Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

5. Звичай, звичай ділового обороту, звичаю в правовому регулюванні договорів

Звичай - правило поведінки, засноване на тривалості і багатократності його застосування. Авторитет звичаю в кінцевому рахунку спирається на формулу: так робили всі і завжди.
Звичаї використовуються в багатьох сферах людської діяльності, включаючи і ту, яка охоплюється правом. В останньому випадку мова йде про правовому звичаї. Як такий він володіє родовими ознаками звичаю, про які йшла мова вище. Тому ототожнення звичаїв з "правилами поведінки, що складаються в суспільстві стихійно, передаються з покоління в покоління і дотримуються людьми в силу звички" "*", очевидно, характеризує лише звичай як такої, тобто як рід, а не його вигляд.
---
"*" Іоффе О.С. Радянське цивільне право: Курс лекцій. Загальна частина. Право власності. Загальне вчення про зобов'язання. Л.: Вид-во ЛДУ, 1958. С. 42.
Індивідуалізують ознак правового звичаю складає те, що він набуває обов'язкову силу з санкції держави. Однак предметом такої санкції служить не звичай як конкретне правило поведінки, а лише можливість його використання для вирішення у суворо визначеному порядку строго певних питань.
З цим пов'язано дуже важливе з практичної точки зору наслідок. Не можна виключити того, що з часу видання закону, відсилаю до звичаєм, і до моменту укладення договору або розгляду справи в суді зміниться сам звичай завдяки, наприклад, впровадження в практику електронно - обчислювальних машин, іншої електронної техніки та ін Враховуючи, що санкционированию піддається не конкретний звичай, а можливість виконання сформованих правил, належить визнати, що новим звичаєм слід керуватися і в силу раніше виданого закону, якщо інше не передбачено в новому.
Враховуючи, очевидно, зазначене обставина, Г.Ф. Шершеневич досить скептично ставився до поширеній практиці створення збірок звичаїв (зокрема, автор мав на увазі видання збірників звичаїв, що застосовуються в різних морських портах). Визнаючи, що "під ім'ям звичайного права розуміється право, чи не виходить від верховної влади, але дотримуване в юридичних відносинах цивільного обороту", він назвав сумнівною з точки зору її юридичного значення застосовувану в ряді країн практику офіційних видань збірників звичаїв, підкреслюючи, що, у Принаймні, "вона не заслуговує переваги" "*". Зрозуміло, це анітрохи не виключає доцільності видання неофіційних, приватних збірок, що носять виключно інформаційний характер.
---
"*" Див: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. СПб., 1908. С. 74 - 75.
Таким чином, видання офіційних збірників морських, торгових та інших звичаїв певним чином розходиться з самою природою зазначеного регулювання поведінки. До цього слід додати і ще одне міркування: включення або невключення звичаїв до збірки і формулювання відповідного правила в кожному з них певною мірою залежатимуть від волі того органу, в тому числі і громадського, який відповідний збірник видає. Тим самим приміщення в офіційний збірник звичаїв певною мірою зрівнює їх за результатами з кодифікацією законів (мається на увазі, що в подібних випадках юридичне значення звичаю спиратиметься на силу авторитету зібрав звичаї органу).
Правове значення звичаю, як було показано, повністю залежить від долі закону. Звичай обов'язковий тільки до тих пір, поки не буде скасовано санкціонує використання такого джерела закон. При цьому саме закон. А значить, наприклад, правовий акт, який містить інше, ніж звичай, правило поведінки, набуває юридичної сили лише за умови скасування закону, що відсилає до звичаєм. Однак зворотній залежності немає: в рамки чинного закону, санкціонує звичай, може укладатися будь-яке правило, що відповідає всім ознакам правового звичаю.
І.Б. Новицький свого часу оскаржував погляди С.А. Галунского, що вважав, що санкціонування звичаїв державною владою можливо за допомогою не тільки закону, а й судових рішень "*". На думку самого І.Б. Новицького, "якщо певна норма СКЛАДАЄТЬСЯ (виділено нами. - Авт.) У практиці суду, то формою правотворення є судова практика за умови, звичайно, що держава допускає таку форму правотворення. Але якщо мова йде про застосування норми, що склалася в народній практиці ( з санкції закону), судове рішення спирається саме на ту норму закону, яка відсилає до звичайного права і є лише формою виявлення, визнання норми, а не формою правотворення " .
---
"*" Див: Галунскій С.А. Звичай і право / / Радянська держава і право. 1939. N 3. С. 4.
Новицький І.Б. Джерела радянського цивільного права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 - 64.
Може здатися, що зробленому І.Б. Новицьким висновку суперечить тепер поява в новому ЦК декількох статей, в яких міститься відсилання до практики, яка встановлюється у взаємних відносинах між сторонами (наприклад, ст. 431 ЦК). Однак така оцінка наведених норм була б вельми спірною, оскільки основою обов'язкової сили відповідного правила служить все одно закон (відповідна стаття Кодексу), а що склалася практика, подібно тому як це мало місце стосовно до звичаєм, грає тільки роль джерела відомостей про самого правилі.
Та обставина, що можливість використання звичаю створюється законами, не перетворює його в закон. Місце звичаю в ієрархії правових регуляторів залишається останнім. Він завжди слід за договором. Це означає, що дія будь-якого звичаю як такого може бути паралізовано договором, якщо тільки умова цього останнього не суперечить правилу поведінки, закріпленому в законі або в підзаконному акті, обов'язковому для сторін.
