Головна
ГоловнаЦивільне, підприємницьке, сімейне, міжнародне приватне правоЦивільне право → 
« Попередня Наступна »
М.І. Брагінський, В.В. ВІТРЯНСЬКИЙ. ДОГОВОРНОЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ. Книга перша., 2006 - перейти до змісту підручника

4. Спеціальні випадки зміни договору (заміна сторін)

Глава 29 ЦК передбачає під зміною договору ситуацію, при якій в ньому міняється небудь з умов з тим, однак, що, принаймні, сторони завжди залишаються тими ж. Таким чином, мова йде про внутрішній зміні, яке відбувається в рамках первісного договірного правовідносини. Однак цивільне законодавство знає і іншу настільки ж традиційну форму зміни зобов'язань взагалі, договорів зокрема. Мається на увазі прямо протилежна ситуація, коли договір (зобов'язання) зберігається в первісному вигляді, але змінюються його боку. Це означає, що відбувається лише зовнішня зміна договору (зобов'язання). З приводу зазначених, принципово відмінних одне від іншого змін О.С. Іоффе зазначав: "При зміні суб'єктів зберігається той же вид зобов'язання, але між іншими особами, тоді як при заміні одного зобов'язання іншим між тими ж самими суб'єктами колишній вигляд зобов'язальних зв'язків зникає, а новий з'являється. Тому в першому випадку мова повинна йти про зміну і тільки в другому - про припинення зобов'язання "" * ".
---
"*" Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 184.
Зміна зобов'язань, що виходить за рамки гол. 29 ГК, спирається на одну з трьох конструкцій: перехід прав сторони, що виступає в якості кредитора, до третьої особи (цесія), переведення боржником свого боргу на іншу особу і суброгация - виконання третьою особою зобов'язання з одночасним набуттям права кредитора. Розгорнутий цивільний оборот передбачає використання в різного ступеня всіх трьох форм зміни договору. Відповідаючи цим потребам, ГК розвинув регулювання перших двох форм і вперше виділив третю.
У період дії ГК 64 панівна точка зору, виражена, зокрема, в підручниках "*", визнавала правовою підставою як цесії, так і переведення боргу особливу (спеціальну) угоду: відповідно "угоду про відступлення вимоги "і" угоду про переведення боргу ". Визнання зазначеного особливого виду угод (договорів) було пов'язано з тим, що на відміну від ЦК 22, який долинав з того, що договір купівлі - продажу може мати в якості предмета не тільки речі, але і права, ГК 64 аналогічну норму в однойменну главу НЕ включив. При цьому зміст глави про купівлю - продаж у цьому Кодексі дозволяло зробити висновок, що договір купівлі - продажу не охоплює реалізації прав. Відповідно, наприклад, в останньому за часом підручнику з числа виданих до прийняття нового ЦК під предметом купівлі - продажу розумілися виключно "рухомі" і "нерухомі" речі .
---
"*" Радянське цивільне право. Т. 1. М.: Юрид. літ., 1979. С. 450 (автор - Коваленко Н.І.). Див також: Радянське цивільне право. Т. 1. М.: Юріздат, 1965. С. 473 (автор - Масляєв А.І.) та ін
Див: Радянське цивільне право. Т. 1. М.: БЕК, 1993. С. 67.
Чинний Кодекс повернувся до позиції ГК 22. Тепер у ньому прямо вказано на те, що положення про купівлю - продаж застосовуються до руху майнових прав, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав (п. 4 ст. 454 ЦК). Слід зазначити, що ГК пішов далі Кодексу 1922 р., оскільки ще одна глава в ньому - про дарування - містить спеціальну на цей рахунок норму. Вона визнає даруванням договір, за яким дарувальник передає або зобов'язується передати обдаровуваному майнове право (вимога) третій особі.
З урахуванням зазначених новел ЦК є підстави повернутися до моделі переходу прав і переведення боргу, уявлення про яку можна було скласти виходячи з окремих висловлювань І.Б. Новицького. Так, зокрема, стосовно до зміні осіб у зобов'язанні він писав про "продаж прав", про "поширення на поступку прав норм про купівлю - продаж", про те, що "відповідальність особи, що поступився право, звичайно, не однакова в залежності від того, за плату або безоплатно була в даному випадку поступка ". "Договір (про прийняття боргу) укладається між первісним і новим боржником, а кредитор тут же дає згоду на заміну одного боржника іншим" "*". Відповідні положення в кінцевому рахунку могли служити підставою для висновку: рух майнових прав (а рівно і боргу) відбувається в рамках відповідних цивільно - правових договорів, що мають своїм предметом майно.
---
"*" Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. робота. С. 226 і 229.
Цессія виражається в передачі цедентом цессионарию певного права в силу угоди або на підставі закону. Тим самим у першому випадку сама передача має підставою договір, що зв'язує цедента з Цесіонарій. Але цим договором є не цесія, як нерідко вважають, а та угода, на яку спирається перехід, що становить сутність цесії.
