становити суму, еквівалентну не менше 10 млн доларів США. Необхідно відзначити, що Уряд РФ зберігало за собою свободу розсуду при укладенні таких інвестиційних угод: було передбачено, що «зазначені інвестиційні угоди укладаються з урахуванням потреб внутрішнього ринку і необхідністю збільшення експортного потенціалу Російської Федерації ». 2. Правова природа інвестиційних угод Специфіка питань, що вирішуються в інвестиційних угодах, з неминучістю ставить позначену вище проблему визначення їх правової природи. На цей рахунок у юридичній літературі були висловлені найрізноманітніші точки зору, до аналізу яких ми і перейдемо. Прихильники першої точки зору відносять інвестиційні угоди до галузі адміністративного (публічного) права. При цьому погляди дослідників, що дотримуються даної позиції, не можна назвати єдиними. Найбільш послідовно ідею про адміністративно-правовому характері описуваних явищ відстоює в своїх роботах В.П. Мозолин. При цьому він доходить до заперечення договірної природи інвестиційних угод як такої, вважаючи, що правовою базою для видачі відповідних документів є «бланкетні повноваження, заздалегідь надаються державами своїм урядовим органам, або ж постанови індивідуального характеру, прийняті вищими органами держав по конкретних іноземним інвестиціям »[220]. Неминучим наслідком такого підходу, який заперечує договірний характер інвестиційних угод, є визнання нічим не обмеженої свободи держави, як суверена, на зміну або дострокове припинення інвестиційної угоди. Саме на цю обставину насамперед звертають увагу критики адміністративно-правового підходу, справедливо зазначаючи, що такий стан речей суперечить цілям укладання інвестиційних угод, та й самому поняттю угоди (договору) як такого. Більш обережну позицію, що знаходиться в цілому в рамках адміністративно-правового підходу, займає М.І. Кулагін. Він, в зокрема, зазначає: «Повністю поділяючи і підтримуючи адміністративно-правову трактування природи інвестиційних угод, не можна погодитися з В.П. Мозоліна, коли він зводить адміністративні акти лише до однієї їх формі - адміністративним операціях, і навіть протиставляє адміністративні документи договірним. Помилково порівнювати якісно різнорідні поняття - зміст договору і його форму. Це невірне судження приводить автора до невиправданого заперечення договірного характеру угод про гарантії і концесійних договорів »[221]. В основу свого підходу М.І. Кулагін кладе поняття адміністративного договору, яке знайшло широке застосування в практиці Франції. В якості критичного зауваження щодо даного підходу можна вказати на невизначеність поняття адміністративного договору у вітчизняній правовій системі. Прихильники другої точки зору виходять з цивільно-правової (Цивілістичної) трактування інвестиційних угод. У вітчизняній літературі дана позиція була сформульована в роботах Л.А. Лунца, H.H. Вознесенської і Н.Г. Дороніної [222]. Зазначені автори розглядають інвестиційні угоди як різновиду цивільно-правових договорів, що володіють певною специфікою. Уразливість такого підходу полягає в тому, що зміст інвестиційних угод явно не обмежується суто приватноправовими питаннями. Як справедливо зазначає М.І. Кулагін, «Основний зміст інвестиційних угод в частині обов'язків держави полягає в наданні державою іноземному вкладнику додаткових гарантій (від націоналізації, вільного переказу за кордон прибутків і репатріації капіталу), а також додаткових пільг (податкових, митних та ін.) Нерідко держава гарантує вкладникові стабільність інвестиційного режиму. Всі ці права і пільги є публічно-правовими, а цивільний договір не може полягати з приводу публічних прав »[223]. Третя, досить поширена, позиція полягає в прирівнювання інвестиційних угод до міжнародних договорів, включення даного інституту в рамки міжнародного публічного права. Цього підходу дотримується цілий ряд зарубіжних авторів (Л. Сон, Р. Бакстер, Б. Уортлі, Нуогугу) [224]. У результаті такого підходу за іноземними інвесторами визнається статус суб'єкта міжнародного публічного права. Дана позиція була піддана розгорнутої критиці у вітчизняній літературі. Так, Л.