Г.Ф. Шершеневич вбачав одну з особливостей російського дореволюційного законодавства в тому, що воно "завжди неприхильно ставилося до звичаєм, внаслідок близького зв'язку останнього з ідеєю місцевої автономії, і постійно прагнуло виставляти на першому плані укази, статути і т.п. законодавчі джерела" "*" .
---
"*" Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. I. С. 79.
Негативне ставлення до звичаєм в широкому сенсі цього поняття збереглося і в післяреволюційної літературі. Так, наприклад, І.Б. Новицький вважав, що "звичайне право, яке має в малорозвиненому суспільстві винятково велике значення, у міру розвитку господарського життя відступає на другий план: поступовість його освіти і невизначеність змісту не відповідають вимогам усложнившейся суспільного життя" "*". І навіть О.С. Іоффе, що підкреслював неоднакове ставлення держави до різних звичаїв, з явним задоволенням зазначав вузьку сферу їх використання .
---
"*" Новицький І.Б. Джерела радянського цивільного права. С. 62.
Див: Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Л.: Вид-во ЛДУ, 1958. С. 42 і сл.
Проте новий Кодекс, настільки широко використав стосовно договорами правовий звичай, змушує по-іншому оцінити цей джерело права. Безсумнівно, що ніша в правовому регулюванні, залишена для звичаїв ділового обороту, є визнанням ролі децентралізованих заходів правового регулювання ринку в цілому і вільно складаються на ньому договірних зв'язків. Завдяки звичаїв ділового обороту в рамках чинного в країні законодавства з'являється як в законодавчому, так і в договірному регулюванні особливий спосіб заповнення їх прогалин, що спирається у кінцевому рахунку на визнанні особливої ??ролі договірної та судової практики.
У подібних випадках з'являється можливість диверсифікації регулювання договорів з урахуванням особливостей не тільки, наприклад, підприємництва в цілому, а й окремих його сфер, кожна з яких володіє своїми рисами і відповідно в окремих випадках вимагає різних рішень для аналогічних питань.
Корінна перебудова економічної системи в країні, а тим самим і методів її регулювання, що включає різке звуження сфери застосування імперативних норм, послідовне застосування принципу договірної свободи в самих різних її проявах, об'єктивно сприяли підвищенню значимості звичаїв.
У цивілістичній літературі, насамперед навчальної, до останнього часу або взагалі не називали звичаї різновидом регуляторів поведінки "*" учасників цивільного обороту , або традиційно обмежувалися двома сферами дії звичаю, охопленими відповідно ст . 77 Земельного кодексу РРФСР 1922 р., яка визначала, що при розділі майна селянського двору можуть застосовуватися "місцеві звичаї", і декількома статтями Кодексу торговельного мореплавства 1929 р., які говорили саме про звичаї, прийнятих у морській торгівлі.
---
"*" Маються на увазі, зокрема: Радянське цивільне право. Т. I. М.: Госюриздат, 1950. С. 79 і сл. ; Радянське цивільне право. Т. I. М.: "Вища школа", 1968. С. 55 і сл. ; Радянське цивільне право. Т. I. М.: "Вища школа", 1972. С. 38 і сл.
Новицький І.Б. Джерела радянського цивільного права. М.: Госюриздат, 1959. С. 63 і сл.
Цікаво відзначити, що серед двох авторів, що виділяли звичай в числі підлягають застосуванню норм, один (І.Б. Новицький) готовий був беззастережно приймати ідею значущості звичаю тільки стосовно до Кодексу торговельного мореплавання "*", в той час як інший (О.С. Іоффе) настільки ж беззастережно визнавав за можливе розглядати як звичаю тільки відсилання, що були в нормах Земельного кодексу, і відмовляв у цьому Кодексу торгового мореплавання .
---
"*" У книзі "Джерела радянського цивільного права" І.Б. Новицький, вступивши в дискусію з питання про Земельний кодекс, в кінцевому рахунку сходився на думці з С.І. Вільнянським (маються на увазі роботи останнього "Звичаї і правила соціалістичного співжиття" (Вчені записки Харківського юридичного інституту, 1954), а також "До питання про джерела радянського права" (Проблеми соціалістичного права. 1939. N 4/5), висловлювали сумнів щодо можливості застосування в сучасних автору умовах ст. 77 Земельного кодексу, що містить відсилання до звичаєм (указ. робота. С. 64).
Про значення звичаю у відповідній області можна було судити з того, що після ретельно проведеного дослідження Г.Н. Полянська змогла вказати як приклад тільки один звичай. Він склався в Наро - Фомінську (Московська область). Суть звичаю складало те, що якщо член розпався селянського двору переносив свою частину будинку ("пятістенка") на інше місце , то перегородка залишалася того, за ким була закріплена частина, що залишилася вдома (Полянська Г.Н. Сімейно - майнові розділи і виділю в колгоспному дворі. М.: Юріздат, 1948. С. 9).
О.С. Іоффе наводив аргументи на підтримку того, що норми КТМ, що містять відсилання до звичаїв, фактично являють собою не звичаї, а законодавче санкціонування технічних норм (Іоффе О.С. Радянське цивільне право. Т. I. З . 43).
Тим часом саме в морському праві звичай має саме широке поширення. Це переконливо показано А.Л. Маковським, зокрема, на прикладі Йорк - Антверпенских правил про загальну аварію. Оцінюючи ці правила , автор підкреслює, що їх робить звичаєм "загальність і тривалість їх застосування" "*".
--- ---
"*" Іванов Г.Г., Маковський А.Л. Міжнародне приватне морське право. Л., 1984. С. 32.