На користь такого висновку можна навести ряд міркувань. Насамперед слід зазначити, що глава про зміну осіб у зобов'язанні регулює в основному відносини між боржником і старим, а також новим кредиторами і в значно меншій мірі відносини між сторонами в договорі, стосовно до якого відбувається перехід прав (тобто між старим і новим кредиторами). У цьому зв'язку виникає потреба у використанні певних, не пов'язаних зі специфікою речей норм про купівлю - продаж - таких, наприклад, які визначають момент виконання договору, встановлюють відповідальність за різні порушення, передбачають порядок виконання окремих обов'язків сторонами та ін Без цих норм залишається відкритим характер юридичного зв'язку між цессионарием і цедентом. Це ж відноситься і до норм про дарування: можливості для обдаровуваного прийняти дар, заборону, обмеження та скасування дарування.
Ще одне міркування на користь заперечення самостійності договорів цесії і виражається в неможливості та індивідуалізації таких договорів та знаходження їм місця в системі договорів. Досить вказати на те, що договори, про які йде мова, можуть бути іноді односторонніми, іноді двосторонніми, іноді оплатним, іноді безоплатними, іноді реальними, іноді консесуальними, іноді абстрактними, іноді казуальними, притому в різних комбінаціях. Таке аморфний стан виключає можливість виділення відповідної договірної конструкції "*". Однак є і більш вагомий аргумент, який має практичне значення. Якщо договір цесії - самостійний договір, відмінний, зокрема, від договору дарування, це дає можливість обійти заборону безоплатної передачі прав, зокрема між комерційними організаціями. Варто лише назвати договір, за яким безоплатно переходить право, "цессией", як відпадуть підстави для застосування ст. 575 і 576 ЦК. Стосовно до продажу прав конструкція цесії знімає питання про зв'язок переходу об'єкта прав з виконанням обов'язків особою, яка передає право, і тим, хто це право приймає.
---
"*" наведені висновки чи не суперечить виділення в якості особливого виду договорів дарування. Як вже зазначалося, по суті справи мова йде про два договорах, хоча і однаково названих: реальному даруванні та даруванні консенсуальної.
Найчастіше цесія відбувається на підставі договору купівлі - продажу "*". До такого роду відносин діє міститься в п. 4 ст. 454 ГК вказівка ??на те, що норми Кодексу про купівлю - продаж "застосовуються до продажу майнових прав, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав" . Точно так же для цесії можуть використовуватися й інші настільки ж традиційні цивільно - правові договори, що опосередковують реалізацію майна, і, зокрема, такі, як міна. Слід особливо виділити договори, для яких перехід прав становить спеціальний предмет. Один з них - договір фінансування під відступлення грошової вимоги (гл. 43 ЦК).
---
"*" І.Б. Новицький в цитованій роботі ("Загальне вчення про зобов'язання") висловлював іншу позицію, даючи привід вважати саму цессию - поступку прав - особливим договором (Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. Соч. С. 223).
Однак в пізнішій книзі (маються на увазі "Регресні зобов'язання між соціалістичними господарськими організаціями". С. 29) І.Б. Новицький змінив свою точку зору. Розглядаючи відносини, що складаються при виселення, він писав: "Аналогічне положення ми маємо і в випадку поступки права. Кредитор продав іншій особі своє право вимоги (ст. 202 ЦК), здійснив поступку права вимоги, що купив це право (новий кредитор) намагається здійснити придбане право ".
В арбітражній практиці і тепер, однак, зустрічаються рішення, якими відносини між цедентом і Цесіонарій іменуються договором цесії (Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 11. С. 76; 1997. N 4 . С. 78; 1997. N 5. С. 88 - 89 та ін)
ГК у питанні про підстави поступки вимоги повернувся до позиції ГК 22. Цей Кодекс стосовно предмету купівлі - продажу використовував в однойменній чолі усюди термін "майно". Це дозволило йому поширити більшість норм про купівлю - продаж на випадок реалізації будь-якого предмета, маючи на увазі, що майно в широкому сенсі - це речі, права та обов'язки. Разом з тим у чолі, про яку йде мова, є стаття, спеціально присвячена купівлі - продажу прав. Йдеться про ст. 202 ГК 22, яка була присвячена особливостям відповідальності за якість при продажу прав.
ГК 64, навпроти, використовував термін "майно" тільки у визначенні договору купівлі - продажу. В інших статтях йдеться про речі. З цієї причини об'єктом купівлі - продажу зізнавалися, природно, лише речі (див., наприклад: Іоффе О.С. Зобов'язальне право. С. 212). У підручнику "Цивільне право" (Т. 2 / За ред. Е.А. Суханова. М., 1993. С. 63) в саме визначення договору купівлі - продажу було включено вказівку на обов'язок продавця "передати майно (річ, товар) ". Така точка зору, висловлена ??в цих підручниках О.С. Іоффе і В.П. Грибановим, повністю відповідала ГК 64.