А. Лунц вказував: «Доктрина, по якої угода між приватною особою, іноземною компанією і державою виводиться зі сфери цивільного права і переноситься в область міжнародного публічного права, має своєю передумовою тезу про можливість для частноправовой організації і для окремого фізичної особи бути суб'єктом міжнародно-правових відносин - тезу, що стоїть в прямому протиріччі з принципом державного суверенітету »[225]. Складнощі, з якими стикаються дослідники при розгляді проблем інвестиційних угод, з неминучістю ведуть до появи різних змішаних (еклектичних) підходів, спрямованих на пошук компромісів між різними точками зору на правову природу інвестиційних угод. Зокрема, А. Г. Богатирьов пише: «В силу складності та комплексності відносин регулювання, ймовірно, і неможливо прямолінійно віднести інвестиційні угоди-контракти до категорії договорів і угод міжнародного публічно-правового характеру або адміністративного та цивільного характеру в національному праві »[226] . Надалі автор пропонує розглядати інвестиційні угоди в якості «проміжного інституту», що належить до сфери міжнародного приватного права, причому в оригінальному розумінні автором міжнародного приватного права як комплексної галузі, що лежить на стику міжнародного публічного права та національного права (як публічного, так і приватного). А. Н. Ошенков пропонує розрізняти два наступних варіанти вирішення проблеми: «Інвестиційні угоди укладають як держави, мають спеціальне інвестиційне законодавство, так і будують свої відносини з іноземними інвесторами на індивідуальній основі. Останні, як правило, закладають в умови контракту певні гарантії публічно-правового характеру в якості своїх зобов'язань перед іноземним інвестором. У випадках же, коли національним інвестиційним законодавством передбачені всі правові гарантії та кожен конкретний випадок не вимагає застосування спеціальних норм, наприклад введення особливого режиму (курсив наш. - AA), ми маємо справу з договорами, що укладаються з приводу цивільних прав і обов'язків » [227]. На наш погляд, поділ, пропоноване А. Н. Ошенковим, що не цілком правомірно. Справа в тому, що перший з вказуються випадків (Коли угоду грунтується на національному інвестиційному законодавстві та не вводить особливий режим діяльності інвестора) взагалі не можна визнати як має справу з інвестиційними угодами. Як докладно обгрунтовувалося раніше, інвестиційним угодою можна визнати тільки таку угоду, яка надає іноземному інвестору спеціальний правовий режим, виділяє його із загальної маси інших іноземних інвесторів. У сучасній вітчизняній літературі все більший перевагу отримує точка зору прихильників цівілістіческоі трактування правової природи інвестиційних угод. На прикладі концесійних договорів доводиться, що якщо спочатку вони розглядалися в якості адміністративних договорів, то останнім часом концесійні договори увібрали в себе багато цивільно-правових елементів, що вимагає перегляду теоретичного підходу до вивчення проблеми [228]. При цьому особливий акцент робиться авторами на положення Федерального закону від 30 грудня 1995 р. № 225-ФЗ «Про угоди про розділ продукції »[229] (далі - Закон про УРП), який на сьогоднішній день є єдиним законодавчим актом федерального рівня, регулюючим сферу інвестиційних угод. На думку С.А. Сосни, «Закон про УРП ... першим в російському законодавстві про ресурсополь-зовании втілив цивільно-правової, договірний принцип відносин між державою і приватним користувачем »[230]. Перш ніж оцінити дані твердження з позицій de lege ferenda, зробимо це de lege lata шляхом аналізу тих норм Закону про УРП, які кладуться в основу висновку про цивільно-правову природу угоди про розділ продукції (далі - УРП). У першу чергу мова йде про абз. 2 п. 3 ст. 1 Закону, який говорить: «Права та обов'язки сторін угоди про розподіл продукції, мають цивільно-правовий характер, визначаються відповідно до цього Закону та цивільним законодавством Російської Федерації ». На наш погляд, наведена норма Закону говорить не на користь цивільно-правової природи СРП, а проти неї. Використовуючи граматичне тлумачення правової норми, ми з неминучістю приходимо до висновку, що крім прав і обов'язків цивільно-правового характеру існують права і обов'язки, мають відмінну правову природу, на які громадянське законодавство свою дію вже не поширює. Йдеться про відносинах, що лежать у сфері податкового, митного законодавства, законодавства про охорону надр і навколишнього природного середовища. Наступною нормою Закону про УРП, упоминающей громадянське законодавство, є п. 1 ст. 17: «Зміни в угоді допускаються лише за згодою сторін, а також на вимогу однієї з сторін у разі істотної зміни обставин відповідно до Цивільним кодексом Російської Федерації ». Представляється, що дана норма носить суто відсильний характер, і вона нічого додатково не додає до вирішення питання про правову природу УРП. Останньою нормою, яка могла б пролити світло на зацікавив нас питання, є п. 1 ст. 20 Закону про УРП: «Сторони несуть відповідальність за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за угодою відповідно до умов угоди з дотриманням цивільного законодавства Російської Федерації ». На наш погляд, дана норма також не наближає нас до істини, оскільки з рівним успіхом Закон міг би вказати на необхідність дотримання кримінального, адміністративного законодавства, законодавства про охорони надр. Уважний аналіз сучасних робіт показує, що авторами рухають швидше мотиви політичної доцільності, ніж бажання встановити наукову істину. Головне завдання, яка при цьому переслідується, - поставити іноземного інвестора на одну площину з державою, закрити державі можливості використовувати свої публічно-правові функції як суверена на даній території. Досягти поставленої мети найпростіше шляхом використання цивільно-правових інститутів, тому дослідники проблеми так наполягають на цивилистической трактуванні СРП (і в цілому інвестиційних угод), ігноруючи очевидні протиріччя і нестиковки. Власне кажучи, політичний підтекст проблеми і не ховається. Зокрема, С.