Заслуговує бути відзначеним і те, що вже в чинному Кодексі торгового мореплавання 1968 значно частіше, ніж в попередньому Кодексі (1929 р.), використовуються терміни "звичай" та похідні від нього ("зазвичай пред'являються" і "зазвичай вживані"). Так, ст. 15 КТМ допускає включення в договір передбачених цим Кодексом умов про застосування іноземних законів і поряд з ними звичаїв торговельного мореплавства у випадках, коли сторони можуть відповідно до Кодексу відступати від встановлених ним правил. Наприклад, сталійним терміни (час, протягом якого вантаж повинен бути завантажений на судно) визначаються "зазвичай прийнятими в порту навантаження" термінами (ст. 134 КТМ). Аналогічна відсилання є щодо тривалості контрсталійного часу - додаткового після закінчення терміну навантаження часу очікування на випадок відсутності вказівок на цей рахунок в угоді (ст. 135 КТМ). За відсутності встановленого часу доставки вантажу керуються "зазвичай прийнятими термінами" (ст. 149).
КонсультантПлюс: примітка.
Кодекс торговельного мореплавства Союзу РСР від 17.09.1968 втратив чинність у зв'язку з прийняттям Кодексу торгового мореплавання Російської Федерації від 30.04.1999 N 81-ФЗ.
Викликає певний подив та обставина, що в роботах, висвітлюють питання, пов'язані із звичаями, залишалися без уваги численні відсилання до "звичайного" в самому Кодексі, будь то ГК 22 або ГК 64. Насамперед йдеться про ключові для всього зобов'язального (договірного) права нормах, що закріплюють сутність належного виконання. Мається на увазі ст. 168 ГК 64, яка, визначаючи, яким має бути виконання договору, в кінцевому рахунку (тим самим в останню чергу), відсилала до звичайно ставляться. Були подібного роду відсилання і в багатьох інших статтях раніше діяли кодексів. При цьому такі відсилання мали місце не тільки в загальних, а й у спеціальних статтях договірного (зобов'язального) права в ГК 22, і в ГК 64. Наприклад, в ГК 22 відповідальність продавця за недоліки проданого товару наступала в разі його непридатності до "звичайного або передбаченому договором вживання "(ст. 195 ЦК). Точно так само на підрядника покладався обов'язок здати роботу без недоліків, роблять її непридатною до передбаченого договором або звичайним призначенням (ст. 227 ЦК). Схованими недоліками при купівлі - продажу (ст. 196 ЦК) і підряді (ст. 228 ЦК) вважалися такі, які не можна було угледіти при "звичайному способі прийняття речей (робіт)".
  Частина цих норм була включена в ГК 64, в його глави про договір купівлі - продажу (ст. 245) і договорі підряду (ст. 361). Крім того, ст. 168 того ж Кодексу передбачала, що "за відсутності інших вказівок в законі, акті планування, договорі щодо виконання належним чином і у встановлений термін слід керуватися звичайно ставляться".
  Чинний Цивільний кодекс тепер більш широко використовує поняття "звичайне" в самих різних нормах, присвячених договірному регулюванню. ГК насамперед зберіг редакцію загальної норми про можливі критеріях, яким повинна відповідати належне виконання зобов'язань і в складі яких виділені "зазвичай пред'являються вимоги" (ст. 309). Той же по суті критерій використовується для заповнення в договорах відсутнього умови про ціну (оплата проводиться за ціною, "яка при порівнянних обставинах звичайно стягується за аналогічні товари, роботи або послуги" (п. 3 ст. 424 ЦК). Посилання на "звичайне" включені для заповнення прогалин стосовно договору купівлі - продажу в умови про якість: має бути переданий покупцеві товар, "придатний для цілей, для яких товар такого роду звичайно використовується" (п. 2 ст. 469), в умови про комплектність товару: вона визначається "звичайно ставляться" (п. 2 ст. 478 ЦК), про тарі й упаковці: вони повинні забезпечувати збереження товарів такого ж роду при "звичайних умов зберігання і транспортування" (п. 2 ст. 481 ЦК), про порядок перевірки якості товару: вона повинна проводитися "відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно застосовуваними умовами перевірки товару ..." (п. 2 ст. 474 ЦК).
  Можна вказати і на деякі інші випадки згадування "звичайного". При оренді транспортного засобу з наданням послуг з управління та технічної експлуатації складу екіпажу транспортного засобу та його кваліфікація повинні відповідати встановленим обов'язковим для сторін вимогам, а при їх відсутності - звичайній практиці експлуатації транспортного засобу даного виду та умов договору (п. 2 ст. 635 ГК ).
  За відсутності відповідної вказівки в законі, інших правових актах в обов'язкових вимогах державних стандартів, а також у самому договорі стосовно до перевірки якості діють "зазвичай вживані умови перевірки товару" (п. 2 ст. 474 ЦК). Критерій "зазвичай пред'являються вимоги" враховують при відсутності інших вказівок в законі, іншому правовому акті або договорі, у випадках порушення умови про комплектність в договорі купівлі - продажу (п. 1 ст. 519 ЦК). Явними недоліками предмета підряду визнаються ті, які не можна встановити при звичайному способі приймання робіт (п. 3 ст. 720 ЦК).
  "Звичайне" не є синонімом "звичаю" хоча б тому, що на відміну від останнього "звичайне" більш розмито, недостатньо структуризовано і стійко, внаслідок чого фактично створюється заново при застосуванні відсилає до "звичайного" нормі. І все ж з точки зору свого функціонального призначення ці правові категорії виявляються близькими. Ця близькість побічно підтверджується і тим, що відповідні норми, які містять і відсилання до "звичаям", і відсилання до "звичайного", можуть бути як диспозитивними, так і імперативними.
