| Головна |
| « Попередня | Наступна » | |
1. Поняття та кваліфікація договору позики |
||
|
У ЦК міститься традиційне визначення договору позики: за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) гроші або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей (суму позики) або рівну кількість інших отриманих їм речей того ж роду та якості; договір позики вважається укладеним з моменту передання грошей або інших речей (п. 1 ст. 807). Можна виділити наступні основні риси (ознаки) договору позики, що відрізняють його від інших договірних зобов'язань та спричиняють його місце в системі цивільно-правових договорів. По-перше, об'єктом договору позики є гроші або інші речі, які визначаються родовими ознаками (замінні речі). Користування грошима і речами, визначеними родовими ознаками, з боку позичальника можливе лише шляхом їх споживання. Тому на позичальника не може бути покладено обов'язок повернення позикодавцеві після закінчення терміну використання об'єкта позики тих же грошей або тих же речей, як це має місце, наприклад, за договорами майнового найму, позики (безоплатного користування), довірчого управління майном, об'єктом яких (за цієї причини) можуть служити тільки індивідуально-визначені речі, що не втрачають своїх якостей в процесі використання. По-друге, зазначена специфіка об'єкта договору позики має своїм наслідком обставина, що користування грошима та іншими речами, обумовленими родовими ознаками, яке можливе лише у формі їх споживання, передбачає наявність у позичальника правомочності за розпорядженням об'єктом договору позики. Для того щоб позичальник мав можливість розпоряджатися отриманими від позикодавця грошима чи іншими речами, він повинен бути їх власником. У зв'язку з цим за договором позики службовці його об'єктом гроші або речі, що визначаються родовими ознаками, передаються у власність позичальника. Дана обставина також дозволяє відрізнити договір позики від договорів оренди (майнового найму), позички (безоплатного користування) і довірчого управління, за якими об'єкт зазначених договорів передається лише у володіння і користування контрагента: орендаря, ссудополучателя, довірчого керуючого. Та обставина, що справжня мета позичальника полягає в тимчасовому користуванні грошовими коштами або речами, наданими займодавцем, з обов'язком їх повернення (що зближує договір позики з орендою та позичкою), не змінює стану справ: об'єкт позики передається у власність позичальника, оскільки, враховуючи якості об'єкта, позичальник може його використовувати тільки шляхом його споживання. З цього приводу, наприклад, Е.А. Суханов пише: "складають предмет позики майно (рухомі речі) надходить у власність позичальника, оскільки останній використовує його для своїх потреб, зазвичай змішуючи з аналогічним власним майном ... Різниця власних і позикових коштів (майна), що проводиться в обліково-бухгалтерських цілях, наприклад при визначенні розміру чистих активів господарського товариства, не змінює цього положення, бо власником "позикових коштів" все одно стає позичальник "" * ". --- "*" Цивільне право: Підручник. У 2 т. Т. II. Напівтім 2 / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е вид., Перераб. і доп. М., 2000. С. 204 (автор гл. 49 "Договори позики, кредиту та фінансування під відступлення грошової вимоги" - Е.А. Суханов). По-третє, договір позики носить реальний характер: він вважається укладеним лише з моменту фактичної передачі позикодавцем позичальникові грошей або речей, визначених родовими ознаками і службовців об'єктом договору позики. Ця ознака договору позики відмежовує його від всіх консенсуальних договорів, включаючи ті ж договори оренди (майнового найму) та позички (безоплатного користування), і одночасно зближує його з іншими реальними договорами: зберігання, перевезення, довірчого управління майном. Разом з тим названі договори відносяться до категорії цивільно-правових договорів про надання послуг: хранитель, перевізник, довірчий керуючий надають послуги із зберігання, транспортування, довірчого управління майном відповідно поклажедателю, вантажовідправнику (вантажоодержувачу), засновнику довірчого управління. На відміну від цього, за договором позики гроші та інше майно, яке визначається родовими ознаками, передаються у власність позичальника і використовуються останніми самостійно на його розсуд. Реальний характер договору позики означає, що навіть за наявності між позичальником і позикодавцем письмової угоди, за яким останній взяв на себе обов'язок надати позичальнику певну грошову суму або кількість речей, на боці позичальника не виникає права вимагати від займодавца виконання цього обов'язку, оскільки саме позикове зобов'язання не може вважатися виникли до моменту фактичної передачі позикодавцем грошей або іншого майна у власність позичальнику. Так, С.А. Хохлов, підкреслюючи реальний характер договору позики, вказував: "Виходячи з такого традиційного для російського права підходу до договору позики, в його рамках виключається визнання будь-якого юридичного значення за обіцянкою надати майно у позику. Умова про надання позики, навіть узгоджене сторонами, не має юридичної сили, і позикодавець відповідно не може бути примушуючи до видачі позики і не несе відповідальності за ненадання обіцяних коштів. Юридично значуща зобов'язання надати кредит існує тільки в строго окресленої сфері кредитних зобов'язань (кредитний договір і товарний кредит) "" * ". --- "*" Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421. До цього слід додати, що обіцянці займодавца надати позичальнику гроші або майно у позику може бути в певних випадках (за рамками конструкції договору позики, який завжди носить реальний характер) надано правове значення. Йдеться про попередньому договорі позики (ст. 429 ЦК), можливість укладання якого не виключається нормами про договір