А. Сосна зазначає наступне: «Є тільки один спосіб подолати цю згубну для російської економіки ситуацію - зрівняти приватна особа, користується надрами чи іншими природними ресурсами, в правах з державою, зробити державу відповідальною перед приватною особою в такої ж міри, в якій останнє відповідально перед державою. Мова, зрозуміло, йде про рівність підприємницьких, комерційних відносин між державою і приватною особою »[231]. На думку H.H. Вознесенської, «Закон про УРП, встановлюючи цивільно-правові методи захисту їх (інвесторів.-AA) інтересів від «свавілля» органів влади, має стати важливим чинником у досягненні «фінансований» енергетичних проектів Росії »[232]. Не цілком коректний хід дискусії з питання про правову природу інвестиційних угод підкреслювався і раніше. Так, А.Г. Богатирьов справедливо констатує, що більшість сучасних авторів «виходять не з специфіки інвестиційних угод, а з політики держав по відношенню до іноземних інвестицій - іноземної приватної власності »[233]. На наше глибоке переконання, міркування політичної доцільності не повинні лежати в основі серйозного наукового дослідження питання, виправдовувати ситуацію штучного втягування тих чи інших явищ дійсності в рамки певних правових галузей або інститутів. Спробуємо більш уважно розглянути наслідки застосування цивілістичного підходу. Перша проблема, яка відразу ж впадає в очі: до якого договірного типу віднести в цьому випадку УРП? Самі автори, що відстоюють віднесення СРП до цивільно-правовими договорами, справедливо вказують на те, що УРП неможливо прирівняти ні до договором підряду, ні до договору оренди [234]. Сумнівним з точки зору чинного цивільного законодавства виглядає і кваліфікація прав, одержуваних інвестором на використання ділянки надр, як різновиду обмеженого речового права. Таким чином, виходить, що основні відносини, що виникають між інвестором і державою, що приймає, неможливо укласти в рамки цивільно-правового поняття зобов'язання або обмеженого речового права. Єдиний вихід із ситуації полягає у визнанні СРП непойменовані цивільно-правовим договором відповідно до ст. 421 ГК РФ. Однак аналізувати дану пропозицію практично неможливо в силу його повної невизначеності. Навряд чи коректним виглядає також затвердження HH Вознесенської про те, що «предметом СРП є майнові відносини в межах однієї державної території, що будуються на засадах еквівалентності цивільно-правового принципу, а не на основі влади і підпорядкування »[235]. У даному випадку автор порівнює різнопорядкові величини-відносини влади і підпорядкування та ознака еквівалентності. Однак майновим характером і навіть деякими елементами еквівалентності можуть володіти не тільки цивільно-правові відносини, але і відносини, що носять адміністративно-правовий характер. Правильно було б говорити про відносини рівності і автономії волі, але саме цих відносин в цілому ряді ситуацій ми якраз не виявимо стосовно до УРП. На ділі Закон про УРП в п. 1 ст. 2 говорить про те, що інвестору надаються виключні права на пошуки, розвідку, видобуток мінеральної сировини на певній ділянці надр. Природа цих виключних прав у чинному законодавстві не розкривається. Основним завданням правової науки якраз і є визначення правової природи цих виняткових прав. На наш погляд, неможливо закривати очі на те, що УРП являє собою комплексний договір (не плутати зі змішаним цивільно-правовим договором!), що містить як цивільно-правові, так і адміністративно-правові елементи. Основна складність полягає в тому, що ці різногалузеві елементи виявляються самим тісним чином переплетеними між собою. Наприклад, ключове питання (Який на перший погляд повинен мати цивільно-правову спрямованість) про розділ добувається мінеральної сировини безпосередньо пов'язаний з проблемами оподаткування, оскільки передача частки сировини державі одночасно визнається виконанням основних податкових обов'язків інвестора. Велика частина відносин, що виникають у зв'язку з укладенням, виконанням і припиненням СРП, лежить в публічно-правовій площині. Специфіка будь-якого СРП (порівняно з іншими договорами чисто цивільно-правового характеру) якраз і полягає в особливому підході до вирішення питань оподаткування, розпорядження ділянками надр як об'єктами виключної державної власності, вилученими з цивільного обороту, охорони надр і навколишнього природного середовища. З нашої точки зору, було б неправильно вважати, що будь-які угоди, які неможливо кваліфікувати як міжнародних договорів, повинні автоматично визнаватися цивільно-правовими договорами. У цьому контексті нам представляється доцільним слідом за М.