  В якості ілюстрації має сенс зіставити дві норми - п. 5 ст. 468 ЦК ("У разі, коли продавцем не вжито необхідних заходів щодо погодження ціни в розумний строк, покупець оплачує товари за ціною, яка в момент укладення договору при порівнянних обставинах звичайно стягувалася за аналогічні товари") і п. 3 ст. 919 ("Річ, що здається на зберігання в ломбард, підлягає оцінці за угодою сторін відповідно до цін на речі такого роду і якості, зазвичай встановлюються в торгівлі в момент і в місці їх прийняття на зберігання"). У першому випадку сторони абсолютно вільні у узгодженні цін, і відповідно договірне умова про ціну не можна оскаржити посиланням на його суперечність того, що є підстави розцінити як "зазвичай встановлюється ціна". У другому випадку сторони пов'язані "звичайним", а тому оспорювання, про який йде мова, можливо.
  Слід особливо звернути увагу на те, що ГК включив нове для кодексів поняття "звичаї ділового обороту". До цього згадка про них містилося лише в Основах цивільного законодавства 1991 р. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).
  У підрозділі II розділу III ЦК ("Загальні положення") налічується тринадцять випадків прямих відсилань до "звичаїв ділового обороту" "*". У другій частині ГК їх виявилося більше - 15, з яких шість припадає на договір купівлі - продажу, по одній - на договори підряду, зберігання, банківського рахунку; чотири - на главу про розрахунки і дві - на договір комісії .
  ---
  "*" Див ст. 309 (встановлює вимоги до належного виконання договорів), ст. 311 (про можливість виконання зобов'язання частинами), ст. 312 (про виконання зобов'язання належному особі), ст. 314 (про термін виконання), ст. 313 (про можливість виконання зобов'язання третьою особою), ст. 315 (про можливість дострокового виконання зобов'язань, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю), ст. 406 (про підстави визнання кредитора прострочив виконання), ст. 427 ("Зразкові умови договору"), ст. 431 ("Тлумачення договору"), ст. 438 ("Акцепт"), ст. 451 ("Зміна і розірвання договору у зв'язку з істотною зміною обставин"), ст. 452 ("Порядок зміни та розірвання договору").
   Маються на увазі п. 2 ст. 459 ("Перехід ризику випадкової загибелі товару"), п. 2 ст. 474 ("Перевірка якості товару"), ст. 478 ("Комплектність товару"), п. 1 ст. 508 ("Періодах поставки товарів"), п. 1 ст. 510 ("Доставка товару"), п. 2 ст. 513 ("Прийняття товарів покупцем"), п. 2 ст. 724 ("Терміни виявлення неналежної якості результату роботи"), ст. 848 ("Операції за рахунком, що виконуються банком"), п. 1 ст. 862 ("Форми безготівкових розрахунків"), п. 1 ст. 863 ("Загальні положення про розрахунки платіжними дорученнями"), п. 3 ст. 867 ("Загальні положення про розрахунки за акредитивом"), п. 2 ст. 874 ("Загальні положення про розрахунки по інкасо"), ст. 992 ("Виконання комісійного доручення"), п. 3 ст. 998 ("Відповідальність комісіонера за втрату, нестачу або пошкодження майна комітента") і ст. 1006 ("Агентська винагорода").
  Проте слід мати на увазі, що для застосування звичаїв ділового обороту, на відміну від звичаю, немає необхідності в відсилання до них у конкретній статті чи іншої нормі. Наявність у ЦК ст. 5 дозволяє зробити висновок, що у відповідній сфері ділового обороту правила, що відповідають ознакам, наведеним у цій статті, можуть завжди використовуватися для заповнення прогалин у правових актах і договорах.
  Звичай ділового обороту має багато спільного з диспозитивної нормою, оскільки, як і ця остання, він являє собою запасний варіант, що вступає в дію, якщо інше не передбачено договором. Це "інше" презюміруется. І оскільки мова йде тільки про презумпцію, в тому і в іншому випадку заперечної, за стороною зберігається за загальним правилом можливість паралізувати дію звичаю ділового обороту (подібно до того, як це має місце при диспозитивної нормі), пославшись на те, що договором насправді передбачено інше, відмінне від звичаю ділового обороту правило.
  Є між диспозитивної нормою і звичаєм ділового обороту та за наявності прямого відсилання до нього певні відмінності. Одне з них полягає в тому, що диспозитивним норма сама містить той запасний варіант, який сторони повинні мати на увазі. При звичаї ділового обороту правило, якщо тільки відповідний звичай не зафіксований у будь-якому документі, належить відшукати сторонам або суду в порядку застосування відповідної норми ЦК, адресується до звичаєм ділового обороту.
  Контрагент має право оскаржувати застосування положень, що містять звичаї ділового обороту, до конкретних договорах, посилаючись на те, що вони всупереч вимогам, які включені в п. 1 ст. 5 ГК, не є сформованими і широко вживаними у відповідній галузі підприємницької діяльності. При цьому посилання сторони на те, що звичай ділового обороту їй не був відомий, сама по собі юридичного значення не має. Нарешті, відмінність виражається у тому, що звичай ділового обороту займає нижчу ступінь в ієрархії джерел.