Для з'ясування сутності цесії важливе значення має визначення її співвідношення з регресом.
Пункт 1 ст. 382 ЦК містить спеціальну обмовку про те, що норми про перехід прав не застосовуються до регресних вимог. Слід в цьому зв'язку відзначити, що жоден з Цивільних кодексів (це відноситься і до ЦК) не містить норм, присвячених регресу як такому. Разом з тим у кожному з них про регрес йшлося у спеціальних статтях, які використовували для цієї мети термін "регрес" або "зворотну вимогу".
Так, в ГК регресними іменується вимога боржника, який виконав солідарний обов'язок, до інших боржників (п. 2 ст. 325). Про зворотне вимозі поручителя, який виконав основну вимогу боржника, мова йде в п. 1 ст. 365 ГК.
Прямо названі регресними вимоги до принципала про відшкодування сплачених бенефіціару сум (ст. 379 ЦК), орендодавця до орендаря - про відшкодування коштів, виплачених з його вини третім особам (ст. 640 ЦК), зобов'язаної за чеку особи, погасивши борг чекодержателю, до решти зобов'язаним особам (п. 1 ст. 885 ЦК) та ін
Проблеми використання в праві регресних зобов'язань були досліджені в ряді робіт "*". Автор однієї з них, І.Б. Новицький, прийшов до наступного висновку: "регресними зобов'язаннями називається зобов'язання: а) є наслідком платежу однією особою (кредитором по регрессному зобов'язанням) іншій особі, хоча послідував юридично обгрунтовано, проте викликаного виною третьої особи (боржника за регресною зобов'язанням) без провини з боку першого , б) спрямоване до перекладання сплаченої суми на це третя особа, з вини якого послідував платіж з боку першої особи другому.
--- ---
"*" Мається на увазі: Агарков М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву; Новицький І.Б. Регресні зобов'язання між соціалістичними господарськими організаціями; Юдельсон К.С. Регресна зобов'язання в основних інститутах радянського цивільного права / / Вчені записки СЮЇ. 1945. Вип. 1 та ін
Можлива й інша, рідко зустрічається різновид регресного зобов'язання, коли регресну вимогу виникає на грунті отримання відомої суми однією особою від іншого, за рахунок третьої особи "" * ".
---
"*" Новицький І.Б. Регресні зобов'язання між соціалістичними господарськими організаціями. М.: Госюриздат, 1952. С. 94.
Принципова відмінність регресу і цесії полягає вже в самому значенні їх для відповідного права: регрес породжує право, а при цесії передається виникло право.
На практиці нерідко виникає питання про можливість роздільної передачі основних і забезпечувальних прав. Субсидіарний характер останніх означає, зокрема, що забезпечувальні права не можуть бути передані у відриві від основних. З цієї причини Президія Вищого Арбітражного Суду РФ відмовився розглядати перехід прав на стягнення штрафу до того, кому не було передано основне зобов'язання, як цессию (у зазначеній справі адміністрація сільської ради передала позивачу право на стягнення належного з банку штрафу за невиконання доручення). Підставою для такого рішення стало те, що адміністрація не передавала позивачеві самих прав, що виникають з договору банківського рахунку. А оскільки зміни осіб в основному зобов'язанні не сталося, поступка вимоги про штраф за конкретною розрахункової операції суперечить ст. 384 ГК "*".
---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 4. С. 78. Див також: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 5. С. 85.
  В одному випадку - стосовно до поступку своїх прав заставодержателем - відповідне положення прямо закріплено в Кодексі. Мається на увазі ст. 355 ЦК, яка визнає таку поступку дійсною лише за умови, якщо тій же особі були відступлені права вимоги до боржника.
  Якщо інше не передбачено в законі, ніхто не може заборонити сторонам включити в зв'язуючий їх договір умова, за якою кредитор буде позбавлений можливості поступитися права вимоги третій особі. У випадках, коли такої умови в договорі немає, контрагент, який виступає в ролі кредитора, може передати свої права, не питаючи згоди боржника. Єдине спільне виключення з наведеного правила міститься у п. 2 ст. 388 ГК, який вважає необхідним отримання згоди на цессию, якщо особистість кредитора має для боржника істотне значення (наприклад, особистість наймача у договорі житлового найму).
  Стаття 388 ЦК, подібно ст. 211 ГК 64, передбачає можливість заборони законом поступки права вимоги. З цим пов'язано, зокрема, те, що традиційні обмеження передачі іншим організаціям і громадянам прав на пред'явлення позовів до транспортним організаціям (крім передачі вантажовідправником вантажоодержувачу, вантажоодержувачем вантажовідправнику або будь-яким з них своєю вищестоящої організації) з набранням чинності ГК повинні вважатися продовжують дію тільки в рамках, встановлених ст. 4 введеного закону, тобто до прийняття нових транспортних статутів і кодексів. У прийнятому після ГК Повітряному кодексі раніше містилася в ньому ст. 109, забороняла передачу прав на пред'явлення претензії і позову, відсутній, а значить, така передача стала можливою.