Й. Кулагіна зробити акцент на необхідність розробки інституту адміністративного договору. Очевидно, що адміністративні договори давно отримали досить широке застосування, перетворившись на об'єктивно існуючу реальність, - досить згадати угоди про наданняінвестиційного податкового кредиту, про так звану реструктуризації заборгованості з податків і зборів, угоди в області бюджетного законодавства. При цьому очевидно, що наявність в адміністративному договорі двох співпадаючих волевиявлень істотно трансформує загальну спрямованість адміністративно-правового методу регулювання. У даному випадку держава вже не може не рахуватися з волевиявленням іншого учасника відносин, довільно змінюючи та припиняючи права і обов'язки. Саме в даному напрямку нам представляється перспективним і рішення практичних політичних питань, пов'язаних з інвестиційними угодами. Правильне визначення сутності інституту адміністративного договору дозволить коректно з наукової точки зору обгрунтувати стабільність відносин, що виникають у цій публічно-правовій сфері, зв'язаність держави волевиявленням, вираженим іншою стороною адміністративного договору. Звичайно, шлях, який належить виконати дослідникам цієї проблеми, непростий і тернистий, проте це краще, ніж підганяти інвестиційні угоди під наявні цивільно-правові конструкції, не рахуючись з об'єктивною реальністю і природою створених відносин. В іншому випадку автори, що відстоюють інтереси інвесторів та привертають для цього під свої прапори прихильників цивілістичного підходу до правової природі інвестиційних угод, ризикують впасти жертвою власних юридичних конструкцій. Зокрема, за найбільш важливого для інвесторів питання про оподаткування в рамках УРП можна зіткнутися з наступною позицією працівника податкової служби, яка якраз бере за основу цивілістичної трактування СРП: «Регулювання з питань, пов'язаних із встановленням правил обчислення і сплати податків (якими є митні збори), відноситься до сфери публічно-правового регулювання. При цьому відносини між платником податків і державою будуються не на договірній основі, яка передбачає виникнення зобов'язальних відносин, рівність сторін, свободу у встановленні сторонами прав і обов'язків, а на основі владного підпорядкування однієї сторони іншій (Тобто застосовується інший метод правового регулювання). УРП (Договори, регульовані цивільним правом) не можуть встановлювати правила обчислення і сплати митних зборів »[236]. Таким чином, автори, що відстоюють цивілістичний підхід до УРП заради інтересів інвесторів, на ділі служать їм погану службу, ставлячи під сумнів можливість використання публічно-правових пільг та привілеїв, встановлюваних нібито цивільно-правовим договором. Раніше вже були порушені питання класифікації інвестиційних угод. Зокрема, була відзначена неправильність обмеження сфери інвестиційних угод тільки концесійними договорами. Інтерес представляє також питання про співвідношення понять «концесійний договір »і« угода про розподіл продукції ». На думку С.А. Сосни, УРП не можна ототожнювати з концесійних договорів: «Існує досить поширена точка зору, що УРП - це видозмінена концесія, що відрізняється від класичної лише процедурою розрахунків інвестора з державою. Але знову-таки з позицій права власності на вироблену продукцію, це різні договори. За концесії вся така продукція належить інвестору, і він розплачується з державою за право користування надрами встановленими законодавством податками, зборами та іншими платежами. За Законом про УРП інвестору належить тільки частина виробленої продукції. А це означає не просто інший порядок розрахунків, а іншу економічну основу СРП »[237]. Дійсно, з економічних позицій СРП мають специфікою, оскільки розрахунки інвестора з державою виробляються в натуральній формі, шляхом передачі певної частки видобутого мінерального сировини. Однак чи є ця специфіка достатньою підставою для визнання УРП самостійним правовим інститутом? Думається, що ні. З правової точки зору важлива природа відносин, що виникають між інвестором і державою, а саме створення спеціального правового режиму діяльності інвестора. Порядок проведення розрахунків з точки зору юридичної класифікації не представляється принциповим. За своїм основним правовим параметрам УРП цілком можуть розглядатися в якості особливого різновиду концесійних договорів [238]. Більш правильним видається підхід, пропонований у проекті Федерального закону «Про концесійних договорах, укладених з російськими та іноземними інвесторами ». Відповідно до ст. 5 цього законопроекту видами концесійних договорів є власне концесійний договір, угоду про розподіл продукції і угода Про надання послуг (з ризиком або без ризику). При цьому розмежування різновидів концесійних договорів проводиться як раз за критерієм приналежності виробленої продукції (отриманих доходів) і порядку розрахунків між державою та інвестором. Власне концесійний договір передбачає надання інвестору права власності на вироблену продукцію та одержані доходи при збереженні загального режиму оподаткування. При укладанні УРП вироблена продукція підлягає пропорційному розподілу між державою та інвестором, переходячи у власність кожної з сторін. Важливою характерною рисою УРП є надання особливого (Спеціального) податкового режиму. В угоді про надання послуг продукція, отримана в результаті діяльності інвестора, є державною власністю, а інвестору виплачується винагороду (при наданні послуг з ризиком винагороду виробляється інвестору за умови досягнення обумовленого в угоді результату, а без ризику - за здійснену ним діяльність [239]). 3. Особливості російського законодавства, що регулює інвестиційні угоди У заключній частині цієї глави слід зупинитися на ключових питаннях, пов'язаних із застосуванням вітчизняного законодавства про інвестиційні угодах, і перш за все Федерального закону «Про угоди про розподіл продукції», який на сьогодні, по суті, є єдиним законодавчим актом федерального рівня в даній області. На початку 90-х років XX в. вітчизняна система надрокористування була піддана корінному перегляду. З прийняттям Закону РФ від 21 Лютий 1992р. № 2395-1 «Про надра» (далі - Закон про надра) в Росії з'явилася єдина система державного ліцензування користування надрами. Відповідно до положень Закону про надра надання надр у користування повинно було оформлятися спеціальним державним дозволом у вигляді ліцензії, а органами, відповідальними за видачу ліцензії, були названі органи виконавчої влади суб'єкта РФ і державний орган управління фондом надр (зараз-це Міністерство природних ресурсів РФ). Потім постановою Верховного Ради РФ від 15 липня 1992 р. № 3314-1 [240] було затверджено Положення про порядок ліцензування користування надрами, який більш розгорнуто визначив механізм надання та відкликання ліцензій. Надалі Закон про надра піддавався декільком значних змін, найбільш важливі з яких були внесені Федеральним законом від 3 березня 1995 р. № 27-ФЗ [241] і Федеральним законом від 2 січня 2000 р. № 20-ФЗ [242]. Загальним вектором зазначених змін і доповнень стало надання надрокористувачам більшої свободи дій в рамках, окреслених законодавством та умовами ліцензії (у тому числі в частині отримання ліцензії без проведення конкурсу або аукціону, переходу права користування ділянками надр (переоформлення ліцензій на користування ділянками надр) до іншого суб'єкта підприємницької діяльності) [243]. Загальний правовий режим надрокористування, який склався в рамках Закону про надра та зазначеного Положення про порядок ліцензування користування надрами, можна коротко охарактеризувати як ліцензійний, маючи на увазі, що в рамках цього режиму ліцензія є основним правовстановлюючим і правоудостоверітельним документом, підтверджує право надрокористувача на користування тим чи іншим ділянкою надр [244]. Правовий режим, яким користуються інвестори в рамках Закону про УРП, з самого початку задумувався як альтернатива ліцензійним режиму. Причому альтернатива не тільки з точки зору режиму оподаткування, але і з позицій правового значення співвідношення угоди сторін та ліцензії як одностороннього адміністративного акта держави. На жаль, законодавцю так і не вдалося провести чітку межу між ліцензійним режимом і режимом УРП. Справа в тому, що при прийнятті Закону про УРП законодавець не відмовився від необхідності видачі будь-якому інвесторові-недропользователю ліцензії як одностороннього адміністративного акта. При цьому правове співвідношення ліцензії та самого УРП спочатку було позначено нечітко. З одного боку, відповідно до п. 1 ст. 2 Закону про УРП саме на підставі УРП інвестору надаються виключні права на пошуки, розвідку, видобуток мінеральної сировини на даній ділянці надр і на ведення пов'язаних з цим робіт. З іншого боку, п. 2 ст. 4 Закону про УРП говорить про те, що ліцензія на користування ділянкою надр засвідчує право користування ділянкою надр, зазначеним в УРП, і видається інвестору органом виконавчої влади відповідного суб'єкта РФ і федеральним органом управління державним фондом надр або його територіальним підрозділом протягом 30 днів з дати підписання УРП. На думку С.