  Розкриттю відповідного поняття присвячена ст. 5 ГК. Вона вказує як на позитивні, так і на негативні його ознаки. До числа перших відносяться три. По-перше, звичай ділового обороту - це правило поведінки, і, отже, за самим своїм характером він конкурує з договірними умовами. По-друге, звичай ділового обороту розрахований на використання в строго певній галузі: йдеться про відносини, які складаються не просто у сфері підприємницької діяльності, а в певній її області (наприклад, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 навіть прямо її називають - банківська практика). По-третє, відповідне правило до моменту його використання (мається на увазі як використання самими сторонами - при укладенні та виконанні договору, так і судом - при вирішенні спорів) може вважатися сформованим і широко застосовуваним.
  Негативних ознак - два: відповідне правило не повинно бути передбачено в законі або іншому правовому акті і в той же час не може суперечити йому.
  Нарешті, слід відзначити і ще одна вказівка, що міститься в п. 1 тієї ж ст. 5 ГК. Воно знімає обмеження, які могли б бути передбачені стосовно формі закріплення відповідного правила: фіксація звичаю ділового обороту в якомусь документі не є обов'язковою.
  Співвідношення звичаїв ділового обороту з правовою нормою носить особливий характер стосовно до ст. 431 ГК. Ця стаття вимагає при тлумаченні договору враховувати, крім інших обставин (таких, наприклад, як передують укладенню договору переговори або листування), і звичай ділового обороту. У цьому останньому випадку регулятором поведінки сторін є саме договір, а звичай ділового обороту - лише спосіб з'ясування справжнього змісту умови договору і таким чином справжнього сенсу волі сторін.
  Постанова Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ (п. 4) від 1 липня 1996 р. містить деякі уточнення поняття "звичай ділового обороту". Мова йде про те, що такого роду звичай повинен бути достатньо певним у своєму змісті. В якості можливого варіанту вказані "традиції виконання тих чи інших зобов'язань" "*". Зазначена обставина може служити поясненням тому, що ГК в ряді статей (наприклад, п. 2 ст. 474 і п. 2 ст. 478) звичай ділового обороту розглядається як різновид "зазвичай застосовуваних умов". Особливо підкреслено, що даний вид джерел може бути застосований судом лише при вирішенні спору, що випливає з підприємницької діяльності. При цьому, очевидно, не має значення легітимність участі особи у такій діяльності: оскільки звичаї ділового обороту складають частину загального режиму, встановленого для підприємницької діяльності, суд при розгляді за участю такої особи суперечки, що виникла у зв'язку з здійснюваної ним відповідною діяльністю, в силу п . 3 ст. 23 ГК може завжди застосувати поряд з іншими правилами, які відносяться до зазначеної діяльності, також і сформований у відповідній області звичай ділового обороту.
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 9. С. 6.
  Звичаї (звичаї ділового обороту), як уже зазначалося, широко використовуються в зовнішньоторговельному обороті. До прийняття ЦК це пояснювалося значною мірою тим, що прямі відсилання до них включали акти, що регулюють порядок вирішення зовнішньоторговельних спорів, а також деякі інші міжнародні акти "*".
  ---
  "*" Див, зокрема, статтю VII ("Застосовне право") Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж (приведена в кн.: Розенберг М.Г. Контракт Міжнародної купівлі - продажу. М.: Міжнародний центр фінансового економічного розвитку, 1996. С. 697.)
  Так, ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів передбачає зв'язаність сторін з будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, та практикою відносин, які вони встановили у своїх взаємних відносинах. Не обмежуючись цим, Конвенція встановлює: "За відсутності домовленості про інше вважається, що сторони мали на увазі застосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали або повинні були знати і який в міжнародній торгівлі широко відомий і постійно дотримується сторонами в договорах даного роду у відповідній галузі торгівлі "" * ".
  ---
  "*" Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі - продажу: Коментар. С. 222.
  Порівнюючи відповідну норму Конвенції з національним правом РФ, І.С. Зикін до прийняття ЦК вважав, що "в принципі, не суперечачи нормами російського права, що зачіпають названі категорії (йшлося про звичаї та практиці відносин сторін - М.Б.), ... приписи Конвенції мають більш розроблений характер" "*". Однак, тепер при порівнянні Конвенції з новим ГК є підстави зробити висновок про існування все ж певних розбіжностей між зазначеними актами. Мається на увазі як розуміння самої суті звичаю, так і можливість його застосування за відсутності прямого відсилання до нього в договорі.
  ---
  "*" Віденська конвенція про договори міжнародної купівлі - продажу: Коментар. С. 34.
  Мова йде про те, що ст. 5 ГК, як уже зазначалося, не надає ніякого значення суб'єктивного моменту: чи знали сторони або повинні були знати про відповідне звичаї? Достатнім є об'єктивний ознака, зазначений у ст. 5 ГК: відповідне правило "склалося і широко застосовується". Зазначені ознаки дуже близькі: мається на увазі, що про всім "широко застосовне" потрібно знати. І все ж у даному випадку мова йде тільки про презумпцію, яку можна оскаржити за певних умов. Тому можливі ситуації, коли за аналогічних обставин певне правило в силу ст. 5 ГК буде, а в силу ст. 9 Конвенції не може бути визнано звичаєм ділового обороту.