позики, що містяться в гл. 42 ГК. Однак з попереднього договору позики не випливає зобов'язання позикодавця надати гроші або речі, що визначаються родовими ознаками, позичальнику, а слід лише його обов'язок укласти з останнім договір позики в строк та на умовах, передбачених попереднім договором, який також матиме реальний характер. Правда, загальні положення про попередньому договорі (ст. 429 ЦК) явно розраховані на договори консенсуального характеру. Що, наприклад, може означати для регулювання відносин сторін за попереднім договором позики застосування до них норм, що містяться в п. п. 5 і 6 ст. 429 ГК, згідно з якими у випадках, коли сторона, яка уклала попередній договір, ухиляється від укладення основного договору, застосовуються положення, передбачені п. 4 ст. 445 ЦК (про право її контрагента звернутися до суду з вимогою про спонукання укласти договір, а також про обов'язок сторони, ухиляється від укладення договору, відшкодувати контрагенту завдані цим збитки); зобов'язання, передбачені попереднім договором, припиняються, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, він не буде укладений або одна зі сторін не направить іншій стороні пропозицію укласти цей договір? Наприклад, на думку Є.А. Павлодский, названі положення про попередньому договорі повинні застосовуватися без будь-яких вилучень, а їх застосування повинно мати своїм наслідком виконання займодавцем свого зобов'язання з передачі позичальнику об'єкта позики. У всякому разі Е.А. Павлодский вважає, що при укладанні "попереднього договору (ст. 429 ЦК), в якому визначено істотні умови майбутнього договору позики (сума позики, термін повернення і т.д.), Займодатель зобов'язаний у встановлені попереднім договором терміни укласти договір позики, т. е. надати позичальнику обумовлену грошову суму "" * ". --- "*" Павлодский Е.А. Договори організацій і громадян з банками. М., 2000. С. 5. Такий підхід видається не зовсім обгрунтованим, враховуючи саме та обставина, що загальні положення, що містяться в ст. 429 ГК, розраховані саме на правовідносини, пов'язані з укладанням попередніх договорів щодо тих основних договорів, які носять консенсуальної характер. Що ж до реального договору позики, то правовідносини, пов'язані з його висновком, підпорядковуються спеціальним правилом, передбаченому п. 2 ст. 433 ЦК: якщо відповідно до закону для укладення договору необхідна також передача майна, договір вважається укладеним з моменту передачі відповідного майна. Тому думається, що спонука з боку суду займодавца до укладення договору позики на основі попереднього договору означає лише визнання судом наявності між сторонами письмової угоди про позику, яке, однак, в силу реального характеру договору позики не породжує зобов'язання позикодавця надати позичальнику грошові кошти або інше майно , є об'єктом даної угоди. Інакше доведеться визнати, що, скажімо, рішення суду про спонукання одного з контрагентів до укладення договору, що підлягає державній реєстрації, на основі попереднього договору означатиме одночасне спонука державного органу, що здійснює таку реєстрацію, до здійснення державної реєстрації названого договору, оскільки договір, який підлягає державній реєстрації, вважається укладеним з моменту його реєстрації (п. 3 ст. 433 ЦК). По-четверте, договір позики є одностороннім договором. "Після його укладення, в процедуру якого входить і передача позикових коштів, - вказував С.А. Хохлов, - всі обов'язки за договором, у тому числі і основну з них - повернути суму грошової позики або рівну кількість отриманих інших речей того ж роду та якості, - несе позичальник. Позичальник набуває за договором тільки права "" * ". Виділення даної ознаки договору позики не викликає сумнівів і визнається всіма авторами. Наприклад, Д.А. Медведєв пише: "Договір позики є класичною різновидом реального і одностороннього договору. В силу прямої вказівки п. 1 ст. 807 ГК він вважається укладеним з моменту передання грошей або інших речей. Односторонній характер договору виражається в тому, що позичальник створює для себе укладенням договору голий борг, а позикодавець завжди отримує право вимоги " . --- "*" Хохлов С.А. Указ. соч. С. 421 - 422. Цивільне право: Підручник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 427 (автор гл. 39 "Кредитні і розрахункові зобов'язання" - Д.А. Медведєв). По-п'яте, специфіка об'єкта договору позики: гроші або речі, що визначаються родовими ознаками (тобто замінні речі), а також його реальний і односторонній характер зумовлюють і особливість предмета договору позики, що складається в тому, що таких слід визнати дії позичальника з повернення позикодавцеві відповідної грошової суми або рівного отриманому кількості речей. Битующій в юридичній літературі погляд на предмет договору позики, відповідно до якого під предметом договору позики розуміються гроші і речі, які визначаються родовими ознаками, які передані позичальнику, не цілком кореспондує вченню і формально-юридичною правилам про предметі якого цивільно-правового зобов'язання як про дії зобов'язаної сторони (ст. 307 ЦК). Інша справа, що стосовно договорів, що відносяться до категорії цивільно-правових договорів про передачу майна, можна вести мову про складне предмет договору, що включає два роду об'єктів: дії зобов'язаної сторони з передачі майна і саме майно, оскільки правове регулювання таких договорів багато в чому орієнтується на особливості переданого майна і часто залежить від його специфічних ознак "*". Саме такий підхід до предмета договору позики, наприклад, у О.