А. Сосни, «в результаті виникає абсолютно ненормальна ситуація, при якій змішуються і перетинаються два принципово різних режиму надрокористування - цивільно-правової [245] та адміністративно-правовий. У цій невизначеною, чреватої непередбачуваними наслідками ситуації виявляються як інвестори, які не знають, який з режимів (і в якої міри) поширюється на їх діяльність, так і державні органи, які не в змозі гарантувати інвесторів від таких наслідків ... Необхідно ... або вилучити із Закону про УРП п. 2 ст. 4, який встановлює правоудостоверяющій статус ліцензії, або принципово змінити цей статус, закріпивши за ліцензією лише функцію реєстрації прав надрокористувача і тим самим надійно відокремивши її від ліцензії за Законом про надра »[246]. Аналогічною, але не настільки різкої позиції дотримується HH Вознесенська, яка вважає, що, «оскільки самою угодою (УРП) надаються виняткові права на пошук і видобуток мінеральної сировини, ліцензія, видана на їх освоєння, носить засвідчує характер, будучи, по суті, реєстраційним, а не правообразующим документом »[247]. На наш погляд, жорстке протиставлення УРП і ліцензії на право користування ділянкою надр навряд чи вірно. У всякому разі наступне розвиток законодавства показало, що вітчизняний законодавець не має наміру відмовлятися від необхідності оформлення ліцензії для інвесторів, які уклали УРП. Федеральний закон від 2 січня 2000 р. № 20-ФЗ чітко продемонстрував, що ліцензія залишається необхідним юридичним фактом для оформлення права надрокористування як для ліцензійного режиму, так і для режиму УРП. У новій редакції ст. 10.1 Закону про надра набрало чинності УРП, укладену відповідно до Законом про УРП, розглядається в якості однієї з підстав для отримання права користування ділянками надр поряд з такими загальними підставами, властивими ліцензійним режиму, як рішення Уряду РФ, спільне рішення федерального органу управління державним фондом надр і органу виконавчої влади відповідного суб'єкта РФ. Таким чином, УРП розглядається як хоча і важливий, але не єдиний елемент юридичного (фактичного) складу, на підставі якого інвестор отримує виняткове право на використання ділянки надр. У цій якості УРП замінює одностороннє волевиявлення державного органу (Уряду РФ, федерального органу управління державним фондом надр і органу виконавчої влади відповідного суб'єкта РФ), але не скасовує необхідності настання іншого юридичного факту з загального фактичного складу - видачі ліцензії на право користування даною ділянкою надр [248]. Разом з тим не можна і принижувати роль СРП в системі юридичних фактів, що утворюють єдиний фактичний склад. УРП є таким же самодостатнім підставою для надання права користування ділянкою надр, як і будь-які з перерахованих вище адміністративних актів органів влади. У цьому полягає суттєва відмінність СРП від того договору, який часто полягає при видачі ліцензії між надрокористувачем та уповноваженим державними органами (в практиці його називають «ліцензійну угоду") [249]. Це «Ліцензійну угоду» є не більше ніж додатком до ліцензії, фіксуючим додаткові зобов'язання надрокористувача. Юридична доля «ліцензійної угоди» повністю підпорядкована правовому статусу відповідної ліцензії: призупинення права користування надрами органами, які надали ліцензію, тягне призупинення дії «ліцензійної угоди», а припинення права користування надрами (відгук ліцензії) тягне розірвання «Ліцензійної угоди». УРП являє собою принципово іншу ситуацію. Згідно п. 2 ст. 4 Закону про УРП ліцензія видається на термін дії УРП і підлягає продовженню або переоформленню або втрачає чинність відповідно до умовами УРП. Разом з тим необхідно погодитися з думкою тих авторів, які вважають, що слід у законодавчому порядку чітко обумовити, які підстави припинення права користування надрами, закріплення Законом про надра, можуть бути застосовні до інвесторів, уклали УРП. В іншому випадку може виникнути абсурдна ситуація, коли дане УРП продовжує формально діяти, але ліцензія на право користування надрами відкликана за однією з підстав, не передбачених Законом про УРП або умовами конкретного УРП. Саме описаний вище підхід до співвідношення УРП і ліцензії закріплений у вже згадуваному раніше проекті Федерального закону «Про концесійних договорах, укладених з російськими та іноземними інвесторами ». Згідно ст. 20 проекту «концесійний договір набирає в силу з моменту внесення до відповідного державного реєстру концесійних договорів і є підставою для видачі ліцензії на право користування надрами чи іншими природними ресурсами ». Більш того, видача інвестору дозвільних документів, необхідних для здійснення робіт і послуг, розглядається в ст. 22 проекту як зобов'язання російської сторони (держави) перед інвестором [250] . Практичний інтерес представляють також питання укладення УРП. Первинний текст Закону про УРП передбачав, що жорстке правило щодо того, що переліки ділянок надр, право користування якими може бути надано на умовах розподілу продукції, встановлюються виключно федеральними законами. Спочатку