  Розроблені УНИДРУА (Міжнародним інститутом уніфікації приватного права) Принципи міжнародних комерційних договорів (ст. 1.8) відтворюють основну норму, що містилася в ст. 9 Віденської конвенції. Разом з тим в Принципах певним чином уточнена норма Конвенції. Мається, зокрема, на увазі, що у всіх випадках, крім тих, при яких звичай включений в договір, допускається оспорювання звичаю унаслідок "нерозумності його застосування". Відповідно в тих же Коментарях як приклад "нерозумних звичаїв" наводяться такі, в яких не враховані особливі умови, в яких опинилася одна або обидві сторони, або нетиповий характер укладеного договору "*". При цьому коментатори Принципів спеціально передбачили серед іншого, що в числі обумовлених у договорі звичаїв можуть виявитися будь-які правила, в тому числі, наприклад, включені в звід норм, складених підприємницької асоціацією і помилково названих нею "звичаями". До звичаям, застосовуваним незалежно від спеціальної вказівки про них у договорі, відносяться, безумовно, ті, які широко відомі і постійно дотримуються в міжнародній торгівлі. Крім того, у виняткових випадках це можуть бути національні і місцеві звичаї, але тільки такі, які регулярно застосовуються у відносинах не тільки своїх, національних партнерів, а й іноземців.
  ---
  "*" Див: Принципи міжнародних комерційних договорів. М.: Міжнародний центр фінансово - економічного розвитку, 1996. С. 21 - 24.
  Звичаї ділового обороту є за загальним правилом регулятором поведінки зі строго певним місцем у вертикальній структурі. В силу п. 5 ст. 421 ГК вони грають роль договірного умови, якщо інше не передбачено договором або диспозитивної нормою. На відміну від ст. 5 ГК, яка не допускає протиставлення звичаїв ділового обороту, крім договору, законодавству, в п. 5 ст. 421 ГК відсутня вказівка, на якому саме рівні повинен бути прийнятий акт, чи йде мова, таким чином, тільки про "законодавство", під якими ст. 3 ГК розуміє Кодекс та інші федеральні закони, або про будь нормативному акті. Однак, оскільки звичаї ділового обороту поставлені після договору, а договором передує будь обов'язковий для нього належно прийнятий нормативний акт, можна зробити висновок, що мова йде про те, що звичай ділового обороту набуває юридичної сили, якщо інше не передбачено імперативної нормою закону, іншого правового чи іншого нормативного акта, самим договором або диспозитивної нормою прийнятого на будь-якому рівні нормативного акта.
  М.Г. Розенберг (мається на увазі робота, написана в період після Основ цивільного законодавства 1991 р., але до прийняття нового ЦК) пропонував відмовитися від того, що звичай ділового обороту може використовуватися позаду договору. Сам автор вважав (маючи на увазі національне законодавство), що "варто було б виходити з пріоритету звичаю ділового обороту над диспозитивною нормою закону" "*".
  ---
  "*" Див: Розенберг М.Г. Міжнародна купівля - продаж товарів. М.: Юрид. літ., 1995. С. 32.
  Висловлена ??М.Г. Розенбергом позиція безсумнівно заслуговує на увагу. Однак, як видно з п. 1 ст. 5 ГК, законодавець обрав інший шлях. Він відсунув звичаї ділового обороту на останній щабель регуляторів поведінки, поставивши за ними лише застосування норм у силу аналогії закону чи аналогії права.
  Звичай ділового обороту займає зазначену вище щабель в силу самої своєї природи, визначеної ст. 5 і 421 ЦК. Разом з тим у деяких випадках ГК спеціально підкреслює те особливе місце, яке належить звичаєм ділового обороту стосовно до певного виду договорів. Так, наприклад, п. 1 ст. 510 ЦК передбачає, що у випадках, коли в договорі не визначено, яким видом транспорту або на яких умовах здійснюється доставка товарів, право вибору способу доставки надається постачальнику, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами, істотою зобов'язання або звичаїв ділового обороту.
  Однак якщо в спеціальній статті ГК і відсутня така вказівка, то і тоді в силу загальних норм (ст. 5 і 421) відповідне місце закріплено за звичаєм ділового обороту.
  На відміну від розглянутого варіанту, при якому звичай ділового обороту заповнює прогалину, що утворився в нормативному акті і договорі, можлива і така ситуація, коли в самому ГК наводиться визначене правило і одночасно передбачається можливість встановлення іншого. У зазначеному випадку ст. 421 ГК вже не діє. А оскільки "інше" має представляти собою виняткову норму, в ГК необхідно вичерпно визначити, де саме може бути передбачено "інше": у договорі, в законі, в іншому правовому чи іншому нормативному акті.
  З цієї причини для відкриття можливості встановлення "іншого" у звичаї ділового обороту необхідно, щоб така вказівка ??містилося в самій статті ГК. У цьому і полягає правове значення згадки про звичай ділового обороту в більшості спеціальних статей, про які йшлося вище. Прикладом може бути ст. 315 ГК. У ній передбачено право кредитора відмовитися прийняти достроково запропоноване виконання і одночасно допускається, щоб "інше" (тобто обов'язок кредитора приймати дострокове виконання) було передбачено в законі, іншому правовому акті, в умовах зобов'язання або випливати із звичаїв ділового обороту або суті зобов'язання . Якби в цій статті відповідний перелік не включав звичаїв ділового обороту, посилання боржника на те, що в даній галузі підприємницької діяльності склалося і широко застосовується правило, за яким боржник має право на дострокове виконання, не мала б значення.
  На підтвердження можна зіставити ще дві норми ЦК, в яких згадка про звичаї ділового обороту має неоднакове значення. Так, в силу п. п. 1 і 2 ст. 474 ЦК, якщо порядок перевірки якості товарів не встановлено законом, іншими правовими актами, обов'язковими вимогами державних стандартів або договором купівлі - продажу, перевірка якості товару проводиться відповідно до звичаїв ділового обороту або іншими звичайно застосовуваними умовами перевірки товару, що підлягає передачі за договором купівлі - продажу. У зазначеному випадку звичай ділового обороту застосовувався б і при відсутності перелічених норм.