С. Іоффе: "Матеріальний об'єкт позикового правовідносини становлять або речі, визначені родовими ознаками, або грошова сума, виражена в ... грошових знаках ... Але найчастіше в цій якості виступають саме гроші, хоча при чисто товариських стосунках, не наділяли в чітко виражені правові форми, предметом позики нерідко стають різного роду речі повсякденного вжитку. Зважаючи на те що договір позики визнається укладеним у момент передачі позичальнику грошей або речей, а надалі позикодавець має право вимагати погашення боргу, дії, що здійснюються позичальником в цих цілях, є юридичним об'єктом позикового зобов'язання " . --- КонсультантПлюс: примітка. Монографія М.І. Брагінського, В.В. Витрянского "Договірне право. Загальні положення" (Книга 1) включена до інформаційного банку відповідно до публікації - Статут, 2001 (видання 3-е, стереотипне). "*" Докладніше про це див: Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Книга перша: Загальні положення. М., 1997. С. 224 - 230. Іоффе О.С. Указ. соч. С. 654. Сфера застосування договору позики За сферою свого застосування договір позики тепер охоплює все зобов'язальні правовідносини, за якими одна сторона передає іншій гроші або замінні речі, а інша зобов'язується повернути таку ж грошову суму або таку ж кількість речей. Що існували в радянські часи заборони та обмеження у застосуванні норм про договір позики, зокрема: заборона кредитування організацій один одним, незастосування правил про позику до відносин банківського кредитування, які регулювалися самостійним договором банківської позички, були усунуті ще Основами цивільного законодавства 1991 р. У зв'язку з цим, наприклад, С.А. Хохлов писав: "Сфера застосування договору позики в ЦК не обмежена якими вказівками на певний склад учасників цього зобов'язання, як це раніше випливало з ДК РРФСР 1964 р. Слідуючи за Основами цивільного законодавства 1991 р. (ст. 113), новий ЦК надає позиці значення універсальної кредитної угоди, яка може відбуватися як у побутовій, так і в підприємницькій областях діяльності. Правила позики поширюються, зокрема, на короткострокові та довгострокові банківські позики, що видаються громадянам, комерційним і некомерційним організаціям "" * ". --- "*" Хохлов С.А. Указ. соч. С. 420 - 421. На відміну від радянського цивільного права, де договір позики розумівся у вузькому сенсі (у тому вигляді, в якому він регулювався ЦК 1964 р. та іншим законодавством) з усіма заборонами й обмеженнями, що з'явилися в результаті кредитної реформи 1930 - 1931 рр.., І в широкому значенні цього слова - як родове поняття по відношенню до всякого кредиту "*", діюча сьогодні система правового регулювання, позбувшись від необгрунтованих заборон і обмежень, повернулася до традиційної моделі договору позики, що охоплює всі кредитні правовідносини, деякі з яких (відносини банківського кредитування, товарного кредиту) тепер складають його окремі види. --- "*" Див: Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 60; Іоффе О.С. Указ. соч. С. 653. Разом з тим і в сучасній юридичній літературі можна зустріти міркування про різного роду обмеження сфери застосування договору позики. Так, на думку Є.А. Суханова, "неприпустимо систематичне виступ у ролі позикодавця юридичної особи, яка не є кредитною організацією (хоча б і в межах законно наявних у нього наявних грошових сум), оскільки діяльність з видачі кредитів підлягає обов'язковому ліцензуванню. Назване обмеження не поширюється на отримання від своїх комерційних партнерів векселів в оплату за передане їм майно, зроблені роботи чи надані послуги, а також на надання їм у цих випадках відстрочки або розстрочки платежу (які є формами комерційного кредитування). Очевидно, що й окремі громадяни без статусу індивідуальних підприємців не можуть систематично виступати в якості займодавцев в відплатних договорах позики, бо, по суті, мова в такому випадку йшла б про лихварстві "" * ". --- "*" Див: Цивільне право: Підручник. У 2 т. Т. II. Напівтім 2 / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 205 - 206 (автор гл. 49 - Е.А. Суханов). Ще більш визначеною і категоричній є позиція С.С. Занковського, який дорікає гл. 42 ГК в тому, що вона "не ставить ніяких перешкод до систематичного надання особами, що не відносяться до числа банків та інших кредитних організацій, відплатних (зі сплатою відсотків) позик". Дана обставина, на думку С.С. Занковського, "зайвий раз свідчить про відсутність належної зв'язку між цивільним і кримінальним законодавством" "*" (?!). Сам же автор вважає: "Дії громадян та юридичних осіб щодо систематичного надання процентних позик перебувають в небезпечній близькості від складу правопорушення, передбаченого у ст. 172 КК РФ, встановила відповідальність за незаконну банківську діяльність, тобто за виконання банківських операцій без реєстрації або без спеціального дозволу (ліцензії) у випадках, коли наявність ліцензії обов'язково. Але остання стосовно розміщення грошових коштів на умовах повернення, платності і терміновості може бути отримана тільки банками та іншими кредитними організаціями " . --- "*" Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий / Под ред. проф. Т.Є. Абова і А.Ю. Кабалкіна. М., 2003. С. 497 (автор коментаря - С.С. Занковский). Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий / Под ред. проф. Т.Є. Абова і А.Ю. Кабалкіна. С. 497 (автор коментаря - С.С. Занковский). "Оскільки передача грошей у борг не відноситься до розряду специфічних банківських операцій, - вважає Д.А. Медведєв, - вона не вимагає отримання ліцензії Банку Росії ... На цьому будується розмежування договору позики, в якому в ролі позикодавця може виступати будь-яка особа, і кредитного договору, що має спеціальний суб'єктний склад, позикодавцем в якому може бути тільки банк (кредитна організація) "" * ". Але тут же робить істотне застереження: "Слід мати на увазі, що видача організацією коштів у позику (з відсотками або без таких) може вважатися законною лише в тих випадках, коли такі угоди носять епізодичний характер. Систематична видача кредитів в підприємницьких цілях повинна розцінюватися в якості банківської операції, для здійснення якої потрібна ліцензія " . --- "*" Цивільне право: Підручник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. С. 428 (автор гл. 39 - Д.