  У спеціальних нормах нерідко уточнюється коло випадків, при яких може бути проведена поступка прав. Наприклад, в силу ст. 589 ГК тільки громадянам і некомерційним організаціям (стосовно до останніх - якщо це не суперечить закону і відповідає цілям їх діяльності) може бути переуступлено право за договором постійної ренти її одержувачем. В силу п. 2 ст. 631 ГК виключається передача орендарем своїх прав (а рівно і обов'язків) суборендарю за договором прокату майна.
  Прямі заборони переходу прав у загальному вигляді передбачені в ст. 383 ГК. У цій статті як невідчужуваних вказані всі права, нерозривно пов'язані з особою кредитора. ЦК містить приблизний перелік таких прав, до числа яких відносяться вимоги про аліменти і відшкодування шкоди, заподіяної життю та здоров'ю. Аналогічні заборони поміщені в окремих розділах, присвячених спільної власності. Наприклад, заборона передачі іншій особі права переважної купівлі частки - п. 4 ст. 250 ГК. При оренді підприємства (п. 2 ст. 656 ЦК) виключена можливість передачі прав орендодавця, отриманих на підставі дозволу займатися відповідною діяльністю. Наступне відступлення грошової вимоги фінансовим агентом допускається тільки за наявності спеціальних вказівок у договорі фінансування під відступлення грошових вимог (ст. 829 ЦК). Такий же порядок встановлено щодо передачі належить бенефіціару по банківській гарантії права вимоги до гаранта (ст. 372 ЦК).
  Поряд з такого роду заборонами передача прав в ряді випадків містить прямо протилежні норми, які виключають можливість включення в договір умов, що не допускають передачі прав іншим особам.
  Так, при невиконанні третьою особою зобов'язання перед комісіонером поступка прав за таким договором комітенту допускається навіть і тоді, коли в самому договорі відповідна поступка обмежена або заборонена (п. 3 ст. 993 ЦК). Аналогічним чином визнається дійсною поступка фінансовому агенту грошової вимоги, незважаючи на те що між сторонами існує угода, яка забороняє або обмежує таку поступку (п. 1 ст. 828 ЦК). Цей останній "заборона заборони" відноситься тільки до грошових зобов'язань.
  Окремі вимоги, які у гол. 24 ГК, посилюються в розділах, присвячених окремим договорами. Так, у повідомленні боржника про сталася відступлення прав, що виходить від фінансового агента, має бути зазначено підлягає виконання грошове вимога, вказаний фінансовий агент, якому необхідно здійснити платіж, а крім того, на прохання боржника йому слід представити останньому в розумний строк докази виробленої в дійсності поступки вимоги (п. 2 ст. 830 ЦК).
  У п. 3 ст. 559 та п. 2 ст. 656 ЦК пойменовані права, які за відсутності закону чи іншого правового акта не можуть бути передані разом з рештою майном відповідно при його продажу або здачі в оренду (маються на увазі продаж і оренда підприємства).
  Стаття 384 ЦК дозволяє зробити висновок про ще одне обмеження переданих прав: не можна передати іншому право, яке виникне в майбутньому, оскільки обсяг переданих прав, як випливає з зазначеної статті, визначається на момент передачі. З цього випливає і те, що не можна передати право, яке вже не належить кредитору. Зокрема, це було визнано арбітражним судом у справі, в якому встановлено, що відповідне право до моменту, коли його слід було передати, перейшло до третьої особи "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1997. N 5. С. 98.
  Підстави переходу прав в силу закону включені до переліку, що міститься в ст. 387 ГК. Сюди належать, зокрема, універсальне правонаступництво кредитора (мається на увазі спадкування - для громадян та реорганізація - для юридичних осіб), рішення суду про перехід прав кредитора іншій особі, коли можливість такого переходу передбачена законом. Спеціальні випадки переходу прав в силу закону виділені стосовно до договорів оренди підприємства (п. 1 ст. 656) і комісії (п. 2 ст. 993 ЦК).
  Оскільки перехід прав становить предмет відносин тільки старого і нового кредитора, згоди боржника на такий перехід не потрібно. Боржника необхідно лише письмово повідомити про відбулося переході прав. При цьому ризик виконання боржником зобов'язання старому кредитору, незважаючи на поступку прав, несе первісний кредитор. Мається на увазі, що неповідомлення боржника про що відбулася передачі, до того ж неодмінно в письмовій формі, означає його право виконати зобов'язання первісному кредиторові і таким чином припинити зобов'язання (див. п. 3 ст. 382 ЦК).
  Заміна кредитора при цесії, що виражається в переході прав, відбувається безумовно і остаточно. З цієї причини Президія Вищого Арбітражного Суду РФ відмовився визнати цессией випадок, коли сторонами було укладено договір, за яким раніше кредитору через певний час необхідно було повернути уступленное йому право. У Постанові по цій же справі підкреслювалося, що не може бути визнана цессией поступка прав, при якій в основному зобов'язанні продовжує брати участь кредитор, який поступився свої права "*".