  А ось інше правило, взяте з п. 2 ст. 459 ГК. Мається на увазі, що ризик випадкової загибелі або випадкового пошкодження товару, проданого під час його перебування в дорозі, переходить на покупця з моменту укладення договору купівлі - продажу. Інше може бути передбачено договором або звичаями ділового обороту. У цьому останньому випадку за відсутності наведеної норми у ЦК посилатися на звичай ділового обороту, що містить інше, ніж передбачено в самій цій статті, правило, було б, очевидно, не можна.
  Поряд з правовим звичаєм широко використовується на практиці існуюча нарівні зі звичаєм інша конструкція - ділові звичаї. Із цього приводу І.Б. Новицький зазначав, що "ділове звичку представляє собою не норму права, а особливий засіб заповнити зміст волі сторін в конкретному правовідношенні, якщо в якій-небудь частині ця воля не виражена прямо". На відміну від цього "звичай ... є правова норма і, отже, обов'язковий. Ділове ж звичай - лише поширена, але ні для кого не обов'язкова практика. Ознайомлення з цією практикою дозволяє судити про те, як вирішується більшістю учасників ділових відносин той чи інше питання, що виникає при відомих обставин, як "прийнято" його вирішувати "" * ".
  ---
  "*" Новицький І.Б. Джерела радянського цивільного права. С. 67.
  При такій точці зору залишається все ж відкритим питання про правовому значенні звичайної доцільності та практичної значущості їх встановлення.
  Цікаві погляди висловив з цього ж питання І.С. Зикін, що приділив у своїх роботах велику увагу ролі "звичаїв" і "звичаїв", використовуваних у зовнішній торгівлі "*". Його кінцеві висновки зводяться до необхідності розрізняти загальне поняття "звичай" і в його рамках "правовий звичай" і "звичаю". Перший ("правовий звичай") "розглядається як юридична норма і підпадає під категорію загального регулювання, в той час як звичай не є нормою права. Воно вважається входять до складу волевиявлення сторін по угоді у разі відповідності їх намірам. Підставою застосування є, таким чином , договір сторін " . Зазначена І.С. Зикіна особливість звичаїв відповідає міжнародній практиці, що, в якій обидва цих поняття досить широко використовуються.
  ---
  "*" Див, зокрема: Зикін І.С. Звичай і звичаю в міжнародній торгівлі. М.: Міжнародні відносини, 1983; Він же. Договір у зовнішньоекономічній діяльності. М.: Міжнародні відносини, 1990; Він же. Зовнішньоекономічні операції: право і практика. М.: Міжнародні відносини, 1994.
   Зикін І.С. Договір у зовнішньоекономічній діяльності. С. 43.
  Особливу позицію займає Н.Д. Єгоров. Він визнає "діловими звичаями встановилися в цивільному обороті правила поведінки" "*". При цьому як приклад ділових звичаїв їм називаються зазвичай пред'являються вимоги, про які йшла мова в ст. 168 ГК 64. Описана точка зору викликає певні заперечення, оскільки "ділові звичаї" за самою своєю природою складаються саме у сфері підприємницької діяльності, в той час як ст. 168 ГК 64, як тепер і ст. 309 ГК, поширювалася на будь-які відносини, включаючи такі, які носять побутовий характер. У результаті залишається неясним, ніж ділові звичаї відрізняються від звичаїв.
  ---
  "*" Цивільне право. Ч. I. СПб., 1996. С. 33.
  У Коментарі до Цивільного кодексу Російської Федерації (Ч. 1. М.: Юринформцентр, 1995) поняття "звичай" стосовно до підприємницької діяльності розкривається як "ділові звичаї", міцно утвердилися в цивільному обороті "(С. 331).
  Одна з особливостей ділового звичаю в порівнянні з звичаєм виражається, очевидно, в правовому значенні волі сторін. Звичай існує незалежно від неї, і відповідно своєї узгодженої волею боку, як правило, можуть лише паралізувати дію звичаю. На відміну від цього ділові звичаї стосовно до конкретних відносин набувають життя головним чином за умови, якщо це відповідає прямо вираженої волі сторін.
  Ділові звичаї включають в себе як загальні правила, так і ті, які стали звичайними в практиці контрагентів, при цьому останні мають пріоритетом. Разом з тим у зазначеному випадку ділові звичаї можуть грати роль правового засобу, за допомогою якого прогалину в договорі заповнюється шляхом його тлумачення. Мається на увазі, що в силу ст. 431 ГК одним з джерел, що використовуються при тлумаченні договорів, служить "практика, що встановилася у взаєминах сторін".
  Основне призначення ділових звичаїв все ж полягає в тому, що вони служать зразком для формування договірних умов "*". Саме таку роль відіграють розроблені Міжнародною торговою палатою Міжнародні правила тлумачення торгових термінів "Інкотермс". Цей акт охоплює широке коло виникаючих при міжнародній купівлі - продажу питань, включаючи розподіл транспортних видатків між сторонами, визначення моменту переходу ризику випадкової загибелі предмета договору із продавця на покупця, розшифровку різних термінів, що застосовуються в міжнародній договірній практиці. Зазначені правила не входять до складу застосовуваного права, коли їм згідно з контрактом є право РФ та інших країн, законодавство яких стоїть на тій же позиції. Відповідні правила в подібних випадках застосовуються тільки за умови, якщо сторони включили відсилання до них у укладається договір.
  ---
  "*" Ця обставина справедливо підкреслює А.Л. Маковський (Іванов Г.Г., Маковський А.Л. Указ. Соч. С. 33).