А. Медведєв). Там же. Подібним теоретичним поглядам неабиякою мірою сприяла судово-арбітражна практика, що мала місце до прийняття ЦК, яка грунтувалася на тих же позиціях "*". --- "*" Див, наприклад: інформаційний лист Вищого Арбітражного Суду РФ від 10 серпня 1994 р. N С1-7/ОП-555 (п. 4) / / Вісник Вищого Арбітражного Суду (далі - Вісник ВАС) РФ. 1994. N 10. Разом з тим у свій час, як відомо, обмеження позикових відносин по їх суб'єктним складом, подібні описаним, з'явилися наслідком так званої кредитної реформи 1930 - 1931 рр.., Коли організаціям було заборонено кредитувати один одного і все народне господарство було переведено на пряме банківське кредитування , результатом чого було виділення договору банківської позики в якості самостійного договору, відмінного від договору позики. В умовах свободи підприємницької діяльності та дії принципу свободи договору, за відсутності на те прямих вказівок у законі було б неправильно відтворювати старі заборони і обмеження сфери застосування договору позики у майновому обороті. При цьому не має значення, чи йде мова про повну заборону організаціям кредитувати один одного або тільки про заборону систематично здійснюваних позикових операцій; суті справи це не змінює: очевидно, що чинне сьогодні законодавство не забороняє одним учасникам майнового обігу, що не відносяться до банків або іншим кредитним організаціям, надавати позики іншим учасникам майнового обороту, не передбачається законодавством також і виключне пряме банківське кредитування, як це мало місце в радянський період. Навпаки, для тих випадків, коли в ролі позикодавця виступає банк або інша кредитна організація і договір позики конструюється за моделлю консенсуального договору, передбачено, що відповідні правовідносини регулюються окремим видом договору позики, розрахованим саме на такі професійні стосунки, - кредитним договором (ст. 819 ЦК). Може, слід говорити про доцільність введення (природно, в законодавчому порядку) деяких обмежень для суб'єктів майнового обороту, які не є банками або кредитними організаціями, на здійснення позикових операцій. Але в цьому випадку треба подбати про чітких і ясних критерії визначення меж такої діяльності. Використання критерію систематичності позикових операцій (на противагу їх епізодичності), як це пропонується в сучасній юридичній літературі, має бути виключено, оскільки це відкриває шлях для адміністративного та судового свавілля. Скажімо, можна обговорювати питання про доцільність визначення граничної (досить великий) суми грошової позики, що допускається у відносинах між організаціями, а також між індивідуальними підприємцями. З метою боротьби з лихварством можна скористатися багатим досвідом дореволюційного вітчизняного та зарубіжного законодавства в частині встановлення максимального розміру відсотків, які можуть стягуватися за договором позики. Непрямі обмеження на здійснення позикових операцій могли б бути введені і в сфері публічно-правового регулювання, наприклад, у вигляді прогресивної ставки податку на прибуток, зростаючої пропорційно збільшенню частки прибутку від позикових операцій у загальній сумі виручки організації, що не відноситься до числа кредитних організацій. Разом з тим очевидно, що при обговоренні питань про можливі обмеження позикових операцій у відносинах між організаціями та індивідуальними підприємцями слід всіляко уникати пропозицій про введення прямих заборон на здійснення позикових операцій щодо організацій, які не є банками або кредитними організаціями. Крім того, в наведених міркуваннях всіх авторів, налаштованих проти широкого застосування грошової позики у відносинах між організаціями на систематичній основі, мається одна неточність: діяльність з видачі позик, здійснювана організаціями в якості займодавцев на систематичній основі, цими авторами прирівнюється до банківської діяльності, яка може здійснюватися лише спеціальними організаціями - банками та іншими кредитними організаціями - і вимагає ліцензування. Насправді суть банківської діяльності полягає у взаємозалежних операціях із залучення грошових коштів громадян і організацій (у внески і на рахунку) і подальшого розпорядженню відповідними коштами. Необхідність контролю з боку держави (попереднього контролю в процесі ліцензування банківської діяльності та подальшого контролю у формі державного нагляду за діяльністю банків) пояснюється саме тим обставиною, що, здійснюючи операції з грошовими коштами, які формально юридично їм належать і перебувають у їх повному розпорядженні, в тому числі шляхом надання кредитів позичальникам, банки по суті своїй розпоряджаються "чужими" коштами, оскільки вкладники і власники рахунків, що обслуговуються банками, мають до останніх відповідні права вимоги. Якщо ж мова йде про надання в борг власних коштів організацій (індивідуальних підприємців) іншим організаціям (індивідуальним підприємцям), навіть якщо такого роду діяльність здійснюється на систематичній основі, то вчинення таких позикових операцій ніяк не може бути визнано банківською діяльністю. Тому насправді видообразующего ознакою кредитного договору як окремого виду договору позики виступає аж ніяк не діяльність з видачі позик в систематичному порядку, а та обставина, що в ролі позикодавця виступає банк, що означає, що при укладенні кредитного договору по суті має місце угода щодо розпорядження залученими грошовими засобами. У юридичній літературі іноді можна зустріти також довід про обмеження сфери застосування договору позики, проведеному по об'єктах цього договору. Так, в одному з сучасних підручників вказується: "Предметом позики не випадково завжди вважалися речі, бо в звичайній ситуації тільки