  ---
  "*" Див: Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. 1996. N 11. С. 76.
  При цесії передбачається (якщо інше не передбачено законом або договором) перехід всіх тих же (за умовами і за обсягом) прав, які належали первісного кредитора. Відповідно до складу переданих прав входять додатково існували до моменту передачі субсидіарні права, які виражають певні способи забезпечення зобов'язань. Тепер ГК приєднав до них також і права на несплачені відсотки (ст. 384).
  Первісний кредитор зобов'язаний передати новому кредитору поряд з правом також і документи, які його засвідчують, а також необхідні для реалізації права відомості. При цесії прав, що виникають з договору, контрагент (боржник), в свою чергу, може вимагати надання нової стороною - кредитором доказів переходу до неї прав (п. 1 ст. 385 ЦК). До подання таких даних боржник може не виконувати зобов'язання, не ризикуючи при цьому впасти в прострочення (п. 2 ст. 385 ЦК). Більш того, відповідна ситуація повинна розглядатися як прострочення кредитора, що тягне наслідки за ст. 406 ГК.
  Сторона - боржник має право протиставляти вимогам нового кредитора ті ж заперечення, які вона мала проти первісного кредитора, і саме до моменту, коли нею було отримано повідомлення про що відбулася цесії (ст. 386 ЦК).
  У зв'язку із застосуванням п. 1 ст. 388 ГК, що передбачає, що поступка прав допускається тільки за умови, якщо це не суперечить закону, іншим правовим актам чи договору, виникає ряд питань.
  Один з них - про можливість переходу до іншої особи прав, недостатньо визначених і несозревшіх, зокрема таких, за якими не настав строк вимоги. Свого часу І.Б. Новицький давав для обох ситуацій однаково позитивну відповідь: "Право вимоги, поставлене в залежність від терміну, умови і взагалі неостаточно з'ясував, передати можна: положення нового суб'єкта права в цих випадках буде таке ж невизначене, як було і у первісного кредитора; право нового кредитора отримає повну визначеність тільки тоді, коли питання про умови та інше розв'яжеться "" * ".
  ---
  "*" Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 222.
  На наш погляд, слід розрізнити дві ситуації. Одна з них відноситься до "дозріванню права". Несозревшіе право дійсно можна передати, і той, хто його отримає, буде володіти правом в тому ж обсязі, в якому його мав колишній носій. Про один з таких випадків йдеться в п. 2 ст. 826 ГК, який визнає майбутнє грошове вимога перейшло до фінансового агенту після того, як виникло відповідне право, а якщо грошове вимога обумовлена ??настанням певної події, то і право виникає у цессионария в момент, коли зазначена подія насправді настане. З цієї точки зору немає перешкод до передачі прав на житловий будинок до завершення будівництва. Мається на увазі, що власником будинку обличчя стане в момент, коли будівництво виявиться завершеним.
  Інша річ - невизначеність права. Якщо право не є ні певним, ні визначним, очевидно, є підстави вважати договір, на основі якого повинна відбуватися цесія, позбавленим умови про предмет, визнаному для всіх договорів істотним.
  Встановлено межі відповідальності сторони - кредитора перед тим, хто його змінює: колишній кредитор відповідає за недійсність відступлених вимог і не відповідає в той же час за їх невиконання, крім випадку, коли первісний кредитор прийняв на себе поручительство за боржника (ст. 390 ЦК). Прикладом останнього може служити делькредере - запорука комісіонера за виконання угоди третьою особою (п. 1 ст. 993 ЦК).
  У ГК (ст. 389) перераховані певні вимоги до форми переходу прав. Вони складаються в необхідності наділити такий перехід в просту письмову або відповідно нотаріальну форму, якщо тільки угода, на якій перехід заснований, також повинна була відбуватися у відповідній формі. Крім того, у випадках, коли інше не передбачено в законі, може виявитися необхідною і реєстрація поступки вимоги в порядку, який встановлений для реєстрації породив її договору (наприклад, договору про заставу прав на нерухомість - іпотеку).
  Для форми передачі прав обов'язкові та інші вимоги, що пред'являються до угоди. У результаті виявляється, що, наприклад, при купівлі - продажу прав, здійснюваної між юридичними особами або юридичними особами та громадянами, форма повинна бути простій письмовій (ст. 160 і 161 ЦК). При цьому в силу ст. 434 ГК відповідна угода може бути укладена, зокрема, шляхом обміну документами. Для договору комерційної концесії необхідна, крім письмової форми, реєстрація (ст. 1028 ЦК). Для застави прав на нерухомість - письмова форма, нотаріальне посвідчення та державна реєстрація (ст. 339 ЦК). Особливо виділено вимога, яка відноситься до цінних паперів: перехід ордерного цінного паперу повинен бути здійснений на основі індосаменту, вчиненого на самій цінному папері, а перехід представницькою цінного паперу - шляхом прямого вручення (п.п. 1 і 3 ст. 146 ЦК). Перехід іменного цінного паперу підпорядковується загальним правилам про цесії (п. 2 ст. 146 ЦК).