  При цьому слід мати на увазі дві обставини. По-перше, сторонам надається можливість крім загальної відсилання до "Інкотермс" (із зазначенням року відповідної їх редакції) відіслати до окремих з цих правил або, навпаки, при загальній відсилання зумовити незастосування до відносин сторін окремих пунктів "Інкотермс". По-друге, хоча "Інкотермс" розроблявся і розробляється стосовно до міжнародної купівлі - продажу, немає ніяких перешкод до того, щоб аналогічні відсилання (до всього збірника або до окремих включеним в нього правилам) містилися у внутрішніх договорах "*".
  ---
  "*" Про застосування "Інкотермс" див.: Міжнародні правила тлумачення торгових термінів "Інкотермс": Нова редакція: Передмова Н.Г. Вілкової. М., 1992.
  Таким чином, і правовий звичай, і ділові звичаї в рівній мірі виступають як засіб заповнення прогалин у договорі і нормативних актах, але різняться тим, що в першому випадку це зроблено у вигляді норми, застосування якої санкціоновано волею законодавця, а в другому - незалежно від такого санкціонування. 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "5. Звичай, звичай ділового обороту, звичаю в правовому регулюванні договорів "
  1.  § 2. Операції банків із залучення грошових коштів юридичних осіб і громадян
      звичаями ділового обороту. Під ці ознаки підпадають, крім названих тут видів цінних паперів, векселі та облігації. Позикова природа емісії простих векселів не викликає сумнівів. За переказним векселем платником є ??не векселедавець, а третя особа - трасат або індосат по передавальної написи; тому переказні векселі не знаходять застосування в банківській практиці залучення
  2.  § 1. Цивільне законодавство в системі нормативного (публічного) регулювання цивільних відносин
      звичай; г) судовий (адміністративний) прецедент; д) інші форми (джерела) права (зокрема, юридичну доктрину та релігійні догми). Оскільки питання про конкретний спосіб формального закріплення (вираження) права залежить від ряду обставин, в тому числі від конкретно-історичних умов розвитку держави і суспільства, суспільного укладу, приналежності конкретної правової системи до тієї
  3.  § 2. Цивільне законодавство і ненормативні (приватні) регулятори цивільних відносин
      звичаї називаються "звичаю". Правило звичаю спирається на звичайну склалася в обороті практику взаємини "середніх і абстрактних контрагентів". Оскільки така практика неофіційна, звичаю використовуються тільки як спосіб встановлення відсутніх в договорі відомостей, як "індикатор" типових взаємовідносин більшості контрагентів. Застосовність звичаю залежить від його
  4.  § 2. Джерела цивільного права зарубіжних країн
      звичаї і ділові звичаї. Крім того, певне значення для розвитку судової практики Великобританії мають рішення, прийняті в рамках суміжних з англійської правових системах Шотландії, Ірландії, Британської Співдружності і США, незважаючи на відсутність їх обов'язкової сили. Сюди ж може бути віднесена Арбітражна комісія Таємної ради, яка є останньою інстанцією для тих країн
  5.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      звичаї як формі права в основному обходили стороною. О.С. Іоффе, який вирішив його позитивно в 1958 р., обмежився посиланням на ст. 75 чинного тоді Земельного кодексу 1922 р., яка передбачала, що при розділі майна селянського двору та визначенні особистого майна його членів суд повинен керуватися місцевими звичаями. Однак пізніше, з прийняттям Цивільного кодексу 1964
  6.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      звичаями ділового обороту) покласти ризик на нового покупця вже в момент укладення договору (про продаж товару в дорозі). Однак таке вирішення питання: a) явно розходиться з загальним правилом про момент, коли продавець вважається який виконав обов'язок щодо передачі товару, а ризик - перейшов до покупця (див. ст. 458 і п. 1 ст. 459 ЦК); б) не враховує умов самого договору про продаж товару в дорозі.
  7.  2.5. Правові звичаї і звичаю як регулятори відносин у галузі міжнародного приватного права
      звичай. Він являє собою склалося на практиці правило поведінки, за якою компетентними державними органами визнається юридично обов'язковий характер. До числа основних ознак, яким повинна відповідати практика, складова зміст звичаю, зазвичай відносять: тривалість її існування, постійність і однорідність дотримання, визначеність, не протиріччя
  8.  ПРОГРАМА КУРСУ "ГРОМАДЯНСЬКЕ ПРАВО"
      звичаїв ділового обороту, звичаїв і заведеного порядку взаємовідносин учасників майнового обороту. Значення актів Конституційного Суду РФ, вищих судових органів і судової практики у вітчизняному і в зарубіжних правопорядках. Дія цивільного законодавства у часі. Офіційне опублікування і вступ нормативного акту в силу. Зворотній сила цивільного закону.
  9.  1. Поняття джерела цивільного права
      звичай. Свідченням цього є правове оформлення міжнародного торгового обороту, в якому для регулювання взаємозв'язків учасників широко застосовуються різні міжнародні торговельні звичаї і звичаю. У радянському цивільному праві звичай практично втратив значення джерела права (хоча законодавство додавало йому деяку роль, відсилаючи в окремих рідких випадках до "зазвичай
  10.  § 4. Право та інші соціальні норми
      звичаю. Звичаї грають істотну роль в регуляції різних сторін суспільного життя. Вони тісно пов'язані з правом, мораллю, культурою, політикою, релігією, іншими соціальними нормами. Історично право як система норм в значній мірі виростало з звичаїв, які санкціонувалися публічною владою в міру практичної необхідності. Вже в цьому полягає їх генетичну спорідненість.