вони здатні ставати об'єктами права власності. З цього очевидно, що в даному якості можуть виступати лише готівка (речі), а не безготівкові "кошти" (права вимоги), що виступають предметом іншого - кредитного - договору (це прямо випливає з тексту чинного закону - порівн.: п. 1 ст. 807 і п. 1 ст. 819 ЦК). Тому обмеження готівкового грошового обороту в відносинах між юридичними особами також відповідним чином обмежують можливість укладення між ними договору позики "" * ". --- "*" Цивільне право: Підручник. У 2 т. Т. II. Напівтім 2 / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 206 - 207. Такий підхід рівносильний введенню добре відомого з радянських часів заборони на кредитування організаціями один одного і переходу виключно на пряме банківське кредитування. Справді, розрахунки готівкою між організаціями лімітуються Банком Росії (в даний час гранична сума таких розрахунків не може перевищувати 60 тис. руб.). Водночас усяка позика шляхом надання безготівкових грошових коштів пропонується розглядати як що знаходиться за межами сфери застосування договору позики та становить предмет спеціального кредитного договору, в ролі позикодавця за яким можуть виступати тільки банки та інші кредитні організації. Це і є перехід виключно до прямому банківському кредитуванню! Думається, що викладена позиція заснована на буквальному прочитанні норми, що міститься в п. 1 ст. 807 ГК, і суто формальному її тлумаченні, що явно не відповідає позиції законодавця, який, вживаючи в безлічі норм ГК терміни "гроші", "грошові кошти" для позначення відповідного об'єкта цивільних прав, має на увазі як готівку, так і безготівкові грошові кошти і тим самим свідомо допускає застосування норм про право власності й інших речових прав не тільки до готівкових, а й до безготівкових грошових коштах (прав вимоги). У зв'язку з цим, наприклад, М.І. Брагінський зазначає: "Стосовно до договору позики ст. 807 ЦК прямо говорить про перехід предмета договору, який вона називає, правда, речами, у власність позичальника. У визначенні кредитного договору відсутня вказівка на передачу у власність. Але це останнє і для цього договору не викликає сумнівів ... Тим часом не викликає сумнівів й інша обставина - те, що кредити видаються не шляхом передачі грошей "з рук в руки", але зарахуванням з рахунку на рахунок, тобто передачею відповідних прав "" * ". --- "*" Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 235. Міститься в п. 1 ст. 807 ГК формулювання про передачу об'єкта позики (грошей і речей, визначених родовими ознаками) у власність позичальника не можна розуміти буквально і суто формально, маючи на увазі і загальне призначення договору позики, і ту роль, яка відводиться цим договором у регулюванні майнового обороту. Наприклад, С.С. Занковский, аналізуючи зазначену формулювання, приходить до наступного обгрунтованого висновку: "Строго кажучи, право власності у позичальника виникає, головним чином, у випадках, коли в цій ролі виступає громадянин, який отримав позику готівку. Але при такому вузькому тлумаченні довелося б відмовити в праві грати таку роль унітарним підприємствам, тому що вони не можуть володіти майном на праві власності і, крім того, взагалі всім юридичним особам - власникам банківських рахунків, тому що відносно зарахованих на них в безготівковому порядку сум позик вони володіли б не правами власника , а зверненими до банку правомочностями, заснованими на договорі банківського рахунку. Наведену формулювання не слід розуміти буквально і з іншої причини. Умовами договору може бути передбачено, що позикодавець передає суму позики не позичальнику, а зазначеній ним особі, наприклад, постачальнику товарів, для оплати яких і притягувався займ "" * ". --- "*" Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини другий / Под ред. проф. Т.Є. Абова і А.Ю. Кабалкіна. С. 496 (автор коментаря - С.С. Занковский). Сам законодавець висловив своє відношення до договору позики та його ролі в регулюванні майнового обороту, визначивши йому надзвичайно широку сферу застосування, яка не може бути обмежена ні за суб'єктним складом, ні по об'єктах, які підпадають під визначення грошей і інших речей, визначених родовими ознаками, якщо тільки такого роду обмеження не передбачені спеціальними правилами про відповідних суб'єктах чи об'єктах цивільних прав. Про це свідчать, зокрема, які у гол. 42 ГК норми про товарний та комерційному кредиті, а також про можливість новації будь боргу у позикове зобов'язання. Правила про договір позики (після норм про кредитному договорі) підлягають застосуванню до всякого угодою, що передбачає обов'язок одного боку надати іншій стороні речі, визначені родовими ознаками (договір товарного кредиту); цими правилами безпосередньо регулюються зобов'язання комерційного кредиту у вигляді авансу, попередньої оплати, відстрочення та розстрочення оплати товарів, робіт або послуг, які виявляються у всякому договорі, виконання якого пов'язане з передачею у власність іншій стороні грошових сум або інших речей, визначених родовими ознаками (ст. ст. 822 і 823 ЦК). Відповідно до ст. 818 ЦК за згодою сторін всякий борг, що виник з купівлі-продажу, оренди майна чи іншого підстави, може бути в порядку новації замінений позиковим зобов'язанням. Аналізуючи аналогічне положення ДК 1922 р. про новації боргу у позикове зобов'язання (ст. 209), М.