  Передача прав шляхом індосаменту виходить за межі правила про відповідальність за поступку права вимоги. Мається на увазі, що в силу п. 3 ст. 146 ГК з індосаменту, вчиненого на ордерним цінним папером, випливає відповідальність індосанта не тільки за існування права, а й за його здійснення.
  Принципова особливість другого способу зміни договорів переведення боргу, на відміну від переходу прав, полягає в необхідності отримати у всіх випадках згода кредитора (п. 1 ст. 391 ЦК). Подібне обмеження зроблено законодавцем з урахуванням незаперечною презумпції: від особистості боржника залежить можливість реального та належного виконання входить до складу договору зобов'язання "*".
  ---
  "*" За зазначеної причини слід зазначити сумнівність рішення, що міститься в п. 3 ст. 565 ГК. Ця стаття допускає стосовно продажу підприємства ситуацію, при якій можливий перехід до покупця боргів продавця перед третіми особами без згоди покупця, тільки в силу того, що покупець знав про такі борги під час укладення договору і передачі підприємства. Тим самим виникає колізія як до ст. 391 (п. 1) ГК, так і зі спеціальною нормою, яка встановлює додаткову гарантію кредитору на випадок передачі його боргу боржником при продажу належить останньому права. На цю обставину вперше звернув увагу Г.Є. Авілов (Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації (постатейний). С. 142).
  Інша особливість розглянутого способу полягає в тому, що в цьому випадку не потрібно згоди первісного боржника, а значить, передача може відбуватися і без його волі.
  І.Б. Новицький звернув увагу на необхідність розмежовувати випадки, коли майно однієї особи приймається іншою особою (прикладом служить спадкування), у зв'язку з чим і борги, які перебували у складі цього майна, переходять на нове обличчя, а також ситуацію, при якій за договором про прийняття на себе цією особою боргу іншої особи відбувається постановка на місце одного боржника іншого. Суть відмінності полягає в тому, що "при переході майна від однієї особи до іншої той фонд, якщо можна так висловитися, з якого кредитору, на випадок невиконання зобов'язання, доведеться шукати задоволення, не змінюється, внаслідок чого можна визнати, що дійсно відбулася зміна боржника , що не впливає на здійснення прав кредитора. У другому випадку можливість практичного здійснення права кредитора змінюється, бо за борг, який відповідає його праву, починає відповідати вже не те майно, яке відповідало до заміни боржника, а інше - майно нового боржника "" * " . У цьому зв'язку автором пропонувалося замінити поняття "переведення боргу" іншим, більш точним: "прийняття на себе боргу іншої особи". Думається, що наведена при цьому аргументація не є достатньо переконливою. Це пов'язано з тим, що "прийняття ..." - Односторонній акт, в той час як переведення боргу має своїм підставою двосторонню угоду - договір, в силу якого одна сторона "передає", а інша "приймає".
  ---
  "*" Новицький І.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 228.
  Окремі норми про переведення боргу подібні з застосовуваними при перекладі прав. Так, оскільки в тому і в іншому випадку змінюється суб'єктний склад зобов'язання, але залишається незмінним його зміст, новий боржник, як це має місце і при переході прав, може висувати проти вимог кредитора заперечення, які засновані на відносинах між ним і первісним боржником. Таким же чином на переведення боргу поширюються і правила про форму основоположною угоди і необхідності її реєстрації, що діють щодо переходу прав.
  ГК 64 містив норму (ст. 215), що передбачала, що поручительство і встановлений третьою особою застава припиняються, якщо при переведенні боргу поручитель або заставодавець не висловили згоди відповідати за нового боржника. Тепер ці норми, що захищають інтереси поручителя та заставодавця, зберігаються. Вся справа лише в тому, що вони перенесені в параграфи, присвячені відповідним способам забезпечення зобов'язань (див. ст. 356 і п. 2 ст. 367 ЦК). На відміну від цього договірні умови про неустойку і завдаток, а одно про що витікає із закону утриманні, рівною мірою відрізняються тим, що вони не пов'язані з інтересами третіх осіб, продовжують діяти. Самостійний характер зобов'язання банківської гарантії дає підстави зробити висновок, що й вона при переведенні боргу зберігає силу.
  На практиці може виникнути потреба в одночасному перекладі боргу і перехід прав по одному і тому ж договору. З найбільш простим варіантом такої ситуації доводиться стикатися при комісії. Відповідно до ст. 986 ЦК особа, що діє в чужому інтересі, укладаючи договір з третьою особою, переводить на зацікавлену особу обов'язки по угоді, укладеної ним з третьою особою, і одночасно з обов'язками до зацікавленій особі переходять також права по укладеній угоді.