передбачалося, що федеральним законом буде відразу ж затверджений «Солідний» перелік з 250 ділянок [251], проте в кінцевому рахунку в Протягом перших років дії Закону про УРП на рівні федерального закону було затверджено лише близько 20 родовищ. У ре-зудьтате, «незважаючи на весь драматизм ситуації, що складалася навколо Федерального закону № 225-ФЗ "Про угоди про розподіл продукції" від 30 грудня 1995 р., великих надій він не виправдав: його внесок у залучення іноземних інвестицій і технологій в російський нафтовий сектор опинився на здивування незначним »[252]. Федеральним законом від 7 січня 1999 р. № 19-ФЗ [253] у ст. 2 Закону про УРП були внесені зміни, що передбачають випадки, коли право користування ділянками надр на умовах розділу продукції може бути надано на підставі рішення Уряду РФ і рішення органу державної влади відповідного суб'єкта РФ без затвердження федеральними законами [254]. Крім того, Федеральним законом від 18 червня 2001 р. № 75-Ф3 [255] текст Закону про УРП був доповнений можливістю укладання УРП без проведення конкурсів чи аукціонів за умови, що інвестор є користувачем надр для розвідки і видобутку корисних копалин на інших передбачених законодавством РФ умовах, відмінних від умов УРП. У цьому випадку угода може бути укладена з вказаним користувачем надр або з іншою юридичною особою або об'єднанням юридичних осіб, створеними за участю цього користувача [256]. Таким чином, законодавець істотно розширив можливості укладання УРП. Разом з тим в тексті Закону про УРП збереглися деякі положення, що стосуються укладання УРП, які викликають серйозні питання. Зокрема, в останньому абзаці п. 1 ст. 6 Закону про УРП передбачено, що угоди, пов'язані з використанням ділянок надр, розташованих на континентальному шельфі РФ і (або) в межах виключної економічної зони РФ, а також угоди, укладені відповідно до абз. 2 п. 2 ст. 6 Закону про УРП, затверджуються окремими федеральними законами. У даному випадку справедливі наступні побоювання С.А. Сосни: «Так, якщо Федеральне Збори не затвердить Угоду з інвестором до того, як останній отримає ліцензію, яка засвідчує його право користуватися надрами, то така ліцензія не може бути видана йому. Але Закон про УРП (ст. 2) не допускає відмови у видачі ліцензії. Якщо ж Федеральне Збори не затвердить Угода вже після надання ліцензії, то остання повинна бути у інвестора вилучена. Але без доведеною провини інвестора таке вилучення теж незаконно. Таким чином, виникає юридично тупикова ситуація. У кожному разі незатвердження Угоди спричинить звинувачення держави в невиконанні прийнятих на себе зобов'язань, судові позови про відшкодування збитків і, напевно, великі фінансові втрати »[257]. Очевидно, що дане положення Закону про УРП вимагає перегляду. Аналізуючи правову природу СРП, не можна коротко не зупинитися на основних питаннях, що стосуються режиму оподаткування інвестора. Як зазначає С.А. Сосна, «в різних країнах залежно від місцевих умов прийняті різні схеми розділу. Схема, закладена в російському Законі про УРП, передбачає двоступеневий розділ. Спочатку з отриманої інвестором продукції виділяється частина, спрямовується на відшкодування понесених ним витрат (витратна або компенсаційна продукція), після чого залишилася "прибуткова" продукція ділиться між державою та інвестором у встановленій в Угоді пропорції. При цьому Закон передбачає заміну розділом продукції не всіх установлених податків, зборів і платежів. Інвестор в звичайному порядку сплачує державі податок на прибуток зі своєї частки прибуткової продукції, а також платежі за право на користування надрами » [258]. Дану модель оподаткування в рамках УРП прийнято характеризувати як «індонезійську» [259]. Крім того, Федеральний закон від 18 червня 2001 р. № 75-ФЗ передбачив можливість введення іншого режиму оподаткування при укладанні окремих УРП. Відповідно до п. 2 ст. 8 діючої редакції Закону про УРП став можливий так званий прямий розділ продукції, який замінює сплату всієї сукупності федеральних, регіональних та місцевих податків і зборів (за винятком єдиного соціального податку) [260]. Необхідно відзначити, що принциповою особливістю режиму оподаткування УРП є не просто обставина, що основна маса податків замінюється передачею частини виробленої продукції (Видобутої сировини). Адже аж до 2002 р. в рамках загального ліцензійного режиму Закон про надра допускав сплату деяких платежів за користування надрами в натуральній формі. Однак мова тут йшла виключно про те, що розрахована за загальновстановленими правилами сума податку сплачується не в грошовій формі, а шляхом передачі державі частини видобувається сировини. Стосовно до УРП змінюється сам принцип стягнення податків - велика частина податків і зборів для інвестора скасовується, будучи повністю заміненої передачею обумовленої частини