І. Брагінський підкреслює, що договір позики, "обслуговуючий основну масу відносин банку з клієнтами, передбачав перехід грошей або визначеною родовими ознаками речі у власність. Проте одночасно допускалося оформлення позиковим зобов'язанням відносин з купівлі-продажу, найму майна або іншої основи. До таких відносин, в яких позикодавець - кредитор, а позичальник - боржник, застосовувалися норми про позику. Це давало можливість визнати власником позичальника і тоді, коли борг передавалася річ, і тоді, коли предметом позики служило вимога (наприклад, при видачі позики банком шляхом зарахування грошей на рахунок позичальника) "" * ". Думається, що подібний висновок можна зробити і стосовно до ст. 818 чинного ЦК. --- "*" Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 230. Місце договору позики в системі договірних зобов'язань Кваліфікація договору позики була б неповною без визначення його місця в загальній системі цивільно-правових договорів. З цього питання в юридичній літературі можна зустріти виклад досить різноманітних поглядів різних авторів. Наприклад, у підручнику цивільного права, підготовленому на юридичному факультеті Санкт-Петербурзького університету "*", розгляд договорів позики та кредиту поряд з договором фінансування під відступлення грошової вимоги, договорів банківського вкладу та банківського рахунку, а також розрахункових зобов'язань об'єднано в одну главу під назвою "Кредитні і розрахункові зобов'язання". Причому дана обставина пояснюється не тільки навчальними цілями, а головним чином тим, що, на думку авторів підручника, кредитні та розрахункові зобов'язання утворюють певний самостійний клас договірних зобов'язань, що є родовим поняттям по відношенню до окремих договорами, його складовим. Так, автор відповідної глави підручника Д.А. Медведєв підкреслює, що кредитні і розрахункові зобов'язання не є акцесорними зобов'язаннями (по відношенню до актів товарного обміну) "і існують юридично самостійно". "Більше того, - міркує Д.А. Медведєв, - у ряді випадків вони просто відірвані від актів обміну реальними вартостями (такий вексель). Пояснюється це тим, що в обміні матеріальними благами при виконанні договорів купівлі-продажу, підряду, оренди та т . д. бере участь фінансовий інститут (банк або інша особа), спеціально створений ринком для здійснення кредитування і розрахунків у безготівковій формі. Це надає таким відносинам "відому самостійність" ... Саме ця автономність і дозволяє говорити про наявність особливих зобов'язань з кредитування та розрахунками, виділяючи їх у конкретні види договірних правовідносин " . При цьому як один з обов'язкових ознак розрахунково-кредитних зобов'язань, які підкреслюють їхній специфічність і самостійність, Д.А. Медведєв визнає їх грошовий характер . --- "*" Див: Цивільне право: Підручник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. М., 1997. Там же. С. 421 (автор гл. 39 - Д.А. Медведєв). Див: Там же. Усередині класу розрахунково-кредитних зобов'язань Д.А. Медведєв поряд з розрахунковим зобов'язанням виділяє так зване кредитне зобов'язання, під яким пропонується розуміти "цивільні правовідносини, що складається в передачі кредитором боржника грошей або речей, визначених родовими ознаками, з умовою повернення еквівалентної кількості грошей або таких же речей або в наданні однією стороною іншій стороні правовідносини відстрочки виконання якої-небудь обов'язки за договором (сплатити гроші, передати майно, виконати роботи, надати послуги) "" * ". --- "*" Цивільне право: Підручник. Ч. II / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. С. 422. Правда, автор зазначеної класифікації віддає собі звіт в тому, "що наведені визначення не цілком універсальні". "Такі важливі договори, як фінансування під відступлення грошової вимоги (факторинг), договір банківського рахунку, вексельне зобов'язання, - пише Д.А. Медведєв, - не можна повністю підвести під наведені поняття, хоча вони і нерозривно пов'язані із звичайними розрахунковими і кредитними зобов'язаннями" "*". --- "*" Там же. С. 423. У всякому разі, місце договору позики у наведеній класифікації визначено досить чітко: він становить один з видів договірних правовідносин, які охоплюються поняттям "кредитне зобов'язання", відношуваним в свою чергу до класу розрахунково-кредитних зобов'язань. Хоча і в договорі позики, і в кредитному зобов'язанні ми далеко не завжди знаходимо неодмінний родової ознака розрахунково-кредитних зобов'язань, а саме участь фінансового інституту (банку або іншої особи), спеціально створеного ринком "для здійснення кредитування і розрахунків у безготівковій формі", як вказує Д.А. Медведєв. Позиція Д.А. Медведєва, який запропонував зазначену класифікацію, тісно переплітається з позицією О.С. Іоффе, який свого часу також виділяв у окремий клас договірних зобов'язань зобов'язання по кредиту і розрахунками, проте в якості загального родового поняття пропонував розуміти договір позики в широкому значенні. "Юридичною формою як грошового, так і товарного кредиту в чистому вигляді, а не в поєднанні з продажем або іншими майновими наданнями, - писав О.С. Іоффе, - є договір позики. Залежно від сфери використання позики розрізняють окремі його різновиди" " * ". Виділення в окремий класифікаційний клас цивільно-правових зобов'язань за кредитом та розрахунками в 70-і рр.. XX в. О.С. Іоффе було легко пояснити: в ЦК 1964 р. поряд з гл. 26 "Позика" малася самостійна гл. 34 "Розрахункові і кредитні відносини", в якій для регулювання відносин з кредитування як організацій, так і громадян використовувався договір банківського кредитування (договір банківської позики), сформульований як самостійний договір, відмінний від договору позики. Тому-то О.С. Іоффе і об'єднав зазначені договори, що мають єдину правову природу, в один клас договірних зобов'язань, використавши як родового поняття поняття договору позики в широкому сенсі. --- "*" Іоффе О.