  Більш складний, як правило, варіант пов'язаний з продажем підприємства, коли до покупця переходить майновий комплекс, який може включати поряд з речами також права та обов'язки "*".
  ---
  "*" У праві США широко розвинена продаж справи (the Sale of Business), при якій відбувається одночасна передача прав та обов'язків (Contract Law and Theory, Robert Scott, Donglaz Leslie, Charlottesville, Virginia. Р. 874 etc.).
  До складаним в подібних випадках відносин застосовуються в один і той же час відповідно норми про перехід прав і про переведення боргу. Це означає, зокрема, необхідність отримання згоди кредитора (в частині уступки прав) і повідомлення боржника (в частині переведення боргу). Винятки з цих положень повинні бути встановлені в законі.
  При продажу підприємства відповідно до п. 1 ст. 562 ГК необхідно письмово довести до відома тих, хто є кредиторами в переданих зобов'язаннях. У число наданих їм гарантій входить, зокрема, можливість вимагати визнання продажу підприємства повністю або у відповідній частині недійсною. При цьому мовчання кредитора, повідомленого про майбутній продаж підприємства, впродовж трьох місяців розглядається як згода на такий перехід. Аналогічна норма, спрямована на захист прав кредитора, міститься в розділі про оренду підприємства (ст. 657).
  ГК полегшує можливість одночасного переходу прав та переведення боргу тим, що цілий ряд питань, зокрема про форму переходу прав і переведення боргу, вирішується в ньому однаково.
  Термін "суброгация" використано у двох статтях ГК, при цьому в обох (ст. 387 і 965) він пов'язаний зі страхуванням. У зазначених статтях мається на увазі суброгация страховика прав кредитора до боржника, який відповідає за настання страхового випадку. Проте насправді суброгация має місце і в деяких інших ситуаціях. Саме широке її застосування, хоча і без використання відповідного терміна, пов'язане з п. 2 ст. 313 ГК. В силу вказаної норми третя особа, яка піддається небезпеки втратити право на майно боржника (як приклад названі права оренди та застави) внаслідок звернення стягнення на це майно, може задовольнити вимоги кредитора без згоди боржника. Наслідком цієї ситуації і служить суброгация.
  У самому ГК суброгация розглядається як різновид поступки вимоги. Це виражається в тому, що в числі випадків переходу прав кредитора до іншої особи на підставі закону зазначена "суброгация страховика прав кредитора до боржника, відповідальної за настання страхового випадку". Пункт 2 ст. 313 ЦК, не даючи кваліфікації ситуації, що складається при виконанні зобов'язання третьою особою, називає в числі застосовуваних норм ті, які присвячені переходу прав.
  Суброгация дійсно збігається багато в чому з переходом прав, оскільки при цьому, як підкреслював Р. Сават, "зберігаються той же боржник, ті ж забезпечення, той же характер зобов'язань, ті ж відсотки" "*". І все ж видається доцільним розмежувати зазначені дві конструкції. Їх аналіз, проведений Е. Годеме, привів його до висновку, що при всій схожості цесії та суброгації є підстави для того, щоб відокремити одне від іншого. Представляється, що висловлені останнім автором міркування укладаються в рамки ГК. Так, зокрема, Е. Годеме підкреслював відмінність у вирішенні питання про форму (не потрібні формальності, передбачені для переходу прав), а одно відповідальності. Сенс останнього відмінності ілюструється ним на такому прикладі: "Коли право вимоги на суму 10000 франків було віддана за 5000, цессионарию стає кредитором боржника на суму 10 000 франків . Інакше відбувається у випадку суброгації. Мета суброгации в тому, щоб просто гарантувати захист інтересів особи, яка вчинила платіж ... Отже, він вступає в права кредитора тільки в тій сумі, в якій здійснив платіж ".
  ---
  "*" Сават Р. Теорія зобов'язання. М.: Прогресс, 1972. С. 382.
   На підтвердження цього висновку можна скористатися прикладами з чинного ЦК. Мається на увазі п. 1 ст. 831, в силу якого фінансовий агент набуває права на всі суми, які він одержить від боржника на виконання вимоги.
   Годеме Євг. Указ. соч. С. 481. Міркування щодо сутності суброгации і перспектив її застосування містяться в Науково - практичному коментарі до ГК РРФСР (автор відповідного розділу - Кабатова Є.В.). С. 585.
  Очевидно, основна відмінність цесії та суброгації пов'язано з характером інтересів вступника зобов'язання особи: при цесії цессионарий прагне придбати право, що належить цеденту, а при суброгації - вивести боржників із зобов'язання, при цьому придбання права являє собою спосіб, до якого вдався його набувач. Норми про перехід прав кредитора (ст. 382 - 390 гол. 24 ЦК) застосовуються в даному випадку в порядку аналогії закону, а значить, за умови, якщо інше не передбачено в положеннях, присвячених самої суброгации. Зокрема, мова йде про перехід всієї повноти прав, крім випадків, коли інше не передбачено в зазначених нормах. Так, п. 1 ст. 956 ЦК допускає можливість зазначення в договорі між старим і новим кредитором на те, що відповідні права взагалі не переходять, а значить, допустимо включення до такого договору і умови про неповну переході (див. про випадки, коли такий перехід прав не може виключатися, п . 1 ст. 965). 