виробленої продукції. Такий режим оподаткування УРП дозволяє реалізовувати проекти, які були б завідомо збитковими при застосуванні загальної схеми справляння податків і зборів. Розділ продукції, який замінює основну частину податків, знижує поріг рентабельності практично до рівня витрат виробництва. У таких умовах інвестор може братися за розробку складних для освоєння родовищ за умови, що вартість міститься в них мінеральної сировини перевищує витрати на його витяг. Проте СРП залишається ризиковим договором. Якщо родовище не виявлено або витрати на його освоєння і розробку перевищують вартість видобутих запасів мінеральної сировини, то інвестор несе безповоротні втрати. Одночасно навіть при мінімальному рівні рентабельності виграє держава. По-перше, воно отримує плату за користування надрами, розробка яких у умовах загального режиму оподаткування була б неможлива. По-друге, держава отримує належну йому частку прибуткової продукції і податок на прибуток з частки прибуткової продукції інвестора. Нарешті, поліпшується загальний стан економіки приймаючої держави за рахунок розвитку суміжних галузей виробництва, вирішення питань зайнятості та т.п. [261] З точки зору напрямки цієї роботи важливе значення має також дослідження положень Закону про УРП на предмет відповідності основним міжнародно-правовим документам, що стосуються питань іноземних капіталовкладень. У цьому контексті не можна не торкнутися теми про відповідність норм Закону про УРП документам СОТ, і перш за все Угоди про що відносяться до торгівлі інвестиційні заходи (Agreement on Trade-Related Investment Measures-TRIMS). Стаття 2 Угоди ТРІМС передбачає, що жодна з країн-членів не повинна застосовувати стосуються торгівлі інвестиційні заходи, які не відповідають положеннями ст. 3 («Принцип національного режиму») або ст. 11 («Заборона кількісних обмежень ») ГАТТ в редакції 1994 Одночасно в Додатку до Угоди ТРІМС наведено приблизний перелік такого роду недозволених заходів. Уважний їх аналіз показує, що ряд положень Закону про УРП являють собою ті самі інвестиційні заходи, які не допускаються Угодою ТРІМС. До таких заходів відносяться: 1) надання російським юридичним особам переважного права на участь в роботах за угодою в якості підрядників, постачальників, перевізників чи в іншій якості (абз. 2 п. 2 ст. 7 Закону про УРП); 2) розміщення замовлень на виготовлення обладнання, технічних засобів і матеріалів, необхідних для геологічного вивчення, видобування та первинної переробки корисних копалин, в обсязі не менше ніж 70 % Загальної вартості таких замовлень між російськими юридичними особами або іноземними юридичними особами, які здійснюють відповідну діяльність і зареєстрованими як платники податку на території РФ (так зване 70% Russian Content Rule) - абз. 4 п. 2 ст. 7 Закону про УРП; 3) обов'язок передбачати в угодах умова, що не менш певної частини технологічного обладнання для видобутку корисних копалин та їх переробки, що закуповується інвестором, повинно вироблятися на території РФ (ч. 3 п. 2 ст. 7 Закону про УРП) [262]. При цьому аналіз змін і доповнень, внесених у текст Закону про УРП, показує, що зазначені обмеження не тільки не зменшувалися, а, навпаки, все більш посилювалися. У зв'язку з обраним Російської Федерацією курсом на приєднання до СОТ на порядку денному постає актуальне питання про скасування зазначених обмежень, що встановлюють односторонні переваги для російських виробників. Крім того, описані вище обмежувальні правила можуть не тільки зачіпати інтереси інвесторів, а й викликати майнові втрати для держави. Як правильно зауважує С.А. Сосна, «справа в тому, що вартість надаваних інвестору щодо Угоди поставок і послуг компенсується інвестору за рахунок виділеної на ці цілі частки виробленої продукції. Чим вище така вартість, тим більше об'єм компенсаційної продукції і тим відповідно менше обсяг так званої прибуткової продукції, частина якої належить державі »[263]. Таким чином, аналіз основних положень Закону про УРП показує, що вітчизняне законодавство в галузі інвестиційних угод знаходиться ще тільки в початковій стадії свого розвитку. Багато концептуальні питання залишаються невирішеними або рясніють внутрішніми суперечностями. Багато в чому це пов'язано з відсутністю системоутворюючого законодавчого акту в даній області - федерального закону про концесійних договорах. При цьому додаткового опрацювання вимагають як ключові теоретичні питання (про правову природу концесійного договору, співвідношенні концесії та адміністративного акта - ліцензії), так і практичні проблеми (такі, як вдосконалення режиму оподаткування, процедури укладення концесійних договорів; наявність правил, що суперечать документам СОТ). |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "1. Поняття і основні різновиди інвестиційних угод" |
||
|
||