С. Указ. соч. С. 647. В даний час, коли норми як про договір позики, так і про кредитному договорі поміщені в одну главу (гл. 42 "Позика"), причому навіть з формально-юридичної точки зору співвідношення цих договорів (позики до кредиту) визначено за схемою "рід - вид ", за відсутності заборони організаціям кредитувати один одного без участі банку, об'єднання договорів позики та кредиту з договорами банківського вкладу та банківського рахунку, а також з розрахунковими зобов'язаннями в якийсь єдиний клас розрахунково-кредитних зобов'язань, як видається, втратило всякий практичний сенс (з теоретичної точки зору підстав для цього не було і раніше). Інший підхід до визначення договору позики в класифікації цивільно-правових договірних зобов'язань пропонується в підручнику цивільного права юридичного факультету Московського державного університету ім. М.В. Ломоносова "*". У цьому підручнику договори позики, кредиту та фінансування під відступлення грошової вимоги зведені в одну класифікаційну групу, об'єднує загальною категорією кредитних зобов'язань, віднесених у свою чергу, поряд з договорами страхування, договорами банківського рахунку та банківського вкладу, а також розрахунковими зобов'язаннями, до класу цивільно -правових зобов'язань з надання фінансових послуг. Пояснюючи таку класифікацію, Е.А. Суханов вказує: "Договір позики оформляє економічні відносини, єдині за своєю природою з кредитним договором та договором факторингу (фінансування під відступлення грошової вимоги). У всіх цих ситуаціях мова йде про передачу одним учасником товарного обороту іншому визначеного майна з умовою повернення його еквівалента і, як правило, сплати винагороди, тобто про надання кредиту в економічному сенсі. Однак ... кредитні економічні взаємозв'язки юридично можуть оформлятися по-різному: за допомогою договору позики грошей або речей ... за допомогою кредитного договору (у тому числі договору про надання товарного кредиту), а також за допомогою договору факторингу. Водночас наявність деяких загальних правил, застосовних до всіх перерахованих зобов'язаннями (у вигляді правил про позику, які застосовуються до інших кредитних зобов'язаннях згідно п. 2 ст. 819, ч. 1 ст. 822 і п. 2 ст. 823 ЦК), дозволяє говорити про існування загальної категорії кредитних зобов'язань, найбільш типовим з яких є зобов'язання з договору позики. Таким чином, позика являє собою одну з цивільно-правових форм кредитування " . --- "*" Див: Цивільне право: Підручник. У 2 т. Т. II. Напівтім 2 / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов (автор гл. 49 - Е.А. Суханов). Цивільне право: Підручник. У 2 т. Т. II. Напівтім 2 / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 204 (автор гл. 49 - Е.А. Суханов). Об'єднання в одну класифікаційну групу договорів позики, кредиту та фінансування під відступлення грошової вимоги під загальним поняттям категорією "кредитні зобов'язання" (без їх змішання з розрахунковими зобов'язаннями) не викликає заперечень (якщо не брати до уваги тієї обставини, що кредитний договір є окремим видом договору позики та відноситься до останнього, як вид до роду). Разом з тим віднесення зазначених договорів, об'єднаних загальним поняттям "кредитні зобов'язання", до класу зобов'язань з надання фінансових послуг навряд чи можна визнати правильним. Звичайно, надання позичальникові необхідної йому грошової суми або визначеної кількості речей несе в собі елемент послуги з боку позикодавця, яка у разі грошової позики набуває фінансовий характер. Однак дана обставина аж ніяк не є превалюючим ні в меті договору позики, ні в предметі позикового зобов'язання, як це має місце, наприклад, у договорах страхування, банківського вкладу або банківського рахунку (цілком обгрунтовано віднесених до класу зобов'язань з надання фінансових послуг). Договір позики за мету своєї і по предмету випливає з нього зобов'язання набагато ближче до договорів майнового найму та позички, ніж до тих же договорами страхування або банківського вкладу. Адже від названих договорів (майнового найму та позички) договір позики відрізняє лише те обставина, що його об'єктом (грошові кошти або речі, що визначаються родовими ознаками, в яких тимчасово потребує позичальник) є речі замінні, а не індивідуально-визначені, як це має місце в договорах майнового найму та позички. Саме (і тільки!) Цією обставиною обумовлені всі інші відмінності договору позики від зазначених договорів, а саме: передача майна, яке може використовуватися лише шляхом його споживання, у власність, а не у володіння і користування позичальника; обов'язок позичальника повернути не ту ж річ , яка була отримана від позикодавця, а рівне отриманому кількість тих же речей або відповідну грошову суму, і т.д. Однак запропонована класифікація розводить названі досить схожі (по цілям і предмета зобов'язань) договори по різних класифікаційних класам договірних зобов'язань, що навряд чи може бути визнано правильним. Вельми оригінальну кваліфікацію договору позики запропонував Ю.В. Романець, який розподілив по групах всі цивільно-правові договори за єдиним критерієм - за спрямованістю зобов'язань, оскільки, як зазначає автор, "пріоритетне значення ознаки спрямованості виражається в тому, що він, зумовлюючи найбільш суттєві елементи договору, суть його змісту, дозволяє виробити єдину (в тій чи іншій мірі) основу правового регулювання для всіх правовідносин, що характеризуються однаковою спрямованістю. Як наслідок, практично всі цивільні договори можуть бути класифіковані за цим пунктом "" * ". --- "*" Романець Ю.В. Система договорів у цивільному праві Росії. М., 2001. С. 101 - 102. Використовуючи ознака спрямованості зобов'язання, Ю.В. Романець об'єднав договір позики з договорами банківського вкладу та банківського рахунку в єдиний клас договорів, спрямованих на надання відстрочки повернення такої ж кількості майна того ж роду і якості або на відстрочку оплати. "Економічна та юридична мета даних договорів, - вважає Ю.В. Романець, - полягає в наданні відстрочки зустрічного еквівалентного відшкодування. Інший мети у сторін, що укладають договір, згідно з яким одна сторона передає іншій стороні майно у власність з умовою повернення такої ж кількості майна того ж роду і якості, ні "" * ". --- "*" Там же. С. 119. Що стосується договору позики, то в ньому, як вважає Ю.