 « Попередня  Наступна »
 = Перейти до змісту підручника =
 Інформація, релевантна "4. Спеціальні випадки зміни договору (Заміна сторін) "
  1.  § 1. Поняття комерційного права
      спеціальні суб'єкти цивільного права - підприємці (особи, які здійснюють підприємницьку діяльність). На підприємців і відносини з їх участю в рамках цивільного права поширюється особливий нормативно-правовий режим. Комерційне право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевої. - СПб., С.-Петербурзький університет, 1997. С. 4 Комерційні відносини, будучи по
  2.  § 2. Право спільної часткової власності
      спеціальні правила обчислення позовної давності. Переважне право купівлі застосовується при відчуженні частки тільки за договорами купівлі-продажу та міни. При відчуженні частки за іншим оплатним договорами, наприклад за договором ренти, право переважної покупки у інших співвласників не виникає. Переважне право покупки не діє також при продажу частки з публічних торгів,
  3.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      спеціальні договори авіатранспортних підприємств та ін), б) що делегують, уповноважують одних осіб для вчинення певних дій від імені інших (видача та відкликання довіреності, обрання делегатів кооперативної організації для участі в роботі вищого кооперативного органу); в) контрольні, що дозволяють одному суб'єкту громадянського правовідносини контролювати іншого (контроль
  4.  § 2. Договір роздрібної купівлі-продажу
      спеціальну літературу, атрибутику тощо); в) ч. 6 преамбули Закону про захист прав споживачів * (41), що регулює значну частину роздрібної купівлі-продажу (див. п. 3 ст. 492 ЦК), визначає, що продавець - організація незалежно від її форми, а також індивідуальний підприємець. Як видно, немає ніяких формальних причин для виключення з кола роздрібних продавців некомерційних організацій. І
  5.  § 2. Елементи договору оренди
      спеціальної ст. 608 ЦК, то окремої правової норми про орендаря в Цивільному кодексі не міститься. Мабуть, це пов'язано з тим, що за загальним правилом до орендаря закон не пред'являє будь-яких спеціальних вимог: їм може бути будь-яка дієздатна фізична особа і будь-яка організація, а також будь-яке публічно-правова освіта. Лише в окремих випадках орендар повинен бути спеціальним
  6.  § 5. Користування житловими приміщеннями
      спеціальний розділ (7), норми якого присвячені як плату за житло соціального призначення, так і оплати комунальних послуг та інших витрат з утримання житлового будинку власниками житлових приміщень. При цьому частина норм носить загальний характер, а частина відображає особливості стосовно соціального найму і приватного житлового фонду. Плата за житлове приміщення і комунальні послуги для наймача житлового
  7.  § 2. Страхове правовідношення
      спеціальних підстав дострокового припинення страхових зобов'язань відносяться: - припинення страхового ризику за обставинами іншим, ніж страховий випадок (п. 1 ст. 958 ЦК), зокрема: при загибелі застрахованого майна внаслідок нестрахового випадку; припинення підприємницької діяльності особи, що застрахувало підприємницький ризик; припинення договірного зобов'язання, ризик
  8.  Короткий перелік латинських висловів, які використовуються в міжнародній практиці
      спеціальне - наслідок зазначається у п. 1 ст. 165 ЦК, а згадувані тут "випадки, встановлені законом" потребують особливої ??застереженні (див. п. 3, 4 ст. 339 ЦК). Висновок про конститутивний значенні реєстрації угоди як загальному правилі підтверджує і сукупний аналіз п. 2 і 3 ст. 165 ГК. Див: Рівний В.В. Договір купівлі-продажу (нарис теорії). С. 92-93. * (11) Детальніше див: Хвостов В.М. Система
  9.  § 4. Права та обов'язки подружжя
      спеціальним призначенням, не пов'язаного з потребами сім'ї, наприклад грошова сума, яку довіритель відповідно до п. 2 ст. 975 ГК видав дружину-повіреному для оплати проїзду до місця виконання доручення (п. 2 ст. 34 СК); 5) виключне право на результат інтелектуальної діяльності, створений чоловіком (п. 3 ст. 36 СК, абз. 4 п. 2 ст . 256 ЦК); 6) майно, придбане в період
  10.  § 2. Усиновлення (удочеріння) дітей
      спеціально підібране органами опіки та піклування з числа осіб, які бажають усиновити дитину. Реєстрація (облік) таких осіб здійснюється відповідно до Правил передачі дітей на усиновлення (удочеріння) та здійснення контролю за умовами їх життя і виховання в сім'ях усиновителів на території РФ * (404). Заяви про постановку на облік особи, які бажають бути усиновлювачами, подають у