В. Романець, "спрямованість на відстрочку зустрічного надання проявляється в чистому вигляді, оскільки в ньому виробляється передача у власність та повернення однакового майна, що відповідає вимогам еквівалентності" "*". Дуже характерно, що, порівнюючи договір позики з іншими договорами, що відносяться до суміжних класам договірних зобов'язань: договорами, спрямованими на передачу майна у власність (купівля-продаж, міна); договорами, спрямованими на виконання робіт або надання послуг (знеособлене зберігання, доручення) , Ю.В. Романець не знаходить потрібним визначити співвідношення договору позики з договорами майнового найму та позички (які разом з договорами житлового найму та комерційної концесії об'єднані автором в клас договорів, спрямованих на передачу в тимчасове користування об'єктів цивільних прав), мабуть, вважаючи, що цілі цих договорів є абсолютно не збігаються. --- "*" Там же. С. 451 Романець Ю.В. Указ. соч. С. 119 - 124. Тим часом, як нам вже доводилося відзначати, за своїми економічними цілями (і, стало бути, за спрямованістю) договір позики найбільш близький саме договорами майнового найму та позички: і в тому і в іншому випадку перш за все задовольняються потреби позичальника (наймача, ссудополучателя) в тимчасовому використанні майна займодавца (наймодавця, ссудодателя). Різниця полягає лише в тому, що об'єктом позики (на відміну від майнового найму та позички) є гроші та інші речі, що визначаються родовими ознаками, використання яких неможливе без їх споживання. Звідси і всі інші відмінності між названими договорами: майно передається у власність позичальника (а не у володіння та користування), повертається аналогічне майно того ж роду і якості (а не те ж саме майно) і т.п. Більш того, якщо керуватися критерієм спрямованості зобов'язання на надання відстрочки, то відповідний ознака в чистому вигляді виявляється насамперед як раз у договорів майнового найму та позички, предмет яких складає передача майна у тимчасове володіння і користування наймача (ссудополучателя) з обов'язком останнього повернути його наймодавцю (ссудодателю) у встановлений термін. Водночас, скажімо, у договору банківського рахунку, об'єднаного автором з договором позики в єдиний клас договорів, такого роду спрямованість явно не виражена: там превалює скоріше спрямованість на здійснення банком розрахункових операцій (надання послуг). Крім того, видається, що навряд чи можливо взагалі говорити про "спрямованості на відстрочку зустрічного надання" відносно одностороннього зобов'язання, яким є договір позики. Слід зауважити, що у вітчизняній юридичній літературі вже давно використовується такий критерій, як "спрямованість цивільно-правового результату", при численних спробах класифікувати цивільно-правові договори "*". --- "*" Див, наприклад: Гордон М.В. Система договорів у радянському цивільному праві / / Уч. зап. Харківського юрид. ін-ту. 1954. Вип. 5. С. 85; Красавчиков О.А. Питання системи Особливої частини ГК РРФСР. Свердловськ, 1957. С. 127; та ін Якщо ж ми звернемося до сучасній юридичній літературі, то виявимо застосування даного критерію (на вищому щаблі класифікації всіх цивільно-правових договорів) у М.И. Брагінського, який пише: "Використовуючи досить послідовно принцип" результату "(" спрямованості результату "), цивільні договори, виділені в ЦК, можна розділити на чотири групи: спрямовані, по-перше, на передачу майна, по-друге, на виконання робіт , по-третє, на надання послуг і, по-четверте, на заснування різних утворень "" * ". --- "*" Брагінський М.І., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 320. На цій вищій ступені класифікації всіх цивільно-правових договорів договір позики, безумовно, повинен бути віднесений за спрямованістю результату до класу договірних зобов'язань, спрямованих на передачу майна, і, отже, в одному класі з договором позики виявляться договори купівлі-продажу, міни, ренти , майнового найму та позички, житлового найму та інші договори, що опосередковують передачу майна. Подальша класифікація договорів в рамках названого класу (якщо продовжувати використовувати той же критерій "спрямованості результату") неминуче приводить нас до виділення трьох характерних типів зобов'язань: договорів, спрямованих на передачу майна у власність з обов'язком сторони оплатити вартість переданого майна або подати її еквівалент (купівля -продаж, міна, рента); договорів, спрямованих на передачу майна у власність без будь-якого зустрічного надання (дарування, пожертвування); договорів, спрямованих на передачу майна з метою його тимчасового використання з обов'язком повернути те ж майно (індивідуально-визначене) або таке ж майно (обумовлений родовими ознаками). При такій класифікації договір позики нарешті об'єднується в одній класифікаційної групи з найбільш близькими йому за своїми цілями договорами майнового найму та позички (мета всіх зазначених договорів - тимчасове використання майна з обов'язком повернення цього ж майна або такого ж майна в залежності від того, пов'язано Чи використання цього майна з його споживанням). У рамках цієї класифікаційної групи (вже з використанням такого критерію, як об'єкт договору) ми можемо виділити договірні зобов'язання позикового типу "*", об'єктом яких є гроші або інші речі, які визначаються родовими ознаками (замінні речі), в силу чого на стороні, що отримала майно, лежить обов'язок повернути контрагенту не те ж саме майно, а таке ж майно або грошову суму, рівну отриманої. --- "*" Термін "кредитні зобов'язання", використовується в юридичній літературі, видається невдалим, оскільки кредит належить до позики, як вид до роду, а не навпаки. |
||
| « Попередня | Наступна » | |
|
|
||
Інформація, релевантна "1. Поняття і кваліфікація договору позики" |
||
|
||